《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释 以类型化原理为中心
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摘要
《反不正当竞争法》引入的网络条款旨在评价网络竞争行为的正当性。但该条款在解释论上面临诸多困境,因此难堪重任。困境的根源在于方法论研究之欠缺,即立法者未曾反省类型化原理就盲目选择了案例群类型化的修法进路。类型化的合理性基础在于通过更精细的认知模型来降低决策成本,因此只有当建立精细认知模型的社会收益高于成本时,类型化方为恰当。网络条款并不满足该条件。我们应当对网络条款予以限缩解释,将其适用范围控制在文本无歧义的范围内。针对网络条款无法评价的网络竞争行为,首先应当对既有的成熟类型化条款予以功能主义解释;其次应在必要时审慎制定新类型化规则;最后可以承认适用一般条款评价少量行为的合理性。
An internet clause was introduced into the Anti-Unfair Competition Law in 2017.The legislator wished to provide the courts with more detailed rules regarding online competition.However,the clause bears serious flaws largely because the legislator has overlooked the rationale of categorization.A new category in law is desirable only when the social benefit of building a more concrete cognitive model exceeds its social cost.Legislators should investigate the optimal level of categorization before introducing a new category,and choose modelling variables that are frequent,significant as well as clear.Quite the opposite,the internet clause is based on variables that are transient,insubstantial and vague,representing an inefficient cognitive model.That is why it fails.A more promising approach of categorization would be to fully utilize the existing rules.New rules should be introduced carefully.Compared to inventing troublesome new rules,relying on the general clause could be a better solution.
An internet clause was introduced into the Anti-Unfair Competition Law in 2017.The legislator wished to provide the courts with more detailed rules regarding online competition.However,the clause bears serious flaws largely because the legislator has overlooked the rationale of categorization.A new category in law is desirable only when the social benefit of building a more concrete cognitive model exceeds its social cost.Legislators should investigate the optimal level of categorization before introducing a new category,and choose modelling variables that are frequent,significant as well as clear.Quite the opposite,the internet clause is based on variables that are transient,insubstantial and vague,representing an inefficient cognitive model.That is why it fails.A more promising approach of categorization would be to fully utilize the existing rules.New rules should be introduced carefully.Compared to inventing troublesome new rules,relying on the general clause could be a better solution.
引文
[1]李德成:“关于反不正当竞争法修订草案议案的几点建议”,《中国律师》2017年第4期,第83页。
[2]参见郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳:“对《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》的修改建议”,《知识产权》2016年第6期,第15-17页。
[3]参见李扬:“互联网领域新型不正当竞争行为类型化之困境及其法律适用”,《知识产权》2017年第9期,第3-9页。
[4]曲凌刚认为:“由于法律规定的原则性,使法官在处理案件时非常被动,有些判决适用该法第2条显得牵强,欠缺说理性,难以使当事人信服,就连法官自己对判决也不自信。”参见曲凌刚:“从北京市司法实践看网络不正当竞争”,《中国电信业》2014年12期,第37页。
[5]参见许浩:“《反不正竞争法》修订,剑指网络乱象”,载《中国经营报》2011年3月14日,第B16版。
[6]网络条款的其他部分或者体现为宣誓性内容(第12条第1款),或者难以体现规范含义(第12条第2款前半句),或者属于被草率引入网络条款中的内容(第12条第2款第4项)。文章第三部分将针对其中明显具备规范含义的部分展开相应分析。
[7]北京市第一中级人民法院:北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案一审民事判决书,(2005)一中民初字第5456号。
[8]山东省高级人民法院:北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案,(2010)鲁民三终字第5-2号,载《最高人民法院公报》2010年第8期。
[9]北京知识产权法院:北京百度网讯科技有限公司等与不正当竞争纠纷二审民事判决书,(2015)京知民终字第557号。
[10]北京市海淀区人民法院:北京三七二一科技有限公司(以下简称三七二一公司)诉百度在线网络技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案一审民事判决书,(2005)海民初字第4223号。
[11]北京市第二中级人民法院:北京阿里巴巴信息技术有限公司诉北京三际无限网络科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案一审民事判决书,(2006)二中民初字第16174号。
[12]北京市第二中级人民法院:北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷一案,(2009)二中民初字第12482号。
[13]北京市高级人民法院:百度在线网络技术(北京)有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案,(2013)高民终字第2352号。
[14]支持观点参见石必胜:“互联网竞争的非公益必要不干扰原则:兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案”,《电子知识产权》2014年第4期,第30-37页。反对观点参见薛军:“质疑‘非公益必要不干扰原则’”,《电子知识产权》2015年第Z1期,第66-70页;宋亚辉:“网络干扰行为的竞争法规制---‘非公益必要不干扰原则’的检讨与修正”,《法商研究》2017年第4期,第91-100页。
[15]北京市第一中级人民法院:奇虎诉金山不正当竞争纠纷,(2011)一中民初字第136号。
[16]北京市海淀区人民法院:北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2013)海民初字第17359号。
[17]最高人民法院:北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书,(2013)民三终字第5号。
[18]北京市第一中级人民法院:北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案一审民事判决书,(2005)一中民初字第5456号。
[19]见前注[10]。
[20]北京市第一中级人民法院:上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争,(2011)一中民终字第7512号。
[21]上海市第一中级人民法院:Blizzard Entertainment.Inc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案一审民事判决书,(2014)沪一中民五(知)初字第22号。
[22]详见后文第三(三)部分。
[23]谢晓尧对904个不正当竞争案件进行分析,发现援引一般条款的案件超过三分之一。参见谢晓尧:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》,法律出版社2010年版,第89页。
[24]吴峻:“反不正当竞争法一般条款的司法适用模式”,《法学研究》2016年第2期,第153页。
[25]参见李国泉、杨馥宇:“反不正当竞争法一般条款对数据信息的保护”,《电子知识产权》2014年第4期,第97-99页。
[26]参见周樨平、何祎:“反不正当竞争法一般条款授权问题研究”,《河北法学》2013年第11期,第55-63页。
[27]参见兰磊:“比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释---以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例”,《东方法学》2015年第3期,第68-81页。
[28]参见谢晓尧:“未阐明的规则与权利的证成---不正当竞争案件中法律原则的适用”,《知识产权》2014年第10期,第3-14页。
[29]参见蒋舸:“关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思”,《现代法学》2013年第6期,第85-95页。
[30]曾琦、方小敏:“德国反不正当竞争法一般条款具体化研究”,《孝感学院学报》2011年第3期,第76页。
[31]参见郑友德、范长军:“反不正当竞争法一般条款具体化研究---兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善”,《法商研究》2005年第5期,第133页。
[32]参见刘维:“反不正当竞争法一般条款的适用边界”,《湖北社会科学》2011年第12期,第164-165页。
[33]参见张钦坤:“反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析---以新型互联网不正当竞争案件为例”,《知识产权》2015年第3期,第36页。
[34]侯霞将网络新型不正当竞争性性行为分为域名抢注、不当链接、“埋设”技术、软件攻击、强制广告、赖皮软件和更改他人主页七种。参见侯霞:“网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制”,《安徽工业大学学报(社会科学版)》2010年第1期,第24-25页。
[35]方晓霞将新竞争行为分为现有类型化规则可以调整的行为和不能覆盖的行为。参见方晓霞:“网络不正当竞争行为的类型化分析”,《知识产权》2011年第8期,第55-60页。
[36]参见王永强:“网络不正当竞争的法律规制”,载《光明日报》2013年8月15日,第11版。
[37]参见王比学:“人大常委会分组审议反不正当竞争法修订草案,呼吁规制网络不正当竞争行为”,载《人民日报》2017年2月25日,第3版。
[38]参见李阁霞:“互联网不正当竞争行为分析---兼评《反不正当竞争法》中‘互联网不正当竞争行为’条款”,《知识产权》2018年第2期,第20页。
[39]邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第59-60页。
[40]Emmerich,Unlauterer Wettbewerb,9.Aufl.,2012,S.66-321.
[41]Sosnitza,in:Ohly/Sosnitza,UWG,7.Aufl.,§3,Rdn.52-56.
[42]K9hler,in:K9hler/Bornkamm/Feddersen,UWG,36.Aufl.,§3,Rdn.2.33-2.39.
[43]Drucksache 15/1487,S.13.
[44]Emmerich(Fn.40),S.65,Rdn.48.
[45]Frauke Henning-Bodewig(ed.),International Handbook on Unfair Competition,Munich:C.H.Beck,2013,pp.4-5.
[46]Graeme Dinwoodie,Mark Janis,Trademarks and Unfair Competition:Law and Policy,New York:Aspen Publishers,2004,p.16.
[47]EBay,Inc.v.Bidder’s Edge,Inc.,100F.Supp.2d1058(N.D.Cal.2000).
[48]R.Beau Lotto,Richard Clarke,David Corney,Dale Purves,“Seeing in Color”,Optics&Laser Technology,Vol.43,2011,pp.265-267.
[49]关于分类在认知方面的作用,参见(美)理查德·格里格、菲利普·津巴多:《心理学与生活》,王垒、王甦译,人民邮电出版社2003年版,第213-217页;(美)史蒂芬·平克:《心智探奇:人类心智的起源与进化》,郝耀伟译,浙江人民出版社2016年版,第311-313页。
[50](美)本杰明·卡多佐:《法律的成长》,李红勃、李璐怡译,北京大学出版社2014年版,第35页。
[51]参见(美)赫伯特·西蒙:《管理行为》,詹正茂译,机械工业出版社2017年版,第70-133页。
[52]Thomas Hobbes,Man and Citizen,edited by Bernad Gert,Indianapolis:Hackett Publishing Company,1991,p.98.
[53]《反不正当竞争法》(2017)第1条:“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”
[54]Louis Kaplow,“Rules Versus Standards:An Economic Analysis”,Duke Law Journal,Vol.42,1992,p.623.
[55]See ibid.,p.585.
[56](美)彼得·德恩里科:《法的门前》,邓子滨编著,北京大学出版社2012年版,第4页。
[57]See Louis Kaplow,supra note 54,p.579.
[58]参见(美)杰弗里·班尼特,威廉·L.布里格斯,马里奥·F.崔奥拉:《妙趣横生的统计学---培养大数据时代的统计思维》,胡晖、徐斌译,人民邮电出版社2016年版,第166-191页。
[59]参见王珂:“电商‘二选一’,伤了谁的心”,载《人民日报》2018年1月7日,第4版。
[60]参见朱健勇:“今日头条诉腾讯:道歉100天,赔偿9000万”,载《法制晚报》2018年6月3日,第A06版。
[61]Pierre Schlag,“Rules and Standards”,UCLA Law Review,Vol.33,1985,pp.400-418.
[62](美)E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第248页。
[63]Ronald Coase,“The Problem of Social Cost”,Journal of Law&Economics,Vol.3,1960,pp.1-28.
[64]参见(美)罗伯特·埃里克森:《无需法律的秩序---邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第47-77页。
[65]Robert Ellickson,“Unpacking the Household:Informal Property Rights Around the Hearth”,Yale Law Journal,Vol.116,2006,p.226.
[66]参见(英)大卫·休谟:《人性论》(上卷),关文运译,商务印书馆2013年版,第186页。
[67]BT.-Drucksache 15/1487,S.16.
[68]Colin Diver,“The Optimal Precision of Administrative Rules”,Yale Law Journal,Vol.93,1983,p.67.
[69](英)H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第117页。
[70]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第384页。
[71]在国务院法制局协同相关部门编撰的法规释义丛书中,关于《反不正当竞争法》第2条的部分明确写道:“凡本法第二章没有列举的行为,不是本法所称的不正当竞争行为。”陈立骅、陈建洋编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,中国法制出版社1994年版,第20页。
[72]Vgl.Emmerich(Fn.40),S.2-4,Rdn.8-15.
[73]Mankowski,in:Fezer/Büscher/Obergfell,Lauterkeitsrecht:UWG,Band 1,3.Aufl.,Zweiter Teil,S.12(Wettbewerbsrecht des Internets),Rdn.6-22.
[74]见前注[8]。
[75]见前注[13]。
[76]参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)〉修改情况的汇报》,https://www.jetro.go.jp/ext_images/world/asia/cn/ip/law/pdf/origin/opinion2017090502.pdf,最后访问日期:2018年2月11日。
[77]有法院认为屏蔽行为不正当,参见北京市第一中级人民法院:北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司、北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书,(2014)一中民终字第3283号。有法院认为屏蔽行为正当,参见北京市朝阳区人民法院:腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷一案判决书,(2017)京0105民初70786号。
[78]法院在百度诉搜狗案中就将被告的违法性判断集中在了混淆可能性上,见前注[9]。
[79]张钦坤,见前注[33],第36页。
[80]见前注[10]。
[81]《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(工业和信息化部令第20号,2011年12月7日中华人民共和国工业和信息化部第22次部务会议审议通过)第5条第1款规定:“恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务,或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”
[82]§4UWG,Nr.4.该项规定:“有针对性地阻碍其他竞争者之主体,构成不正当竞争。”其中“有针对性地”一词,指行为对象是一个或者多个特定的其他竞争者。如果行为对象是非特定的其他竞争者,则不受该条调整,而落入一般条款的调整范围。K9hler(Fn.42),§4,Rdn.4.2.
[83]参见薛军:“互联网不正当竞争的民法视角”,《人民司法》2016年第4期,第12-14页。
[84]最高人民法院:北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案,(2013)民三终字第4号。
[85]参见焦海涛:“‘二选一’行为的反垄断法分析”,《财经法学》2018年第5期,第86页。
[86]参见焦海涛:“不正当竞争行为认定中的实用主义批判”,《中国法学》2017年第1期,第150页。
[87]K9hler(Fn.42),§4,Rdn.4.5.
[88]Emmerich(Fn.40),S.67,Rdn.4.
[89]深圳市福田区人民法院:央视国际网络有限公司与华夏城视网络电视股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书,(2015)深福法知民初字第174号。
[90]北京市第一中级人民法院:明河社出版有限公司、完美世界(北京)软件有限公司与昆仑万维科技股份有限公司、北京火谷网络科技有限责任公司、昆仑乐享网络技术有限公司侵害作品改编权、不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2014)一中民初字第5146号。
[91]上海市浦东新区人民法院:上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2015)浦民三(知)初字第191号。
[92]北京知识产权法院:北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书,(2016)京73民终143号。本案原告仅提起著作权侵权之诉,但法院在拒绝将深度链接认定为著作权侵权后,阐述了原告可能获得救济的其他途径,包括反法途径。
[93]北京市朝阳区人民法院:北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2014)朝民(知)初字第40334号。
[94]北京市海淀区人民法院:温瑞安与北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权纠纷一审民事判决书,(2015)海民(知)初字第32202号。
[95]广州知识产权法院:广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权纠纷案一审民事判决书,(2015)粤知法著民初字第16号。
[96]北京市海淀区人民法院:北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司与侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书,(2015)海民(知)初字第40920号。
[97]最高人民法院:山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案,(2009)民申字第1065号。
[98]武汉市中级人民法院:武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书,(2017)鄂01民终4950号。
[99]Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996on the Legal Protection of Databases,Artt.7-10.
[2]参见郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳:“对《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》的修改建议”,《知识产权》2016年第6期,第15-17页。
[3]参见李扬:“互联网领域新型不正当竞争行为类型化之困境及其法律适用”,《知识产权》2017年第9期,第3-9页。
[4]曲凌刚认为:“由于法律规定的原则性,使法官在处理案件时非常被动,有些判决适用该法第2条显得牵强,欠缺说理性,难以使当事人信服,就连法官自己对判决也不自信。”参见曲凌刚:“从北京市司法实践看网络不正当竞争”,《中国电信业》2014年12期,第37页。
[5]参见许浩:“《反不正竞争法》修订,剑指网络乱象”,载《中国经营报》2011年3月14日,第B16版。
[6]网络条款的其他部分或者体现为宣誓性内容(第12条第1款),或者难以体现规范含义(第12条第2款前半句),或者属于被草率引入网络条款中的内容(第12条第2款第4项)。文章第三部分将针对其中明显具备规范含义的部分展开相应分析。
[7]北京市第一中级人民法院:北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案一审民事判决书,(2005)一中民初字第5456号。
[8]山东省高级人民法院:北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案,(2010)鲁民三终字第5-2号,载《最高人民法院公报》2010年第8期。
[9]北京知识产权法院:北京百度网讯科技有限公司等与不正当竞争纠纷二审民事判决书,(2015)京知民终字第557号。
[10]北京市海淀区人民法院:北京三七二一科技有限公司(以下简称三七二一公司)诉百度在线网络技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案一审民事判决书,(2005)海民初字第4223号。
[11]北京市第二中级人民法院:北京阿里巴巴信息技术有限公司诉北京三际无限网络科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案一审民事判决书,(2006)二中民初字第16174号。
[12]北京市第二中级人民法院:北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷一案,(2009)二中民初字第12482号。
[13]北京市高级人民法院:百度在线网络技术(北京)有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案,(2013)高民终字第2352号。
[14]支持观点参见石必胜:“互联网竞争的非公益必要不干扰原则:兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案”,《电子知识产权》2014年第4期,第30-37页。反对观点参见薛军:“质疑‘非公益必要不干扰原则’”,《电子知识产权》2015年第Z1期,第66-70页;宋亚辉:“网络干扰行为的竞争法规制---‘非公益必要不干扰原则’的检讨与修正”,《法商研究》2017年第4期,第91-100页。
[15]北京市第一中级人民法院:奇虎诉金山不正当竞争纠纷,(2011)一中民初字第136号。
[16]北京市海淀区人民法院:北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2013)海民初字第17359号。
[17]最高人民法院:北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书,(2013)民三终字第5号。
[18]北京市第一中级人民法院:北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案一审民事判决书,(2005)一中民初字第5456号。
[19]见前注[10]。
[20]北京市第一中级人民法院:上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争,(2011)一中民终字第7512号。
[21]上海市第一中级人民法院:Blizzard Entertainment.Inc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案一审民事判决书,(2014)沪一中民五(知)初字第22号。
[22]详见后文第三(三)部分。
[23]谢晓尧对904个不正当竞争案件进行分析,发现援引一般条款的案件超过三分之一。参见谢晓尧:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》,法律出版社2010年版,第89页。
[24]吴峻:“反不正当竞争法一般条款的司法适用模式”,《法学研究》2016年第2期,第153页。
[25]参见李国泉、杨馥宇:“反不正当竞争法一般条款对数据信息的保护”,《电子知识产权》2014年第4期,第97-99页。
[26]参见周樨平、何祎:“反不正当竞争法一般条款授权问题研究”,《河北法学》2013年第11期,第55-63页。
[27]参见兰磊:“比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释---以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例”,《东方法学》2015年第3期,第68-81页。
[28]参见谢晓尧:“未阐明的规则与权利的证成---不正当竞争案件中法律原则的适用”,《知识产权》2014年第10期,第3-14页。
[29]参见蒋舸:“关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思”,《现代法学》2013年第6期,第85-95页。
[30]曾琦、方小敏:“德国反不正当竞争法一般条款具体化研究”,《孝感学院学报》2011年第3期,第76页。
[31]参见郑友德、范长军:“反不正当竞争法一般条款具体化研究---兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善”,《法商研究》2005年第5期,第133页。
[32]参见刘维:“反不正当竞争法一般条款的适用边界”,《湖北社会科学》2011年第12期,第164-165页。
[33]参见张钦坤:“反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析---以新型互联网不正当竞争案件为例”,《知识产权》2015年第3期,第36页。
[34]侯霞将网络新型不正当竞争性性行为分为域名抢注、不当链接、“埋设”技术、软件攻击、强制广告、赖皮软件和更改他人主页七种。参见侯霞:“网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制”,《安徽工业大学学报(社会科学版)》2010年第1期,第24-25页。
[35]方晓霞将新竞争行为分为现有类型化规则可以调整的行为和不能覆盖的行为。参见方晓霞:“网络不正当竞争行为的类型化分析”,《知识产权》2011年第8期,第55-60页。
[36]参见王永强:“网络不正当竞争的法律规制”,载《光明日报》2013年8月15日,第11版。
[37]参见王比学:“人大常委会分组审议反不正当竞争法修订草案,呼吁规制网络不正当竞争行为”,载《人民日报》2017年2月25日,第3版。
[38]参见李阁霞:“互联网不正当竞争行为分析---兼评《反不正当竞争法》中‘互联网不正当竞争行为’条款”,《知识产权》2018年第2期,第20页。
[39]邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第59-60页。
[40]Emmerich,Unlauterer Wettbewerb,9.Aufl.,2012,S.66-321.
[41]Sosnitza,in:Ohly/Sosnitza,UWG,7.Aufl.,§3,Rdn.52-56.
[42]K9hler,in:K9hler/Bornkamm/Feddersen,UWG,36.Aufl.,§3,Rdn.2.33-2.39.
[43]Drucksache 15/1487,S.13.
[44]Emmerich(Fn.40),S.65,Rdn.48.
[45]Frauke Henning-Bodewig(ed.),International Handbook on Unfair Competition,Munich:C.H.Beck,2013,pp.4-5.
[46]Graeme Dinwoodie,Mark Janis,Trademarks and Unfair Competition:Law and Policy,New York:Aspen Publishers,2004,p.16.
[47]EBay,Inc.v.Bidder’s Edge,Inc.,100F.Supp.2d1058(N.D.Cal.2000).
[48]R.Beau Lotto,Richard Clarke,David Corney,Dale Purves,“Seeing in Color”,Optics&Laser Technology,Vol.43,2011,pp.265-267.
[49]关于分类在认知方面的作用,参见(美)理查德·格里格、菲利普·津巴多:《心理学与生活》,王垒、王甦译,人民邮电出版社2003年版,第213-217页;(美)史蒂芬·平克:《心智探奇:人类心智的起源与进化》,郝耀伟译,浙江人民出版社2016年版,第311-313页。
[50](美)本杰明·卡多佐:《法律的成长》,李红勃、李璐怡译,北京大学出版社2014年版,第35页。
[51]参见(美)赫伯特·西蒙:《管理行为》,詹正茂译,机械工业出版社2017年版,第70-133页。
[52]Thomas Hobbes,Man and Citizen,edited by Bernad Gert,Indianapolis:Hackett Publishing Company,1991,p.98.
[53]《反不正当竞争法》(2017)第1条:“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”
[54]Louis Kaplow,“Rules Versus Standards:An Economic Analysis”,Duke Law Journal,Vol.42,1992,p.623.
[55]See ibid.,p.585.
[56](美)彼得·德恩里科:《法的门前》,邓子滨编著,北京大学出版社2012年版,第4页。
[57]See Louis Kaplow,supra note 54,p.579.
[58]参见(美)杰弗里·班尼特,威廉·L.布里格斯,马里奥·F.崔奥拉:《妙趣横生的统计学---培养大数据时代的统计思维》,胡晖、徐斌译,人民邮电出版社2016年版,第166-191页。
[59]参见王珂:“电商‘二选一’,伤了谁的心”,载《人民日报》2018年1月7日,第4版。
[60]参见朱健勇:“今日头条诉腾讯:道歉100天,赔偿9000万”,载《法制晚报》2018年6月3日,第A06版。
[61]Pierre Schlag,“Rules and Standards”,UCLA Law Review,Vol.33,1985,pp.400-418.
[62](美)E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第248页。
[63]Ronald Coase,“The Problem of Social Cost”,Journal of Law&Economics,Vol.3,1960,pp.1-28.
[64]参见(美)罗伯特·埃里克森:《无需法律的秩序---邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第47-77页。
[65]Robert Ellickson,“Unpacking the Household:Informal Property Rights Around the Hearth”,Yale Law Journal,Vol.116,2006,p.226.
[66]参见(英)大卫·休谟:《人性论》(上卷),关文运译,商务印书馆2013年版,第186页。
[67]BT.-Drucksache 15/1487,S.16.
[68]Colin Diver,“The Optimal Precision of Administrative Rules”,Yale Law Journal,Vol.93,1983,p.67.
[69](英)H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第117页。
[70]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第384页。
[71]在国务院法制局协同相关部门编撰的法规释义丛书中,关于《反不正当竞争法》第2条的部分明确写道:“凡本法第二章没有列举的行为,不是本法所称的不正当竞争行为。”陈立骅、陈建洋编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,中国法制出版社1994年版,第20页。
[72]Vgl.Emmerich(Fn.40),S.2-4,Rdn.8-15.
[73]Mankowski,in:Fezer/Büscher/Obergfell,Lauterkeitsrecht:UWG,Band 1,3.Aufl.,Zweiter Teil,S.12(Wettbewerbsrecht des Internets),Rdn.6-22.
[74]见前注[8]。
[75]见前注[13]。
[76]参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)〉修改情况的汇报》,https://www.jetro.go.jp/ext_images/world/asia/cn/ip/law/pdf/origin/opinion2017090502.pdf,最后访问日期:2018年2月11日。
[77]有法院认为屏蔽行为不正当,参见北京市第一中级人民法院:北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司、北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书,(2014)一中民终字第3283号。有法院认为屏蔽行为正当,参见北京市朝阳区人民法院:腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷一案判决书,(2017)京0105民初70786号。
[78]法院在百度诉搜狗案中就将被告的违法性判断集中在了混淆可能性上,见前注[9]。
[79]张钦坤,见前注[33],第36页。
[80]见前注[10]。
[81]《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(工业和信息化部令第20号,2011年12月7日中华人民共和国工业和信息化部第22次部务会议审议通过)第5条第1款规定:“恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务,或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”
[82]§4UWG,Nr.4.该项规定:“有针对性地阻碍其他竞争者之主体,构成不正当竞争。”其中“有针对性地”一词,指行为对象是一个或者多个特定的其他竞争者。如果行为对象是非特定的其他竞争者,则不受该条调整,而落入一般条款的调整范围。K9hler(Fn.42),§4,Rdn.4.2.
[83]参见薛军:“互联网不正当竞争的民法视角”,《人民司法》2016年第4期,第12-14页。
[84]最高人民法院:北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案,(2013)民三终字第4号。
[85]参见焦海涛:“‘二选一’行为的反垄断法分析”,《财经法学》2018年第5期,第86页。
[86]参见焦海涛:“不正当竞争行为认定中的实用主义批判”,《中国法学》2017年第1期,第150页。
[87]K9hler(Fn.42),§4,Rdn.4.5.
[88]Emmerich(Fn.40),S.67,Rdn.4.
[89]深圳市福田区人民法院:央视国际网络有限公司与华夏城视网络电视股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书,(2015)深福法知民初字第174号。
[90]北京市第一中级人民法院:明河社出版有限公司、完美世界(北京)软件有限公司与昆仑万维科技股份有限公司、北京火谷网络科技有限责任公司、昆仑乐享网络技术有限公司侵害作品改编权、不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2014)一中民初字第5146号。
[91]上海市浦东新区人民法院:上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2015)浦民三(知)初字第191号。
[92]北京知识产权法院:北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书,(2016)京73民终143号。本案原告仅提起著作权侵权之诉,但法院在拒绝将深度链接认定为著作权侵权后,阐述了原告可能获得救济的其他途径,包括反法途径。
[93]北京市朝阳区人民法院:北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书,(2014)朝民(知)初字第40334号。
[94]北京市海淀区人民法院:温瑞安与北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权纠纷一审民事判决书,(2015)海民(知)初字第32202号。
[95]广州知识产权法院:广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权纠纷案一审民事判决书,(2015)粤知法著民初字第16号。
[96]北京市海淀区人民法院:北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司与侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书,(2015)海民(知)初字第40920号。
[97]最高人民法院:山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案,(2009)民申字第1065号。
[98]武汉市中级人民法院:武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书,(2017)鄂01民终4950号。
[99]Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996on the Legal Protection of Databases,Artt.7-10.