惩罚性赔偿的行政法反思
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摘要
惩罚性赔偿在我国的引入和发展是对行政规制失灵的回应。该制度在激励私人参与公共规制的同时,也带来了过度的、缺乏效率的诉讼,导致法律规范当中不合理、不一致和表意模糊的内容被高度滥用。为此,司法系统需要发展和提高调控私人行动的技术与能力。我国过去偏于倚重行政规制,在此背景下引入惩罚性赔偿,需要在制度设计层面作大量精细化处理,确保惩罚性赔偿与既有行政规制体系的功能相协调,并在制度演进过程中兼顾彼此。
Traditionally, China has relied heavily on administrative regulation systems to correct misconducts in economic and social life. However, the efficiency of this system is not satisfactory, and the failure of administrative regulation has led to many public accidents that incur a lot of public criticism. The introduction and development of punitive damages in China is largely a response to this failure of administrative regulation. Compared with administrative regulation, punitive damages can stimulate private participation in public regulation through the mobilization of private litigation. While invigorating the entire regulatory system, punitive damages can also bring about excessive and inefficient litigation, and lead to the exploitation of the irrationality, inconsistency and ambiguity in the legal system. In this regard, a necessary institutional condition for the extensive application of punitive damages is to develop a more professional and dynamic judicial system, which can develop and improve the skills and capabilities for regulating private actions. Meanwhile, due to the already existence of complicated administrative regulation, the introduction of punitive damages requires subtle design to ensure that punitive damages are coordinated with the functions of the administrative regulation system. Especially, we should make sure that punitive damages complement, but not overlap with, the corresponding administrative penalties. Finally, like punitive damages, the expansion of the lawsuit requesting the administration to perform duties also expands the role of private individuals in public regulation. China should pay attention to this new situation and ensure that equal importance is attached to both of the two institutions in the process of institutional evolution.
Traditionally, China has relied heavily on administrative regulation systems to correct misconducts in economic and social life. However, the efficiency of this system is not satisfactory, and the failure of administrative regulation has led to many public accidents that incur a lot of public criticism. The introduction and development of punitive damages in China is largely a response to this failure of administrative regulation. Compared with administrative regulation, punitive damages can stimulate private participation in public regulation through the mobilization of private litigation. While invigorating the entire regulatory system, punitive damages can also bring about excessive and inefficient litigation, and lead to the exploitation of the irrationality, inconsistency and ambiguity in the legal system. In this regard, a necessary institutional condition for the extensive application of punitive damages is to develop a more professional and dynamic judicial system, which can develop and improve the skills and capabilities for regulating private actions. Meanwhile, due to the already existence of complicated administrative regulation, the introduction of punitive damages requires subtle design to ensure that punitive damages are coordinated with the functions of the administrative regulation system. Especially, we should make sure that punitive damages complement, but not overlap with, the corresponding administrative penalties. Finally, like punitive damages, the expansion of the lawsuit requesting the administration to perform duties also expands the role of private individuals in public regulation. China should pay attention to this new situation and ensure that equal importance is attached to both of the two institutions in the process of institutional evolution.
引文
(1)见证券法修订草案送审稿第92条、专利法修订草案送审稿第65条、著作权法修订草案送审稿第76条。
(2)对职业索赔群体引发的各种争议的梳理,可以参见赵亚翔:《“职业打假”的公共价值:社会认同与信念之争》,《浙江社会科学》2013年第3期,第101页以下。
(3)最高法院曾明确表示,在食品、药品领域,购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买,不影响其请求惩罚性赔偿的权利。见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)第3条。
(4)见《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(最高人民法院办公厅法办函[2017]181号)。
(5)袁冰:《从一起职业打假案看〈食品安全法〉的十倍赔偿规定》,《工商行政管理》2011年第7期,第51页。
(6)金福海:《惩罚性赔偿制度研究》,法律出版社2008年版,第57页。
(7)参见朱广新:《惩罚性赔偿制度的演进与适用》,《中国社会科学》2014年第3期,第122页以下。
(8)参见谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2006年版,第186页。
(9)参见王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究》,《比较法研究》2003年第5期,第1页。
(10)参见[美]波斯纳:《法律的经济分析》上册,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第55页以下。
(11)参见宋亚辉:《论公共规制中的路径选择》,《法商研究》2012年第3期,第94页以下。
(12)对美国的诉讼国家特征及其形成原因的分析,参见Sean Farhang, The Litigation State: Public Regulation and Private Lawsuits in the United States, Princeton: Princeton University Press, 2010, pp.4-16。
(13)有学者总结了美国基于司法的对抗法律主义与欧洲的官僚法律主义的差异。See Robert A.Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001, pp.3-15.
(14)参见张新宝、李倩:《惩罚性赔偿的立法选择》,《清华法学》2009年第4期,第8页。
(15)See J.Maria Glover, The Structural Role of Private Enforcement Mechanisms in Public Law, 53 Wm.& Mary L.Rev.1137 (2012).
(16)参见杨栋:《外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行》,《政治与法律》1998年第5期,第39页以下。
(17)See Filippo Valguarnera, Legal Tradition as an Obstacle: Europe’s Difficult Journey to Class Action, 10 Global Jurist.1 (2010).
(18)参见梁书文、黄赤东主编:《消费者保护法及配套规定新释新解》,中国民主法制出版社1999年版,第978页以下;河山:《论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想》,《法律适用》1993年第8期,第12页。
(19)参见王工:《为职业打假者合法化呼吁——与梁慧星研究员商榷》,《中国质量万里行》2002年第9期,第21页以下。
(20)参见傅勇、张晏:《中国式分权与财政支出结构偏向:为增长而竞争的代价》,《管理世界》2007年第3期,第4页以下。
(21)有观点认为,对知假买假者不应基于法律条文的形式推演而限制其主张惩罚性赔偿的权利。参见应飞虎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》,《中国法学》2004年第6期,第114页以下。
(22)公共选择理论用经济人假设对此现象进行了较为深入的解释。参见包万超:《公共选择理论与实证行政法学的分析基础》,《比较法研究》2011年第3期,第40页以下。
(23)参见赵鹏:《我国风险规制法律制度的现状、问题与完善——基于全国人大常委会执法检查情况的分析》,《行政法学研究》2010年第4期,第119页以下。
(24)参见税兵:《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》,《法学》2015年第4期,第104页。
(25)参见戴治勇:《选择性执法》,《法学研究》2008年第4期,第28页。
(26)参见沈岿:《行政监管的政治应责:人民在哪?如何回应?》,《华东政法大学学报》2017年第2期,第5页以下。
(27)这种预算的控制作用巨大,一些美国学者甚至主张,一旦国会对负有法定监管职责的行政机关的拨款出现明显短缺,法院可以宣布国会已经隐含地取消了相关监管任务。See Susan Rose-Ackerman, Judicial Review and the Power of the Purse, 12 Int’l Rev.L.& Econ.191 (1992).
(28)有学者认为,动员私人通过诉讼活动进行规制面临的主要问题之一是,重要的政策选择将由不承担政治责任的人做出。Richard J.Pierce, Jr.Agency Authority to Define the Scope of Private Rights of Action, 48 Admin.L.Rev.12 (1996).
(29)有法经济学家对此进行过深入分析。See Steven Shavell, The Fundamental Divergence Between the Private and the Social Motive to Use the Legal System, 26 J.Legal Stud.575 (1997).
(30)实际上,即使在美国这种习惯借助私人诉讼进行公共规制的国家,过度的私人诉讼也引发了大量过度执法的问题,为此受到不少批评。See Matthew C.Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative agencies, 91 Va.L.Rev.114-117 (2005).
(31)参见黄洁:《紧盯食品标签类问题讨要十倍赔偿,“职业打假”多涉及食品维权案》,《法制日报》2016年9月9日第8版。
(32)关于食品安全标准的功能,可以参见赵鹏:《食品安全标准:从双重目标回归安全保障——以生乳新国标为例》,《北京行政学院学报》2012年第6期,第21页以下。
(33)一些基层执法人员也承认,“因食品标签不规范问题要求退一赔十很难到位”。参见沈军、裴少锋:《正确应对“职业打假人”的思考》,《工商行政管理》2015年第15期,第44页。
(34)例如,政治层面推动的专项治理就容易引发运动式执法的问题(相关批评参见郑春燕:《行政裁量中的政策考量——以“运动式”执法为例》,《法商研究》2008年第2期,第63页以下)。当然,也可以观察到,伴随制度约束的增加,近年来,一些专项治理正以更加法治化的形式开展(参见刘杨:《“专项治理”科层化的实践机制与制度前景——以鄂中X镇食品药品监督管理所的执法工作为个案》,《法商研究》2017年第1期,第55页以下)。
(35)目前,对食品、药品和其他领域的职业索赔者进行区别对待,主要是基于对“欺诈”等要件的形式演绎,但这种形式推理本身有一定的局限,也忽略了更具实质性的功能视角。参见熊丙万:《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》,《中外法学》2017年第2期,第300页以下。
(36)有学者详细分析了法院由于知识信息缺陷在理解并设定公共政策时面临的挑战。参见侯猛:《最高法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》,《北大法律评论》2005年第2期,第122页以下。
(37)相关判决见“周悟权诉北京华联综合超市股份有限公司”;“周悟权诉北京市石景山区食品药品监督管理局”。
(38)参见高鸿钧:《英美法原论》下册,北京大学出版社2013年版,第901页以下。
(39)参见前引[7],朱广新文,第122页以下。
(40)行政处罚法制定前,国务院法制局曾对法律、法规和规章进行过统计,发现只有少数法律法规规定了某些违法行为的构成必须以故意为要件。参见袁曙宏:《论行政处罚的实施》,《法学研究》1993年第4期,第46页。
(41)成熟的规制常常被定义为三方面基本要素的结合:制定规则、监督与检查、执行与制裁。参见[英]卡洛尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》下卷,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第557页。
(42)江必新:《论应受行政处罚行为的构成要件》,《法律适用》1996年第6期,第4页以下。
(43)参见杨解君:《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》,四川大学出版社1995年版,第182页。
(44)行政机关制定的管制规范在很多时候对民事责任的认定具有意义。参见宋华琳:《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》,《中国法学》2006年第6期,第127页以下;解亘:《论管制规范在侵权行为法上的意义》,《中国法学》2009年第2期,第57页以下。
(45)参见东风汽车有限公司等与商洛市秦锌运输有限责任公司等产品质量损害赔偿纠纷上诉案,(2010)陕民二终字第34号;姚建军:《产品质量检验合格并不等于产品无缺陷》,《人民司法》2014年第2期,第42页以下。有学说也认为,即使各项指标都符合有关强制性标准,该产品仍然可能存在缺陷。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第214页以下。
(46)主流观点认为,消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿是由违约造成的惩罚性赔偿责任(参见杨立新:《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》,《清华法学》2010年第3期,第13页)。但是,也有学者认为,该赔偿责任是一种特殊的缔约过失责任(参见许德风:《论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合》,《法学》2006年第1期,第94页)。
(47)同上引杨立新文,第13页以下。
(48)参见王成:《〈食品安全法〉十倍赔偿条款司法适用的实证考察》,《北京行政学院学报》2012年第5期,第14页以下。
(49)“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”(最高人民法院指导案例23号)的裁判理由指出:“消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金,也可以只主张支付价款十倍的赔偿金”。
(50)《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国食品安全法(草案四次审议稿)〉修改意见的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2009-06/09/content_1517536.htm,2019年1月10日最后访问。
(51)同前引[49],孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案。
(52)参见肖峰、陈科林:《我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善——以经济法义务民事化归责的制度困境为视角》,《法律科学》2018年第2期,第116页。
(53)在食品安全法的制定和修改过程中,食品药品监管部门的官员明确表示,希望更大程度地动员受害者启动民事诉讼来实现“社会共治”。参见徐景和:《科学把握食品安全法修订中的若干关系》,《法学家》2013年第6期,第51页。
(54)民法学者也提出惩罚性赔偿应当强调主观恶意,回归惩罚性赔偿的基本教义。参见周江洪:《关于修改〈食品安全法〉(草案)第90条的建议》,《法学》2008年第6期,第139页以下。
(55)美国学者桑斯坦等人认为,如果相关领域的违法存在行政和刑罚的制裁,再使用惩罚性赔偿进行震摄的正当性就削弱了。Cass R.Sunstein, Daniel Kahneman and David Schkade, Assessing Punitive Damages: With Notes on Cognition and Valuation in Law, 107 Yale L.J.2084 (1998).
(56)参见前引[9],王利明文,第2页以下。
(57)实际上,一些经济分析的模型也支持将主观恶意作为惩罚性赔偿适用的前提。参见王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,第192页。
(58)李友根:《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》,《法制与社会发展》2015年第6期,第115页以下。
(59)对此,最高人民法院副院长江必新明确表示,“要加大对行政机关等行政主体不作为的监督,防止消极不作为对相对人合法权益的不利影响”。参见江必新:《行政审判在产权保护工作中的定位和功能》,《人民司法(应用)》2017年第7期,第5页。
(60)参见罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案(最高人民法院指导案例77号)。对该案的评析可以参考黄锴:《行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析》,《政治与法律》2017年第10期,第138页以下。
(61)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)第12条。
(62)参见龙非:《行政诉讼中“受害者”原告资格之反思——以德国法作为比较》,《法律适用(司法案例)》2017年第22期,第111页以下。
(63)有关行政法上权利、反射利益的讨论,参见鲁鹏宇:《德国公权理论评介》,《法制与社会发展》2010年第5期,第38页以下;王本存:《论行政法上的公法权利》,《现代法学》2015年第3期,第57页以下。
(64)有学者认为惩罚性赔偿本身就是对原告投入的一种奖励。参见孙效敏:《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国〈侵权责任法〉第47条》,《政治与法律》2010年第7期,第94页以下。
(65)张平怡:《结合职业打假人复议诉讼的新特点谈工商部门的应对策略与方法》,《工商行政管理》2012年第10期,第48页。
(66)参见王天华:《日本行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第21页。
(67)See Morris v.Gressette, 432 U.S.491 (1977). 对该案的评论分析,参见Note, The Supreme Court’s Use of Statutory Interpretation: Morris v.Gressette, APA Nonreviewability, and the Idea of a Legislative Scheme, 87 Yale L.J.1636 (1978)。
(68)对于这些选项的意涵,美国行政法学者斯图尔特和桑斯坦亦有非常系统的分析。See Richard B.Stewart & Cass R.Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 Harv.L.Rev.1208-1216 (1982).
(69)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条。有关学理方面的阐释,参见章志远:《司法判决中的行政不作为》,《法学研究》2010年第5期,第26页以下。
(70)实际上,为了准确理解食品领域带有专业性的规制政策,一些高级法院也明确规定审理涉及惩罚性赔偿的案件时,法院在必要时可以征求行政监管部门的意见。《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》(江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2016]10号)规定:“认定食品标签、说明书不影响食品安全,可以参照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条的标准,必要时可以咨询食品主管部门或质量管理部门的意见”。这本身就说明,由行政部门来承担相应的责任更为合适。
(71)参见[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第197页。
(2)对职业索赔群体引发的各种争议的梳理,可以参见赵亚翔:《“职业打假”的公共价值:社会认同与信念之争》,《浙江社会科学》2013年第3期,第101页以下。
(3)最高法院曾明确表示,在食品、药品领域,购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买,不影响其请求惩罚性赔偿的权利。见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)第3条。
(4)见《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(最高人民法院办公厅法办函[2017]181号)。
(5)袁冰:《从一起职业打假案看〈食品安全法〉的十倍赔偿规定》,《工商行政管理》2011年第7期,第51页。
(6)金福海:《惩罚性赔偿制度研究》,法律出版社2008年版,第57页。
(7)参见朱广新:《惩罚性赔偿制度的演进与适用》,《中国社会科学》2014年第3期,第122页以下。
(8)参见谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2006年版,第186页。
(9)参见王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究》,《比较法研究》2003年第5期,第1页。
(10)参见[美]波斯纳:《法律的经济分析》上册,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第55页以下。
(11)参见宋亚辉:《论公共规制中的路径选择》,《法商研究》2012年第3期,第94页以下。
(12)对美国的诉讼国家特征及其形成原因的分析,参见Sean Farhang, The Litigation State: Public Regulation and Private Lawsuits in the United States, Princeton: Princeton University Press, 2010, pp.4-16。
(13)有学者总结了美国基于司法的对抗法律主义与欧洲的官僚法律主义的差异。See Robert A.Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001, pp.3-15.
(14)参见张新宝、李倩:《惩罚性赔偿的立法选择》,《清华法学》2009年第4期,第8页。
(15)See J.Maria Glover, The Structural Role of Private Enforcement Mechanisms in Public Law, 53 Wm.& Mary L.Rev.1137 (2012).
(16)参见杨栋:《外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行》,《政治与法律》1998年第5期,第39页以下。
(17)See Filippo Valguarnera, Legal Tradition as an Obstacle: Europe’s Difficult Journey to Class Action, 10 Global Jurist.1 (2010).
(18)参见梁书文、黄赤东主编:《消费者保护法及配套规定新释新解》,中国民主法制出版社1999年版,第978页以下;河山:《论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想》,《法律适用》1993年第8期,第12页。
(19)参见王工:《为职业打假者合法化呼吁——与梁慧星研究员商榷》,《中国质量万里行》2002年第9期,第21页以下。
(20)参见傅勇、张晏:《中国式分权与财政支出结构偏向:为增长而竞争的代价》,《管理世界》2007年第3期,第4页以下。
(21)有观点认为,对知假买假者不应基于法律条文的形式推演而限制其主张惩罚性赔偿的权利。参见应飞虎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》,《中国法学》2004年第6期,第114页以下。
(22)公共选择理论用经济人假设对此现象进行了较为深入的解释。参见包万超:《公共选择理论与实证行政法学的分析基础》,《比较法研究》2011年第3期,第40页以下。
(23)参见赵鹏:《我国风险规制法律制度的现状、问题与完善——基于全国人大常委会执法检查情况的分析》,《行政法学研究》2010年第4期,第119页以下。
(24)参见税兵:《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》,《法学》2015年第4期,第104页。
(25)参见戴治勇:《选择性执法》,《法学研究》2008年第4期,第28页。
(26)参见沈岿:《行政监管的政治应责:人民在哪?如何回应?》,《华东政法大学学报》2017年第2期,第5页以下。
(27)这种预算的控制作用巨大,一些美国学者甚至主张,一旦国会对负有法定监管职责的行政机关的拨款出现明显短缺,法院可以宣布国会已经隐含地取消了相关监管任务。See Susan Rose-Ackerman, Judicial Review and the Power of the Purse, 12 Int’l Rev.L.& Econ.191 (1992).
(28)有学者认为,动员私人通过诉讼活动进行规制面临的主要问题之一是,重要的政策选择将由不承担政治责任的人做出。Richard J.Pierce, Jr.Agency Authority to Define the Scope of Private Rights of Action, 48 Admin.L.Rev.12 (1996).
(29)有法经济学家对此进行过深入分析。See Steven Shavell, The Fundamental Divergence Between the Private and the Social Motive to Use the Legal System, 26 J.Legal Stud.575 (1997).
(30)实际上,即使在美国这种习惯借助私人诉讼进行公共规制的国家,过度的私人诉讼也引发了大量过度执法的问题,为此受到不少批评。See Matthew C.Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative agencies, 91 Va.L.Rev.114-117 (2005).
(31)参见黄洁:《紧盯食品标签类问题讨要十倍赔偿,“职业打假”多涉及食品维权案》,《法制日报》2016年9月9日第8版。
(32)关于食品安全标准的功能,可以参见赵鹏:《食品安全标准:从双重目标回归安全保障——以生乳新国标为例》,《北京行政学院学报》2012年第6期,第21页以下。
(33)一些基层执法人员也承认,“因食品标签不规范问题要求退一赔十很难到位”。参见沈军、裴少锋:《正确应对“职业打假人”的思考》,《工商行政管理》2015年第15期,第44页。
(34)例如,政治层面推动的专项治理就容易引发运动式执法的问题(相关批评参见郑春燕:《行政裁量中的政策考量——以“运动式”执法为例》,《法商研究》2008年第2期,第63页以下)。当然,也可以观察到,伴随制度约束的增加,近年来,一些专项治理正以更加法治化的形式开展(参见刘杨:《“专项治理”科层化的实践机制与制度前景——以鄂中X镇食品药品监督管理所的执法工作为个案》,《法商研究》2017年第1期,第55页以下)。
(35)目前,对食品、药品和其他领域的职业索赔者进行区别对待,主要是基于对“欺诈”等要件的形式演绎,但这种形式推理本身有一定的局限,也忽略了更具实质性的功能视角。参见熊丙万:《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》,《中外法学》2017年第2期,第300页以下。
(36)有学者详细分析了法院由于知识信息缺陷在理解并设定公共政策时面临的挑战。参见侯猛:《最高法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》,《北大法律评论》2005年第2期,第122页以下。
(37)相关判决见“周悟权诉北京华联综合超市股份有限公司”;“周悟权诉北京市石景山区食品药品监督管理局”。
(38)参见高鸿钧:《英美法原论》下册,北京大学出版社2013年版,第901页以下。
(39)参见前引[7],朱广新文,第122页以下。
(40)行政处罚法制定前,国务院法制局曾对法律、法规和规章进行过统计,发现只有少数法律法规规定了某些违法行为的构成必须以故意为要件。参见袁曙宏:《论行政处罚的实施》,《法学研究》1993年第4期,第46页。
(41)成熟的规制常常被定义为三方面基本要素的结合:制定规则、监督与检查、执行与制裁。参见[英]卡洛尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》下卷,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第557页。
(42)江必新:《论应受行政处罚行为的构成要件》,《法律适用》1996年第6期,第4页以下。
(43)参见杨解君:《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》,四川大学出版社1995年版,第182页。
(44)行政机关制定的管制规范在很多时候对民事责任的认定具有意义。参见宋华琳:《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》,《中国法学》2006年第6期,第127页以下;解亘:《论管制规范在侵权行为法上的意义》,《中国法学》2009年第2期,第57页以下。
(45)参见东风汽车有限公司等与商洛市秦锌运输有限责任公司等产品质量损害赔偿纠纷上诉案,(2010)陕民二终字第34号;姚建军:《产品质量检验合格并不等于产品无缺陷》,《人民司法》2014年第2期,第42页以下。有学说也认为,即使各项指标都符合有关强制性标准,该产品仍然可能存在缺陷。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第214页以下。
(46)主流观点认为,消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿是由违约造成的惩罚性赔偿责任(参见杨立新:《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》,《清华法学》2010年第3期,第13页)。但是,也有学者认为,该赔偿责任是一种特殊的缔约过失责任(参见许德风:《论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合》,《法学》2006年第1期,第94页)。
(47)同上引杨立新文,第13页以下。
(48)参见王成:《〈食品安全法〉十倍赔偿条款司法适用的实证考察》,《北京行政学院学报》2012年第5期,第14页以下。
(49)“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”(最高人民法院指导案例23号)的裁判理由指出:“消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金,也可以只主张支付价款十倍的赔偿金”。
(50)《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国食品安全法(草案四次审议稿)〉修改意见的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2009-06/09/content_1517536.htm,2019年1月10日最后访问。
(51)同前引[49],孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案。
(52)参见肖峰、陈科林:《我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善——以经济法义务民事化归责的制度困境为视角》,《法律科学》2018年第2期,第116页。
(53)在食品安全法的制定和修改过程中,食品药品监管部门的官员明确表示,希望更大程度地动员受害者启动民事诉讼来实现“社会共治”。参见徐景和:《科学把握食品安全法修订中的若干关系》,《法学家》2013年第6期,第51页。
(54)民法学者也提出惩罚性赔偿应当强调主观恶意,回归惩罚性赔偿的基本教义。参见周江洪:《关于修改〈食品安全法〉(草案)第90条的建议》,《法学》2008年第6期,第139页以下。
(55)美国学者桑斯坦等人认为,如果相关领域的违法存在行政和刑罚的制裁,再使用惩罚性赔偿进行震摄的正当性就削弱了。Cass R.Sunstein, Daniel Kahneman and David Schkade, Assessing Punitive Damages: With Notes on Cognition and Valuation in Law, 107 Yale L.J.2084 (1998).
(56)参见前引[9],王利明文,第2页以下。
(57)实际上,一些经济分析的模型也支持将主观恶意作为惩罚性赔偿适用的前提。参见王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,第192页。
(58)李友根:《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》,《法制与社会发展》2015年第6期,第115页以下。
(59)对此,最高人民法院副院长江必新明确表示,“要加大对行政机关等行政主体不作为的监督,防止消极不作为对相对人合法权益的不利影响”。参见江必新:《行政审判在产权保护工作中的定位和功能》,《人民司法(应用)》2017年第7期,第5页。
(60)参见罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案(最高人民法院指导案例77号)。对该案的评析可以参考黄锴:《行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析》,《政治与法律》2017年第10期,第138页以下。
(61)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)第12条。
(62)参见龙非:《行政诉讼中“受害者”原告资格之反思——以德国法作为比较》,《法律适用(司法案例)》2017年第22期,第111页以下。
(63)有关行政法上权利、反射利益的讨论,参见鲁鹏宇:《德国公权理论评介》,《法制与社会发展》2010年第5期,第38页以下;王本存:《论行政法上的公法权利》,《现代法学》2015年第3期,第57页以下。
(64)有学者认为惩罚性赔偿本身就是对原告投入的一种奖励。参见孙效敏:《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国〈侵权责任法〉第47条》,《政治与法律》2010年第7期,第94页以下。
(65)张平怡:《结合职业打假人复议诉讼的新特点谈工商部门的应对策略与方法》,《工商行政管理》2012年第10期,第48页。
(66)参见王天华:《日本行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第21页。
(67)See Morris v.Gressette, 432 U.S.491 (1977). 对该案的评论分析,参见Note, The Supreme Court’s Use of Statutory Interpretation: Morris v.Gressette, APA Nonreviewability, and the Idea of a Legislative Scheme, 87 Yale L.J.1636 (1978)。
(68)对于这些选项的意涵,美国行政法学者斯图尔特和桑斯坦亦有非常系统的分析。See Richard B.Stewart & Cass R.Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 Harv.L.Rev.1208-1216 (1982).
(69)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条。有关学理方面的阐释,参见章志远:《司法判决中的行政不作为》,《法学研究》2010年第5期,第26页以下。
(70)实际上,为了准确理解食品领域带有专业性的规制政策,一些高级法院也明确规定审理涉及惩罚性赔偿的案件时,法院在必要时可以征求行政监管部门的意见。《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》(江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2016]10号)规定:“认定食品标签、说明书不影响食品安全,可以参照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条的标准,必要时可以咨询食品主管部门或质量管理部门的意见”。这本身就说明,由行政部门来承担相应的责任更为合适。
(71)参见[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第197页。