网络时代破坏生产经营的刑法理解
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摘要
破坏生产经营罪经历了从1979年《刑法》破坏集体生产罪到1997年《刑法》破坏生产经营罪的立法发展,反映了从农业时代到工业时代的变迁。网络时代的生产经营样态呈现出与传统时代很大的不同,新的生产经营要素和资料不断出现,相应地,破坏生产经营的犯罪也从传统的现实空间延伸到网络空间。对在网络空间从事破坏生产经营的犯罪行为,可以通过妥当的能动解释来适用《刑法》中的破坏生产经营罪条款,这与罪刑法定原则并不矛盾。当然,网络空间的破坏生产经营罪之适用,仍然要恪守刑法谦抑原则,守住必要的边界。
The crime of destroying production and management experienced the development from crime of destroying collective production in 79 criminal law to the crime of destroying production and management in 97 criminal law,reflecting the changes from the agricultural age to the industrial age. In the internet age,production and management show great difference with traditional times,new production elements and materials appearing continuously. Accordingly,the crime of destroying production and management extends from the traditional space to the network space,which requires a reasonable explanation for the crime of destroying production and management in the internet age,not only giving the dynamic role of criminal law interpretation,but also making this interpretation subject to the principle of nulla poena sine lege.
The crime of destroying production and management experienced the development from crime of destroying collective production in 79 criminal law to the crime of destroying production and management in 97 criminal law,reflecting the changes from the agricultural age to the industrial age. In the internet age,production and management show great difference with traditional times,new production elements and materials appearing continuously. Accordingly,the crime of destroying production and management extends from the traditional space to the network space,which requires a reasonable explanation for the crime of destroying production and management in the internet age,not only giving the dynamic role of criminal law interpretation,but also making this interpretation subject to the principle of nulla poena sine lege.
引文
(1)具体做法是大量购买该店铺商品,并于刷单后申请退货,即恶意刷销量和信誉,因是为竞争对手刷单和炒信从而使其违反淘宝网的规则而受罚,故称反向刷单和恶意炒信。
(2)为维护淘宝网正常经营秩序,保障淘宝用户合法权益,淘宝网制订了《淘宝规则》,对淘宝用户增加基本义务或者限制基本权利的条款。根据该规则为提升消费者的购物体验,淘宝网对于涉嫌通过不正当方式获得商品销量等妨害买家权益的虚假交易的商品,可以给予单个商品淘宝网捜索降权的市场管控措施,即调整该商品在捜索结果中的排序。
(3)判决书同时显示,因二被告人归案后能如实供述自己的罪行,当庭认罪、悔罪,具有坦白情节,依法予以从轻处罚。又鉴于二被告人系初次犯罪,且退赔了被害单位的经济损失,加上其所在社区均同意对其实施社区矫正,所以法院决定对其适用缓刑。
(4)参见蒋惠岭主编:《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第50页。
(5)于志刚:《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》;黄晓亮:《恶意给好评致使网店被降权处理的刑法评价》;李怀胜:《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》,均载《中国检察官》2015年3月(下)。
(6)参见王恩海:《反向刷单难构成破坏生产经营罪》,载《上海法治报》2017年3月29日第B6版。实践中刷单和炒信行为往往伴随进行,该文讨论的实际是同一案件,被告人既有反向刷单行为亦有恶意好评行为。
(7)97《刑法》第276条规定:“由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
(8)79《刑法》第125条规定:“由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。”
(9)参见王守俊:《破坏生产经营罪若干问题探析》,载《法制与社会》2009年第8期。
(10)我国传统刑法理论认为,一种行为要构成犯罪首先要侵犯一定的客体(社会关系或社会利益),近年来刑法学界引入法益一词,认为一种行为要构成犯罪首先要侵害一定的法益,本文为衔接新旧语境,暂且把二者等同使用。
(11)参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第675页。
(12)参见樊凤林等主编:《中国新刑法理论研究》,人民法院出版社1997年版,第695页。
(13)参见柏浪涛:《破坏生产经营罪问题辨析》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
(14)参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1027~1028页。
(15)参见高艳东:《批量恶意注册账号的处理---破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载蒋惠岭主编:《网络刑事司法热点问题研究》,人民法院出版社2016年版,第46页。
(16)参见阿东:《“互联网+”将改变什么》,载《现代商业》2015年第16期。
(17)详见周康:《制造谣言者---“郑州温某等利用BBS散布有害信息破坏生产经营案”解析》,载《信息网络安全》2001年第2期。
(18)这也是笔者不同意有学者所主张的对此处的“其他方法”应坚持“同类解释”规则的一个理由,因为“毁坏机器设备”和“残害耕畜”主要针对破坏生产,而不是破坏经营,同时,“耕畜”和“机器”也主要是农业文明和工业文明的生产要素,而不是网络文明的经营要素。关于主张对此处的“其他方法”应坚持“同类解释”规则的见解,参见冀洋:《谨防网络时代破坏生产经营罪“口袋化”》,载《检察日报》2018年8月15日第3版;张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1027~1028页。至于什么时候应当遵循同类解释的规则(绝大多数情况下都应当遵循同类解释的规则),什么时候可以不遵循同类解释的规则(如本文所示的法律条文内部的不相协调、刑事政策在法治篱笆内的特别需要等),以及在不遵循同类解释规则的情况下应当受制于哪些因素(如合宪性审查),这是另一个需要专题论述的话题。另外,高艳东教授认为即使坚持同类解释原则,也仍然可以把破坏生产经营罪中的“其他方法”解释成脱离对物的暴力的更广范围。对此饶有意思的分析,参见高艳东:《批量恶意注册账号的处理---破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载蒋惠岭主编:《网络刑事司法热点问题研究》,人民法院出版社2016年版,第46~51页。
(19)参见高艳东:《批量恶意注册账号的处理---破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载蒋惠岭主编:《网络刑事司法热点问题研究》,人民法院出版社2016年版,第57页。
(20)从来没有说刑法解释只能主观解释或只能客观解释,一般而言,离立法颁布时间较近且能明确找到立法者意图的情况下,宜采主观解释;在立法原意不可知,甚至即使立法原意可知但法律颁布时间已久、原有的立法原意已明显不能适应时代的发展需求时,可以采文字射程能够涵摄进去的客观解释。
(21)参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第343~344页。
(22)参见李怀胜:《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》,载《中国检察官》2015年3月(下)。
(23)例如,2012年6月,被告人杨某通过网络QQ群、YY平台等与他人共谋,并教授通过“网络差评师”勒索淘宝网店卖家钱款的方法:先在淘宝网上向某个店家恶意下单,后通过网络聊天平台谈判,向卖家表示如果发货将给予差评、不发货则投诉,除非支付一定的钱款,否则关闭交易。卖家为了不影响网店的正常经营和信誉评价,往往被迫选择付款,杨某事后再将部分赃款通过支付宝转给其他“网络差评师”。该案被称为全国首例“恶意差评师”案,后杨某等12名被告人被以敲诈勒索罪分别判处二年到十个月不等的有期徒刑。参见孙道萃:《破坏生产经营罪的网络化动向与应对》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第1期。从本案中也可看出,网络的扁平化很容易造成犯罪参与人的人数众多,对此如何在网络背景下适用好宽严相济刑事政策,还需要很好地研究。一个基本思路是,由于网络犯罪动一下鼠标就可以轻而易举地参与进去,犯罪成本又很低,所以不能简单地照搬现实社会中那种处理大规模群体性事件中对一般参与者不予追责的做法,否则对众多的网络犯罪参与者就无法形成威慑效应。
(24)参见于志刚:《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》,载《中国检察官》2015年3月(下)。
(25)根据本案二审法官撰写的分析文章,可知司法机关在讨论该案时,认为本案是以损害商业信誉的方式来破坏生产经营。而淘宝网关于搜索排名的规则之所以受到认可,是因为它已成为互联网经济中的信誉辨识工具,应作为生产经营要素来对待,这与炒信、反向炒信的概念及其实际所达成的效果也是直接对应的。参见蒋惠岭主编:《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第59~61页。
(26)具体可参照征地青苗补偿标准的相关规定,在征用前土地上生长有的青苗,因征地施工而被毁坏的,应由用地单位按照在田作物一季产量、产值计算,给予补偿,具体补偿标准,应根据当地实际情况而定。
(27)有学者认为破坏生产经营罪所造成的公私财物损失只能是行为时已经发生的损失,而不应包括行为时尚未发生的可得利益损失,笔者认为这种见解恰恰是把故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的保护法益混淆了,对于前者可以这样理解,但对于后者却不能这样理解,否则在面对本案等许多破坏生产经营的场合,如果不把可预期的利益损失计算在内,则明显不公。
(28)参见周汉华:《论互联网法》,载《中国法学》2015年第3期。
(29)一、二审合议庭都注意到了这个问题,认为根据渎职罪等司法解释、会议纪要等规定,外来因素、第三方因素的介入并不影响刑法上的因果关系认定,且多因一果为司法实践中常见的因果关系。参见蒋惠岭主编:《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第61页。
(30)参见于志刚:《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》,载《中国检察官》2015年3月(下)。
(31)如前所述,离立法颁布时间较近,因社会变化不大,宜采主观解释的立场;离立法颁布时间较久,因社会变化大,则宜采客观解释的立场。
(32)参见周赟:《司法能动性与司法能动主义》,载《政法论坛》2011年第1期。
(33)否则,若每个罪名或者大多罪名都要因网络时代的到来而作出修改,既不现实,也无必要。
(34)参见王安异:《对刑法兜底条款的解释》,载《环球法律评论》2016年第5期。
(35)参见高艳东:《合理解释破坏生产经营罪以惩治批量恶意注册》,载《人民法院报》2015年11月18日第6版。
(36)参见王恩海:《反向刷单难构成破坏生产经营罪》,载《上海法治报》2017年3月29日第B6版。
(37)早在1997年新刑法废除类推制度、确立罪刑法定原则之际,阮齐林教授就敏锐地指出:新刑法罪刑法定原则的确立,呼唤与之相适应的刑法解释理论。在罪刑法定时代,刚性的刑法规定如何适应变动中的社会生活,司法人员如何发挥聪明才智去协调二者的冲突,其合理的限度在哪里?这都需要深入思考。参见阮齐林:《新刑法提出的新课题》,载《法学研究》1997年第5期。
(38)Demogue,Analysis of Fundamental Notions,vol.7,Modern Legal Philosophy Series,p.570.
(39)参见[美]本杰明·N·卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第10页。
(40)参见张明楷:《网络时代的刑法理念---以刑法的谦抑性为中心》,载《人民检察》2014年第9期。
(41)卡多佐指出:“每种(解释)方法都有它的价值,对每种方法而言,在诉讼的变动中总会有适用的时刻。”参见[美]本杰明·N·卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第10页。这恰与笔者曾经提出过的一个思路相暗合:是否可以超越形形色色的刑法解释方法和路径,从刑事政策的角度来给变动中的刑法解释找出一个合理依据?参见刘仁文:《从刑法注释到刑法解释学》,载《环球法律评论》2010年第5期。在刑法体系中纳入刑事政策的价值导向已经被刑法教义学所认可的情况下,笔者对此思路更有信心。
(42)笔者曾经跟一位著名的美国宪法教授有过交流,在他看来,如果光从宪法教义学来观察,那美国联邦最高法院的好多案件都判得有问题,对此,只能从公共政策等角度去解读。
(2)为维护淘宝网正常经营秩序,保障淘宝用户合法权益,淘宝网制订了《淘宝规则》,对淘宝用户增加基本义务或者限制基本权利的条款。根据该规则为提升消费者的购物体验,淘宝网对于涉嫌通过不正当方式获得商品销量等妨害买家权益的虚假交易的商品,可以给予单个商品淘宝网捜索降权的市场管控措施,即调整该商品在捜索结果中的排序。
(3)判决书同时显示,因二被告人归案后能如实供述自己的罪行,当庭认罪、悔罪,具有坦白情节,依法予以从轻处罚。又鉴于二被告人系初次犯罪,且退赔了被害单位的经济损失,加上其所在社区均同意对其实施社区矫正,所以法院决定对其适用缓刑。
(4)参见蒋惠岭主编:《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第50页。
(5)于志刚:《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》;黄晓亮:《恶意给好评致使网店被降权处理的刑法评价》;李怀胜:《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》,均载《中国检察官》2015年3月(下)。
(6)参见王恩海:《反向刷单难构成破坏生产经营罪》,载《上海法治报》2017年3月29日第B6版。实践中刷单和炒信行为往往伴随进行,该文讨论的实际是同一案件,被告人既有反向刷单行为亦有恶意好评行为。
(7)97《刑法》第276条规定:“由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
(8)79《刑法》第125条规定:“由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。”
(9)参见王守俊:《破坏生产经营罪若干问题探析》,载《法制与社会》2009年第8期。
(10)我国传统刑法理论认为,一种行为要构成犯罪首先要侵犯一定的客体(社会关系或社会利益),近年来刑法学界引入法益一词,认为一种行为要构成犯罪首先要侵害一定的法益,本文为衔接新旧语境,暂且把二者等同使用。
(11)参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第675页。
(12)参见樊凤林等主编:《中国新刑法理论研究》,人民法院出版社1997年版,第695页。
(13)参见柏浪涛:《破坏生产经营罪问题辨析》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
(14)参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1027~1028页。
(15)参见高艳东:《批量恶意注册账号的处理---破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载蒋惠岭主编:《网络刑事司法热点问题研究》,人民法院出版社2016年版,第46页。
(16)参见阿东:《“互联网+”将改变什么》,载《现代商业》2015年第16期。
(17)详见周康:《制造谣言者---“郑州温某等利用BBS散布有害信息破坏生产经营案”解析》,载《信息网络安全》2001年第2期。
(18)这也是笔者不同意有学者所主张的对此处的“其他方法”应坚持“同类解释”规则的一个理由,因为“毁坏机器设备”和“残害耕畜”主要针对破坏生产,而不是破坏经营,同时,“耕畜”和“机器”也主要是农业文明和工业文明的生产要素,而不是网络文明的经营要素。关于主张对此处的“其他方法”应坚持“同类解释”规则的见解,参见冀洋:《谨防网络时代破坏生产经营罪“口袋化”》,载《检察日报》2018年8月15日第3版;张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1027~1028页。至于什么时候应当遵循同类解释的规则(绝大多数情况下都应当遵循同类解释的规则),什么时候可以不遵循同类解释的规则(如本文所示的法律条文内部的不相协调、刑事政策在法治篱笆内的特别需要等),以及在不遵循同类解释规则的情况下应当受制于哪些因素(如合宪性审查),这是另一个需要专题论述的话题。另外,高艳东教授认为即使坚持同类解释原则,也仍然可以把破坏生产经营罪中的“其他方法”解释成脱离对物的暴力的更广范围。对此饶有意思的分析,参见高艳东:《批量恶意注册账号的处理---破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载蒋惠岭主编:《网络刑事司法热点问题研究》,人民法院出版社2016年版,第46~51页。
(19)参见高艳东:《批量恶意注册账号的处理---破坏生产经营罪包括妨害业务行为》,载蒋惠岭主编:《网络刑事司法热点问题研究》,人民法院出版社2016年版,第57页。
(20)从来没有说刑法解释只能主观解释或只能客观解释,一般而言,离立法颁布时间较近且能明确找到立法者意图的情况下,宜采主观解释;在立法原意不可知,甚至即使立法原意可知但法律颁布时间已久、原有的立法原意已明显不能适应时代的发展需求时,可以采文字射程能够涵摄进去的客观解释。
(21)参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第343~344页。
(22)参见李怀胜:《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》,载《中国检察官》2015年3月(下)。
(23)例如,2012年6月,被告人杨某通过网络QQ群、YY平台等与他人共谋,并教授通过“网络差评师”勒索淘宝网店卖家钱款的方法:先在淘宝网上向某个店家恶意下单,后通过网络聊天平台谈判,向卖家表示如果发货将给予差评、不发货则投诉,除非支付一定的钱款,否则关闭交易。卖家为了不影响网店的正常经营和信誉评价,往往被迫选择付款,杨某事后再将部分赃款通过支付宝转给其他“网络差评师”。该案被称为全国首例“恶意差评师”案,后杨某等12名被告人被以敲诈勒索罪分别判处二年到十个月不等的有期徒刑。参见孙道萃:《破坏生产经营罪的网络化动向与应对》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第1期。从本案中也可看出,网络的扁平化很容易造成犯罪参与人的人数众多,对此如何在网络背景下适用好宽严相济刑事政策,还需要很好地研究。一个基本思路是,由于网络犯罪动一下鼠标就可以轻而易举地参与进去,犯罪成本又很低,所以不能简单地照搬现实社会中那种处理大规模群体性事件中对一般参与者不予追责的做法,否则对众多的网络犯罪参与者就无法形成威慑效应。
(24)参见于志刚:《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》,载《中国检察官》2015年3月(下)。
(25)根据本案二审法官撰写的分析文章,可知司法机关在讨论该案时,认为本案是以损害商业信誉的方式来破坏生产经营。而淘宝网关于搜索排名的规则之所以受到认可,是因为它已成为互联网经济中的信誉辨识工具,应作为生产经营要素来对待,这与炒信、反向炒信的概念及其实际所达成的效果也是直接对应的。参见蒋惠岭主编:《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第59~61页。
(26)具体可参照征地青苗补偿标准的相关规定,在征用前土地上生长有的青苗,因征地施工而被毁坏的,应由用地单位按照在田作物一季产量、产值计算,给予补偿,具体补偿标准,应根据当地实际情况而定。
(27)有学者认为破坏生产经营罪所造成的公私财物损失只能是行为时已经发生的损失,而不应包括行为时尚未发生的可得利益损失,笔者认为这种见解恰恰是把故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的保护法益混淆了,对于前者可以这样理解,但对于后者却不能这样理解,否则在面对本案等许多破坏生产经营的场合,如果不把可预期的利益损失计算在内,则明显不公。
(28)参见周汉华:《论互联网法》,载《中国法学》2015年第3期。
(29)一、二审合议庭都注意到了这个问题,认为根据渎职罪等司法解释、会议纪要等规定,外来因素、第三方因素的介入并不影响刑法上的因果关系认定,且多因一果为司法实践中常见的因果关系。参见蒋惠岭主编:《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第61页。
(30)参见于志刚:《防止网络成为两个意义上的“无法空间”》,载《中国检察官》2015年3月(下)。
(31)如前所述,离立法颁布时间较近,因社会变化不大,宜采主观解释的立场;离立法颁布时间较久,因社会变化大,则宜采客观解释的立场。
(32)参见周赟:《司法能动性与司法能动主义》,载《政法论坛》2011年第1期。
(33)否则,若每个罪名或者大多罪名都要因网络时代的到来而作出修改,既不现实,也无必要。
(34)参见王安异:《对刑法兜底条款的解释》,载《环球法律评论》2016年第5期。
(35)参见高艳东:《合理解释破坏生产经营罪以惩治批量恶意注册》,载《人民法院报》2015年11月18日第6版。
(36)参见王恩海:《反向刷单难构成破坏生产经营罪》,载《上海法治报》2017年3月29日第B6版。
(37)早在1997年新刑法废除类推制度、确立罪刑法定原则之际,阮齐林教授就敏锐地指出:新刑法罪刑法定原则的确立,呼唤与之相适应的刑法解释理论。在罪刑法定时代,刚性的刑法规定如何适应变动中的社会生活,司法人员如何发挥聪明才智去协调二者的冲突,其合理的限度在哪里?这都需要深入思考。参见阮齐林:《新刑法提出的新课题》,载《法学研究》1997年第5期。
(38)Demogue,Analysis of Fundamental Notions,vol.7,Modern Legal Philosophy Series,p.570.
(39)参见[美]本杰明·N·卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第10页。
(40)参见张明楷:《网络时代的刑法理念---以刑法的谦抑性为中心》,载《人民检察》2014年第9期。
(41)卡多佐指出:“每种(解释)方法都有它的价值,对每种方法而言,在诉讼的变动中总会有适用的时刻。”参见[美]本杰明·N·卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第10页。这恰与笔者曾经提出过的一个思路相暗合:是否可以超越形形色色的刑法解释方法和路径,从刑事政策的角度来给变动中的刑法解释找出一个合理依据?参见刘仁文:《从刑法注释到刑法解释学》,载《环球法律评论》2010年第5期。在刑法体系中纳入刑事政策的价值导向已经被刑法教义学所认可的情况下,笔者对此思路更有信心。
(42)笔者曾经跟一位著名的美国宪法教授有过交流,在他看来,如果光从宪法教义学来观察,那美国联邦最高法院的好多案件都判得有问题,对此,只能从公共政策等角度去解读。