论行政法上的法律优位
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摘要
法律优位是依法律行政原理的重要组成部分,它不仅在我国宪法上有表现,而且植根于全国人大的最高地位,源自于国家的民主性与理性化要求。法律优位的"法律"应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律,应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。法律优位要求,一切行政活动不得违反现行的法律,法律只能由法律变更、废止。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。在制度上,法律优位虽非绝对原则,允许有例外存在,但应严格限定于有更强理由的情形,以确保法的安定性。
The primacy of law is an important component of the doctrine of administration by congress' laws.It is not only embodied in China's Constitution,but also rooted in the supreme status of the National People's Congress and derived from the requirements of democracy and rationalization of the country.The "law" in primacy of law should be the law enacted by the National People's Congress and its standing committee in accordance with the legislative process.Meanwhile,it should be normative,explicit,and constitutional.The primacy of law requires that all administrative activities must not violate effective laws,and laws can only be modified and abolished by laws themselves.Conceptually,the executive authorities must not break the law with the excuse of reform,innovation and the enhancement of administrative efficiency.Systematically,although the primacy of Law is not an absolute principle and exceptions are allowed,these exceptions should be strictly limited to situations with stronger reasons in order to ensure the legal stability.
The primacy of law is an important component of the doctrine of administration by congress' laws.It is not only embodied in China's Constitution,but also rooted in the supreme status of the National People's Congress and derived from the requirements of democracy and rationalization of the country.The "law" in primacy of law should be the law enacted by the National People's Congress and its standing committee in accordance with the legislative process.Meanwhile,it should be normative,explicit,and constitutional.The primacy of law requires that all administrative activities must not violate effective laws,and laws can only be modified and abolished by laws themselves.Conceptually,the executive authorities must not break the law with the excuse of reform,innovation and the enhancement of administrative efficiency.Systematically,although the primacy of Law is not an absolute principle and exceptions are allowed,these exceptions should be strictly limited to situations with stronger reasons in order to ensure the legal stability.
引文
(1)该词又被译为“法律优先”、“法律优越”等。从内涵来说,它要处理的问题不是行政活动与法律之间的先后关系,而是上下位的关系。故而,译为“法律优位”或“法律优越”也许更为准确。
(2)我国早期的研究既有在“法律优位”之下谈法律保留问题的现象,也有“法律优位”之下谈“根据法律”(法律的法规创造力)的问题的现象。参见薛刚凌:《行政法基本原则研究》,载《行政法学研究》1999年第1期。周佑勇:《行政法中的法律优先原则研究》,载《中国法学》2005年第3期。
(3)[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第70页。
(4)杨利敏:《行政法与现代国家之构成---两大法系行政法结构性特质形成之探析》,北京大学出版社2016年版,第144页。
(5)[日]美浓部达吉:《行政法总论》,熊范舆译述,丙午社1907年版,第14页。当然,他在明治宪法的背景下也指出法律之最强力有四个例外,即皇室典范及其他皇族令、贵族院令、紧急命令和国际条约。
(6)参见钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原版为1927年版),第60、83-84页。
(7)马君硕:《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版,第49-50页。
(8)参见白鹏飞:《行政法大纲》(上卷总论),好望书店1935年再版,第16-17页。
(9)参见范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社2005年版(原版为1937年版),第25页。
(10)参见林纪东编著:《中国行政法总论》,正中书局1947年第5版,第15页。
(11)参见王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期。
(12)参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第38-39页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年第6版,第67-68页。
(13)参见杨建顺主编:《行政法总论》,北京大学出版社2016年版,第33页;李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第71-72页。
(14)日本学者认为,其法律优位原理的宪法根据在于“国会是国家权力的最高机关,是国家唯一的立法机关”(《日本国宪法》第41条)。[日]小早川光郎『行政法上』(弘文堂、1999年)85頁参照。我国有学者认为,“民主原则是法律优先的主要根据”,这大致是在说法律优位的理论根据。参见曾祥华:《法律优先与法律保留》,载《政治与法律》2005年第8期。
(15)这与我国狭义法律和广义法律的分类并不相同。对其产生背景,可参见王贵松:《论法律的法规创造力》,载《中国法学》2017年第1期。
(16)参见王世杰:《法律与命令》,载《国立武汉大学社会科学季刊》1930年第2期。
(17)参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第316-318页。
(18)有学者称之为“抽象法命题决定”、“立法性决定”、“准法律决定”等。参见陈鹏:《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》,载《现代法学》2016年第1期;金梦:《立法性决定的界定与效力》,载《中国法学》2018年第3期。也有学者称之为“有关法律问题的决定”。参见秦前红、刘怡达:《“有关法律问题的决定”:功能、性质与制度化》,载《广东社会科学》2017年第6期。
(19)同前注(3),迈耶书,第70-71页。
(20)参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第53页。
(21)参见涂四益:《宪政视野下的法律优先和法律保留---凭什么优先?而且保留?》,载《甘肃行政学院学报》2008年第2期。
(22)同前注(3),迈耶书,第68页。
(23)同前注(7),马君硕书,第50页。
(24)[日]手島孝『行政国家的法理』(学陽書房、1976年)107-108頁参照。
(25)严格按照法律规定执行,属于形式法治的要求(合乎成文法的明确规定),基本上是通过依法律行政来完成的;而强调人权保障、良法则属于实质法治的要求(强调法本身的正义性、结果的合理性),在实定法上大致可交由法的一般原则来完成。如此,在法治行政之下,行政合法性原则与行政合理性原则大致可对应为形式法治与实质法治、进而是依法律行政原理与行政法的一般原则。这将增强两者的区分度与可操作性。
(26)当然,如果沿用传统的观念,将法律优位定位于实体法规范的优位,则应将正当程序原则作为行政法的一般原则或一项独立原则来对待。
(27)参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
(28)当然,违反法律的行政立法可能因审查者的不同、个案情况的不同而有一般性失效与个别性失效、立即失效与定期失效的差别。
(29)在日本的公定力理论中,美浓部达吉认为,事实行为是具有公定力的。此后,田中二郎、广冈隆认为,事实行为的效果是不论该行为合法与否,均产生容忍义务,进而承认其具有公定力。今村成和批评指出,事实行为的公定力是受到行政作用公权性甚至绝对性的迷惑而产生的幻想。权力性的事实行为,即使相对人拒绝也可以执行,即使不如此,也可以通过罚则来确保其实效性。因而,没有必要承认公定力,连其违法执行都要予以保护。行政行为的公定力是效力问题,是将该行为作为有效的行为而通用的力,而不是作为合法行为通用的力。事实行为不存在效力问题。[日]今村成和「事実行為の取消訴訟」『現代の行政と行政法理論』(有斐閣、1972年)241-246頁参照。
(30)从这一意义上来说,2014年《行政诉讼法》第75条确认无效判决的规定并不适用于所有的“行政行为”。
(31)[日]堀内健志『ドイツ「法律」概念の研究序説』(多賀出版、1984年)63頁参照。顺便提及,法律的实质效力或实质的法律力,因法律内容而异。法律在含有法的规范时,一般即具有属于“法”的意义,即因人类的共同生活而要求为每个人自然行动的自由设定框架和界限。在不含这一意义上的法规范时,法律对私人就不具有直接效力。违反不含法规范的法律,虽然是法律上的不利,但不是违反法规范,因而不被当作再审事由。如果撇开拉班德的特殊法律界定来说,法律的实质效力就是指按照法律的规定落实法律的规范内容的效力。
(32)我国也有学者曾指出与此类似的内涵,即“在法律尚无规定,其他法律规范作了规定时,一旦法律就此事项作出规定,法律优先,其他法律规范的规定都必须服从法律”。参见应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期。但相对于整个行政活动而言,并非法律废除一切相抵触者那么简单,在法律效果上存在其他可能。这在上一小点中已有说明。
(33)在日本,修改废止法律都是通过一部新的法律或者其中的法律条款来进行。例如,1962年《行政案件诉讼法》附则第2条规定“废止《行政案件诉讼特例法》”,2004年以《部分修改行政案件诉讼法的法律(行政事件訴訟法の一部を改正する法律)》来修改《行政案件诉讼法》。
(34)同前注(3),迈耶书,第71页。
(35)参见杨建顺:《“不交罚款就不验车”必要且正当》,载《检察日报》2014年11月5日第7版。
(36)《最高人民法院关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》,(2007)行他字第20号,2008年11月17日。
(37)同前注(20),吴庚书,第53页。当然,法律有其局限性,要想既维持法律优位于行政立法,又不给行政立法变更法律的现实借口,有学者提出几点办法:法律的制定应简单化或原则化,详细规定交由执行机关行政立法;立法机关应吸收各类专门人才;立法程序应简单化,使立法机关能多制定法律;立法机关应多制定应付紧急事件的法律;应以法律规定制定法律的标准,重要事项只能由法律规定;行政立法应送立法机关审议;行政诉讼机关可裁判依据行政立法所生行为失效。陈洪培:《命令不得变更法律之检讨》,载《中华法学杂志》1944年第2期。
(38)参见王贵松:《法院对法律冲突问题的应对:现状与前瞻》,载《法商研究》2010年第2期。
(39)参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2014年版,第237页。
(40)截至2018年4月底,我国共制定265部法律。参见《中国向联合国提交的<国家人权报告>》,载《人民日报》2018年10月19日第14版。
(41)有观点认为,“要建立健全允许失败、宽容犯错的‘容错’机制,细化规则,正向激励,给予敢于担当者一定的‘试错权’。要宽容失败,把在推进改革中因先行先试出现的一些失误和错误,同明知故犯的违纪违法行为区分开来”。参见郑端端:《为敢于担当者担当》,载《中国纪检监察报》2016年2月27日第4版。
(42)韩大元:《社会管理创新要依靠法律》,载《法制日报》2011年12月7日第9版。
(43)诸如,《行政许可法》第25条规定的“精简、统一、效能的原则”、《高等教育法》第37条规定的“实际需要和精简、效能的原则”,《公务员法》第1条规定的“提高工作效能”、第8条规定的“提高管理效能”、《公共文化服务保障法》第4条规定的“提高公共文化服务效能”,《宪法》第27条规定的“提高工作质量和工作效率”、《行政许可法》第6条规定的“提高办事效率”、《公务员法》第12条规定的“提高工作效率”、《种子法》第15条规定的“公正、公开、科学、效率的原则”等。
(44)同前注(13),李洪雷书,第108页。类似的还有,薛刚凌:《行政法基本原则研究》,载《行政法学研究》1999年第1期;王成栋:《论行政法的效率原则》,载《行政法学研究》2006年第2期。日本行政法学已有主流教科书将效率性原则作为一般原则的做法,例如,宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論第6版』(有斐閣、2017年)63-64頁、大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論』(有斐閣、2009年)50頁参照。
(45)这与日本是相似的。[日]山下竜一「行政法における効率---効率性分析試論」岡田正則ほか編『現代行政法講座Ⅰ現代行政法の基礎理論』(日本評論社、2016年)194頁参照。
(46)参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2014年版,第244页。
(47)[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第56页。
(48)同前注(12),姜明安书,第199页(叶必丰执笔)。
(49)例如,有法院认为:“行政行为一经成立,即具有公定力,不论其实质上是否合法、得当,都具有被推定为合法、有效的法律效力,未经法定程序变更或撤销前,所有机关、组织或者个人都应当先加以遵守或服从。”李爱珍与武汉市住房保障和房屋管理局等确认及行政复议上诉案,湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01行终832号行政裁定书,2016年12月22日。
(50)日本的公定力理论经历了实体法公定力说向程序法公定力说的转变。参见王天华:《行政行为公定力概念的源流》,载《当代法学》2010年第3期;王贵松:《论行政行为的违法性继承》,载《中国法学》2015年第3期。
(51)[日]兼子仁『行政行為の公定力の理論:その学説史的研究(第3版)』(東京大学出版会、1971年)80-81頁。
(52)奥托·迈耶认为,“政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变”。同前注(3),迈耶书,第101页。
(53)同前注(51),第115-116页。
(54)同上注,第121页。
(55)当然,也有学者反对这一说法:“因为该问题与证据规则和假定没有任何关系,它实际上是实体法律规则问题:违法的行政行为只在特定的条件下无效。这一由学理和司法界发展的规则当今成为大量立法的根据。”[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第67页。
(56)刘海英诉洛阳市人民政府土地出让批复案,最高人民法院(2017)最高法行申1164号行政裁定书,2017年3月27日。
(57)参见张红:《证券行政法专论》,中国政法大学出版社2017年版,第117页。
(58)参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第355-356页。
(59)参见陈敏:《行政法总论》,自刊行,2013年版,第593页。
(60)《行政和解试点实施办法》第7条第1项规定也表达了这一立场:“行政相对人违法行为的事实清楚,证据充分,法律适用明确,依法应当给予行政处罚的”,“中国证监会不得与行政相对人进行行政和解”。
(61)参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第137-139页。
(62)[日]藤田宙靖「行政と法」『行政法の基礎理論上巻』(有斐閣、2005年)36頁参照。
(63)日本最高裁判所1985年7月16日判決,最高裁判所民事判例集39巻5号989頁参照。
(2)我国早期的研究既有在“法律优位”之下谈法律保留问题的现象,也有“法律优位”之下谈“根据法律”(法律的法规创造力)的问题的现象。参见薛刚凌:《行政法基本原则研究》,载《行政法学研究》1999年第1期。周佑勇:《行政法中的法律优先原则研究》,载《中国法学》2005年第3期。
(3)[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第70页。
(4)杨利敏:《行政法与现代国家之构成---两大法系行政法结构性特质形成之探析》,北京大学出版社2016年版,第144页。
(5)[日]美浓部达吉:《行政法总论》,熊范舆译述,丙午社1907年版,第14页。当然,他在明治宪法的背景下也指出法律之最强力有四个例外,即皇室典范及其他皇族令、贵族院令、紧急命令和国际条约。
(6)参见钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原版为1927年版),第60、83-84页。
(7)马君硕:《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版,第49-50页。
(8)参见白鹏飞:《行政法大纲》(上卷总论),好望书店1935年再版,第16-17页。
(9)参见范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社2005年版(原版为1937年版),第25页。
(10)参见林纪东编著:《中国行政法总论》,正中书局1947年第5版,第15页。
(11)参见王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期。
(12)参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第38-39页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年第6版,第67-68页。
(13)参见杨建顺主编:《行政法总论》,北京大学出版社2016年版,第33页;李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第71-72页。
(14)日本学者认为,其法律优位原理的宪法根据在于“国会是国家权力的最高机关,是国家唯一的立法机关”(《日本国宪法》第41条)。[日]小早川光郎『行政法上』(弘文堂、1999年)85頁参照。我国有学者认为,“民主原则是法律优先的主要根据”,这大致是在说法律优位的理论根据。参见曾祥华:《法律优先与法律保留》,载《政治与法律》2005年第8期。
(15)这与我国狭义法律和广义法律的分类并不相同。对其产生背景,可参见王贵松:《论法律的法规创造力》,载《中国法学》2017年第1期。
(16)参见王世杰:《法律与命令》,载《国立武汉大学社会科学季刊》1930年第2期。
(17)参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第316-318页。
(18)有学者称之为“抽象法命题决定”、“立法性决定”、“准法律决定”等。参见陈鹏:《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》,载《现代法学》2016年第1期;金梦:《立法性决定的界定与效力》,载《中国法学》2018年第3期。也有学者称之为“有关法律问题的决定”。参见秦前红、刘怡达:《“有关法律问题的决定”:功能、性质与制度化》,载《广东社会科学》2017年第6期。
(19)同前注(3),迈耶书,第70-71页。
(20)参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第53页。
(21)参见涂四益:《宪政视野下的法律优先和法律保留---凭什么优先?而且保留?》,载《甘肃行政学院学报》2008年第2期。
(22)同前注(3),迈耶书,第68页。
(23)同前注(7),马君硕书,第50页。
(24)[日]手島孝『行政国家的法理』(学陽書房、1976年)107-108頁参照。
(25)严格按照法律规定执行,属于形式法治的要求(合乎成文法的明确规定),基本上是通过依法律行政来完成的;而强调人权保障、良法则属于实质法治的要求(强调法本身的正义性、结果的合理性),在实定法上大致可交由法的一般原则来完成。如此,在法治行政之下,行政合法性原则与行政合理性原则大致可对应为形式法治与实质法治、进而是依法律行政原理与行政法的一般原则。这将增强两者的区分度与可操作性。
(26)当然,如果沿用传统的观念,将法律优位定位于实体法规范的优位,则应将正当程序原则作为行政法的一般原则或一项独立原则来对待。
(27)参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
(28)当然,违反法律的行政立法可能因审查者的不同、个案情况的不同而有一般性失效与个别性失效、立即失效与定期失效的差别。
(29)在日本的公定力理论中,美浓部达吉认为,事实行为是具有公定力的。此后,田中二郎、广冈隆认为,事实行为的效果是不论该行为合法与否,均产生容忍义务,进而承认其具有公定力。今村成和批评指出,事实行为的公定力是受到行政作用公权性甚至绝对性的迷惑而产生的幻想。权力性的事实行为,即使相对人拒绝也可以执行,即使不如此,也可以通过罚则来确保其实效性。因而,没有必要承认公定力,连其违法执行都要予以保护。行政行为的公定力是效力问题,是将该行为作为有效的行为而通用的力,而不是作为合法行为通用的力。事实行为不存在效力问题。[日]今村成和「事実行為の取消訴訟」『現代の行政と行政法理論』(有斐閣、1972年)241-246頁参照。
(30)从这一意义上来说,2014年《行政诉讼法》第75条确认无效判决的规定并不适用于所有的“行政行为”。
(31)[日]堀内健志『ドイツ「法律」概念の研究序説』(多賀出版、1984年)63頁参照。顺便提及,法律的实质效力或实质的法律力,因法律内容而异。法律在含有法的规范时,一般即具有属于“法”的意义,即因人类的共同生活而要求为每个人自然行动的自由设定框架和界限。在不含这一意义上的法规范时,法律对私人就不具有直接效力。违反不含法规范的法律,虽然是法律上的不利,但不是违反法规范,因而不被当作再审事由。如果撇开拉班德的特殊法律界定来说,法律的实质效力就是指按照法律的规定落实法律的规范内容的效力。
(32)我国也有学者曾指出与此类似的内涵,即“在法律尚无规定,其他法律规范作了规定时,一旦法律就此事项作出规定,法律优先,其他法律规范的规定都必须服从法律”。参见应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期。但相对于整个行政活动而言,并非法律废除一切相抵触者那么简单,在法律效果上存在其他可能。这在上一小点中已有说明。
(33)在日本,修改废止法律都是通过一部新的法律或者其中的法律条款来进行。例如,1962年《行政案件诉讼法》附则第2条规定“废止《行政案件诉讼特例法》”,2004年以《部分修改行政案件诉讼法的法律(行政事件訴訟法の一部を改正する法律)》来修改《行政案件诉讼法》。
(34)同前注(3),迈耶书,第71页。
(35)参见杨建顺:《“不交罚款就不验车”必要且正当》,载《检察日报》2014年11月5日第7版。
(36)《最高人民法院关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》,(2007)行他字第20号,2008年11月17日。
(37)同前注(20),吴庚书,第53页。当然,法律有其局限性,要想既维持法律优位于行政立法,又不给行政立法变更法律的现实借口,有学者提出几点办法:法律的制定应简单化或原则化,详细规定交由执行机关行政立法;立法机关应吸收各类专门人才;立法程序应简单化,使立法机关能多制定法律;立法机关应多制定应付紧急事件的法律;应以法律规定制定法律的标准,重要事项只能由法律规定;行政立法应送立法机关审议;行政诉讼机关可裁判依据行政立法所生行为失效。陈洪培:《命令不得变更法律之检讨》,载《中华法学杂志》1944年第2期。
(38)参见王贵松:《法院对法律冲突问题的应对:现状与前瞻》,载《法商研究》2010年第2期。
(39)参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2014年版,第237页。
(40)截至2018年4月底,我国共制定265部法律。参见《中国向联合国提交的<国家人权报告>》,载《人民日报》2018年10月19日第14版。
(41)有观点认为,“要建立健全允许失败、宽容犯错的‘容错’机制,细化规则,正向激励,给予敢于担当者一定的‘试错权’。要宽容失败,把在推进改革中因先行先试出现的一些失误和错误,同明知故犯的违纪违法行为区分开来”。参见郑端端:《为敢于担当者担当》,载《中国纪检监察报》2016年2月27日第4版。
(42)韩大元:《社会管理创新要依靠法律》,载《法制日报》2011年12月7日第9版。
(43)诸如,《行政许可法》第25条规定的“精简、统一、效能的原则”、《高等教育法》第37条规定的“实际需要和精简、效能的原则”,《公务员法》第1条规定的“提高工作效能”、第8条规定的“提高管理效能”、《公共文化服务保障法》第4条规定的“提高公共文化服务效能”,《宪法》第27条规定的“提高工作质量和工作效率”、《行政许可法》第6条规定的“提高办事效率”、《公务员法》第12条规定的“提高工作效率”、《种子法》第15条规定的“公正、公开、科学、效率的原则”等。
(44)同前注(13),李洪雷书,第108页。类似的还有,薛刚凌:《行政法基本原则研究》,载《行政法学研究》1999年第1期;王成栋:《论行政法的效率原则》,载《行政法学研究》2006年第2期。日本行政法学已有主流教科书将效率性原则作为一般原则的做法,例如,宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論第6版』(有斐閣、2017年)63-64頁、大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論』(有斐閣、2009年)50頁参照。
(45)这与日本是相似的。[日]山下竜一「行政法における効率---効率性分析試論」岡田正則ほか編『現代行政法講座Ⅰ現代行政法の基礎理論』(日本評論社、2016年)194頁参照。
(46)参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2014年版,第244页。
(47)[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第56页。
(48)同前注(12),姜明安书,第199页(叶必丰执笔)。
(49)例如,有法院认为:“行政行为一经成立,即具有公定力,不论其实质上是否合法、得当,都具有被推定为合法、有效的法律效力,未经法定程序变更或撤销前,所有机关、组织或者个人都应当先加以遵守或服从。”李爱珍与武汉市住房保障和房屋管理局等确认及行政复议上诉案,湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01行终832号行政裁定书,2016年12月22日。
(50)日本的公定力理论经历了实体法公定力说向程序法公定力说的转变。参见王天华:《行政行为公定力概念的源流》,载《当代法学》2010年第3期;王贵松:《论行政行为的违法性继承》,载《中国法学》2015年第3期。
(51)[日]兼子仁『行政行為の公定力の理論:その学説史的研究(第3版)』(東京大学出版会、1971年)80-81頁。
(52)奥托·迈耶认为,“政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变”。同前注(3),迈耶书,第101页。
(53)同前注(51),第115-116页。
(54)同上注,第121页。
(55)当然,也有学者反对这一说法:“因为该问题与证据规则和假定没有任何关系,它实际上是实体法律规则问题:违法的行政行为只在特定的条件下无效。这一由学理和司法界发展的规则当今成为大量立法的根据。”[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第67页。
(56)刘海英诉洛阳市人民政府土地出让批复案,最高人民法院(2017)最高法行申1164号行政裁定书,2017年3月27日。
(57)参见张红:《证券行政法专论》,中国政法大学出版社2017年版,第117页。
(58)参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第355-356页。
(59)参见陈敏:《行政法总论》,自刊行,2013年版,第593页。
(60)《行政和解试点实施办法》第7条第1项规定也表达了这一立场:“行政相对人违法行为的事实清楚,证据充分,法律适用明确,依法应当给予行政处罚的”,“中国证监会不得与行政相对人进行行政和解”。
(61)参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第137-139页。
(62)[日]藤田宙靖「行政と法」『行政法の基礎理論上巻』(有斐閣、2005年)36頁参照。
(63)日本最高裁判所1985年7月16日判決,最高裁判所民事判例集39巻5号989頁参照。