摘要
无效法律行为是一个日久弥新的论题,并且是一个关系私人自治之民法精神命运的重大基础理论问题。本文以无效法律行为制度为研究对象,试图通过逻辑分析、比较法分析、历史分析、法哲学分析等方法全面、系统阐释无效法律行为的概念、其与相关概念的关系、无效法律行为的原因和判定以及法律行为无效后的缓和与后果处理等问题,并为“民法典”建立科学的无效法律行为制度及法官合理判定无效法律行为提出建议。除引言和结论外,正文共九章,计四十余万言,在结构上可分为四个部分。
第一部分(第一章)属于对无效法律行为概念的澄清与辨析。本文认为,摒弃无效法律行为的术语,改采无效民事行为、无效民事法律行为的做法在体系、逻辑和价值上殊值疑问,故我国民法应当恢复无效法律行为的表述。无效法律行为有广义与狭义之分,本文所关注的是狭义的无效。就狭义无效的内涵而言,两大法系存在认识角度的差异。本文综合两大法系的认识,提出无效法律行为是指不得通过国家强制来实现当事人预设法律效果的情形。
考虑到无效法律行为与违法行为间的近似性,故本文又对这两个概念作了辨析。文章认为,违法行为属事实行为,无效法律行为则属法律行为。事实行为存在合法、违法的二元判断,其结论是合法、违法必居其一;但就法律行为而言,就不能只做合法与违法的简单判断,其后果将是多元的,包括了无效、可撤销、效力待定及有效。此外,本章还就法律行为的无效与法律行为的不成立、法律行为的可撤销及效力待定进行了比较,以厘定无效法律行为的外延。文章认为,在现代民法中,法律行为的不成立只能坚持设权的法效意思的不存在为判断标准,因此,法律行为的成立问题主要是一个当事人自由意志的确定问题。而法律行为的无效所针对的却是一个国家意志的贯彻与平衡问题。自立法论而言,具体法律行为的不成立是无法作一般化的规定的,而法律行为的无效问题则可以作一般性的规范。之所以有此区别是因为在私法领域,自由是无法穷尽的,而对自由的限制却必须是能够明确的(有限的)。而无效、可撤销和效力待定间的区别关键在于其损害的法益的不同:法律行为无效是因其损害了社会公共利益;而法律行为可撤销是因其侵犯了当事人的私人利益;法律行为效力待定则是因其损害了特定第三人的利益。
第二部分包括第二至七章,旨在揭示无效法律行为的原因,并提出无效法律行为的具体判定思路。文章首先就无效法律行为(合同)制度展开了比较法的考察。在大陆法系的研究上,文章选取德、日两国为例进行研究,指出在德、日两国对于无效法律行为的判定都自觉地在运用利益衡量的方法。并且,新近的日本民法学说还将违法问题统摄于违反公序良俗的判断中。这一转变对于克服违法即无效的机械认识,授权法官依个案的具体情形作不同处理提供了条件,值得借鉴。在就普通法的考察上,文章所针对的乃是不法合同(交易)。在普通法上,当合同被认定为不法时就会出现两个后果:不得强制和不予干预。但因严格适用一般原则会导致过于严厉的后果,故在实践中又出现了一系列的针对不得强制、不予干预之一般原则的例外情形。然而,由于社会的变迁,对于不法合同的传统处理规则出现了不合目的性,并造成了显失公平和个案间的不一致等不利后果,因此,在普通法上主张改革的声音渐起。文章通过对1970年新西兰的《不法合同法》以及南澳大利亚、加拿大不列颠哥伦比亚、加拿大安大略、英国和新加坡等国和地区的法律改革委员会的相关法律报告的考察指出,在处理不法合同的问题上,普通法同样倾向于授予法官以自由裁量权,并且此点也已为英美国家的许多法院所践行。此外,文章还就美国《第二次合同法重述》中的违反公共政策的合同的效力论作了展开,其结论与上述比较法的考察相似。
接着,文章回到我国现行民事立法,围绕《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定逐项检讨现行法就无效法律行为规定的不合理性。文章指出《民法通则》和《合同法》上的列举式规定,似乎让我们在对无效法律行为(合同)的认定上更为具体了,但现行法的这一“作用”实际上却是虚幻,甚至有害的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通,损害国家利益”,抑或是“以合法行为掩盖非法目的”,其法律行为之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式,而应是其违反了社会公共利益的实质。而单纯的违法或不合法定形式本身也不会必然导致无效。因此,现行法舍本求末,将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解,“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化,但于司法实践却无实益。文章直言,“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的,因此立法对此进行列举无疑会陷入被动,并且也根本无法真正触及无效法律行为的本质,从而为无效法律行为的判定提供可行思路。所以,我们必须从热衷于列举违反社会公共利益(包括违法)的具体方式,以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来,重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。
随后,文章即从立法论角度论证无效法律行为的基本原理。文章认为,导致法律行为无效的基本理由只能是基于对公共利益的维护。如果法律行为侵犯了纯粹的私人利益则其后果可能是效力待定或者是可撤销,而非无效。本文所谓的公共利益的渊源包含两个方面:一是法律;二是公序良俗,这是非法律化的“强制规范”。其中,前者可视为是国家利益的反映,具有相对客观性;后者可视为是社会利益的体现,具有较大的主观性。由于社会公共利益概念本身的不确定性,而通过类型化的方法将其予以具体化办存在诸多问题,因此价值补充的方法就在所难免。文章经由法、德、日等国的比较法考察也表明,基于宪法框架去确定公共利益的含义至少在理论构成上应是可行的。
在法律行为无效的判定上,确定社会公共利益本身是一回事,而基于社会公共利益去判定法律行为的无效则又是另一回事。考虑到公共利益本身的确定问题更多地是一个公法(政治)问题,因此作为私法研究来说,本文更加关注后一问题。在基于社会公共利益而判定法律行为无效的过程中,文章引入了利益衡量的思路。文章还提出,应通过比例原则来指导法律行为无效判定中的利益衡量。详言之,就是要求法官在无效法律行为的判断中必须对以下因素予以考虑:法律行为本身的恶劣性;法律行为与社会公共利益的关联性;社会公共利益的重要性;法律行为无效的必要性;法律行为无效的有效性;法律行为无效的均衡性。由于无效法律行为的判定必然要涉及价值判断的问题,因此本文的阐释仍然是原则性的,或者说本文所能做的只能是通过阐释理论的指引来剔除不必要的裁量,并且寻求有效的控制机制,最大限度地让“法律终止的地方”就是“个案正义开始”的时候。
基于最大限度地维护“私人自治”的认识,文章第三部分(第八章)专门论及了无效法律行为的缓和问题。文章指出,之所以要在法律行为被判定为无效后仍对其予以缓和,其首要目的在于维持私人自治的民法精神。此外,无效制度的不合目的性、偏执性、无效率性以及基本权利的底线捍卫也都共同证立了对无效法律行为予以缓和的正当性。实际上,考察法律行为制度的沿革,我们不难发现,法律行为、无效法律行为以及无效法律行为的缓和制度总是作为共时性的制度存在于绵延不断的私法发展史上的。而在自由之思想、自由之行动尚未成风,不当干预仍然存在的国情下,我们就更有必要去充分发展出一套无效法律行为的缓和技术,以扣除国情因素在对无效法律行为的判定上所产生的不当。基于此,文章随后就逐一对法律行为部分无效的缓和规则、无效法律行为之转换规则、法律行为的相对无效、法律行为的有效推定、法律行为的合法(有效)解释等具体缓和技术展开阐释,以为最大限度地维护法律行为的效力提供技术支撑。
第四部分(第九章)主要是就无效法律行为所引发的私法后果的评析。文章围绕《民法通则》第61条的规定,重点从返还财产、损害赔偿及没收(追缴)财产三方面展开。在返还财产问题上,论文就狭义无效(存在不法原因)时是否应准予返还、返还原物的请求权基础、返还财产的范围、返还费用的负担、折价补偿、返还中的风险负担以及不能请求返还时标的物的归属等问题作了详实阐释。在损害赔偿问题上,文章认为,应将当事人在法律行为无效后的赔偿责任定性为信赖责任,并对信赖责任的判断、构成和赔偿范围作了剖析。在没收财产问题上,文章指出,没收财产罚的规定,虽秉承了社会主义国家民事立法的共同做法,且对缓解不法原因给付的逻辑困境,打击和预防不法有一定作用,但究其实质却与处罚法定原则相冲突,将损害当事人及其债权人的利益,同时也与人民法院在民事诉讼中的定位相乖违,在根本上背离了民法的私法本质,并且容易导致对违法行为的反激励后果,故应将其从民事立法中予以除去。
通过前述分析,本文在最后为我国“民法典”上的无效法律行为制度提出了系统的立法建议。除此之外,本文还力图在以下六个方面对现有理论予以推进:
第一,准确阐发法律行为无效的概念,澄清无效法律行为的术语,系统梳理法律行为无效、不成立、可撤销、效力待定等概念各自的含义及彼此的关系。
第二,全面考察比较法上就此问题的做法,归纳比较法上就此问题的基本经验,以为我国的立法和司法提供参照,这其中对英美法的评介为国内所少见,具有相当的价值。
第三,深刻检讨我国现行法上就无效法律行为和无效合同之规范的问题所在,直言现行法的详细列举式规定对于无效法律行为的判定并无实益,提出我们应将立法和研究的重心集中到损害社会公共利益的一元无效论上来。
第四,基于一元的无效原因论,依据比例原则,对于法律行为无效判定中的利益衡量基准进行了比较细致的归纳,具有相当的实践意义。
第五,就法律行为无效后的缓和原因及具体技术展开论证和分析,提出我们不仅应在无效法律行为的判断中要慎重行事,而且即便是在法律行为被判定为无效之后,也应对其予以缓和,以期能最大限度地维护私人自治。
第六,如实指出现行法就无效法律行为后果的规定在价值上的不合理性、在体系上的矛盾性,并提出了改进意见。
当然,限于个人能力、精力和研究经费的原因,本文在就无效法律行为的实证研究方面未予全面展开,一些调研分析都仍在进行之中;并且本文也主要集中在对无效法律行为的基本原理、基本制度的阐释上,而就具体的法律行为,特别是婚姻、收养等身份行为的无效问题涉及不多。这些遗憾都有待笔者在以后的研究中予以弥补和加强。
The nullity of juristic act(legal transaction)is the research object in this paper.We comprehensively and systematically explain the notion of the invalid juristic act,its relationship with the related concepts,the causes and determine of nullity,the treatment of the invalid juristic act and the legal consequences of the invalid juristic act by historical,logical, comparative,and philosophy approach.Besides the introduction and the conclusion,the dissertation consists of nine chapters,approximately 400,000 Chinese characters.This paper may divide into four parts structurally.The first part,namely chapterⅠ,will clarify the notion of the invalid juristic act.The second part including chapterⅡto chapterⅦ,will analyze the causes of nullity and propose the method to determine the nullity of juristic act.Based on the principle of“private autonomy”,chapterⅧwill expound the treatment of the invalid juristic act.The last part,namely chapterⅨ,will discuss the consequences of the invalid juristic act.
ChapterⅠexpounds the expression,connotation and denotation of the nullity of juristic act.We should restore the concept of invalid juristic act,and abandon the notions of invalid civil behaviors,invalid civil legal behaviors and illegal behaviors.Invalid juristic act consists of a broad sense and a narrow sense.This Article concerns the narrow sense of invalid juristic act.
In two Legal Systems,there exist differences about the notion of the nullity in perspective.In the common law system,the void mean unenforceable.In the continental law system,the void mean the wish of parts is unable to realize.From the perspective of explanatory strength,the first understanding is more appropriate.But the unenforceable act includes not only nullity.So the proper opinion should be combining the unenforceable and unrealized,that is,nullity of juristic act(contract)is unable to realize the wish of parts through enforceable way from the courts.
In modem civil law,the establishment of juristic act means the discovery of free will from the parts.Based on the idea of“private autonomy”,the statutes should not prescribe the requirements of establishment and validity of juristic act,but the situation of invalid juristic act.A voidable juristic act is one where one or more parties have the power to avoid the legal relations created by the juristic act,or by ratification of the juristic act to extinguish the power of avoidance.So the cause of voidable juristic act is the untrue and not voluntary of meaning expression of the parties.The juristic act with pending validity refers to the pending state of both the validity or invalidity of contract,and it needs a third party who has the right of formation to subsequently endorse or refuse.The juristic act is pending validity(undecided validity)due to the damaging to the specific interests of a third person.The nullity of civil juristic act actually reflects the relationship between private rights and public power,or between civil society and political state.The reason of the nullity is the juristic act undermined the social and public interests.
ChapterⅡstudies the nullity of juristic act in continental law system including the German and Japan.
In German,the System of the nullity displays the“dual”pattern.Article 134 of the German Civil Code(B(u|¨)rgerliches Gesetzbuch)stipulates that“A juristic act which violates a statutory prohibition is void,unless a contrary intention appears from the statute.”Article 138 states that“A juristic act which offends good morals is void.”“statute”in Article 134 refers to a broad mean,including civil law,administrative regulations,autonomous regulations, European Union law,as well as norms of customary law.Generally speaking,the function of Article 134 is to authorize judges to weigh the interest of statutory prohibition,such as life, health,environment,property,the overall economic order,against the benefits of juristic act, such as the freedom of contract and so on.The German Civil Code can not define the meaning of good morals(Guten Sitten Verst(o|¨)βt).So Article 134 also authorize judges to determine the meaning of the good morals based on“dominant morality”which will introduce the basic ethical values in German Constitution(Grundgesetz f(u|¨)r die Bundesrepublik Deutschland)to civil law in fact.But this is not to say that any disregard of the basic ethical values in German Constitution will directly constitute a violation of good morals.In other words,Article 134 means the interests balancing under the framework of the Constitution.
In Japan,Article 90 of the Civil Code says that“A juristic act which has for its object such matters as are contrary to good morals and other social order shall be null and void.”Article 91 of the Japan Civil Code says that“If the parties to a juristic act have declared an intention which differs from any provisions of Acts or subordinate statutes,which are not concerned with good morals or other social order,such intention shall prevail.”In history, there are a series of theories,including“different sources of regulations”,“comprehensive judgment”,“performance stages”,“public order of economy”,and“obligation of protection of basic rights”,which reflects the deepening of understanding about the relationship between the public and the private.Recently,the legal basis in determining nullity of juristic act focus on the public order and good customs.That is to say illegality is a situation of Article 90.This shift can overcome mechanical idea that illegality must be invalid absolutely,but authorize judges provided for different treatment in accordance with the specific circumstances of the case.
ChapterⅢlists the rule and the developing trends of illegal transactions in Anglo-American law system.
In Common Law.There are two rules governing the rights of parties to illegal transactions.First,an illegal transaction is unenforceable by action.Second,a court will not, except in exceptional cases,intervene to assist a party to an illegal transaction,even when he seeks to resile from the transaction.The draconian consequences which often ensue from its strict application have led courts to apply it in a restrictive and technical fashion.In addition, a number of exceptions have been formulated which collectively deprive the general rule of much of its force.The exceptions include in pari delicto,non-reliance,severance and so on. Because of social changes,the rules governing illegal transactions is inconsistent with the purpose of the law and causes the unfair treatment in case.In fact,the need for reform of the law governing illegal transactions is generally acknowledged.In 1970 New Zealand formulated the Illegal Contracts Act,and became the first Commonwealth Jurisdiction to enact legislation intended to bring about comprehensive reform of the law relative to illegality in contract.Later,the Law Reform Commission of British Columbia,the Law Reform Commission of Ontario,the Law Reform Committee of South Australia,The Law Commission in England and the Law Reform Committee of the Singapore Academy of Law were agreed that the law relating to illegal contracts was in need of reform.Many judges and academics have argued the necessity for reform.Observing of the above reforms,we can find the trends of governing illegal transactions is to give discretionary power to judges.
Restatement of the Law is considered the success summing up about the practice of common law.According to the Second Restatement of the Contracts Law,a promise or other term of an agreement is unenforceable on grounds of public policy if legislation provides that it is unenforceable or the interest in its enforcement is clearly outweighed in the circumstances by a public policy against the enforcement of such terms.The term“legislation”is used here in the broadest sense to include any fixed text enacted by a body with authority to promulgate rules,including not only statutes,but constitutions and local ordinances,as well as administrative regulations issued pursuant to them.It also encompasses foreign laws to the extent that they are applicable under conflict of laws rules.In weighing the interest in the enforcement of a term,account is taken of(a)the parties' justified expectations, (b)any forfeiture that would result if enforcement were denied,and(c)any special public interest in the enforcement of the particular term.In weighing a public policy against enforcement of a term,account is taken of(a)the strength of that policy as manifested by legislation or judicial decisions,(b)the likelihood that a refusal to enforce the term will further that policy,(c)the seriousness of any misconduct involved and the extent to which it was deliberate,and(d)the directness of the connection between that misconduct and the term.
ChapterⅣmakes some comments on the related rules about the nullity of juristic act or contracts in China.
This chapter starts around Article 58 of General Principles of the Civil Law and Article 52 of Contract Law.There is s wide range of nullity in General Principles of the Civil Law. Article 58 of General Principles of the Civil Law says that“juristic act in the following categories shall be null and void:(a)those performed by a person without capacity for civil conduct;(b)those that according to law may not be independently performed by a person with limited capacity for civil conduct;(c)those performed by a person against his true intentions as a result of cheating,coercion or exploitation of his unfavorable position by the other party;(d)those that performed through malicious collusion are detrimental to the interest of the state,a collective or a third party;(e)those that violate the law or the public interest;(f)economic contracts that violate the state's mandatory plans;and(g)those that performed under the guise of legitimate acts conceal illegitimate purposes.Compared with General Principles of the Civil Law,Contract Law limits the scope of nullity.Article 52 of Contract Law states that“A contract is invalid in any of the following circumstances:(a)One party induced conclusion of the contract through fraud or duress,thereby harming the interests of the state;(b)The parties colluded in bad faith,thereby harming the interests of the state,the collective or any third party;(c)The parties intended to conceal an illegal purpose under the guise of a legitimate transaction;(d)The contract harms public interests;(e)The contract violates a mandatory provision of any law or administrative regulation.But the requirement in Contract Law is still unreasonable.In fact,the specific provisions in Article 58 of General Principles of the Civil Law and in Article 52 of Contract Law is no beneficial to judicial practice.Fundamentally speaking,the reason why juristic act or contract shall be null and void is it's harmful to public interests.Moreover,the ways damage to public interests can not be exhausted.So we should come back to the center problem that is the juristic act will void because it's harmful to public interests.
ChapterⅤexpounds the principle of nullity.We believe that the only reason for nullity is that the juristic act damages to public interests.On the one hand,Human's sociality determines the existence of social and public interests.On the other hand,due to the incomplete rationality of person and the external diseconomies of act,the juristic act by any person according the principle of self-governing will damage to the public interest.In this paper,the so-called public interest includes two sources.The first one is statute,including but not limited to the statutory prohibition in public law especially.The second one is the public policy.The former represents the national interests what is relative objectivity.The latter can be regarded as a manifestation of social benefits what has a certain subjective.The paper emphasized that illegality does not mean the nullity.When juristic act or contract violates the law,we must weigh a public policy against enforcement of juristic act or contract. Accordingly,the question about illegality can include in the weighing a public policy.
ChapterⅥdiscusses the implication of public benefits or public policy.The public interests have been regarded as the basic concept to prove the necessity and rationality of nullity.What is pubic interests? How to understand and interpret public interests? In practice, we can understand the pubic interests by lists from the case judgment.However,the summarization base on the judgment will not comprehensive and mutually contradictory.So we should explain the notion about pubic interests.At this time,we should determine the public interest based on the constitution to ensure objectivity and legitimacy of the meaning. In fact,it is a general rule of constitution in mostly countries that limit basic rights,for instance the freedom of the juristic act or contract by public interest.
ChapterⅦintroduces the theory of interests balancing to determine the nullity of the juristic act.It is believed that the finding of the public interests is one thing,but the determining the nullity of the juristic act according the public interests is another thing.The later is more important in the research about the civil law.The essence of the balancing is given discretionary power to judge.To ensure the fairness of judgments according the way of the interests balancing,we should work from the following three aspects,that is to establish the principles or benchmarks of the balancing,to set up the proper procedures to ensure the fair,and to improve the quality of judges to purify the judges discretion.The paper focuses on the first aspect.
The essence of the nullity is that the country limits the freedom of act of the person which is the basic rights in Constitution.So we should not damage to freedom of act excessively only for the public interests.In this proceeding of weighing,the principle of Proportionality must be applied.In fact,the principle of Proportionality is a significant principle in modern law,whose structure is considered consisting of three subordinate principle,that is,propriety,necessity and proportionality principle in narrow sense.
The paper requires that the court to take six factors into account in deciding the nullity of the juristic act.These include:(a)the seriousness of juristic act,(b)the directness of the connection between that juristic act and the public interests,(c)the strength and importance of public interests,(d)the necessity that a refusal to enforce the juristic act,(e)the effectiveness that a refusal to enforce the juristic act will further that public interests,and(f)the proportionality between the freedom of juristic act and the nullity.Certainly,this article's explanation is a matter of principle.The interests balancing in case still required the wisdom of individual judges.
ChapterⅧstudies the theory and ways of the treatment of nullity.for maintaining the private autonomy,we still treat and cure the juristic act after the determining the nullity. Moreover,the system about nullity of the juristic act will be inefficient,in contradiction with the objectives of law,present the deviation,and damage to basic rights.Especially in China, the concept of freedom is not enough,but there are much improper intervention.So this is essential to cure the nullity of the juristic act.
The ways of the treatment of nullity include severance,conversion,relative nullity,valid presumption,legal or valid interpretation and so on.The article 60 in General Principles of the Civil Law and the article 56 in Contract Law in China is so simple that can not be applied without the explanation.If a part of a juristic act is void,then the entire juristic act is void, unless it is to be assumed that it would have been undertaken even without the void part, except the testamentary succession and legacy.The fact that“it would have been undertaken even without the void part”is based on the hypothetische Parteiwillen and the public policy. If a part of a juristic act is void,we can maintain the validity of the juristic act by modifiability.The conversion of null and void juristic act has much value:the implementation meaning autonomously,the realization of fair and the benefit,the maintenance of the security in transaction,it also has widely suitable space.The conversion of null and void juristic act include the conversion on law and the conversion on explanation.The conversion of null and void juristic act should meet some conditions:has a null and void juristic act;the null and void juristic act has the special establishment condition and the effective condition;the party has the meaning for the conversion.Our civil legislation should introduce the rule about the conversion of null and void juristic act.Because the civil law in China stipulated the undetermined juristic act and the revocable juristic act,there is no need to adopt the mode of“nullit(?)relative”in France.The mode of relative unwirksamkeit in Germany is in line with the ordinary meaning of“relative”in civil law,but there are contradictions between the“relative unwirksamkeit”and the rule of fake right appearance and faith protection.So we should explore the purpose of legal compulsory standardization,and reconstruct the relative nullity in according with the claimer of invalidity.In other words,a juristic act is relatively null when it violates a rule intended for the protection of private parties.Relative nullity may be invoked only by those persons for whose interest the ground for nullity was established, and may not be declared by the court on its own initiative.
ChapterⅨanalyses the consequences of the nullity of juristic act.Article 58 of General Principles of the Civil Law states“After a juristic act has been determined to be null and void or has been rescinded,the party who acquired property as a result of the act shall return it to the party who suffered a loss.The erring party shall compensate the other party for the losses it suffered as a result of the act;if both sides are in error,they shall each bear their proper share of the responsibility.If the two sides have conspired maliciously and performed a civil act that is detrimental to the interests of the state,a collective or a third party,the property that they thus obtained shall be recovered and turned over to the state or the collective,or returned to the third party.”So we will discuss the restitution,the compensation and the forfeiture of property.
In the question about the restitution,the paper expounds whether the property should be allowed to return,the basis for right of claim to return,the scope of claim to return,the cost burden of return,discount compensation,the risk burden of return,the ownership of the property when the return is prohibited and so on.The essence of the compensation after the nullity is reliance interest.If a party is excusably ignorant of facts or of legislation of a minor character,of which another party is not excusably ignorant and in the absence of which the promise would be enforceable,the excusable party has a claim for damages for its breach but cannot recover damages for anything that he has done after he learns of the facts or legislation. At the scope of the compensation,this paper argues that reliance interest should include the benefits of direct losses and indirect losses.Last but not least,the paper pointed out that the punishment of confiscating property ought to be abolished from Civil Law.
It also puts forward some preliminary suggestions for the relative civil legislation in the conclusion.This show the paper not only analyzes the theory,but also pay attention to the legislative practice.
引文
1 孔子有云:“未知生,焉知死?”(参见《论语·先进》)。这里将孔子的所言予以倒置是因为,就法律行为而言,其有效固然重要,但是研究无效法律行为却更为要紧——唯有对无效之原理、判定等问题的深刻揭示方能使我们可以最大限度地捍卫私人自治。
2[英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》,傅季重等译,上海:上海译文出版社,1986年版,第318页。
3 Andreas von Tube,Der Allgemeine Teil des Deutschen B(u|¨)rgerlichen Rechts,zweiter Band,erdte H(a|¨)lfte,Verlag von Duncker & Humblot:M(u|¨)nchen und Leipzig,1914,S.143f.转引自朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
4[德]罗森贝克·莱奥:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社,2002年版,第268页。
5 朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第93页。
6 张广兴:“法律行为之无效——从民法通则到民法典草案”,《法学论坛》,2003年第6期。
7 参见洪学军:“民事行为有效推定规则的构造及其运用——我国民事行为效力立法模式的检讨与重构”,《现代法学》,2003年第4期。
8 参见卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第109页。
9 但2003年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法(草案)》总则编的第62条和67条则沿袭了《民法通则》的作法。梁慧星教授主持的《中国民法典(建议稿)》第113条和王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第152条亦如此。
10 白玉廷、苑全耀:《法律行为研究》,北京:群众出版社,2006年版,第11页。
11[德]海德格尔:《形而上学导论》,陈嘉映等译,北京:商务印书馆,1996年版,第1页。
12 此外,还可能会涉及比较法的追问,即域外对此的态度如何?
13 因为法律行为是作为合同、婚姻、遗嘱的抽象,因此下文将难免会论及具体的法律行为。
14 效力待定模式应当视为是统一合同法的功绩。参见梁慧星:“中国统一合同法的起草”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷),北京:法律出版社,1998年版,第10页。
15 参见《劳动合同法》第26条。
16 1963年最高人民法院的司法解释中,曾指出“重婚关系无效”。参见王洪:《婚姻家庭法热点问题研究》,重庆:重庆大学出版社,2000年版,第65页。
17 参见王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003年颁,第89页。
18 这里没有包含《合同法》第214条上的无效。
19 合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的,经当事人协商同意予以取消或者改正后,不影响合同的效力。
22 参见《国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》(1985年7月25日国家工商行政管理局发布);《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(1984年9月17日)
23 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第141页。
24 张经:“中国合同的管理”,《工商行政管理》,1999年第21期,第23-27页。
25 实际上,1993年《经济合同法》修改后,工商机关“查处无效”的职能就已经被取消了。
26 参见阮赞林、金启洲:“合同行政监管的新思考——评述《合同法》第127条的法律意义”,《现代法学》,2000年第5期,第122-125页;张经:“红花虽好,且要绿叶扶持——五论《合同法》第127条的定位与认识”,《工商行政管理》,2000年第7期,第32-35页;张经:“遗憾的无效合同不告时——六论《合同法》第127条的定位与认识”,《工商行政管理》,2000年第9期,第23-24页。
27 李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第280页。
28 金云娥:“对修改现行婚姻法的几点意见”,中国法学会婚姻法学会1995年提交的论文,转引自刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民法学博士学位论文,1999年,第130页。
29 参见彭冰:“中国50年代的国家与契约”,《北大法律评论》第1卷第1辑,北京:法律出版社,1998年版,第143-157页:赵晓力:“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”,《中国社会科学》,2000年第2期。
30 参见朱晓东:“通过婚姻的治理——1930-1950年共产党的婚姻和妇女解放法令中的策略与身体”,《北大法律评论》第4卷第2辑,北京:法律出版社,2002年版;黄忠:“通过私法的社会控制——以近亲婚姻的无效为例”,《重庆法学》2009年第1期。
31 隋彭生:《无效经济合同的理论与实务》,北京:中国政法大学出版社,1991年版,前言。
32 参见耿林:“强制规范与合同效力——以《合同法》第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第11-13页。
33 对此,《合同法》虽未坚持,但学说却多予沿袭。如现行的民法教科书也多是先介绍法律行为的有效要件,然后再比照法律行为有效要件,逐一介绍法律行为的无效、可变更可撤销、效力待定等具体情形。
34 当然也有比较系统的研究文献,如王卫国:“论合同无效制度”,《法学研究》1995年第3期;王利明:“合同无效制度若干思考”,王利明、奚晓明主编:《合同法评论》第4辑,北京:人民法院出版社,2005年版,第1-18页;武钦殿:《合同效力的研究与确认》,长春:吉林人民出版社,2001年版。
35 如王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年:林新生:“合同的形式研究”,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年;彭赛红:“合同形式的国家干预论”,武汉大学博士学位论文,2007年:[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨:“合同形式”,《中外法学》,2000年第1期。
36 如梁慧星:“如何理解合同法第51条”,《人民法院报》,2000年1月8日;崔建远:“无权处分辨”,《法学研究》,2003年第1期;王轶:《物权变动论》,北京:中国人民大学出版社,2002年版;孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版;武钦殿:《物权意思主义——我国现行法上物权变动模式研究》,北京:人民法院出版社,2007年版。
37 代表性的文献有解亘:“论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示”,《中外法学》,2003年第1期;孙鹏:“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”,《环球法律评论》,2006年第5期;耿 林:“强制规范与合同效力——以《合同法》第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年(对德国学说作了评介):鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第214-233页(对俄罗斯现代民法中的法律行为无效做了介绍)。但也有关注中国现实法律之适用的文献,如孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用”,《法商研究》,2006年第5期;谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范'”,《中国社会科学》,2007年第6期。
38 这一研究方法是导师李开国教授在10年前提出和倡导的,现在看来该方法仍对我们的研究具有指导价值。参见李开国:“民法通则的历史功绩与历史局限”,《现代法学》,1997年第4期。
39[法]笛卡尔:《谈谈方法》,王太庆译,北京:商务印书馆,2000年版,第3页。
40 参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第90页。
41[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,北京:三联书店,2003年版,第256页。
42[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第76页。
43 民法制度的构建与人之本质的假设(如人性论)是相关的。对此的文献可参考刘云生:《民法与人性》,北京:中国检察出版社,2005年版;徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版。
44 颜厥案:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,元照出版有限公司,2004年版,第21页。
45 近年来,我也开始关注一些不是很纯的民法问题,比如如何捍卫市民法的伦理性,防止市民法沦为“单向度”的“市场法”。但是我仍然提醒自己,既要具有民法外的视野,但必须最终落实到民法中来。因此可以说,“法之理在法外”,但民法学者必须“从民法外来到民法中去”,否则就丧失了民法自身的独立性。
46 因此在法律先进国家,实证主义和法律解释学的理论比较盛行。因为在他们看来“法律绝不需要从外在加以填补,因为它在任何时刻都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑延展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”参见[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”》,吴从周译,学林文化事业有限公司,1999年版,第7页。
47[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,1999年版,第69页。
48 因此本文的主题(法律行为无效)基本上可以置换为合同无效。但为使本文的研究具有更大的包容性,我仍选择以法律行为,而非合同为主题。不过,我也承认,本文的大部分研究结论只能适用于合同。这或许也反映出在合同、婚姻、遗嘱中概括出“法律行为”的无价值性。这实际上涉及到德国民法理论抽象思维的实益评价问题。
49 参见[日]谷口知平:《不法原因给付の研究》,有斐阁,2004年版。
50[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第218页。
51 当然,德国的民法著述因为近年来在国内的译本比较多,并且在写作中又得到了耿林、梅伟等人的帮助,因此,相比法国的情况要好一些。
52 现有的研究只有一些未成系统的阶段性成果。参见“宅基地买卖合同何以有效”,刘云生主编:《中国不动产法研究》(第三卷),北京:法律出版社,2009年版,第414-421页;“有继子女的夫妻可否收养社会弃婴”,《社会福利》,2009年第1期:“通过私法的社会控制——以近亲婚姻的无效为例”,《重庆法学》,2009年第1期。
53 Ignoratis terminis[artis]ignoratur et ars.参见郑玉波:《法谚(一)》,北京:法律出版社,2007年版,第16页。
54 参见张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第16-19页。
55[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2004年版,第83页。
56 参见刘复之主编:《中华人民共和国法律大辞书》,长春:长春出版社,1991年版,第1407-1408页;刘歧山主编:《民法问题新探》,北京:中国人民公安大学出版社,1990年版,第90-93页。
57 参见佟柔主编:《民法原理》,北京:法律出版社,1983年版,第76-96页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,北京:中国人民公安大学出版社,1990年版,第161页;李开国主编:《中国民法学教程》,北京:法律出版社,1997年版,第 页。不同意见参见杨振山主编:《中国民法学教程》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第99-102页。但需要注意的是,杨振山教授对于法律行为合法性的质疑没有贯彻始终,还是受到《民法通则》的影响,参见杨振山主编:《中国民法学教程》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第16页。
58 王作堂:《民法教程》,北京:北京大学出版社,1983年版,第80页;李源植:“关于民事行为若干问题的探讨”,《学习与探索》,1988年第3期。
59 米健教授指出,由于我们在继受西方法律,特别是德国民法时,并没有完全把握《德国民法典》中法律交易(Rechtsgesch(a|¨)ft)的实质及其整个理论体系,一开始就将法律行为与法律交易相混淆。事实上,在德国民法中,法律行为与法律交易是严格区分的,前者的法律后果是法律规定的,而后者的法律后果则是交易人意思指向的。参见米健:“法律交易论”,《中国法学》,2004年第2期。据此而言,本文所指称的法律行为实际上应改称为法律交易(Rechtsgesch(a|¨)ft)。但本文仍采用法律行为的表述,其用意主要是考虑到我国民法学界的惯例。而且,对于法律行为(Rechtshandlung)与法律交易(Rechtsgesch(a|¨)ft)的二分,在逻辑上也可以用“法效行为”与“法律行为”来予以指称。这样一来既照顾了我国民法的传统,也考虑到了德国民法的实质用意。参见薛军:“法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究”,《环球法律评论》,2007年第1期。
60 但究竟是德国哪位学者首创,现在还难以下断。有学者认为,胡果首创了“法律行为”的概念。参见徐涤宇:“范式民法典体系之解析与中国民法典体系的建构”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),金桥文化出版有限公司,2000年版,第291页。也有学者认为最早使用“法律行为”一词的应是丹尼埃·奈特尔布兰德。参见龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2001年版,第474页。还有学者认为是海瑟首先提出“法律行为”概念的。参见张俊浩主编:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第225页。本文不对此进行考证。需要指出的是,新近的研究则表明,“法律行为”(Rechtsgesch(a|¨)ft)概念的提出至少可以追溯至内特尔布拉特(Daniel Nettelbladt),而对法律行为概念作出深入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔。参见朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
61 参见高在敏、陈涛:“对民事法律行为本质合法说的质疑”,《法律科学》,1996年第1期。但朱庆育博士认为,肯定法律行为的合法性特征是德国法学的主流。参见朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
62 参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第70页;[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第431页。
63[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院,1999年版,第211页。
64 参见《第二次合同法重述》第7条评论(Comment)a.
65 参见 A·L·科宾:《科宾论合同》(一卷版),王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第17页。
66 这里的疑问是:如果法律行为不有效,则借之为工具的私人自治又如何实现呢?
67 比如,我们一般将人定义为“由类人猿进化而成的能制造和使用工具进行劳动、并能运用语言进行交际的动物”。在这一定义中,我们实际上是以正常的人为对象进行概括的,但应当承认不会制造和使用工具进行劳动,或不能运用语言进行交际的病人仍然也是人。
68 参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第52页。
69 黄风:《罗马法词典》,北京:法律出版社,2002年版,第183页。
70 董安生教授指出:“假如确认此类'不合法'表意行为属于法律行为,则无异于否定我国民法中的法律行为概念;但如否认此类行为属于法律行为,则它们显然不应适用法律行为的有关规则,也不应发生法律行为效力,这同样会否定我国民法中的具体规定。”参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第74页。
71 需要说明的是,在过去的论文中,为配合现行法,我也使用无效民事行为的表述。但这并不代表我认同这一表述。参见黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,《法商研究》,2007年第2期。
72 参见《合同法》第52条、《劳动合同法》第26条、《婚姻法》第10条、《继承法》第22条。对于这一点,即便是赞同无效民事行为表述的学者,也存在疑问。参见刘歧山主编:《民法问题新探》,北京:中国人民公安大学出版社,1990年版,第94页。
73 这不能理解为是语言的贫乏。
74 朱庆育博士还从实质定义与词语定义的区分、“共相”与“殊相”的关系角度对法律行为合法性问题进行了论证。参见朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。国内类似见解参见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社,2002年版,第57-58页。
75 张文显教授也从法理学的视角对《民法通则》放弃法律行为的概念提出了批评。参见张文显:《法学基本范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第124页。
76 参见宋炳庸:《法律行为基础理论研究》,北京:法律出版社,2008年版,第213页。另见刘兆年:《民事法律行为》,北京:法律出版社,1986年版,第4页;李由义主编:《民法学》,北京:北京大学出版社,1988年版,第115页。
77 李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第225页。
78 在现代社会,相对人虽然广泛参与意思表示参政议政,而最终意志仍然是由行政主体表示出来的。因此行政相对人的行政参与并没有改变行政行为的单方性。参见王学辉、谭宗泽:《新编行政法学》,重庆:重庆出版社,2001年版,第189-190页。
79 参见金伟峰:《无效行政行为研究》,北京:法律出版社,2005年版,第9-10页。
80 德国行政法之父奥拓·迈耶的定义是:行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第181-182页。
81 参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会,1979年版,第3页,转引自金伟峰:《无效行政行为研究》,北京:法律出版社,2005年版,第11页。
82 Wemer Flume,Allgemeiner Teil des B(u|¨)rgerlichen Rechts Ⅱ,Das Rechtsgesch(a|¨)eft,4.Aufl.,Springer-Verlag,1992,S.41ff.转引自朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
83 参见米健:“法律交易论”,《中国法学》,2004年第2期;薛军:“法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究”,《环球法律评论》,2007年第1期。
84 参见梁展欣:“我国‘(民事)法律行为'概念研究述评——兼议《民法通则》第54条”,梁慧星主编:《民商法论丛》,金桥文化出版(香港)有限公司,2001年版,第239页。
85 朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
86 事实上,张俊浩教授早就指出:虽有“诉讼法律行为”以及“行政法律行为”等用语的出现,但是,一方面均系模仿民法“法律行为”术语而来,另一方面,无论在哲学内涵,抑或对意思自治理念的支撑上,均难望民法“法律行为”概念之项背。参见张俊浩主编:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第218页。
87 参见胡建淼:《行政法学》,北京:法律出版社,1998年版,第288页。当然,胡教授这里所言的是针对行政行为而言的。不难发现,在行政法领域,确实有论者将违法与无效予以等同的。参见王连昌主编:《行政法学》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第294页。不过胡教授在著述中是不认同这一等同论观点的。
88 参见佟柔主编:《中国民法》,北京:法律出版社,1990年版,第176页。
89 学者一般认为法律行为无论有效与否均属于“适法行为”,它们与严格意义上的违法行为必须截然区别。参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第302-304页。郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第291-292页。
90 大陆法各国对于违法行为及其具体类型的定义概括反映了法定主义调整方式的一般规律。参见王家福主编:《中 国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第410页;董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第104页。
91 易军博士则走的更远,由此而认为法律行为就其本质上不应归于法律事实的概念之下,而应归属于“法律规范”的体系中。参见易军:“法律行为‘合法性'迷局之破解”,《法商研究》,2008年第2期。对于法律行为与“法律规范”或说民法渊源的关联性问题,其实谭启平教授在民法学博士生的授课中就提出过,谭教授指出,民法渊源问题是一个值得深入研究的问题,其中法律行为实际上也是一种法律渊源。
92 参见 G.B.Ferri,Ⅱ negozio giuridico tra libert ae norma,Rimini,1997,p.,60.转引自易军:“法律行为‘合法性'迷局之破解”,《法商研究》,2008年第2期。
93 这一点在行政法领域也被肯定了。如杨解君就指出:“对行政行为的效力评价是一个比行政行为违法性(或合法性)评价更为复杂且标准不同的一种评价。对于行政违法行为,评价的根据和标准是行政法律规范,评价的结果具有单一性,与法律规范的规定相符合即为合法,反之即为违法,在合法与违法之间,是种非此即彼的判断。而对行政违法行为的有效与否的评价,它可以因事酌定从而包含多种法律后果的判断。”参见杨解君:《行政违法论纲》,南京:东南大学出版社,1999年版,第122页。类似见解还可参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第154页;金伟峰:《无效行政行为研究》,北京:法律出版社,2005年版,第27-28页。
94 参见佟柔主编:《中国民法》,北京:法律出版社,1990年版,第176-177页。
95 参见黄立《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第436页;龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第516页。
96 参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第108-109页。
97 李宜琛:《民法总则》,中正书局,1977年版,第336页。
98 参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第109页。
99 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第226页。
100 林诚二:《民法总则》,北京:法律出版社,2008年版,第471页。
101 参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第324页;陈自强:《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第278页。
102 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第241-242页。
103 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第242页。
104 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第242页。
105 参见李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第337-342页。
106 谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第92页。
107 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第195-196页。
108[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第494页。
109[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第627页。
110[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版社公司,1995年版,第221页。
111 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第362页。
112 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第516页。
113 由于英美法上不存在法律行为的概念,与此相关的是合同的概念,因此本文述及英美法时均以合同为例。
114 R.S.A.1922,c.135.
115(1939) 2 W.W.R.237,(1939) 3 D.L.R.148(Alta.S.C.-A.D.).
116(1865) 19 C.B.N.S.393 at 407-408.
117(1974) 6 W.W.R.512(Alta.S.C.-T.D.).
118 Pimvicska v.Pimvicska(1974) 6 W.W.R.at 517-518.(Alta.S.C.-T.D.).
119 沈达明:《英美合同法引论》,北京:对外贸易教育出版社,1993年版,第181页。
120 对无效合同的说明出现在《第二次合同法重述》第7条的评论中。并且在该条的五点评论中,前面三条所谈的都是无效合同,可见,在美国,至少是在《合同法重述》的编撰者们看来,无效合同与可撤销合同的具有类似的特征。科宾就说,有时候无效可能与可撤销一词相混淆。参见A·L·科宾:《科宾论合同》(一卷版),王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第17页。
121 参见王军:《美国合同法》,北京:对外经济贸易大学出版社,2004年版,第128页;[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,北京:商务印书馆,2005年版,第344页。
122 参见[美]E·艾伦·范斯沃思:《美国合同法》葛云松、丁春艳译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第3-5页。
123 该条的原文是:A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy,or the performance of which the law in some way recognizes as a duty.对此条有不同的翻译,关键的区别在于对后半句,即“the performance of which the law in some way recognizes as a duty”的理解。我认为,后半句的含义应和前半句对合,其强调的仍是法律对允诺的强制保护,基本上可以用大陆法系上的债(法锁)的概念来理解。比较[美]E·艾伦·范斯沃思:《美国合同法》葛云松、丁春艳译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第4页,注释1;王军:《美国合同法》,北京:对外经济贸易大学出版社,2004年版,第1页;[美]A·L·科宾:《科宾论合同》(一卷版),王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第9页,注释1;“司法院”、“国立政治大学”法律研究所合译:《美国法律整编契约法对外关系法》,司法周刊杂志社印行,1988年版,第1页。
124 李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第288页。
125 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第217页。
126 彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第111页。
127 李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第486页。
128 参见邹瑜、顾明主编:《法律学大辞典》,北京:中国政法大学出版社,1991年版,第410页。我国台湾地区学者一般也认为所谓无效是指不发生当事人所欲发生之法律效果也。参见郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第441页;王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第480页;黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第427页。但也有不同的定义理论,参见王利明:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第111页。
129 参见彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第577页。
130 参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第7页。
131 白玉廷、苑全耀:《法律行为研究》,群众出版社,2006年版,第76页。
132 朱庆育博士指出:法律行为的效力根源应在道德,国家法的承认意义仅在于国家基于社会秩序维护者的地位,承诺为有效的法律行为提供强制力支持,以及排除某些有害他人的行为之效力。参见朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第92页。
133[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第373页。
134[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第247页。
135 2008年10月11日晚,在与李开国教授的讨论中,李老师特别提醒我要注意将自然债与无效法律行为予以区别。这纠正了我一个思维上的偏差。在后续的思考中,我逐渐形成了这样的认识:自然债实际上可以解释为法律行为的不成立,因为当事人根本就没有受约束的法效意思。不过自然债一旦履行,则当事人的履行行为本身就体现出受约束的含义,因而成立了有效的法律行为,所以原则上就不得反悔。对于自然债与自然权利的阐述可参见[日]石田喜久夫:《自然债务论序说》,成文堂,1981年版;覃远春:“民法自然债研究”,西南政法大学博士学位论文,2007年;覃远春:“民法上自然权利初论——道德与法律间融合之一斑”,《当代法学》,2007年第1期。
136 隋彭生:《无效经济合同的理论与实务》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第13-14页;徐炳:《买卖法》,北京:经济日报出版社,1991年版,第174页;谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第86页;隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第130页。
137 参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第134页;彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第108页:李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第245页。
138 周枏:《罗马法概论》,北京:商务印书馆,1994年版,第621页。
139[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院,1999年版,第362页。
140 法国学者一般将不成立归于绝对无效之中。参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第197页。
141 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社,2005年版,第353-354页。
142[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院,1999年版,第362-363页。在葡萄牙对于不成立概念的存在必要性,存有争议。
143 这里并没有否认讨论具体法律行为的特殊成立要件问题本身的重要性,只是证明这一问题不应在此讨论。
144 薛军:“法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究”,《环球法律评论》,2007年第1期;[日]平井宜雄:“法律行为论仔日本的形成”,柯伟才译,《比较法研究》,2006年第6期。
145 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第189页。
146 董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第138页;赵旭东:“论合同的法律拘束力与效力及合同的成立与生效”,《中国法学》,2000年第1期。
147 也有对此予以批评的,比如刘新熙先生认为,有些情况下,仅意思表示仍无法确定法律行为的成立。参见刘新熙:“对我国现行民事立法关于法律行为的特别成立要件规定的反思”,《法学》,2007年第6期。的确,有些法律行为光有意思表示是不能成立的,正如刘先生所指出的,像章程行为、社团决议除意思表示外,尚需作出意思表示的行为主体达到法定或约定的比例。不过刘先生的质疑是不符合法律行为的抽象逻辑思维的。如果刘先生的质疑成立,那么就不会存在刘先生也承认的特殊成立要件与一般成立要件的区分问题,因为有些法律行为比如要物行为中标的物的交付也是其成立要件,那么是否也应将交付作为法律行为的一般成立要件呢?显然刘先生也是不承认的。这里刘先生犯了一个为很多论者常犯的错误,就是在谈法律行为一般成立要件时忘记了“一般”的基础,而转而以“特殊”来检讨“一般”。
148 参见申卫星:“对民事法律行为的重新思考”,《吉林大学社会科学学报》,1995年第6期。
149 在法律行为的起源地的德国,法律行为与意思表示基本上是被作为同义词来使用的。参见[德]汉斯·哈腾保尔:“法律行为的概念——产生及其发展”,孙宪忠译,杨立新主编:《民商法前沿·第1、2辑》,长春:吉林人民出版社,2002年版,第137-144页。中国学者的见解,可参见朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第71-77页。
150 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第83页。
151[德l卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第426页。
152 梁展欣:“我国‘(民事)法律行为'概念研究述评——兼议《民法通则》第54条”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第18卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年版,第227-231页。
153 朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
154 彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第108页。
155 朱庆育:“法律行为概念疏证”,《中外法学》,2008年第3期。
156 参见张作华:“法律行为概念及其适用范围之原本考察”,《四川师范大学学报》(社科版),2008年第4期。
157 参见宋炳庸、朴兴镇:“民事法律行为成立要件与有效要件区别论”,《当代法学》,2001年第4期。
158 法律行为的相对面是非法律行为,包括准法律行为、事实行为和情谊行为。Karl Larenz/Manfred Wolf,Allgemeiner Teil des B(u|¨)rgerlichen Rechts,9.Aufl,VerlagC.H.Beck,2004,S.396ff.
159 罗德立主编:《香港合约法纲要》,北京:北京大学出版社,1995年版,第4页。
160 在日本,判例一贯认为法律行为的解释是一个事实问题。参见大判大政10.5.18.民939页,转引自[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第243页。
161 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条。
162 何宝玉:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第176页;
163 参见罗玉珍主编:《民事证明制度与理论》,北京:法律出版社,2003年版,第106-110页。
164 比如发生在重庆璧山的杨先福诉李常刚应按不可撤销的赠与合同给付打赌所得车辆案中,从案件的情形来看,被告李常刚“我有红旗车又怎样?你只要叫我几声干爹,给我磕头,拜祭我,我把红旗车送给你”的话语就没有设权的法效意思。
165 何宝玉:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第176-177页;杨桢:《英美契约法论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第4页;罗德立主编:《香港合约法纲要》,北京:北京大学出版社,1995年版,第34-35页。
166 正是因为观察到认定法律行为成立中的价值因素的作用,所以易军博士对传统民法理论将法律行为的成立视为是一个事实判断问题的观点提出了质疑。参加易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第83-105页。
167 参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第242-243页。
168 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第83页。
169 陈自强:《民法讲义Ⅰ合同之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第348页。
170 考虑到法律行为成立中也可能蕴含着价值判断的问题,因此这里没有使用通说将法律行为的成立与生效作为事实判断和价值判断的二分理论。
171 参见《民法通则》第57条,第85条:《合同法》第8条,第25条,第32条,第33条,第34条,第35条,第36条,第37条,第44条,第144条,第293条,第357条,第426条。
172 周枏:《罗马法概论》,北京:商务印书馆,1994年版,第621页;王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社,2005年版,第351-355页;谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第86页。
173 因为“无明文规定则非无效”的原则,所以不得不设想出“不成立”的概念来予补救。参见[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院,1999年版,第362页。
174 郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第438页。
175 刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第48页。
176 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社。2005年版,第351-355页。
177 就合同而言,如果是一个不成立的合同,则是可以通过实际履行而促成它成立的。参见王利明:“合同无效制度若干思考”,王利明、奚晓明主编:《合同法评论》,2004年第4辑,北京:人民法院出版社,2005年版,第12页。
178 参见陈安主编:《涉外经济合同的理论与实务》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第102页。
179 参见[德]科勒:《德国民法典总则》,第128页,转引自董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第135页;刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第49页;陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第181页;李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,第450页。另也有见解认为,法律行为欠缺成立要件,可以不足,但法律行为欠缺有效要件,则当事人除另为具备生效要件之同式行为外,别无他法。参见谢在全:“物权行为之方式与成立要件”,杨与龄主编:《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司,1999年版,第213页。
180 《葡萄牙民法典》第293条明确规定:不成立之法律行为不可转换为另一法律行为。另见沈达明、梁任洁编著:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第189页。
181 参见黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,《法商研究》,2007年第2期。
182 参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第314页。
183 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第502页。
184 赵旭东教授认为合同的成立要件具有法定性,是由法律统一规定的,当事人不可作另外的约定。参见赵旭东:“论合同的法律拘束力与效力及合同的成立与生效”,《中国法学》,2000年第1期。我认为这一认识尚值商榷,作为法律行为之典型的合同制成立应与法律行为的成立一样属于当事人自由意志的范围,如果合同的成立一律受法律规范,则当事人订立合同的自由就会受到限制。
185 参见杨树明、张平:“合同成立与合同生效的效力同一性研究”,《中山大学学报》(社科版),2000年第3期。陈自强先生也指出:在我国台湾地区“‘民法'总则第四章法律行为的规定中,虽有法律行为或意思表示无效有效的规定,但却无法律行为成立的规定。”参见陈自强:《民法讲义Ⅰ合同之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第347页。
186 在司法上,认定具体法律行为(如买卖合同)的成立,除了要检索法律行为的一般成立要件,还要检索合同行为,以及买卖合同的特殊成立要件。但认定具体法律行为(如买卖合同)的无效,则主要是就《合同法》第三章的检讨。
187 注意这里的形式不包含法律行为的批准问题。恰如王洪教授指出的,所谓形式,乃是表示行为内容的具体形式,本质上是当事人意思表示的外化。而批准则是国家行政管理机关针对具体法律行为所进行的一种行政管理,实际上属于公法上的行政行为,而与当事人的意思表示无关,它能影响合同效力,但不属于法律行为形式的范畴。参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第55页。即便认为批准属于法定的形式要求,那么批准这一“形式”也不决定法律行为的成立,而是决定法律行为有效的问题。参见赵旭东:“论合同的法律拘束力与效力及合同的成立与生效”,《中国法学》,2000年第1期。
188 主张成立要件说的如张俊浩主编:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第155页;主张生效要件说的如魏振(?):《民法》,北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000年版,第154页。此外理论上还有证据效力说和对抗效力说的观点。参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第62-63页。我认为证据问题不是实体法讨论的问题,应留待民事诉讼法来予以规定;而对抗效力问题也不是法律行为一般理论所应关注的问题,而应置于公示公信和善意取得等权利表象制度中予以讨论。参见吴国喆:“权利表象及其私法处置规则”,中国政法大学博士学位论文,2006年。
189[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第555页。
190 参见孙鹏:《合同法热点问题研究》,北京:群众出版社,2001年版,第219页。也有学者,更为极端地全面否定了法定要式行为的价值,参见朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第94-102页。
191 一般认为要式行为的目的主要在于:证据的目的;警告的目的:区隔的目的(又称境界线目的);信息提供目的;促进权利流通;行政管理的目的。参见陈自强:《民法讲义Ⅰ——契约之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第133页以下。不过有必要说明的是,区隔的目的应当属于约定形式的目的,而不能是法定形式要件的目的。因为法律是无法为当事人在法律行为的谈判和法律行为的成立之间划出一条明确的界限的。因此区隔目的的实现有赖于当事人对于形式的具体约定。所以就法定形式而言,其功能就主要体现为证据、警告、信息、流通和管理五项。这五项中证据、警告的目的原则上与公共利益无涉,而只有旨在提供信息、促进流通和便于管理的形式要件才会涉及公共利益的问题。
192 我在这里强调是可能无效,而不是必然无效。无论如何,以形式对于公共利益的维护问题不能是简单的推论,这里涉及到复杂的利益衡量问题。参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第34-41页。
193 “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
194 理由就在于法定形式的要求也并不全部都是为了保护公共利益。
195 这一点在约定形式的目的在于区分隔离时甚为明显。
196 《合同法》第37条:“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”签字、盖章的要求一般来说是不会关乎公共利益保护问题,因此可以通过履行治愈。
197 参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第174页。
198 如《合同法》第367条:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
199 如《合同法》第210条:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”《担保法》第90条:“定金合同从实际交付定金之日起生效。”
200 在英美法上,这一点是通过对价制度解决的。即对价的作用就在于使诺言对诺言人产生约束力。因此欠缺对价的恩惠性或赠与性诺言就不具有强制执行力。参见王军:《美国合同法》,北京:对外经济贸易大学出版社,2004年版,第15页。
201 但有理论认为,此时可以成立预约的可能。即要物行为在交付标的物前,其意思表示得解为预约。参见郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第31页;李仁玉:《合同效力研究》,北京:北京大 学出版社,2006年版,第124-125页。我认为这样的理解是不正确的,无论是预约抑或本约,其成立都须由设权的法效意思的存在,只是两者各自的设权法效意思的具体内容有所不同。而按照生活常识,除非当事人有所明示,要物行为在交付前,当事人之间并无设权的法效意思存在,而与情谊行为无异。如果此时认为成立预约,从而赋予当事人之一方有权请求履行,或主张违约责任的权利显然是与“设权的法效意思”之缺乏的生活伦理相违反的。陈自强先生也认为此时成立预约不妥。参见陈自强:《民法讲义Ⅰ合同之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第345-349页。
202 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第453-454页。
203 参见林诚二:《民法债编总论——体系化解说》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第44页。
204 但是如果当事人另有约定的除外。如《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
205 参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第197页;史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第326页;王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版, 第252页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第187-188页:崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第97页;龙卫球:《民法总论》,北京:法律出版社,2002年版,第479页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第183页;尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第149页;[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第233页;[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版公司,1995年版,第203页;[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第168页;宋炳庸、朴兴镇、金河禄:《韩国民法》,长春:吉林人民出版社,2005年版,第40页。崔建远教授尤其指出,自始主观不能时,合同应当无效。崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第262页
206 参见翟云岭:《合同法总论》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第105页;隋彭生:《合同法论》,北京:法律出版社,1997年版,第37页。
207 注意这里强调的是因欠缺法定形式而无效的情形,也就是说,如前所述,在一般情况下,法定形式的欠缺并不会导致法律行为的无效或不成立。因为此时要求法定形式的规范实际上属于倡导性规范,而非强制性规范。
208 参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第52页;周枏: 《罗马法原论》,北京:商务印书馆2002年版,第671页;龙斯荣:《罗马法要论》,长春:吉林大学出版社,1991年版,第258页。
209 R(?)p.civ.Dalloz,v°Nullit(?),par A.PONSARD et P.BLONDEL,1973,n。16,p.2;MARTY et P.RAYNAUD Droit civil,Les obligations,tome I,Les sources,2e(?)d.,1988,Sirey,n°216,P.22,notel;J.FLOUR et J.-L.AUBERT,Droit civil,Les obligations,tome I,L'acte juridique,6e(?)d.,1994,Armand Colin,n°332,P.239.转引自陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期,第170页,注12。
210 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第195页。
211[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第372页
212 陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第189页。
213[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第659页;陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第327页。
214 参见沈达明、梁任洁编著:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第185页。
215 参见崔建远:“我国合同效力制度的演变”,《河南政法管理干部学院学报》,2007年第2期。
216 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第671页。
217 参见西南政法学院民法教研室编:《中华人民共和国民法讲义》(初稿),1980年,第76-82页;全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》(上册),重庆:西南政法学院民法教研室1983年,第194-200页。
218 参见沈达明、梁任洁编著:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第185页。
219 参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第330页;梁慧星:《民法》,成都:四川人民出版社,1988年版,第134页。需要说明的是梁慧星教授现在已放弃“效力未定说”而改采“效力不完全说”。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第220页。
220 王利明、崔建远:《合同法新论·总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第281页;余延满:《合同法原论》,武汉:武汉大学出版社,1999年版,第219页;顾昂然、王家福、江平等著:《中华人民共和国民法通则讲座》,北京:中国法制出版社,2000年版,第139页;谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第115页;张俊浩:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第283页;魏振瀛:《民法》,北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000年版,第163页;李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第293页:李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第460页;李仁玉:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第129页;白玉廷、苑全耀:《法律行为研究》,北京;群众出版社,2006年版,第229-230页;谢怀栻:《民法总则讲要》,北京:北京大学出版社,2007年版,第142页。
221 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第220页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第206-207页。
222 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第220页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第206-207页。
223 参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第219页。本文对于相对无效的界定属于重构性的,但仍然是以无效之主张者为标准进行区分的。参见本文第八章。
224 参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第221页。
225 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第595-596页。
226 比较《合同法》第56条、第97条。
227 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第293页。
228 正因如此,所以撤销成为一种单方的法律行为。参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第659页。
229 参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版公司,1995年版,第228页;《大审院民事判决录》6.11.28.。
230 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第233页。
231 王利明:《合同法研究》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第667页。
232 王利明:《合同法研究》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第663页。
233 因为“有权”并不等于“必须”。
234 白玉廷、苑全耀:《法律行为研究》,北京:群众出版社,2006年版,第233页。
235 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第594页。所以梁慧星教授将相对人表示同意的自行撤消解释为是解除。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第222页。
236 有例外的是身份行为。王洪教授指出:“各国婚姻法均以身份关系的撤销应以诉讼方式由法院判决宣告为原则,不允许当事人以意思表示的方式自行撤销。”参见王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003年版,第94页;王洪:《婚姻家庭法热点问题研究》,重庆:重庆大学出版社,2000年版,第74-75页。拉伦兹也指出:“如果违背了第143条第1款的规定,使公共利益或第三者利益的明确法律状态受到损害,则撤销就不是通过一个简单的意思表示来进行,而必须通过提起撤销之诉来进行了。”参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第627页。正因如此,在韩国民法中,民法典总则中的撤销就只适用于财产上的有关法律行为及意思表示。参见宋炳庸、朴兴镇、金河禄:《韩国民法》,吉林人民出版社,2005年版,第50页。不过,应当指出的是,在身份行为中,即便是无效也应当通过诉讼或行政程序来宣告,而不是当然地无效。参见王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003年版,第92-93页。因此对于身份行为之撤销应通过诉讼方式为之,实际上是身份行为的特殊性使然,而不构成可撤销法律行为在行使方式上的“特殊性”。
237 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第222页。
238 参见《民法通则》第59条;《合同法》第54条。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)第73条第一款则更为明确地规定:“对于重大误解或者显失公平的民事行为,当事人请求变更的,人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或者撤销。”
239 王利明:《合同法研究》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第666页。
240 王利明:《合同法研究》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第672页。
241 参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第253页。
242 参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)第73条第一款:“对于重大误解或者显失公平的民事行为,当事人请求变更的,人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或者撤销。”
243 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第295-296页。在我的阅读视野中,除先生以外,国内尚无人对此予以反思。这一点应当说正是先生治学基本方法(“围绕一个中心、联系两个基本点”)运用的成果。参见李开国:“《民法通则》的历史功绩和历史局限”,《现代法学》,1997年第4期。特此铭记,以兹自勉。
244 这一点在显失公平(合同损害)中更为必要,也就是说要责令撤销权人有磋商的义务。
245 例外的是,就显示公平的情形下,可以规定当事人有进一步磋商的义务。参见《德国民法典》第313条第1款。不过这一例外,实际上也不能寄予过多希望,毕竟当事人如果能通过自行磋商而变更,一般就不会出现诉讼,而一旦提起诉讼,多半都是协商不成的结果,既然当事人已经协商不成,则法院强行协商和变更就反无价值了。因此德国民法典即便规定了予以变更的问题,但如果变更不可能,或对一方当事人为不可合理期待时,也是做解除或预告终止处理的,而未作强行变更的处理。这一点是《德国民法典》第313条第三款所强调的。另见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第456页。
246 当然,在审判中,法官就此予以建议是可以的,但绝不能自行“酌情予以变更”。
247 LAW REFORM COMMISSION OF BRITISH COLUMBIA,The Report on Illegal Transactions.p.86.
248 李永军教授的如下观点尤值思量:在我国民事立法中,最容易犯的一个错误也是最不容易接受教训的地方,就是不喜欢将他人在几百年的历史中被证明是成功的东西接受过来,而是喜欢搞一些不伦不类的所谓“适合我国国情的东西”。其结果是,在已往的立法中,凡是强调“适合我国国情的东西”在实践中被证明均是不成功的。参见李永军:《合同法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版,第444页。
249 陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期,第191页。
250 参见林诚二:《民法总则》(下册),北京:法律出版社,2008年版,第486-487页;赵德枢:“法律上双重效果问题之探讨——无效行为得否撤销?”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),2000年版,第68-95页。
251 这里所谓的有效要件是理论上的概括,而非立法上的明确规定。如前所述,我不赞同立法规定法律行为的有效要件。
252 谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第115页。
253 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第427-428页。
254[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第664-665页。
255[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第423页。
256 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第436页。
257 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第664页。
258 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第195页。
259 彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第112页。
260 参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第331-332页。
261 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第669页;张鲲:“论法律行为中多重效力事由的共存”,《济南大学学报》,2003年第4期。
262 Theodor Kipp,Ueber Doppelwirkungen im Recht,insbesondere Ueber die Konkurenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkei.in Festschrift fur Martitz,S.211 f.(1911).
263 第108条的基本含义是:未承认人实施的法律行为属于效力待定的性质,如未予追认,则无效。
264 参见沈达明、梁任洁编著:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第186页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第557-558页;赵德枢:“法律上双重效果问题之探讨——无效行为得否撤销?”梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),2000版,第68-95页。
265[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版公司,1995年版,第219页。
266 参见乾政彦:“法果竟合论”,《法学志林》,1919年第18卷第3号;我妻荣:《民法讲义Ⅰ民法总则》,岩波书店,1930年版,第530页。
267 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版第211页。
268 参见本文第八章。
269 参见本文第八章。
270 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第497-498页:王泽鉴:“无效法律行为之撤销”,《民法学说与判例研究》(第4册),2005年版,第22-32页。
271 即便认为可以被撤销,则在被撤销前,让与行为仍属于有效,因此 V 在此时将动产让与给 D 就不属于无权处分。只有当 K 对让与行为予以撤销以后,则 K 与 V 之间的让与行为才会溯及无效,此时才能出现就 K 的复原性物权变动对于 D 的对抗效力问题。这一问题的实质,仍然属于 D 是否构成善意取得从而“吃掉”K 的复原性物权的问题。
272 姚瑞光:《民法物权论》,台海宇文化事业有限公司,1995年版,第101页。
273 史尚宽:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第501页:谢在全:《民法物权论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第229页。
274 王泽鉴:《民法物权·占有》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第137页;李开国:《物权法论》,重庆:西南政法大学民商法硕士研究生内部教学用书,第377页;[日]我妻荣、有泉亨修订、李宜芬校订:《日本物权法》,五南图书出版公司,1999年版,第204页。
275 梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),北京:法律出版社,1998年版,第495页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,北京:法律出版社,2003年版,第209页。
276 《日本民法典》第192条规定即时取得的条件是:“善意且无过失”,并且判例自大审院以来,要求权利取得人须对“无过失”进行举证,但近年来判例有了改变,认为在动产的即时取得中,“无过失”可以被推定。参见[日]田山辉明:《物权法》,陆庆胜译,北京:法律出版社,2001年版,第105-106页;《韩国民法典》第249条也要求:“善意且无过失”才可构成善意取得。参见宋炳庸、朴兴镇、金河禄:《韩国民法》,长春:吉林人民出版社,2005年版,第69页。可见,在立法上日本、韩国对于善意的要求要较德国更为严格。参见孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第376-377页。我国学者也普遍认为应遵从德国的立场。参见王利明:《改革开放中的民法疑难问题》,长春:吉林人民出版社,1992年版,第139页;王轶:《物权变动论》,北京:中国人民大学出版社,2001年版,第306-307页。
277[德]M·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,北京:法律出版社,2004年版,第257页。
278[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,北京:法律出版社,2006年版,第413页。
279 《联邦最高法院民事判例集》,第77卷,第227页,转引自[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,北京:法律出版社,2006年版,第414页。
280 赵德枢:“法律上双重效果问题之探讨——无效行为得否撤销?”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),2000年版,第68-95页。
281 这里不同于因为 K 的告知而使 D 明知存在欺诈的情形。如果是在这样的情况下,D 没有义务去做调查,相反,责令 K 进行撤销才更有必要。参见孙宪忠:《中国物权法研究》,北京:法律出版社,2004年版,第284页;黄忠:“论交付——基于动产交易而展开”,西南政法大学硕士学位论文,2006年,第14-15页。
282 从经济角度来讲,责令 D 进行询问的成本是极低的,因此有必要将“非正常物权变动”的风险转嫁给低成本者承担。
283 而且,反对双重效力论的观点,还可以解决那些用基普的学说无力解决的问题。例如,第三人只是错误地认为,K 对 V 进行了恶意欺诈。所以,为求解释本身的开放和张力,没有必要采纳基普的学说。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第558-559页。
284 由于对于一个无效与可撤销竞合的法律行为,当事人欲主张其行为无效,必须在诉讼中就无效的原因举证证明,但如果很难证明无效的因素,则不妨以行使撤销权方式撤销该行为。所以王利明教授也认为双重效力论实际上是一个举证和诉讼请求选择的问题。参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版, 第670页。
285 《法国民法典》第1165条规定:“合同仅于缔约当事人间发生效力;双方的合同不得使第三人遭受损害。”
286 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2006年版,第532页。
287 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第297-298页。
288 就效力待定与可撤销之间的详细区别可参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第298页。
289[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第375页。
290 但在现实生活中是可能会存在的。比如,甲受丙的欺诈或胁迫而将乙的手表出售给丙。这里就出现了效力待定与可撤销之间的竞合。不过为讨论方便,理论上多予剥离。
291 参见[日]野泽正充:“相对的无効·对抗不能·效果不归属”,椿寿夫、伊藤进编著:《法律行为の无效》,商事法务研究会,2001年版,第148-149页。
292 贺光辉:“论未成年人民事行为能力及其所为民事行为之效力”,《行政与法》,2008年第3期。
293 这里的基本疑问是:法律为何在同等情况下不作同样对待?须知,“习惯上,正义被认为是维护或重建平衡或均衡,其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待'。当然,我们需要对之补上‘不同情况不同对待'。”参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京,中国大百科全书出版社,1997年版,第158页。
294 对此的批评参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第144-146页。
295 参见马强:“无民事行为能力人订立合同效力之研究”,《浙江社会科学》,2007年第2期。
296 参见王军:《美国合同法》,北京:对外经济贸易大学出版社,2004年版,第72,85页;何宝玉:《英国合同法》,北京:中同政法大学出版社,1999年版,第293-294页。
297 何宝玉:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第294页。
298 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第55页。另见《瑞士民法典》第18条:“无判断能力人的行为,除法律另有规定外,不具有法律效力。”
299 李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第478-479页。
300 参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第69页。
301 在大陆法上,追认权一般都是无行为能力者的法定代理人享有的,但在英美法上无行为能力者本人也享有追认权。
302 王军:《美国合同法》,北京:对外经济贸易大学出版社,2004年版,第76页。
303 参见何宝玉:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第286页。
304 参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第143页;[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨:“行为能力比较研究”,孙宪忠译,《外国法译评》,1998年第3期。
305 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第219页。将行为能力视为是一个民事主体为法律行为(意思表示)的能力的观点是通说。参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第133页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第409页。
206 如甲以自己的名义出售为乙所有的一部汽车,
307 如甲以乙的名义出售一部汽车,或甲以乙的名义购买一部汽车。在前者,可以理解为是甲处分了乙的特定财产(即汽车);在后者,可以理解为是甲处分了乙的责任财产(因为一旦代理有效,则乙就需以自己的责任财产为限向汽车出售人承担无限责任。)
308 债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。显然这里值得讨论的职能是免责的债务承担。而就免责的债务承担又包括两种情况:一是由承担人与债权人订立债务承担合同;二是由承担人与债务人订立债务承担合同。就前者而言,实际上是债权人对自己的债权的一种处分,因此不存在“无权”的问题。所以,这里所指的债务承担仅指由承担人与债务人订立的免责型的债务承担合同。在这一合同中,债务人通过债权人之债权所追及的对象从自己转嫁到承担人身上。因而可以理解为是债务人对债权人之债权的处分。
309 这是基本的归类。更为细致的归纳和分析可见崔建远:《合同法总论》,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第318-3179页。
310 梁慧星:“如何理解合同法第51条”,《人民法院报》,2000年1月8日。
311 参见王胜明:“物权法制定过程中的几个重要问题”,《法学杂志》,2006年第1期。
312 按照《合同法》的规定,在无权代理中,如果被代理人不予追认,其后果是由无权代理人承担责任。此时无权代理人承担责任的性质有侵权责任说、合同责任说、缔约过失说、默示担保契约说和法律特别责任说,参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2006年版,第585页。我们认为是合同责任。参见崔建远:《合同法总论》,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第316 317页。不同观点,请比较王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第3页。
313 梁治平:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第36页。
314 在学说上,无效的理由还有:表意人无法律行为能力,意思存在瑕疵、形式存在瑕疵。另外,除了这些一般性的无效理由之外,在德国民法上,还有一系列专门的无效理由,如第248条第1款、第311b 条第2款和第4款、第499条第3款、第1297条第2款等。参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第495页。但是,由于本文属于对法律行为无效的一般性问题的研究,因此就专门的无效问题不予涉及。另外,由于本文认为无法律行为能力,意思存在瑕疵的后果都不应是本文所谓的无效,而应当是不成立和可撤销。此外,形式欠缺的后果问题,则应当考量形式的目的而作具体认定。因此,本文将德国法上的无效理由归纳为违反法律和违背公序良俗两种情形。
315 就此问题的详细展开可参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年。
316 陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年,第284页。
317 由于存在无效之例外的情形,因此这里的后果也是不确定的。
318 Flume,Allgeminer Teil des Buergerlihen Rechts,Bd.Ⅱ,Das Rechtsgeschaefl,3.Aufl.1975.§17,S.340ff.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第72页。
319 Canaris,Gesetzliches Vebot und Rechtsgeschaefte,S.14ff.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第72页。
320 Westphal,Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze,1985.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第72页。
321 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第72-73页。
322 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第35页。
323 苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京:北京大学出版社,2005年版,第83页。
324 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第17-18页。
325 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第35页。
326 参见W estphal,Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze,1985.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第18-19页。
327 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第332页。
328 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第19页。
329[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第93-94页。
330[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第474-475页。
331[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第511页。
332[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第475页。
333 参见《帝国法律民事裁判集》,第150卷,第4页,转引自[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京: 法律出版社,2006年版,第475页。
334[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第475-476页。
335[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第476页。
336 德国在2002年1月1日开始实施《卖淫者法律关系规范法》。依据该法,如果性行为系以事先约定的报酬为对价而实施,一项具有法律效力的报酬请求权即为成立。可见,该法已经构成对德国曾经将市场化的有偿性行为认为是违反善良风俗之观念的反动。换言之,现在,不论是为性行为接受还是付出报酬都不再被视为违反善良风俗。参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第477页。
337 例如,德国帝国法院在1936年的一项判决中,就将善良风俗等同于“人们的健康感受”,而又将“人们的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”。参见《帝国法院民事裁判集》第150卷,第1页,第2页,转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第513页。
338[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第602页;[德]米·科斯特:“私法自治及其限制”,《中德经济法研究所年刊》,南京:南京大学出版社,1994年版,第83-84页。
339[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第476页。
340 德国学说多认为宪法对于私法的适用应是由限制的。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第八章、第九章。
341 参见《法学家报》1996年,第1090页,转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第520页。而在我国,宪法在民法中的适用似乎过于“直接”了,值得检讨。
342[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第520页。
343[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第521页。
344[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第604页。
345 参见《帝国法院民事裁判集》第158卷,第300页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第515页。再如一个农民把他的儿子们立为继承人,但条件是他的儿子们必须与他们的妻子离婚。由于这些女人在他们的丈夫参战被俘虏期间对丈夫不忠,因此被继承人不希望这些人踏进自己的家园。联邦最高法院考虑到这一值得重视的动机,认为被继承人的遗嘱是有效的。但梅迪库斯教授认为,正确的看法应该 是认定遗嘱无效:不应使儿子们出于“要老婆还是要家”的两难境地。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第516页。
346 比照《联邦最高法院民事裁判集》第53卷,第369页;《联邦最高法院,新法学周报》1983年,第674页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第516页。
347[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第517页。
348[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第518页。
349 陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年,第287页。
350 就日本法上无效问题的详细评介还可参见孙鹏:“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”,《环球法律评论》,2007年第2期;解亘:“论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示”,《中外法学》,2003年第1期;[日]川岛武宜、平井宜雄编:《新版注釈民法(3)総则(3)法律行为Ⅰ》,有斐阁,2003年版。
351 #12
352[日]大桥洋一、山本敬三:“对谈:行政法と民法との对话”,《法学教室》,2001年第249号,第60页。
353[日]美浓部达吉:“行政法规に违反すゐ法律行为の効力”,《国家学会杂志》42卷4号(1928),第73页。
354 参见[日]末弘厳太郎:“法令违反行为の法律的効力”,《法学协会杂志》47卷1号(1929),第76-78页。
355 参见[日]末弘厳太郎:“法令违反行为の法律的効力”,《法学协会杂志》47卷1号(1929),第78-83页。
356 参见[日]末弘厳太郎:“法令违反行为の法律的効力”,《法学协会杂志》47卷1号(1929),第84页。
357 即认为违反强行法规属于日本民法第91条的调整范围;而违反公序良俗则属于民法第90条的规范范围。
358 参见[日]星野英一:《民法概论Ⅰ》,良书普及会,1971年版,第184页及以下;矶代通:《民法总则》,青林书院,1984年版,第199页;四宫和夫:《民法总则》,弘文堂,1986年版,第196页。
359 不过,若从管制法规的性质看,其所要实现的价值具有较高公益性时,法院也会依据民法第90条(公序良俗之违反无效)而否定性为的效力。如销售有毒食品的合同属无效。参见最判昭和39年1月23日民集18卷1号,第997页。
360 参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第246-248页。
361 矶代通:《民法总则》,青林书院,1984年版,第199页;四宫和夫:《民法总则》,弘文堂,1986年版,第205页;[日]盐野宏:《行政法》,杨顺建译,姜明安审校,北京:法律出版社,1999年版,第31页。
362 #12
363 孙鹏:“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”,《环球法律评论》,2007年第2期,第73页。
364[日]川井健:《无効の研究》,一粒社,1979年版,第21页。
365 参见[日]川井健:《无効の研究》,一粒社,1979年版,第62-64页。
366 #12
367 参见王晨:“行政法规に违反した契约の民法上の効力(一)”,《民商法杂志》104卷2号(1991),第46页。
368 参见[日]大村敦志:《公序良俗と契约正义》,有斐阁,1995年版;大村敦志:《契约法かぅ消费者法へ》,东京大学出版会、1999年版。中文介绍参见渠涛:“公序良俗在日本的最新研究动向”,渠涛主编:《中日民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2003年版,第167-186页。
369 #12
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371 #12
372 于此对应的就是基本权利的防御功能与国家的消极义务、基本权利的客观价值秩序功能与国家的保护义务和基本权利的受益功能与国家的给付义务。参见张翔:《基本权利的规范分析》,北京:高等教育出版社,2008年版,第44-46页。
373 近代立宪国家,都将国家的基本目的置于消极地维持秩序,由此产生了公民基于自由权而对国家的防御权,即禁止国家对私人自由的介入。但现代福利国家、社会国家认为,国家有义务对对基本权利的实现提供支援,由此产生了国家的给付义务,另外在公民基本权利受到侵害时,国家也有义务予以保护。(在近代这一保护主要是借助私法来实现的,但现代社会认为通过私法来保护基本权利存在缺漏。)参见[英]卡罗尔·洛哈、理查德·罗斯林:《法律与行政》,杨伟东等译,北京:商务印书馆,2004年版,第一章;[德]哈特·穆特毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第14-22页;第158-161页;[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世俊译,北京:三联书店,2003年版,第305-306页。在日本学界,也有相似的认识变迁。[日]盐野宏:《行政法》,杨顺建译,姜明安审校,北京:法律出版社,1999年版,第49页;林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,北京:法律出版社,2001年版,第89-91页。正是在此意义上,美国学者才指出“所有权利都是积极权利”。参见[美]斯蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版。
374 #12
375 需要说明的是,乐雪理论中的比例原则只包括必要性和比例原则两个。当然其必要性原则在实际上已经包含了适合性原则。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第374页。
376 参见蔡宗珍:“公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心”,《政大法学评论》,1999年第62期;Jurgen Schwarze,European Administrative Law.Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992,p.685.;陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第389页。
377 Jurgen Schwarze,European Administrative Law.Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992,p.689.
378[日]盐野宏:《行政法》,杨顺建译,姜明安审校,北京:法律出版社,1999年版,第60页。
379 张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第72页。
380 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第370页。
381 #12
382 德国行政法学界有认为,在必要性和均衡性原则能够成立时,本质上即是应以适合性为前提的。可见,在此,适合性原则的作用并不明显。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第374页。这一争论类似于民法上就意思表示的构成要素的分歧,本文从通说之立场。
383 #12
384 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第369页。
385 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第369页。
386 当然,三阶段的考量,也存在疑问。比如在必要性的考量上,亦不能完全脱离加之判断及双方利益的考量之轨迹。倘如一个措施的目的被肯定为公益所迫切要求,连带的,考虑该所欲采取诸些手段是否会过严的尺度,将极有可能会采取较为宽松之结果。此即德国的谚语所谓:目的使手段合法。也就是说,在判断一个手段是否绝对必要时,也会同时斟酌适合性和均衡性问题。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第372-373页。
387 张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第65页。
388 对此的介绍参见[日]吉村良一:“民法学かぅ见た公法と私法の交错·协働”,《立命馆法学》2007年2号(312号)。
389 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第173-174页。
390 参见刘姿汝:“违反公平交易法行为之私法效力”,《中正大学法学集刊》第22期,第155页。
391 B.Cardozo,The Nature of the Judicial Process,Yale University Press,1921,p.166.
392 LAW REFORM COMMISSION OF BRITISH COLUMBIA,The Report on Illegal Transactions.p.2.
393 如 Pearce v.Brooks(1866)LR 1 Ex 213(租马车从事卖淫);Shackell v.Rosier(1836)2 Scott 59.(出版带有诽谤性的书籍);Hopkins v.Prescott(1847)4 CB 578.(带有不法性的商业买卖合同);Alexander v.Rayson(1936)1 K.B.169.(欺骗税务机关的合同)。
394 英译为:“no action arises out of a wrongful cause”
395 英译为:“the parties being equally in the wrong,the defendant prevails”
396(1775) 1 Cowp.341 at 343,98 E.R.1120 at 1121.
397 Perkins v.Jones,(1905) 7 Terr.L.R.103.
398(1937) 2 K.B.158(C.A.).
399(1979) 10 B.C.I.R.62(B.C.S.C.).
400(1979) 10 B.C.L.R.71(B.C.S.C.)..
401(1953) N.Z.L.R.39 at 47,48.See also Chitts v.Allaine,(1982) Qd.R.319,vol.9 Commonwealth Law Bulletin,No.3(July,1983) 866(Qd.S.C.).
402(1964) 47 D.L.R.(2d) 146(Man.Q.B.).
403(1964) 47 D.L.R.(2d) 151(Man.Q.B.).
404(1972) S.C.R.678,(1972) 4 W.W.R.513,25 D.L.R.(3d) 363.
405 McDonald v.Fellows,(1979) 6 W.W.R.544 at 554(Alta.C.A.);Erwin v.Snelgrove,(1927) 4 D.L.R.1028(Ont.S.C.-A.D.).
406(1982) 132 D.L.R.(3d) 193.
407(1960) A.C.204.
408(1979) 93 D.L.R.(3d) 208.
409 See e.g.Rogers v.Leonard,(1973) 39 D.L.R.(3d) 349;Elford v.Elford(1922) 64 S.C.R.125,69 D.L.R.284,(1922) 3W.W.R.339.
410(1959) 16 D.L.R.(2d) 680(Man.C.A.).
411 See Proto Manufacturing Ltd.v.Deutsch,(1982) 37 O.R.(2d) 528(Ont.H.C.) at 543.
412(1979) 24 O.R.(2d) 411(Ont.Div.Ct.).
413 Nelson v.Nelson(1995) 184 C.L.R.538,611.
414(1775) Cowp.341 at 343,98 E.R.1120 at 1121.
415 J.Shand,Unblinkering the Unruly Horse:Public Policy in the Law of Contract,(1972) 30 Camb.L.J.144.
416(1953) O.W.N.133(C.A.).
417 R.S.C.1970,c.L-13,s.4.
418 S.M.Waddams,The Law of Contracts,Toronto:Canada Law Book,1977,pp.354-355.
419 Cope vRowlands(1836) 2 M & W 149.
420 Hughes vAssetManagerspic(1995) 3 All ER 669.
421(1982)4 W.W.R.97(B.C.S.C.).由于利率超过了法定标准,所以原告取消抵押物赎回权的主张遭到了抵押违法的抗辩。
422(1982) 4 W.W.R.100(B.C.S.C.).
423 Published in October,1969.
424 37th Report Relating to the Doctrines of Frustration and Illegality in the Law of Contract,1977.
425 See The Report on Illegal Transactions.
426 See Report on Amendment of the Law of Contract,(第十一章) 。
427 See Illegal Transactions:The Effecr of Illegal cn Contracts and Trusts,Law Commission Consultation Paper No.154(1999).英国法律改革委员会已经将在侵权法上的不法问题提上了议程。参见 The Illegal Defence in Tort,Law Commission Consultation Paper No.160(2001).
428 See Relief from Unenforceability of Illegal Contracts and Trusts,Illegal Transactions(Relief) Act 2002.
429 另外一个通过正式立法的国家是以色列。以色列合同法总则(1973)(Israeli Contract(General Part)1973)第31条就对不法后果的救济问题,授予法院以宽泛的自由裁量权。不过以色列合同法总则主要是针对不法合同的后果处理问题的,因此对此将在无效的后果部分予以介绍。相关讨论参见 Daniel Friedmann,“Consequences of Illegality Under the Israeli Contract Law(General Part)1973”(1984)33 I.C.L.Q.81.
430 库克群岛(Cook Islands)在1987年也颁布了《不法合同法》(ILLEGAL CONTRACIS)。由于库克群岛与新西兰的特殊关系,因此1987年颁布的《不法合同法》基本上是1970年新西兰《不法合同法》的翻版。比较两个法律文本可以发现,库克群岛1987年颁布的《不法合同法》共9条,只是将新西兰的《不法合同法》中的第4条和第9条予以了删除,而在其他规定上,除了最后一条关于“保留”(Savings)的规定外,其余各条均完全一致。因此在英美法国家讨论不法交易法律的改革问题时,一般都只提及1970年新西兰的《不法合同法》,而不言库克群岛1987年颁布的《不法合同法》。另外据我的初步观察,在英联邦国家,似乎法律之间的“抄袭”是比较普遍的,除了这里库克群岛对于新西兰《不法合同法》的“沿袭”外,《马来西亚合同法》、《印度合同法》、《文莱合同法》在内容上也几无差别。如此而言,有论者在我国制定《物权法》时指责“奴隶般地抄袭资产阶级民法”应是不妥当的。在我看来,只要被证明是有效的制度,我们都应大胆借鉴,因此立法并无“抄袭”的问题存在,尤其是作为市民社会之基本规则的市民法。
431 See Furmston,“The Illegal Contracts Act 1970-An English View”(1972)5 N.Z.U.L.R.p.155.;Brian Coote,“Walidation Under the Illegal Contracts Act”(1992) 15 N.Z.U.L.R.p.80.
432 R.A.Buckley,Illegality and Public Policy,London:Sweet and Maxwell,2002,p.282.
433 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(The Report on Illegal Transactions);安大略省法律改革委员会:《合同法修订》(Report on Amendment of the Law of Contract)第11章。
434 See Andrew Beck,“Illegality and the Courts' Discretion:The New Zealand Illegal Contracts Act in Action”(1989)13N.Z.U.L.R.p.389.
435 R.A.Buckley,Illegality and Public Policy,London:Sweet and Maxwell,2002,p.284.
436 R.A.Buckley,Illegality and Public Policy,London:Sweet and Maxwell,2002,pp.235-243.
437 R.A.Buckley,Illegality and Public Policy,London:Sweet and Maxwell,2002,p.284.
438 See Relieffrom Unenforceability of Illegal Contracts and Trusts;Illegal Transactions(Relief) Act 2002.
439 Pector v Ageda(1973) Ch 30 at 44.
440 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第81-83页。
441 See Furmston,“The Illegal Contracts Act 1970-An English View”(1972)5 N.Z.U.L.R.p.151.
442 See 不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第117页。
443 Bardsell v.kerr(1979)2 N.Z.L.R.731 at 737-738(遏制诉讼的合同)。
444 Philips v.Foster(1991) 3 N.Z.L.R.263 at 265-266.
445 Mall Finance & Investment Co Ltd v.Slater(1976) 2 N.Z.L.R.685at 689.
446(1975)2 N.Z.L.R.560.
447 Euro-National Corporation v.NZI Bank Ltd(1992) 2 N.Z.L.R.739 at 766-767.
448 比如 Devlin 法官在 St John Shipping Corporation v.Joseph Rank(1975)1 Q.B.267 at 283中所说:“…对于法律已明示或默示禁止的合同法院是不能强制执行的。如果合同属于这种类型,即其与当事人的意图无关;如果法律禁止这一合同,那么无论当事人是否想违法,都是不可强制执行的。”
449 Hurrell v.Townend(1976)2 N.Z.L.R.577.at584-5.
450 See Euro-National Corporation v.NZI Bank Ltd(1992) 2 N.Z.L.R.739;Edwards v.O'Connor(1989) 3 N.Z.L.R.448;Lower Hutt City Council v.Martin(1987)1 N.Z.L.R.321;Leith v.Gould(1986) 1 N.Z.L.R.760.
451 在一些涉及公司为回购股份而给与金融协助的案件中(违反了新西兰公司法(1955)第62条),等同于强制执行型的救济已经被判决可以授予。See Catley v.Herbert(1988)1 N.Z.L.R.606;Coleman v.Myers(1977)2 N.Z.L.R.255 at 378.但是在涉及违反同样规定其他案件中,救济却被拒绝了。See Euro-National Corporation v.NZI Bank Ltd(1992)2N.Z.L.R.739.
452 第37次报告,第23页。
453 “一旦一项新的改革为法律改革委员会以及议会所尝试,就很容易发现要完成它是多么的艰难,但并不是说所采取的不同方法就一定会更好一些。”第37次报告,第24页。
454 第37次报告,第24页。
455 第37次报告,第25-26页。
456 据此,就本建议稿的目的而论,新西兰法第7条第7款(“…就不法合同而言,除了依照本法之规定以外,法院不得授予任何当事人以救济”)应当被删除。参见第37次报告,第27页。
457 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第58页。
458 但对于不法问题,就违法合同的改革建议大都是可以准用于非合同领域中的违法问题。参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第11页。
459 “有人认为,在普通法之外,没有必要去定义“不法交易”,对此我们不敢苟同。”参见不列颠哥伦比亚法律改革委 员会:《不法交易报告》(1983年),第67页。
460 M.P.Furmston,The Illegal Contracts Act,1970-An English View,(1972) 5 N.Z.Univ.L.Rev.p.159.
461 依加拿大《解释法》第2条的规定,“Act” means an Act of the Parliament of Canada;“enactment” means an Act or regulation or any portion of an Act or regulation;“regulation” includes an order,regulation,order in council,order prescribing regulations,rule,rule of court,form,tariff of costs or fees,letters patent,commission,warrant,proclamation,by-law,resolution or other instrument made or established:(a) in the execution of a power conferred by or under the authority of an Act,or(b)by or under the authority of the Governor in Council.
462 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第73页。
463 “不法交易法应规定一项由于其成立或履行违反了法律,或与法律的目的相悖的交易,不能被作为不法交易,除非该法律目的已经明确有此含义。”参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第70页(italics supplied)。还可参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第69页:“…严格说,这一仁慈规则(benevolent rule)…应当同样适用于交易的订立。”参见《新西兰不法合同法》第5条。
464 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第70页。
465 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第70页。
466 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第117页。
467 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第25-27页。这一报告对新西兰的《不法合同法》及其报告进行了详细检讨。对新西兰立法的进一步批评参见 R.J.Sutton,Illegal Contracts Act,(1972)Recent Law(N.S)(Feb.-Apr.)
468 See e.g.Elford v.Elford,(1922) 64 S.C.R.125,69 D.L.R.284,(1922) 3 W.W.R.379(S.C.C.);Rogers & Leonard,(1973)39 D.L.R.(3d) 208(Ont.H.C.);Mountain Village Developments Ltd.v.Engineered Homes Ltd.,(1983) 44 B.C.L.R.287(B.C.S.C.).
469 See A Draft British Columbia Illegal Transaction Act 第4条(Exclusion of Other Remedies) 。
470 Law Reform Commission of British Columbia,Illegal Contracts,Working Paper No.38,1982,(1983) 7 Can.Bus.L.J.361 at 365.
471 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第79页。
472 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第79页以及《不列颠哥伦比亚不法交易法草案》(见《报告》附件 E)的第5条第1款第3项。
473 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第79页。
474 参见《不列颠哥伦比亚不法交易法草案》(见《报告》附件E)的第5条第一款。
475 “如果交易在违反法律的意义上属于不法,就没有理由允许法院可以完全不顾法律政策。虽然就违背公共政策的交易我们更为犹豫,但在法院眼中,这样的交易首先应适用不法交易法的理由在于,强制执行合同将会产生有害的后果。防止不当得利或不公之后果并不要求走向另一个极端,以及要判令被认为是与法律相冲突或是有害社会的结果。”参见《报告》,第74-75页。
476 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第76页。
477 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第80页。
478 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),,第23页。
479 参见不列颠哥伦比亚法律改革委员会:《不法交易报告》(1983年),第80页。还可参见《不列颠哥伦比亚不法交易法草案》(见《报告》附件 E)的第6条第1款第4项。
480 《合同法修正》(1987年),第232页。
481 《合同法修正》(1987年),第232页。
482 《合同法修正》(1987年),第234页。
483 《合同法修正》(1987年),第233页。
484 即《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(Illegal Transactions:The Effect of Illegality on Contracts and Trusts Consultation Paper No 154)。
485 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,1.4(第2页)。
486 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,1.5(第2页)。
487 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,1.11(第7页):“对这一法律领域的改革要求就隐藏在法律背后的政策目的问题以及复杂的规则作仔细、专家式(specialist)的审查。由于总体而言,本报告对不法交易的宽泛的认识,所以前述任务已超越了本报告之范围。”
488 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.5-7.16(第93-96页)。
489 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.5-7.16(第93-96页)。
490 “在决定一个合同是否违反公共政策时,法院已经考虑了这一问题,即强制执行此合同是否有违公共利益。也就是说,一旦认为合同与公共政策相违背时,就没有再去斟酌此合同之强制执行性问题的余地了。”参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.13(第96页)。
491 “性道德已经发生根本改变,因此公共政策应对此有所反应的观点被认为是振振有辞,但现在还不易断言改革已经进行的程度。”参见 Cheshire,Fifoot and Furmston's,Law of Contract(13~(th)ed.),Butterworths,1996.P.377.
492 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.27-7.43(第102-106页)。
493 See Solle v.Butcher(1950)1 K.B.671.
494 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.73-7.87(第116-122页)。
495 参见 the Law Reform(Frustrated Contracts)Act 1943,第1条。
496参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.82(第120页)。
497 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),para,7.49(第108页)。
498 参见《新西兰不法合同法》第6条、第7条。
499 英国法律改革委员会则建议采纳依赖原则(reliance principle)。
500 《合同法重述》先后发表了两次,《第一次合同法重述》(Restatement ofthe Law,First,Contracts)是在1932年发表的,此次重述由 S.Williston 和 A.corbin 负责;《第二次合同法重述》(Restatement ofthe Law,Second,Contracts)是在1981年发表的,此次重述由 Robert Braucher 和 E.Allan Farnsworth 两人负责完成。本文所展开的研究是以《第二次合同法重述》为蓝本而进行的。为简化之便,文章称《第二次合同法重述》为《合同法重述》。
501[美]格兰特·吉尔莫:“契约的死亡”,曹士兵等译,梁慧星:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2000年版,第114页。
502 从法律体系而言,美国合同法应归属于普通法当中,这里之所以将《第二次合同法重述》予以单章讨论,主要是基于《第二次合同法重述》本身的成文化及其重要性。
503 参见《合同法重述》第八章报告人注释(REPORTERS NOTES)。
504 由于合同的隐含含义就是有强制力,即有效,所以,无效合同可能是不合逻辑的表述,因此换作协议来替代。
505 参见《合同法重述》第7条。
506[美]A·L·科宾:《科宾论合同》(一卷版),王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第15页。
507[美]A·L·科宾:《科宾论合同》(一卷版),王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第16页。
508 参见《合同法重述》第8条。
509 参见《合同法重述》第7条评论(Comment)a.;另见[美]A·L·科宾:《科宾论合同》(一卷版),王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第17页。
510 这就是债权实现问题的研究对象,此论题(合同履行的保障)与本文的议题(合同效力的判认)是合同法的两大核心问题。此外,就合同判定为可予强制后,还有公法评价的问题。合同的履行保障和公法对合同的评价问题都超出了本文的主题,暂不予探讨。就合同的履行保障问题可参见崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,北京:清华大学出版社,2004年。
511 参见《合同法重述》第178条之评论 a。由于不得强制执行和恢复原状在《合同法重述》中是被一体把握的,因此下文在涉及不得强制的定性时已经当然地包含了不得恢复原状的含义。
512 仍存在的问题是法律规定某种合同不得强制本身是否正当,这当然是一个问题,但从三权分立的角度而言,这一问题主要应是立法论层面的问题,而不属司法适用层面的问题。
513 See Restatement,Second,Conflict of Laws § § 202,203.
514 参见《合同法重述》第179条评论 b;E.Allan Farnsworth,Contracts,Aspen Law & Business,3rd ed.1999,p.343.
515 当然公共政策本身的认定是一个问题,而在认定公共政策以后,去判断公共政策对合同效力的影响又是另一问题。前者主要是立法者的任务,而更为艰巨的后一任务则主要落在了法官的身上。因为虽然立法者对于公共政策更为敏感,但立法者宣布公共政策时,一般都不会涉及其对合同效力的影响问题(这一问题大都要等待产生具体纠纷时才出现。)因此,在判断合同效力时去探究立法者的意图可能并无多大实质意义。因为立法者在通过立法宣布公共政策时通常不会对具体的纠纷进行考虑,因此法院还需要依据自己的认识来判断拒绝强制执行的判决是否会对那些已经受到法律制裁的行为增加惩罚。
516 参见《合同法重述》第179条第一项。
517 参见《合同法重述》第178条评论 c。
518 参见《合同法重述》第181条。
519 详见《合同法重述》第181条之评论 a、c。
520 参见《合同法重述》第181条之评论 b
521 对于许可也是一样的,比如,有关机关并不对申请许可者进行任何审查,那么就可以认为这一许可不具管制目的。
522 参见《合同法重述》第179条之评论 c。
523 参见王卫国:“论合同无效制度”,《法学研究》,1995年第3期。
524 参见《合同法重述》第178条。
525 #12
526 比如,甲与乙约定,甲允许乙去某特定区域砍伐树木,但该地区属于禁止砍伐区,甲知晓这一情形,但乙却不知。此时,乙就能主张因履行不能的损害赔偿。
527 参见《合同法重述》第180条之评论 c。当然即便在仅有一方当事人存在可宽恕之不知时,该当事人也是可以主张恢复原状,而不主张损害赔偿的。参见《合同法重述》第198条之评论 a。
528 参见《合同法重述》第178条之释例(Illustrations)6。
529 参见《合同法重述》第178条之释例11。
530 参见《合同法重述》第178条之释例16。
531 参见《合同法重述》第178条之释例15。
532 参见《合同法重述》在第八章第二节的引言,还可参见[英]P·S·阿狄亚《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,北京:法律出版社,2002年,第351页。
533 参见《合同法重述》第178条之评论 a。
534 参见《合同法重述》第178条之释例1。
535 Estate of Duncan,285 P.757,758(Colo 1930).
536 参见《合同法重述》第189条之释例1与释例2。
537 参见《合同法重述》第190条之释例1与释例2。
538 参见 Restatement,Second,Torts§500。需要注意的是,在侵权法中受害人同意(consent)可能会成为一中抗辩。参见 Restatement,Second,Torts §§892-92D。但应强调的是,受害人的同意和一方的免责一般是不同的。受害人的同意通常是个别性的,而免责通常是一般性的。当然,就受害人在合同订立中的同意究竟作何判断,应主要依据具 体案情,考察受害人就免责条款之后果的预见性而定。
539 《合同法》第53条第二项的表述是:“因故意或者重大过失造成对方财产损害的,”虽然这里强调的是“财产损害”,这和《合同法重述》第195条第一款的规定是不同的,因为《合同法重述》第195条第一款并没有区别损害的类型。当然,综合《合同法》第53条第一项:“造成对方人身伤害的”,可见我国《合同法》将一般过失时的人身伤害之免责也视为无效。因此,可以得出的结论是,我国合同法就故意或重大过失之损害的免责一律是无效的。且一般过失时就人身伤害的免责也无效。这里的隐含意思就是,一般过失时就财产损失的免责可以有效。
540 参见《合同法重述》第182条之评论 a;Restatement,Second,Torts§282。
541 我国就一般过失时之免责条款的效力认定是视其损害的对象而定的,即如果造成的是人身伤害,则无效,但若造成的是财产损失,则免责可以有效。这里之所以说是可以有效,而没有说一定有效,主要是因为免责条款的效力还需接受《合同法》第52条的进一步评价。
542 《合同法重述》第195条第二款:A term exempting a party from tort liability for harm caused negligently is unenforceable on grounds of public policy if (a) the term exempts an employer from liability to an employee for injury in the course of his employment;(b) the term exempts one charged with a duty of public service from liability to one to whom that duty is owed for compensation for breach of that duty,or (c) the other party is similarly a member of a class protected against the class to which the first party belongs.注意上述条文中的斜体字部分,还可对比《合同法重述》第195条第三款所使用的“physical harm”的表述,可以认为《合同法重述》第195条第二款所针对的不仅仅是人身损害,而且还包括了财产损害。
543 参见《合同法重述》第182条之释例1。
544 参见 Restatement,Second,Torts §402A 以及 Restatement of the law third,Torts:Products Liability。
545 参照《侵权法重述》第三版,第18条,该条规定:任何免责声明都不能妨碍或减少因人身伤害而对新产品的销售者或其他分销者提起的在其他方面有效的产品责任诉求。
546 依照《侵权法重述》的规定,这里的例外还包括有关旧货的例外。参见《侵权法重述》第三版,第8条。
547 比如现在出现的组团并聘请专业人士去购房、购车,甚至购买一些家电的情况。但我国《产品质量法》和《合同法》却都没有作这样的例外规定。
548 Nelson v.Nelson(1995) 184 C.L.R.,611.
549(1997) 154 D.L.R.(4~(th)) 229.
550 Re Still and Minister of National Revenue(1997) 154 D.L.R.(4th) 246-247.
551 Re Still and Minister of National Revenue(1997)154 D.L.R.(4th)253。可再参见安大略高等法院法官Krever在Royal Rank of Canada v.Grobman(1977)中所言(为Re Still案所援引):“正如我对当代合同法产生的理解,现代司法思维已经进步了,对于不法之抗辩的不加思索的条件反射已经极大地被改善了…合同无效的严重后果,这一结果对社会 的效用以及对禁止性规定所保护的对象的测定(determination)都是法院需要衡量的因素”。在另一个案件中,这一节文字被援引,并且对灵活性的需要被更加强调,See William E.Thomson Associates v.Carpenter(1989)61 D.L.R.(2nd)10.
552(1989)57 D.L.R.(4d)611.
553 Love'sRealty and Financial Services Ltd v.Coronet Trust(1989)57 D.L.R.(4d) 615-616.
554 Nelson v.Nelson(1995) 184 C.L.R.538.See Rose,“Reconsidering Illegality ”(1996) 10 J.C.L.p.282.
555 Tinsley v.Milligan(1994)1 A.C.340,HL.对 Tinsley 案的批评和分析可参见 Nelson 案的判决,尤其是 Nelson v.Nelson(1995)184 C.L.R.579-580.(Dawson 法官);592-593(Toohey 法官);606-610(McHugh 法官)。
556 还可参见澳大利亚高等法院在 Fitzgerald v.F.J.Leonardt(1997)189 C.L.R.215)的判决。该案运用了 McHugh 法官的方法。
557(1987)1 WLR.1116.该案基本案情是,原告因受被告有关所售房屋包括屋顶花园的不实陈述的引诱而签订了房屋买卖合同。但原告为逃避本应支付的300英镑印花税(stamp duty)而故意将5000英镑的价款作为向被告购买家具的款项。但实际上,此房屋买卖中的家具价值不超过1000英镑。原告主张7000英镑的损害赔偿金得到了法院的支持。上诉法院认为,合同的不法性是否足以禁止原告在诉讼中的胜诉,实际上是一个公共政策的问题。法院在判定是否采认被告以合同不法的抗辩时,应当考虑合同当事人的行为和主观过失。并且在本案中,还有这样的事实,即原告的主张并不以合同为基础,而是以被告的欺诈性陈述为基础的,因此为防止被告从其过错中获利,就不应当采纳其抗辩。
558(1990) 1 QB 1.
559(1990) 1 WLR 1292.
560 See e.g.Thackwell v.Barclays Bank plc(1986) 1 All E.R.676;Saunders v.Edwards(1987) 1 W.L.R.1116;Ruro-Diam v.Bathurst(1990) 1 Q.B.1;Howard v.Shirlstar Container Transport Ltd(1990) 1 W.L.R.1292.有关评介参见 Paul Harris,Illegality and public policy,Hongkong Lawyer,Feb.1998.pp29-31.
561 参见上诉法院法官 Nicholls 在 Tinsley v.Milligan 案的意见(1992)Ch.319.
562(1994)1 AC.340.该案基本案情是,两位单身女士购买了一栋两人共同居住的房屋。但为了欺诈社会保障部门,以获得社会救助,因此他们将房屋登记在原告一个人的名义之下。但双方同意他们对房屋共同享有权利。随后,被告悔悟并向社会保障机构披露了他们的情况。双方开始争吵,原告搬出了该房屋,被告一个居住该房。原告向被告发出搬出房屋的通知,并向法院提起了恢复占有之诉(possession proceedings)。被告以购买房屋的合同为据,提出了反诉并宣称此房屋是依信托而为双方共同享有的。
563 相关的判例还有 Taylor v.Bhail(England&Wales Court of Appeal,Unreported 1.November 1995).在香港,近来立法机关也被要求对公共良心规则进行抵制。See Johnson Stokes & Master v.Boucher TE(1987)1 HKLR 219.;Paul Harris,Illegality in Contract.Hongkong Lawyer.Jan.1996.pp30-32.
564 这一点在司法对此的改革中也是如此,尤其是在1994年以前的英国,公共良心的测试实际上与自由裁量权是相同的。
565 R.A.Buckley,Illegality and public policy,Sweet and Maxwell,2002.p304.
566 李开国:“民法通则的历史功绩与历史局限”,《现代法学》,1997年第4期。
567[奥]路德维希·维特根斯坦:《札记》,转引自[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,1998年版,第1-2页。
568 个别的检讨可参见“有继子女的夫妻可否收养社会弃婴”,《社会福利》,2009年第1期;“通过私法的社会控制——以近亲婚姻的无效为例”,《重庆法学》,2009年第1期。
569 对此的阐释,参见本文第一章。
570 《合同法》第52条:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”
571 由于本文主张将法律行为无效的原因锁定在损害社会公共利益的判断上,因此对于损害社会公共利益问题将予单章专述。另外考虑到法定形式对法律行为效力的影响,因此本章也对不合法定形式的法律行为的效力问题作了检讨。
572 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第116页。
573 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第280-281页。
574 参见《合同法》第54条。这里需要说明的是,在逻辑上,《合同法》第54条的规定只能适用于合同,而无法适用于所有的法律行为。不过,考虑到《婚姻法》第11条也将“因胁迫结婚”作为可撤销婚姻来看待,因此,可以认为欺诈、胁迫的婚姻也应类推适用可撤销的规定。当然,事物本质有例外的除外,比如婚姻法就没有承认欺诈婚姻的可撤销性,因为婚姻中的感情欺诈很难确定:若是其他欺诈可能会归于无效,比如已婚一方欺骗对方未婚姻。但也有学者建议婚姻法也应承认欺诈婚姻的可撤销性,参见朱岩琴:“欺诈婚姻应认定为可撤销婚姻”,《法治快报》,2006年9月26日。
575 参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,北京:法律出版社,1999年版,第89-90页。
576 参见杜万华主编:《合同法精解与案例评析》(上),北京:法律出版社,1999年版,第114页。
577 参见王利明主编:《合同法要义与案例析解(总则)》,北京:中国人民大学出版社,2001年版,第137页。
578 如果认为该“国家利益”之主体是作为当事人一方的国有企业,那么当国有企业作为合同一方当事人时,合同存在欺诈、胁迫的情形又有可以分为以下三种,即欺诈、胁迫方为非国有企业,相对方为国有企业,则合同无效;欺诈、 胁迫方为国有企业,相对方为非国有企业,则合同属于可撤销;双方均为国有企业,则很难认定国家利益是否是受到了损害,因此其为无效抑或可撤销就不无疑问。显然,同属欺诈、胁迫行为,却因为主体的不同而效力迥异,这明显违反了民事主体平等的原则。参见柳经纬、李茂年:“论欺诈、胁迫之民事救济——兼评《合同法》之二元规定”,《现代法学》,2000年第6期。
579 参见隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第146页。
580 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第117页。
581 司法实务中,一般也认为,这里的国家利益是指国家整体利益,而不是由某个国有单位以国家名义占有、享有的利益。参见河北省沧州市中级人民法院(2001)沧经初字第127号“中国农业银行沧州分行营业部诉沧州市摩托车配件厂等借款担保纠纷案”判决书。
582 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第199页;另见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第193页。
583 参见王利明:《合同法新问题研究》,北京:中国社会科学出版社,2003年版,第302页:王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第643页。
584 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第117页;翟云岭:《合同法总论》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第113页;肖峋、魏耀容、郑淑娜:《中华人民共和国合同法释论》,北京:中国法制出版社,1999年版,第203页。
585 参见柳经纬、李茂年:“论欺诈、胁迫之民事救济——兼评《合同法》之二元规定”,《现代法学》,2000年第6期。
586 参见翟云岭:《合同法总论》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第113页。不过翟云岭所言的是:“只要合同客观上损害了国家利益的,则不论其方式、原因如何,均应确认其为无效”,而我认为即便法律行为损害了国家利益,也应是经过了慎重的利益衡量以后,才能做出是否无效的判断。
587 参见李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第181页。
588 据报道,全国人大常委会在《国有资产法》(草案)中也明确规定:“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。”
589 参见李开国:“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”,《现代法学》,1998年第6期,第19页。遗憾的是《合同法》没有能够充分认识到这一规定的不当性。
590 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第286页。
591 依照1922年苏俄民法典第32条的规定,代理人与另一方恶意通谋,乃是提出确认法律行为无效的请求的根据。参见[苏]И·Б·诺维茨基著:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,北京:中国人民大学出版社,1956年版,第135页。1964年6月公布的新的苏俄民法典第58条继承1922年民法典,规定因一方的代理人与对方勾结而实施的法律行为, 属于可争议的法律行为,经利害关系人的起诉,法院可确认其无效,利害关系人不起诉的,该行为产生与有效法律行为相同的法律后果。参见[苏]В·П·格里巴诺夫等主编:《苏联民法》(上册),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,北京:法律出版社1984年版,第226页。1994年10月制定的俄罗斯联邦民法典第179条仍规定,在一方代理人与另一方恶意串通影响下实施的法律行为,可以根据受害人的请求由法院确认为无效。参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀等译,北京:中国大百科全书出版社,1999年版,第88页。由此可见,苏联和俄罗斯民事立法中也只是在代理制度中涉及到了恶意串通的问题,并且实际上是将恶意串通的代理行为作为可撤销行为来处理的。参见朱建农:“民法上恶意串通行为之效力研究”,www.xingyunlawyer.com/show_hdr.php?xname=RUSCR01&dname =VEGFR01&xpos=56-(2008年12月20日访问)。
592 参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第248页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第193页。
593 参见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社,2003年版,第214页:刘兆年:《民事法律行为》,北京:法律出版社,1986年版,第52页;穆生秦主编:《民法通则释义》,北京:法律出版社,1987年版,第71页。更有一种观点认为,恶意串通的行为人包括当事人和代理人。参见最高人民法院经济审判庭:《合同法释解与适用》(上册),北京:新华出版社,1999年版,第222页。
594 参见武钦殿:《合同效力的研究与确认》,长春:吉林人民出版社,2001年版,第96页;最高人民法院经济审判庭编著:《合同法释解与适用》(上册),北京:新华出版社,1999年版,第222页;
595 参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第344页:韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第194页;陈敦:“论恶意串通损害他人利益的合同”,《北京工商大学学报》(社会科学版),2006年第6期,第106页。
596 参见彭万林主编:《民法学》(修订本),北京:中国政法大学出版社,1999年版,第112页。
597 参见王利明:《合同法新问题研究》,北京:中国社会科学出版社,2003年版,第310页;王利明:《合同法研究》(第一卷).北京.中国人民大学出版社,2002年版,第649页。
598 这主要是代理人、代表人与第三人恶意串通来损害本人或公司的利益。参见刘兆年:《民事法律行为》,北京:法律出版社,1986年版,第52页;穆生秦主编:《民法通则释义》,北京:法律出版社,1987年版,第71页。
599 参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第10条。
600 参见最高人民法院经济审判庭:《合同法释解与适用》(上册),北京:新华出版社,1999年版,第223页。
601 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第497页
602 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第272页。
603 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第271页。
604 在本文看来,此时解释为不成立更为妥当。至于第三人的信赖保护的问题则不是法律行为效力制度所要考虑的问题。
605 参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第344页;韩世远:《合同法总 论》,北京:法律出版社,2004年版,第194页。
606 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第270页。
607 参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第272页。
608 若损害的是特定第三人利益则是否有不同?对此的分析见下文,尤其是就一物二卖与恶意串通的比较分析。
609 不过,我国民事立法在一定程度上也是意识到这一问题的存在的,否则就不会有《民法通则》第58条第5项和《合同法》第52条第4项的兜底性规定。
610 李永军教授就曾质疑到:“非以恶意串通而善意地损害国家、集体、第三人利益的,效力如何?”参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第515页。需要指出的是,李永军教授也认为这里不应当以“恶意串通”作为限制条件。
611 参见李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第182页。
612 《民法通则》第58条第4项和第5项之间亦存在同样的问题。
613 在我看来,无效法律行为制度的关注点应当是“社会公共利益”的发现和确定,以及由此而带来的利益衡量。这才是无效制度的“关键所在”。我们过去的立法似乎在方向上出现了偏差,所以出现《民法通则》、《合同法》上以具体行为方式为标准不断进行罗列的问题。本文在无效判定论上的中心思想就是,主张一元化的无效(形式)原因论和利益衡量的无效(实质)构成论。前者主要是为完善立法服务的,后者主要是为指导司法服务的。
614 因为通谋虚伪表示的不成立(或说无效)并非是因其损害了社会公共利益,因此就无法被纳入《民法通则》第58条第5项和《合同法》第52条第4项的射程范围。
615 虽然这是一个约定俗成的表述,更准确的表达应是一物多(数)卖,但为了下文讨论中的简化,我在这里使用了一物二卖。
616 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称[2003]7号)第10条:“买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。”
617 参见崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第262页;崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第101页。
618 参见最高人民法院民事审判第一庭编:《商品房买卖合同司法解释问答》,北京:法律出版社,2003年版,第73页。
619 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第648页。
620 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第219页。
621 韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第831页。
622 参见最高人民法院民事审判第一庭编:《商品房买卖合同司法解释问答》,北京:法律出版社,2003年版,第77页。目前涉嫌恶意串通的案件都是以调解的方式结案的,在主体上当事人一般会存在亲戚、朋友的特殊关系。因为当事人所达成的协议既是自愿的,并且内容又不违法,所以人民法院就很难在审理中认定当事人有串通之嫌。参见赵绍普、谭照印:“恶意串通案件的法律适用问题待明确”,《人民法院报》,2007年11月14日,第7版。
623 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第648页。2008年12月20日我在北大法宝中的司法案例中以“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”为关键词进行检索,只能查到四个判决。即周世平与王祥等确认抵押合同效力纠纷上诉案;田生贵等诉定边县五金厂买卖合同纠纷案;张雪峰与赵成安等房屋买卖合同纠纷上诉案;中国农业银行沧州分行营业部诉沧州市摩托车配件厂等借款担保纠纷案。但四个案件的判决都没有认可“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”事实的成立。
624 这里包括第一买受人乙的通知。
625 参见孙宪忠:《中国物权法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第283-287页;黄忠:“论交付——基于动产交易而展开”,西南政法大学硕士学位论文,2006年,第14-15页。
626 参见林新生:《合同的形式研究》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年,第134页。
627 在人身性债务中更是如此。比如甲演员与乙剧场达成演出合同,后丙剧场又与甲达成演出合同。显然这两个演出合同只能履行一个。此种情况下,是否可以认为甲丙之间的合同存在恶意串通损害乙的利益而无效呢?答案应当是否定的。因为若在甲去丙演出之前,则难以说甲丙之间的合同损害了乙的债权;而在甲去丙演出之后,则即便宣告甲丙之间的合同无效也无价值。参见陈敦:“论恶意串通损害他人利益的合同”,《北京工商大学学报》(社会科学版),2006年第6期,第106页。可见对于第三人的保护,这时最好的办法并不是赋予其主张合同无效的权利。有学者甚至还指出,“即便对一项不正当的法律行为作出无效的宣告,未必能保障善意第三人的正当利益。”朱建农:“论民法上恶意串通行为之效力”,《当代法学》,2007年第6期。当然,在非人身性法律行为中,由于在无效后,有返还的问题,因此似乎可以认为,此时通过赋予第三人主张无效的权利,对于维护其利益是有价值的,[2003]7号第10条的规定即为此意。但这里的疑问是,是否有必要去赋予第三人如此强的保护手段。以一房二卖为例,个人以为,违约责任的规定其实就足已保护第三人的利益了。
628 上面的讨论都是在以不存在预告登记制度为前提的。《物权法》第20条规定了预告登记制度,2008年7月1日开始施行的《房屋登记办法》(建设部令168号)也就预告登记做了规定。承认预告登记后,一房二卖的问题似乎就可以迎刃而解。不过需要注意的是,即便承认了预告登记制度,本文的讨论也有意义。首先,预告登记不是强制程序。也就是说,如果一房数卖中,各个买受人都未办理登记,此时预告登记制度就没有作用了;此外,预告登记的适用范围是有限的。按照《物权法》第20条的规定,预告登记制度适用于“房屋买卖或者其他不动产物权的协议”。《房屋登记办法》第67条的规定,当事人可以申请预告登记的情形为:(1)预购商品房;(2)以预购商品房设定抵押;(3)房屋所有权转让、抵押;(4)法律、法规规定的其他情形。据此,对购买动产的协议则仍未规定预告登记制度。事实上,由于动产本身的特征,使得对于大多数动产的买卖合同进行预告登记在技术上几无可能。
629 在德国法上,此时的法律依据也是《德国民法典》第826条和第138条第一款之规定。并且对于这项条件的举证,极为困难。参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京:法律出版社,2004年版,第94页。当然,在法律对此有专门规定时,也可以解释为违反法律而无效。
630 据此而言,我认为,第三人以法律行为方式侵害债权的构成应当以存在违背善良风俗或违法为必要条件。梁慧星先生负责起草的中国合国法(建议草案)第157条关于第三人侵害债权行为的规定也是“第三人故意违背善良风俗侵害他人债权的,应负赔偿责任。”日本判例及通说也持这一见解。参见[日]几代通:《不法行为法》(德本伸—补订),有斐阁,1993年版,第71页;[日]山田卓生等:《分析と展开·民法Ⅱ(债权)》,弘文堂,1998年版,第281页;王泽鉴:《侵权行为法·1·基本理论·一般侵权行为》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第292-293页。
631 按照《房屋登记办法》第68条的规定,自能够进行相应的房屋登记之日起,第一买受人就可以去申请房屋登记,房屋登记机构也应当按照预告登记事项办理相应的登记。可见,即便出现一房数卖,则对于已经办理了预告登记的第一买受人而言,后面的所有买卖合同都不会对其按照预告登记事项办理本登记产生阻碍,因此第一买受人没有必要去主张后面合同无效。
632 对于大多数动产的交易而言,对买卖合同进行预告登记在技术上几无可能。
633 预告登记是会花费当事人的时间和金钱的,因此不排除有人会不原意进行预告登记。这并非我的想当然,相关报道可参见李楠:“房屋预告登记贵阳遇冷”,《贵州商报》,2008年10月17日。
634 按照我的理由债权的相对性、平等性与其没有公示方法是有关的。因为“债权并无外体,不因其存在而当然可以察觉”,并且“除无外体可资察觉外,债权之存在,民法又无公示方法之规定”,(参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第44页。)所以,债权具有相对性、平等性。
635 参见《德国民法典》第826条。需要强调的是,一物数卖不必然构成侵犯债权,甚至可以说,多数情况下的一物数卖是市场竞争的结果,而非侵犯债权,因此只受违约责任的调整。惟有在次买受人与出卖人间的合同有违公序良俗或违反了法律的情况下,才有构成侵犯债权的问题。因此一物数卖的问题可以纳入侵犯债权制度、违约制度(属于当然的违约,因此似乎没有必要专门规定,而只是作为履行不能的一种情形即可)中予以规定。但侵害债权制度的预设情形也不限于一物数卖。关于侵害债权构成可参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第832-836页。
636 《合同法(草案》(三次审议稿)第122条则规定:“第三人明知当事人之间的债权债务关系,采用不正当手段,故意阻碍债务人履行义务,侵害债权人权利的,应当向债权人承担损害赔偿责任。”但是,《合同法》最终没有保留此规定。其基本理由为,第三人侵害债权属于侵权责任的范畴,不宜在合同法中加以规定。参见梁慧星:“合同法的成功与不足”,《中外法学》,2000年第1期,第92-100页;王利明:《违约责任论》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第677页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第837页。
637 在标的物对于第一买受人具有特殊价值时,主张无效的权利是有价值的。当然在人身性或继续性合同中,主张无效的意义是不存在的。如二重雇用合同。当然这里的无效是相对无效。
638 本文所谓的损害社会公共利益包括了违反公序良俗和违反法律。
639 参见隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第146页。
640 有学者认为,此时的效力应视代理人与本人之间关系而定。如代理系基于委托关系而为,应适用受任人的规定,若其意思表示有害于本人,但尚未超越其代理权限,其行为应为有效,与相对人明知与否无关。参见朱建农:“论民法上恶意串通行为之效力”,《当代法学》,2007年第6期。但我不同意这样的认识,而认为一旦出现“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的”情形,均应归于无权代理的范畴,由于这里第三人存在串通,因此不可能构成表见代理,故此时的效力应为效力待定。
641 如《公司法》第149条规定了公司在董事、高级管理人员违反诚信义务时的归入权。这当然主要适用的是代表制度,不过我认为将其准用于代理制度也应该不存在问题。
642 按我的理解,由于在代理行为中,本人才是法律行为的当事人。因此在出现“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的”情形时,作为法律行为指一方当事人的本人也可以以第三人的欺诈为由主张变更合同。既然变更,显然就不能将代理行为直接判为无效。
643 如《拍卖法》第22条规定,拍卖人及其工作人员不得参与自己组织的拍卖活动。
644 参见《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第20条。
645 参见杨小强、叶金育:《合同的税法考量》,济南:山东人民出版社,2007年版,第32页。另见《企业所得税法》(2007年)第47条。
646 参见朱建农:“论民法上恶意串通行为之效力”,《当代法学》,2007年第6期。
647 参见《第二次合同法重述》第181条之评论b。
648 参见遵义市红花岗区人民法院民事判判决书(2008)红民南第350号。
649 参见李健、徐志远:“对一起利用合同恶意串通损害国家利益案的分析”,《中国工商报》,2008年8月9日,第A03版。
650 郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第341页。
651 参见李开国主编:《合同法》,北京:法律出版社,2002年版,第185页。需要说明的是这些立法所要求的恶意包括债务人的恶意和受益人的恶意。但我国《合同法》只要求受益人的恶意,而未就债务人的主观心理状态予以规定,应当认为这样的改进是有道理的。参见李开国主编:《合同法》,北京:法律出版社,2002年版,第188页。
652 参见李开国主编:《合同法》,北京:法律出版社,2002年版,第186页;王利明:《合同法新问题研究》,北京:中国社会科学出版社,2003年版,第507页;崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第156页;李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第184页。
653 参见李开国主编:《合同法》,北京:法律出版社,2002年版,第181-183页。
654 在恶意抵押,诈害债权人的时候也是一样的。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条的规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”可以认为第三人享有的是属于撤销权。注意在《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》(法复[1994]2号)和《关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》(法经[1994]334号)中,最高人民法院都认为此时的抵押合同为无效。但法释[2000]44号出台后,则最高人民法院的对此的态度就发生了变化,这一变化可以证明,将恶意串通的法律行为(抵押)从无效的范围中摒除是恰当的。司法部门的同志甚至认为,未经享有撤销权的债权人的请求,法院不得依职权直接认定恶意抵押无效。只有享有撤销权的债权人向法院主张撤销抵押合同时,法院才有权撤销抵押合同。参见奚晓明总主编、李勇主编:《借款·担保合同纠纷》,北京:法律出版社,2007年版,第107页。
655 就债的保全制度所蕴含的对债权人的利益、债务人的财产自由和交易安全的价值三者的平衡问题的阐释,可参见李开国主编:《合同法》,北京:法律出版社,2002年版,第159-160页。
656 这里不涉及债务人以合理的价格转让财产的行为本身可能出现的瑕疵问题。
657 即便当债务人被宣告破产时,管理人也只能请求人民法院对下列行为予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(4)对未到期的债务提前清偿的;(5)放弃债权的。参见《企业破产法》第31条;李永军:《破产法律制度研究》,北京:中国法制出版社,2000年版,第106页。另外,按照《企业破产法》第31条的规定,此时也非无效,而是管理人有权请求人民法院予以撤销。换言之,在破产宣告对债务人的财产处分权的剥夺问题上,我国新破产法已经从原来的采溯及力原则改为了无溯及力原则。
658 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第118页;王利明主编:《合同法要义与案例析解》(总则),北京:中国人民大学出版社,2001年版,第141页。
659 参见孔祥俊:《担保法及其司法解释的理解与适用》,北京:法律出版社,2001年版,第178页;曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,北京:中国法制出版社,2001年版,第164页。
660 如果认为此时保证合同当然无效,则会对债权人的利益产生不利影响。比如,虽然受到了欺诈,但债权人愿意使主合同有效,或对其进行变更,此时如果认为保证合同无效,就会使债权人的债权失去应有的保障。
661 参见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社,2002年版,第621页。既然在保证人过失时无追偿权,则举重明轻,在恶意串通时,保证人就更无追偿权可言。
662 当然,这里仍有通谋虚伪表示的适用问题。
663 崔建远教授也承认此时也有适用《合同法》第51条(无权处分,效力待定)的问题。参见崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第262页:崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第101页。
664 参见王利明:“论无权处分”,《中国法学》,2001年第3期;崔建远:“无权处分辨”,《法学研究》,2003年第1期;孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第303-330页。王利明主编:《民商法理论争议问题——无权处分》,北京:中国人民大学出版社,2001年版。
665 由于《民法通则》第58条和《合同法》第52条第3项的规定是一样的。因此为行文的简便,下文以《合同法》第52条第3项为例进行展开。
666 李开国教授指出,《合同法》第52条第3项实际上存在两种情况:(1)为达到违法目的而实施虚伪的法律行为。如为逃避法院的强制执行,而以虚伪的买卖合同或赠与合同隐匿财产;(2)为达到非法目的,以一个虚伪的民事行为掩盖另一个真实的法律行为。参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第287-288页。
667 参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,北京:法律出版社,1999年版,第92页;王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第195页。
668 这一步骤主要是就当事人意思表示的解释。在理论上和实践中,这一步骤应是重要的,但不属于无效论研究的范畴,而归于意思表示的解释问题。
669 参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,北京:法律出版社,1999年版,第92页:王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第195页。
670 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第195页。
671 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第120-121页;李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第254-259页。但本文并不认同。
672 谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期,第134页。不过谭教授也认为本条的规定仍不充分,正确的做法应是正面引入不法原因给付制度。
673 对于动机问题的一些研究也主要集中在动机错误问题。参见[日]小林一俊:“意思欠缺与动机错误”,王敬毅译,《外国法评译》,1996年第4期;孙鹏:“民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变”,《现代法学》,2005年第4期;孙鹏:“民事法律行为理论之新构造——评加藤雅信教授‘三层的民事法律行为论'”,《甘肃社会科学》,2006年第2期;梅伟:“试论意思表示错误制度”,《环球法律评论》,2008年第3期;张金海:“论德国民法的二元错误制度及其借鉴意义”,《河北法学》,2006年第10期;张清:“论民法中的错误——以动机错误为中心”,《江苏社会科学》,2008年第2期。
674 就动机问题的研究文献是近几年来才开始零星出现的。在我收集到的就动机问题(包括动机错误)的问题都是在《合同法》颁布以后的。并且《合同法》在表述上也适用的是“非法目的”,而不是“非法动机”。
675 这里借用了尹田教授在批评物体行为无因性上的说法。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第214页。
676 当然,我们也可以强行将“目的”解释为包括“动机”。在生活语言中,动机与目的的区分是比较难的。但这样的强行解释却有悖意思表示的构成理论。在我看来,没有特别重大的理由,就不应背离传统的认识,否则就会导致人为增加成本和难以预测的麻烦的出现。这里的典型就是我国民法将法律行为改为民事法律行为。对此我已在前文作了评述。
677 参见陈爽:“论对法律行为中不法动机的规制”,《广西政法管理干部学院学报》,2007年第1期,第73页。
678 这一疑问是由传统民法对于动机问题的漠视,从而引发“动机无意义”的结论的一个反问。金锦萍:“论法律行为的动机”,《华东政法学院学报》,2005年第4期,第38页。
679 但是在下文的分析中,有时还会用不法原因、动机不法的表述,这主要为了照顾现有的学说。
680 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第152-153页。
681 参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第117页。
682 德国民法学说所谓的法律原因,在很大程度上也是指“近因”。参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第204页,第209页:田士永:《物权行为理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第284页。
683 胡长清先生即言:“动机者,法律行为之远因也。”参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第202页。
684 王立争:“通过公序良俗的动机控制:在意思自治与社会利益之间”,《甘肃政法学院学报》,2008年第5期,第141页。
685 客观原因论也承认原因是一种心理分析的结果。参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第153154页。
686 传统的法律行为理论(即萨维尼的法律行为二元构成论)认为意思表示的主观构成要件一般包括交易意思,即效果意思(Gesch tswille)、表示意思(Erkl(?) rungswille)和行为意思 Handlungswille)三个。参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第223页:米健:“意思表示分析”,《法学研究》,2004年第1期,第33-35页。虽然从心理学上讲,一个意思表示的形成应包括如下阶段:(1)首先表意人有做某事的动机;(2)形成意欲发生一定私法效果的意思即效果意思;(3)通过一定表示行为发表效果意思的意思,即表示意思;(4)表示行为。但传统理论将意思欠缺与动机错误予以区分,即将效果意思作为意思表示的起点。参见[日]小林一俊:“意思欠缺与动机错误”,王敬毅译,《外国法评译》,1996年第4期,第69页。也就是说,只要效果意思客观存在,而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合,法律行为就能有效成立。至于效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实前提等,则都被抛掷于法律行为框架之外,原则上不影响民事法律行为的效力。在错误论中,如果是效果意思发生错误并表示出来,则属于表示错误。如果效果意思没有错误,只是由于表意人认识导致其效果意思的原因有误,则属于动机错误。参见孙鹏:“民事法律行为理论之新构造——评加藤雅信教授‘三层的民事法律行为论'”,《甘肃社会科学》,2006年第2期。之所以如此对待动机错误,其理由是人们在相互对立的决定之间做出选择的自由并未受到限制,动机错误没有否定自由的意思表示的存在。参见张金海:“论德国民法的二元错误制度及其借鉴意义”,《河北法学》,2006年第10期,第177页。但无论如何,动机错误与表示错误无非是观念上的一纸之别。事实上,很多时候,有关表示行为意义的错误即内容错误与动机错误根本就无法区别。参见孙鹏:“民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变”,《现代法学》,2005年第4期。
687 鉴于此,反原因论者就指出,若依原因的传统理论,《法国民法典》第1131条的规定就将毫无适用价值,应予取消。参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第122页。
688 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第152-162页。
689[德]茨威格特、克茨:“违背法律和善良风俗德法律行为后果比较”,孙宪忠译,《环球法律评论》,2003年第4期。事实上,在法国的司法实践中,法院打着法律解释的幌子对有关条文进行能动适用的例子并不鲜见,以至于原因的传统理论在审判实践中并未被严格遵循,法院从来都反对限制法官评价合同的自由。参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第159页。
690 最高法院第一民事庭,1989年7月12 日,转引自罗结珍译:《法国民法典》,北京:法律出版社,2005年版,第825页。
691[日]小林一俊:“意思欠缺与动机错误”,王敬毅译,《外国法评译》,1996年第4期,第68页。
692 参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第34页。
693 之所以将动机排除在法律行为的视野之外的理由不外乎以下两方面:(1)有害于交易安全。动机是表意人的内心起因,不能为外人所知,因为决定当事人意思表示的动机多种多样,根本无法进行辨认。因此如果允许对动机进行考察,那就意味着部分法律行为会因为动机存在瑕疵而无效或被撤销,使法律关系处于不确定状态,从而影响交易安全。(2)增加司法负担。“由于动机是一种不能直接观察的心理状态,而动机与行为之间并无唯一的、确定的联系,法官要认定一个人的动机,要么只能像心理学家一样对当事人作临床心理诊断,要么只能推己及人地进行猜测。”因此如果将动机也纳入到法律考察的范围之内,无疑会增加司法的压力。参见金锦萍:“论法律行为的动机”,《华东政法学院学报》,2005年第4期,第34-35页;喻敏:“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”,《判例与研究》,2002年第3期。可见之所以认为有害于交易安全,是因为动机难为对方所发现:而之所以认为增加司法负担,同样也是因为动机难以为法官所发现。
694 除了下文介绍的方法外,还有决定性动机和共同动机等方法。所谓的决定性动机在很大程度上是一种反推的技术。即在当事人的诸多动机中,法官并不知道、也不可能知道哪一动机相对于其他动机而言更具决定性,他们往往只是发现其中之一是违法的或违背道德的,便将之确定为决定性动机。而所谓的共同动机,由于动机永远总是具有个人特点,因此要使一方当事人的动机成为共同动机,就必须被另一方当事人知道该动机对他方来说是决定性的。这样一来共同动机论也就被归属于动机表示说了。参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性 的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第124-125页。
695 参见林诚二:《民法理论与问题研究》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第198-203页。法国发上,也有这种认识,参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第163页。
696 参见郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第346页。
697 在错误论中,一般也认为,如果动机表示在效果意思中时(例如附条件的法律行为)就会影响法律行为的效力。参见张清:“论民法中的错误——以动机错误为中心”,《江苏社会科学》,2008年第2期,第103页。
698 金锦萍:“论法律行为的动机”,《华东政法学院学报》,2005年第4期,第37页。
699 孙鹏:“民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变”,《现代法学》,2005年第4期。
700 参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期,第133页。
701 参见孙鹏:“民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变”,《现代法学》,2005年第4期。
702 参见孙鹏:“民事法律行为理论之新构造”,《甘肃社会科学》,2006年第2期。鸠山秀夫也将民法典上的“法律行为的要素错误”还原为“意思表示的内容或目的之错误”,认为在确定意思表示的内容时,只能以具体的表示行为为基础进行解释,即从外部的、客观的表示行为中合理推断出的当事人意图,构成意思表示的内容。关于何为动机错误,仅以心理学的基准是难以判断的,动机是否构成意思表示内容的错误也应以具体的表示行为为基础进行解释。参见孙鹏:“民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变”,《现代法学》,2005年第4期。
703 张清:“论民法中的错误——以动机错误为中心”,《江苏社会科学》,2008年第2期,第106页。
704 Laurent Ayn(?)s et Philippe Malaurie,Cours de droit civil,les obligations,Prais:Editions Cujas,1990.n°515,pp.283-284.转引自徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第149页。
705[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第15页。
706 参见王长发、刘桂华:“论民事法律行为之条件与动机的关系和判定”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2001年第4期。
707 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第340页。
708[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,朱柏松校,台湾五南图书出版公司,1995年版,第217页。
709 沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社.1992年版,第125页。
710[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第40页。
711 参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期,第134页。依据《俄罗斯民法典》第169条的规定,似乎也是不区分单方的故意违法抑或双方共同故意违法,而一律认为法律行为为无效。参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第30-31页。
712 但是如果买的是毒品,就不会有效。因为这里不涉及基本权利的保护问题。
713 参见梅仲协:《民法要义》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第119页。
714 黄忠“合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》上违反公共政策合同效力论的展开”,《环球法律评论》,2009年第2期。
715 《澳门民法典》第274条规定:“如法律行为单纯在目的上违反法律或公共秩序,又或侵犯善良风俗,则仅仅双方当事人目的相同时,该法律行为方为无效。”据此而言,出现目的不法时,只有双方均有此不法目的时才会导致法律行为无效。这里也体现了单纯的知晓对方违反并不使法律行为无效的意思。
716 参见《第二次合同法重述》第178条之释例15。
717 比如对于走私物品予以特殊的包装。
718 参见 B.S.Markesinis,Cause and Consideration:A Study in Parallel,Cambridge Law Journa,37(1),April 1978,p.68.转引自徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第118页。
719 参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第127页。
720 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第159页。
721 龙卫球:《民法总论》,北京:法律出版社,2002年版,第467页。德国判例面临实际的需要,已使原因理论从过去的抽象概念中摆脱出来,走向心理的、具体的动机领域,从而使原因理论成为一种和法国现代原因理论一样的广义说。参见沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第67-68页。
722 参见龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第467页;陈爽:“论对法律行为中不法动机的规制”,《广西政法管理干部学院学报》,2007年第1期,第83页。
723 参见金锦萍:“当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候:公序良俗与制度协调”,《北京大学法律评论》,2005年第1辑第1卷。
724 参见谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第174-755页。
725 有学者指出,动机不法的规定可使法官获得更大的司法能动性。参见徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第145页,第169页。但是应当注意的是,动机不法规定的灵活性是相比于标的不法规定而言的,正如法国学者所言:“如果法律欲使某些协议绝对不可能成立,则会直接规定其标的不法;如果法律只想防止合同自由的滥用,则会赋予法官利用原因的不法审查当事人动机的权力。”参见Laurent Ayn(?)s et Philippe Malaurie,Cours de droit civil,les obligations,Prais:Editions Cujas,1990.n°512,pp.281-282.转引自徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第145页。所以,在我看来,将动机不法涵摄到动机不当,再将动机不当涵摄到法律行为违反社会公共利益中去,则不仅不会降低司法的能动性,反而会有助于增强司法的灵活、主动性。
726 规避问题不仅存在于对于法律的规避,还存在对于债务的规避等。如在Jones v.Lipman(1962)1 W.L.R.832.案中被告与原告签订了一个房屋买卖合同,被告为逃避交付房屋之义务而设立一个公司,并将房屋转让给该公司。原告向法院主张被告履行交付房屋的义务。法院认为,被告企图以公司之面纱阻碍法院发现真像,实现正义,因此,应否认公司之独立人格,继而认定房屋转让无效,房屋仍为被告所有。由此法院可以命令该公司将房屋交付给原告。参见朱慈蕴:《公司法人人格否认法理研究》,北京:法律出版社,1998年版,第150页。
727 参见孔祥俊:《合同法疑难案例评析与法理研究》,北京:人民法院出版社,2000年版,第250页;孔祥俊:《合同法教程》,北京:中国人民公安大学出版社,1999年版,第239页。但也有学者认为,二者存在区别,不能予以等同。参见王利明、崔建远:《合同法新论总则》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第277页;王利明: 《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第195页。
728 郭丽红:《论规避外国法的效力》,《甘肃政法学院学报》,1998年第2期。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”
729 参见《民通意见》第194条。
730 一般认为除非当事人的选择并非善意,而仅在于规避法律,否则都不能将其视为无效。在判断是否善意时,一个常用的标准是,所选择的法律是否与合同有真正的联系(real connection)。如果当事人的选择与合同没有真正联系,那么就可以认为当事人的选择并非善意。
731 如《合同法》第200条。
732 如《担保法》第66条。
733 参见《学说汇篡》1.3.29,保罗语;《法学阶梯》1.3.30,乌尔比安语。
734 参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第285页。
735 Deschenaux,in:Gutzwiller,Max(Hrsg),a.a.O.S.157.
736 邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第585页。我国台湾地区民法学界,也认为,法律规避行为之无效,或是基于其所违反规范的明示规定,或基于其所违反法规意旨的解释,或基于禁止规定连结第71条规定的类推适用。参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第287-288页。
737 参见 Flume:《德国民法总论》,第2卷,§17,5,第359页;另见《联邦最高法院民事裁判集》第110卷,第47页,第64页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第494页。
738 参见 Staudinger-P.Schlosser:《一般较易条件法》,第7条附释。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第495页。
739[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第494-495页。
740 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第495-496页。
741 Palandt/Heinrichs,Kommentar zum buergerlichen Gesetzbuch,62.Aufl.§134,Rn.28.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第96页。
742 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第96页。
743 洪逊欣:《中国民法总则》,三民书局,1992年版,第334页。
744 参见徐洁:《担保物权功能论》,北京:法律出版社,2006年版,第211页;[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版社有限公司,1995年版,第208-209。
745 但就具体的场合下的法规规避问题,《德国民法典》有相关规定。参见第306a 条;第475条;第487条;第596条等。
746 Hans Brox,Allgemeiner Teil des BGB,Carl Heymsnns Verlag,28.Aufl 204,S.161.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第97页。
747 《合同法》第第52条第5项。
748 即当事人因为对违法有认识,所以才采用“合法的形式”作掩盖。
749 脱法行为毕竟还是有些隐瞒的,因此在脱法当事人心目中至少对于现行法是有所顾忌的,否则他们就不会为脱法, 而径直进行不法行为了。
750 比如私人之间的“名为联营,实为借贷”的合同中借贷行为就不能判为无效。
751 为叙述简便,本文将真意保留(单方虚伪表示)、通谋虚伪表示以及隐藏行为用虚伪表示的概念来统摄。用虚伪表示来统领真意保留(单方虚伪表示)和通谋虚伪表示易于被认可。另外,考虑到隐藏行为的存在是与虚伪表示联系在一起的。换言之,没有虚伪表示就无所谓隐藏行为。因此也将隐藏行为统摄到虚伪表示的概念下。
752 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第99-100页。
753 参见孙宪忠主编:《民法总论》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第219-222页。
754 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第118页;顾昂然等:《中华人民共和国民法通则讲座》,北京:中国法制出版社,2000年版,第137页。
755 在我看来,双方通谋虚伪表示应当解释为不成立更恰当。
756 对于无效不得对抗第三人的问题(即德国法上的相对无效)我个人是不赞同的。
757 我国民事立法没有区分法定形式与意定形式之间的差别。典型的如《合同法》第36条。但也有学者指出,法定形式与意定形式存在诸多区别:首先,法定形式为法律基于一定目的所作的强制性规定,是一种外部施加的控制性因素,因此一般不会影响合同的成立,而是作为生效要件对行为进行控制;而意定形式为当事人基于自身考虑所作的一种约定,为一种内部产生的自律性因素,有时可作为当事人意思合致的内容之一,欠缺形式被视为主要条款尚未作成,因此产生合同不成立的效果。其次,法定形式为法律源于法律的强制性规定,非经法律允许,不得轻易废除;但意定形式源于当事人约定,只要当事人一致同意,可以随意废除。最后,法定形式的变更,需使用同一形式进行;意定形式的变更,无需使用同一方式进行。参见林新生:“合同的形式研究”,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年,第140页。本文对此深以为是,并且认为对于意定形式的设定其价值基石仍系于私人自治,而与法定形式之价值追求迥然有别,故对于意定形式的违反,其效力将任由当事人决定。在没有约定的情况下,则属意思表示的解释问题。因此这里只讨论法定形式的违反问题。
758 详细阐述参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第3-16页;徐涤宇:《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第43页及以下:彭赛红:“合同形式的国家干预论”,武汉大学博士学位论文,2007年,第5页及以下。
759[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第362页。国际合同法普遍采纳形式自由原则。如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、1994年(2004年修订)的《国际商事合同通则》(PICC)以及1998年的《欧洲合同法原则》(PECI)都采取了“无形式要求”的原则,从而坚持了形式自由的 原则。
760[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨:“合同形式”,《中外法学》,2000年第1期,第91页。
761 但学说上对此也有不同意见。根据德国一些学者的看法,并不可能根据形式目的的不同而对形式问题作不同的处理,具体的形式规定的目的上的区别对于形式是无关紧要的,为了解决某一形式上的问题,往往并不需要探寻其背后的形式目的。参见林新生:“合同的形式研究”,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年,第83页。
762[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2001年版,第461页。
763 Karl-Heinz Bernard,Formbed(u|¨)ftige Rechtsgesch?fte,Duncker & Humblot,1979,S.32.转引自林新生:“合同的形式研究”,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年,第78页。
764 Chitty,Chitty on Contracts,28th.Ed.Sweet & Maxwell,1999,pp.261-262.
765 富勒甚至认为这种功能是法律形式最明显的目的。参见 Lon L.Fuller,Consideration and Form,41 Colum.L.Rev.799(1941).
766 参见陈自强:《民法讲义Ⅰ——契约之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第133页以下。
767 学说还指出合同形式之于保护第三人利益的问题。参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第35-39页;彭赛红:“合同形式的国家干预论”,武汉大学博士学位论文,2007年,第62页。但本文将第三人利益的问题区分为特定第三人与不特定第三人,从而将第三人利益问题归属于私人利益和社会公共利益的范畴中。但是就合同的法定形式而言,一般来说只涉及到不特定的第三人利益的保护问题,因此这里所谓的社会公共利益的维护也包括了第三人利益的保护问题。
768 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第493页。
769 王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第50页。
770 Reinhard Zimmermann,The Law of Obligrations-Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996,p.82.转引自王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第27页。
771[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,北京:法律出版社2003年版,第555页
772 参见《蒙古国民法典》第39条第7款、第8款。
773 国有土地出让合同的要式规定可能是为防止腐败,所以我国就国有土地使用权的出让不仅要求要式,而且还要求必须进行招、拍、挂。这是2007年暑假我协助李开国教授修订《民法学》教材物权篇部分时,李老师在谈到国有土地使用权问题时谈到的。李老师对土地法问题的精深造诣,曾一度使我有围绕土地问愿写作博士论文的想法。但民法学理论的吸引力是强大的,这不得不让我忍痛割爱。
774[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第460页。
775 相反,如果当事人总是秘密地订立合同,则从财税上考虑,就完全有可能损害国家利益。参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第182页。
776 参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第39页。
777 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第498页。就履行治愈形式欠缺问题,亦需在社会公共利益的维护层面展开。我国合同法没有区分形式目的,而一律承认履行治愈,这显然是有问题的。对此的批评和反思,参见王洪:“合同形式欠缺与履行治愈论——兼评《合同法》第36条之规定”,《现代法学》,2005年第3期;林新生:“合同的形式研究”,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年,第139页。
778 当然这一问题是以承认物权行为独立性为前提的。本人倾向于肯认物权行为理论。对此的阐释参见黄忠:“论交付——基于动产交易而展开”,西南政法大学硕士学位论文,2006年,第一章。
779 这里讨论的前提是,法律没有对违法后的私法后果作出明确规定。在德国普通法上,将强行法分为四种:(1)规定违反者无效,且处以刑罚的,谓之超完全法规(leges plrm quam perfectae);(2)仅规定违反者无效的,谓之完全法规(leges perfectae);(3)不规定违反者无效的,而仅规定刑罚者,谓之次完全法规(leges munus quam perfectae);(4)既不规定违反者无效,又不规定处罚者,为不完全法条(leges imperfectae)。参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第331页。因此下文所讨论的显然就不包括超完全法规和完全法规。比如《合同法》第329条(非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。)至少在解释论上就没有讨论的余地。但是考虑到法律通常并不提及订立违反其条文的法律行为有效与否的问题,因此下文的讨论是极有价值的。参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第234页。
780[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京:法律出版社,2004年版,第72页;肖厚国:《物权变动研究》,北京:法律出版社,2002年版,第137页。
781 孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第78页。
782 参见陈自强:《无因债权契约论》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第200-202页。
783[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第177页。
784 参见肖厚国:《物权变动研究》,北京:法律出版社,2002年版,第138页;陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年,第288页。
785 参见陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第286页;芮沐:《民事法律行为理论之全部》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第221页;黄茂荣:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第21-22页;邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第595页。
786 默尔德斯:《基础行为和执行行为的无效》(博士论文,明斯特,1959年),第136页及以下,转引自[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社,2003年版,第619页。拉伦兹教授也承认,尽管这一结论可能未免太轻率了些,但它并不少见。
787 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第342页。类似见解还可参见梅仲协:《民法要义》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第137页。
788 尹田:《物权法理论评析语思考》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第221页。
789 如《帝国法院民事裁判集》第145卷,第152页,第154页;《联邦最高法院,新法学周报》,1985年,第3006页,第3007页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第546页。但梅迪库斯教授批评这一看法可能走的太远了,其会导致巨大的不确定性。因此只有在处分行为的无效性能够阻止第三人受到有违善良风俗的损害时,才能主张将第138条第1款扩大适用到处分行为。在担保过度、违反善良风俗的财产转移行为以及挥霍公共财产行为中,即可设想存在此种情形。
790 又如,过度担保的合同,不但使债法上的担保义务违反善良风俗,而且其所有权的移转行为也有违善良风俗,因而都是无效的。因为债务人的所有权的丧失,恰恰起到了使其他债权人受不利益的作用。参见陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年,第288页。
791 陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年,第286页。
792 参见田士永:《物权行为理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第381页;[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京:法律出版社,2004年版,第96页。
793 孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第82页。
794 克瓦克文,转引自孙宪忠:《中国物权法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第270页。
795 参见[日]吾妻光俊:“独逸民法物权契约的抽象性”,《法学协会杂志》第51卷5号,第73-75页,转引自肖厚国:《物权变动研究》,北京:法律出版社,2002年版,第138页。
796 参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京:法律出版社,2004年版,第97页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第270页;肖厚国:《物权变动研究》,北京:法律出版社,2002年版,第140页。
797 郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,《法学丛刊》,1998年第43卷第4期(总第172期)。
798 参见沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第67-68页。
799 刘家安:《买卖法的法律结构——以所有权移转问题为中心》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第187页。
800 参见田士永:《物权行为理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第284页。
801 “远远因”是我自己创设的一个概念。物权行为的目的(近因)是物权的变动;物权行为的动机(远因)是履行债权行为;因此对于“为什么订立债权行为”的回答则构成这里所谓的“远远因”。
802 弗鲁沫:《法律行为》第158页,转引自田士永:《物权行为理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第287页。
803 当然,这里的分析仍然是初步的。仍有疑问的是,法律行为的无效的特征是对该法律行为国家不予以强制保护。但是由于物权行为与债权行为不同,它本身原则上并不存在履行问题,因此认定物权行为为无效,对于当事人而言意义并不大。这里可能出现的问题是,无效后的返还问题。
804 邱聪智:《民法总则》(上),三民书局,2005年版,第510页。尹田教授也指出:根据物权行为理论,所谓物权行为的无因性,指的是物权行为不受作为原因行为的债权行为无效或者撤销的影响,即不以债权行为的效力之有无作为物权行为效力之有无的当然根据,但并不是指物权行为本身是一种无目的、无动机或者无“原因”的法律行为。参见尹田:《物权法理论评析语思考》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第220页。
805 参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第115页。
806 相比我国台湾地区民法,虽然承认了负担行为与处分行为的区分,但在理论上通说仍认为处分行为也有无效的可能。参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第282页。
807 崔建远:《我国物权立法难点问题研究》,北京:清华大学出版社出版,2005年版,第5页。但是在作为处分行为的另一典型的票据行为理论中,学说却秉承了德国民法的理论。也就是说,如果票据行为在内容上或者在目的上违法,比如双方恶意串通以使他人蒙受损失为目的而签发票据或者转让票据,又比如基于以违反法律或社会公共利益为内容的合同而为的票据行为。上述种种行为,如果因为行为人违法而在法律上不承认其效力,蒙受损失的将是善意持票人,因为他在受让该票据时就票据本身的记载无法得知这些违法情节,倘若票据已流转几手,持票人更无从审查这些违法情节。不仅如此,如果使这些违法的票据行为无效,从中受益的则恰恰是违法行为人。因为认定其行为无效,他就当然地不对票据负任何义务。基于此,国际上通行的票据法都明确规定,只有形式上不符合法律要求的票据行为才无效。行为人为票据行为的原因及目的如何,不影响票据行为的效力。这也就是当代票据法所贯彻的最基本原则——票据行为无因性。根据此原则,违法行为人应当对他所谓的票据行为负票据义务。只有这样,才不致出现“仇者快、亲者痛”的后果,同时达到了既保护票据的流通,又惩治违法行为的双重目的。参见王小能:《票据法教程》,北京:北京大学出版社,2001年版,第41-42页。
808 参见李国光主编:《合同法解释与适用》,北京:新华出版社,1999年版,第224页;余延满:《合同法原理》,武汉:武汉大学出版社,1999年版,第213页:郭明瑞、房绍坤:《新合同法原理》,北京:中国人民大学出版社, 2000年版,第168页。
809 参见谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范'”,《中国社会科学》,2007年第6期,第129页:[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第483页。
810 Motive zum Entwurf eines B(u|¨)rgerlichen Gesetzbuch,Berlin,1896,Bd.I,S.210.
811 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第55页。
812[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第483页。
813 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第55页。
814 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第19页。
815 也可译为不生效。
816 谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范'”,《中国社会科学》,2007年第6期,第129页。
817 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第57页。
818 最高人民法院《合同法》解释一第9条应是第一次使用。
819 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第60页。
820 参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第16-18页。
821 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第20页。
822 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第19-20页。
823 因此该条就成为了连系公法与私法的管道,具有使公法进入私法领域的功能。参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第276页。
824 当然,如果私法规范直接对违法行为的效力作出了规定,则就没有必要去适用《民法通则》第58条第5项和《合同法》第52条第5项了。
825 陈卫佐先生也指出,根据德国《民法典施行法》第2条,德国民法典第134条所谓的“法律”是指一切法律规,包括法律(如德国民法典)、行政法规、自制法规、欧洲共同体法及习惯规范。换言之,至于法律规范属于那一个部门则在所不问。参见陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第284页。
826 李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第435页;李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第512页。
827 翟云岭:《合同法总论》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第115页。
828 苏号朋:《合同的订立与效力》,北京:中国法制出版社,1999年版,第284页:罗传贤:《立法程序与技术》,五南图书出版有限公司,2002年版,第187页;史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第329页;黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第329页。
829 参见周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社,2008年版,第5-6页,第214页;刘红婴: 《法律语言学》,北京:北京大学出版社,2003年版,第88页及以下。
830 但新近的研究却发现,无论是在我国实际的立法表述中,还是从应然的角度讲,“可以”作为一个法律术语都不必然意味着“可以不”。参见周赟:“可以”的语义及其在立法中的误用”,《语言文字应用》,2009年第1期。
831 据我的检索,光《合同法》上就出现了314次。
832 对于“应当”一词的语义分析,可参见周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社,2008年版,第130-132页。
833 周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社,2008年版,第160-161页。如《合同法》第224条,参见李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第245页。
834 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第137页。
835 周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社,2008年版,第144-145页。
836 以《合同法》第132条第1款为例,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”这里所谓的应当所表现的就是倡导性规范。换言之,无权处分的(物权行为)的效力不能是无效,而应是效力待定。
837 《婚姻法》上使用的频率相对较多,有4次。
838 周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社,2008年版,第235页。
839 周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社,2008年版,第215页。
840 再如,《合同法》第99条所谓的“不得抵消”的规定,也可以认为是一个半强制规范。
841 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第138页。
842 但是需要注意的是,新近的研究则表明,在我国立法中的“可以”并不存在一个抽象而普适的界定:既不能片面地认为“可以”意味着“可以不”,也不能梳理出授予私权时的“可以”意味着“可以不”而授予公权时的“可以”不意味着“可以不”的规律,甚至不能单纯地认为“可以”一定意味着“授权”。参见周赟:“可以”的语义及其在立法中的误用”,《语言文字应用》,2009年第1期。
843 相同见解参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第659页;李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第230页。因此,《广州市商品房预售管理实施办法》(穗国房函[1998]第442号文)第14条“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的,市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”的规定就是错误的。
844 参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第590-591页。
845 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第139页。
846 Mayer-Maly/Armbruester,a.a.O.§134,Rn.49.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第141页。
847 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第329页。
848 同时也是利益衡量的第一步。
849 理论上还有将强行规范区分为强制规范与禁止规范的认识。所谓的强制规定,即法律所为受规人应为一定性为之规定也;所谓的禁止规定者,即法律所为受规人不得为一定行为之规定也。参见邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第579页。可见,强制规范与禁止规范的区分是以作为或不作为为标准的。这种区分对于违反强行法后的效力判断显然没有价值。“应为而不为”是违法,“不应为而为之”亦是违法,两者并无多大的区分价值。
850 这里暂时不去区分影响的程度究竟是无效还是效力待定等问题。
851 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第330页。
852 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第658页;崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第283页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第197页。
853 参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》(新编本),北京:人民法院出版社,2006年版,第144页。
854 参见[日]渡部晃:《公序良俗入门》,东京:商事法务研究会,2000年,第13-15页。
855 参见王泽鉴:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第276页;邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第580页。
856 RG,19.1.1881,PrJMBL,1882,S.2ff.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第184页。
857 参加[日]安井宏等:《基础民法1民法入门·总则》,日本:法律文化,2000年,第120页;[日]近江幸治:《民法讲义Ⅰ民法总则》,东京:成文堂,1995年,第141页。
858 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第330页。
859 所以,耿林先生推测,史尚宽先生在选取日文这一概念时,可能忽略了德国法上的“纯粹管理规范”的更合理平和之处。参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第62页。
860 参见六十八年台上字第八七九号:六十六台上字第一七二六号。参见黄宗乐监修:《六法全书·民法》,保成文化事业出版公司,1991年版,第147页。
861 参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第198页。
862 邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第588页。
863 对此可比较我国台湾地区“最高法院”六五年台上字第二九七九号判决(消费借贷违反禁止规定无效,即采强行规定说);我国台湾地区“最高法院”六六年台上字第一七二六号判决(消费借贷未违反强行规定,即采取缔规定说);我国台湾地区“最高法院”六八年台上字第八七九号判决(消费借贷未违反强行规定,即采取缔规定说)。我国台湾地区“最高法院”六八年三月二一日(第三次)民事庭庭推总会决议,采取缔规定说。参见邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第588-589页。
864 参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第281页。
865 参见邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第589-590页。
866 当然实务中,当我们认定法律行为无效时,常会以其违反效力规范为理由进行说明。但这实际上是一种倒推的逻辑表达。也就是说,我们不能在判断一开始,就直接将具体的强制规范区分为效力规范与单纯管理规范,而只能在判断结束后,才能将具体的强制规范进行定性。显然,这种事后“定性”对于判断本身是没有任何帮助的,其功能至多是可以简化对判断结果的描述。
867[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,五南图书出版公司,1995年版,第205页。
868 陈自强:《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第148页。
869 易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第109页。
870 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第186页。
871[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,五南图书出版公司,1995年版,第204页。
872[德]卡尔拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,北京:法律出版社,2002年版,第42页。
873 王利明:《民商法研究》(第6辑),北京:法律出版社,2004年版,第466页。
874 《合同法》第52条第5项的这一意旨是被广泛认同的。参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第83-85页;王卫国:“论合同无效制度”,《法学研究》,1995年第2期,第16页;王利明:“统一合同法制定中的若干疑难问题探讨(上)”,《政法论坛》,1996年第4期;第55-56页;翟云岭:《合同法总论》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第116页。
875 谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第119页。
876 曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,北京:中国法制出版社,2001年版,第53页。
877 参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》(新编本),北京:人民法院出版社,2006年版,第247-248页。
878 崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第287页。
879 又如,在企业间的借贷合同的效力认定上,其主要依据也在于中国人民银行1996年颁布实施的《贷款通则》(中国人民银行令[1996]第2号)。参见最高人民法院民事判决书([2001]民四终字第25号)“锡荣贸易地产有限公司等与四川省烟草公司射洪县公司借款合同还款纠纷案”。但是,显然《贷款通则》不属于“法律和行政法规”。当然,个人对于否定企业间的贷款合同效力的认识持保留态度。再如,2006年12月1日起实施的《律师服务收费管理办法》是由国家发展和改革委员会和司法部共同颁布的,因而也属于“法律、行政法规”,但是在实践中,如果律师与当事人的收费合同违反了《律师服务收费管理办法》,比如违规进行风险代理,则法院仍然会认定该合同条款无效。此外,对于有偿代考、代写学位论文的合同,似乎也没有违反法律、行政法规,但对此类合同我们似乎也不能认为其为有效。
880 苏号朋:《合同的订立与效力》,北京:中国法制出版社,1999年版,第285页。
881 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第657页;王利明:《合同法新问题研究》,北京:中国社会科学出版社,2003年版,第319-320页;李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第246-247页。
882 李开国教授曾指出,“近年来经济合同的无效率直线上升,履约率直线下降,打经济合同无效的官司几乎成了违约者规避违约责任的常用手法和律师帮助违约者摆脱违约责任的经常手段,而且律师们也总能钻新旧体制交替的空子,从20世纪80年代破旧的红头文件中找到确认经济合同无效的‘合法'依据,轻而易举地实现他们的战略和策略。这种不利于市场经济发展的势头己到了非扭转不可的地步。”参见李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第255页。王卫国教授也曾指出:“在现实生活中,干预经济活动的行政文件(其中包括许多不公开却具有普遍约束力的‘内部文件')多如牛毛。”因此,“在以往的司法实践中,违法行的概念被赋予了无限的延伸。”“几乎所有的‘红头文件',不论是立法机关制定的,还是行政机关、司法机关制定的,不论是中央的还是地方的,也不论是公开的还是内部的,都可以被用来置合同于死地。这种状况如不改变,势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预法力无边,当事人寸步难行的局面。”参见王卫国:“论合同无效制度”,《法学研究》,1995年第2期,第12页,第16页。
883 苏号朋:《合同的订立与效力》,北京:中国法制出版社,1999年版,第285页。
884 陈卫佐译注:《德国民法典》,北京:法律出版社,2004年版,第41页注释67。
885 参见陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第284页。
886[日]美浓部达吉:“行政法规に违反する法律行为の効力”,《国家学会杂志》,42卷4号(1928),第73页。
887 参见[日]末弘厳太郎:“法令违反行为の法律的効力”,《法学协会杂志》,47卷1号(1929),第76-78页。
888 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第276页。但对于可否以违反命令为由认定法律行为无效,在实务上则是有一定争议的。参见邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第583页,注释159。
889 高尔森:《英美合同法纲要》,天津:南开大学出版社,1983年版,第41页。
890 See Restatement,Second,Conflict ofLaws §§ 202,203.
891 虽然各种法律都可能会体现或代表着某种公共政策。但不同的法律其蕴含的公共政策的强度则有可能是不同的。换言之,法律位阶的不同,其所代表的公共政策的重要程度也会有所区别。因此,法院对于位阶较低的行政规章和地方法令应特别注意其是否体现了公众的福利(the general welfare)。参见《第二次合同法重述》第178条评论c。
892 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第230-231页。
893 崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第291页。
894 此问题是一个跨越宪法和私法的重要问题。相关文献可参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第八章、第九章;张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第69页;郑贤君:《基本权利研究》,北京:中国民主法制出版社,2007年版,第三编;萧淑芬:《基本权基础理论之继受与展望——台日比较》,元照出版社,2005年版;于飞:“基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响”,《中国法学》,2008年第5期。
895 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第278-179页。还有学者甚至,指出,从比价法发展来看,肯定见解似有逐渐扩大之趋势。参见邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第584页。
896 这是一个比较复杂的国际私法问题。一般来说会出现三种情形:第一,交易在审判地法和准据法上都为合法;二是,合同在审判地法上属于合法,但却违反了准据法;第三,合同规定合同将在某地履行,但该地的法律禁止这样的履行,虽然在法院地和准据法上这一履行不属违法。如果合同虽然有违法院地法,但依准据法为却可能是合法的。在这种情况下,如果法院认为合同有违法院地的公共政策,则不会予以强制。国际私法中有很多这样案例。See Block Bros.Realty Ltd.v.Mollard,(1981)122 D.L.R.(3d)323(B.C.C.A.);see also National Surety Co.v.Larsen,(1929)3W.W.R.299,(B.C.C.A.).;Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.,(1939)A.C.277,(1939)1 All E.R.513,[1939]2 D.L.R.1(P.C.);Harold Meyers Travel Service Ltd.v.Magid,(1975)9 O.R.(2d)200(Ont.H.C.),Bank of Montreal v.Snoxell,(1982)143 D.L.R.(3d)349(Alta.Q.B.).再如合同在准据法上属于违法,则就构成不可强制。如Kahler v.Midland Bank Ltd.,(1950)A.C.24(H.L.),Lord Simonds said at 27;Zivnosteska Banka National Corporation v.Frankman,l (1950)A.C.57(H.L.).又如合同的履行地认为合同的履行属于不法,在这种情况下,需要讨论的是这样的情况,即合同的履行地法既不同于准据法,也不同于法院地法。一般认为,此时的合同是不可强制执行的。如 Ralli Bros.v.Compania Naviera Sota y Aznar,(1920)2K.B.287(C.A.).
897[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第492页。
898 LAW REFORM COMMISSION OF BRITISH COLUMBIA,REPORT ON ILLEGAL TRANS.1CTIONS 1983,(LRC69)p.24.
899 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第134页。
900[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第483页。
901[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第588页。
902[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第44页。
903 如此一来,法律就成为了一张“无缝之网”(seamlessweb)。
904 对此的阐释可参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第71页。我不认为这一规定是单纯的引致规范,而更愿意将其视为是授权规范。
905 参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第155页。
906 本文对于违反公共政策、损害社会公共利益以及有悖公序良俗三个概念不作严格区分。
907[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第491页。
908[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第587-588页。
909 Phoenix General Insurance Co.of Greece S.A.v.Administratia Asigurarilor de Star(1987)2 All E.R.152,176.
910 李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第436页;李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第513页。
911 我国甚至有学者认为,违法包括违反现行法律和社会公共利益。参见陈安:《涉外经济合同法的理论与实务》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第148页;王利明:《合同法新论·总则》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第245页。
912 在该案中,一个建筑公司与一个未成年人签订了建筑合同,从而违反了制定法关于不得与未成年人订立合同的强制性规定。然而法院发现,该建筑承包商在订立合同时并不知道另一方是未成年人,因此强制执行该合同,让另一方就已经完成的工作向该承包方支付报酬并不违反这个州的公共政策。参见李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第436页;李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第513页。
913[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第491页。需要说明的是,梅迪库斯本人对此倾向是持否定态度的。
914 这一点在比较法上甚为明显。如《德国民法典》第134条;科尔法官(Kerr LJ)也指出:“如果成文立法只是禁止一方当事人缔结合同。……这并不必然意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力,这要取决于对公共政策的考量,同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性,成文立法所用的语言、射程和目的,对善意一方当事人造成的后果以及其他相关的事情。”See Phoenix General Insurance Co.of Greece S.A.v.Administratia Asigurarilor de Star(1987)2 All E.R.152,176.
915 崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第283页。
916 现有的分类既不合法也不合理,并且也不周延,还不够精细。对此的批评可参见仲瑞栋:“民法中的强制规范——公法与私法‘接轨'的规范配置问题”,厦门大学博士学位论文,2007年,第68页;第150-152页。
917 参见邱聪智:《民法总则》,三民书局,2005年版,第591页。
918 如果从“最小成本、最大程度”地实现强制目的而言,也并非是需要一律将违反强制规范判定为无效的。正如刑法不会因为要实现刑法的目的而一律将违反者处以死刑的。因此不论个案之具体情形,一律将违反强制规范之法律行为定为无效,不仅会有损于私法之自由,而且于强制目的也无益处。参见李国光主编:《合同法解释与适用》,北京:新华出版社,1999年版,第224页;余延满:《合同法原理》,武汉:武汉大学出版社,1999年版,第213页;郭明瑞、房绍坤:《新合同法原理》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第168页。
919 即便不将违法纳入到违反社会公共利益的判断中,我们也有必要在《合同法》第52条第5项中补充一个目的保留条款。或至少在解释论上应当承认《合同法》第52条第5项存在隐含漏洞,应通过对《合同法》第52条第5项的目的缩限来予填补。事实上,这一目的性缩限解释,也是在奥地利法和瑞士法部没有规定规范目的保留条款的情形下,一种共同的解决方案。 Kramer,Bemer Kommentar Bd.Ⅵ1,2,Bern 1991,OR,Art.19-20,Nr.321ff.m.w.n.;Gauch/Schluep,Schweizerisches Obligationenrecht,Allgemeiner Teil,Bd.1,5.Auflage,Zuerich 1991,Nr.684.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第146页。
920 比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条就是借助公序良俗的概念而被证立的。参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》(新编本),北京:人民法院出版社,2006年版,第248-249页。
921 谓其“不归”并无恶意,而是说,这样的技术是不能在无效认定上有真正的进展。
922 因为现行法的规定,所以学说上对于《民法通则》第58条和《合同法》第52条中各项规定的“区别”进行了大量的阐释。比如研究什么叫“以合法行为掩盖非法目的”,什么叫“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。在我看来,这些研究基本上都是没有意义的。而且,因为在现实生活中,“损害社会公共利益”的具体方式不仅是无穷无尽的,而且也是会出现交叉的。因此对此进行研究事实上也是不可能的。相反,如果我们的立法采取了一元化的意见,则解释论层面的研究就会从对“损害社会公共利益”的具体形式的研究中解放出来,去真正探究无效的核心——对社会公共利益进行阐释和衡量。
923 梁启超:《中国积弱溯源论》:“抑闻大《易》之义,剥极则复,否极则泰。吾中国今日之弱,岂犹未极耶?思之思之。”
924 转引自[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,北京:中国法制出版社,2004年版,第202页。
925 谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第168页。
926 如《德国民法典》第2303条;我国《继承法》第19条。
927[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第91页。
928[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风泽,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第31-32页。
929[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第298页。
930 德国宪法规定,保证个人享有自决权是国家和社会的一块基石。自决权,原则上也包括私法中的私法自治。参见[德]米·科斯特:“私法自治及其限制”,《中德经济法研究所年刊》,南京:南京大学出版社,1994年版,第78页。
931 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第18页。
932 反映到民法中,就是不应正面去设计法律行为的有效要件,而只能通过反面的规定来规定法律行为的无效原因。
933 刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第78页。
934[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第293页。
935 Friedrich Kessler,Grant Gilmore and Anthony T.Kronman,Contracts,3~(rd).1986.in A Contracts Anthology,ed.with comments by Peter Linzer,Anderson Publishing Co.转引自谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第56页。
936 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第31-32页。
937 夏勇:《公法》(第一卷),北京:法律出版社,1999年版,第67页。
938 朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第115页。
939 俞可平:《权利政治与公益政治》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第219页。
940 See Roberto Mangabeira Unger,Knowledge and Politics,New York:The Free Press,1975,P.64.P.81.
941[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版,第58页。
942[英]G·M·霍奇逊:《现代制度主义经济学宣言》,向以斌等译,北京:北京大学出版社,1993年版,第64页。
943[荷]斯宾诺莎:《伦理学》,贺麟,北京:商务印书馆,1981年版,第171-172页。
944[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下),郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1974年,第27页。
945 参见张红凤:《西方规制经济学的变迁》,北京:经济科学出版社,2005年版,第48页。
946 参见李春成:“公共利益的概念建构评析——行政伦理学的视角”,《复旦学报》(社科版),2003年第1期,第48页;王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》,2005年第1期,第130页。
947[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第303页。
948 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东北京:人民出版社,2001年版,第352页。无独有偶,美国的斯通(Stone)大法官也指出,“人并不是孤立地活着,也不是仅为自己而活着。”see Harlan F.Stone,“the Common Law inthe United States”,50HarvardLawReview 4,1936.p22,转引自[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第303页。
949 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第23页。
950[德]马克思:《1844年经济学哲学手稿》,北京:人民出版社,1985年版,第78页。马克思恩格斯还指出:“只有在集体中,个人才能获得全面发展其才能的手段,也就是说,只有在集体中才可能有个人自由。”参见《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第82页。注意,在马恩经典著作中,作为哲学范畴的“集体”与“社会”是同义语。参见耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述谈集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第108页。
951 在此意义上,公共利益的理解可以按照个人主义抑或整体主义的方法论基础而分为整体主义的公共利益观、个人主义的公共利益观和混合哲学的公共利益观三种类型。参见曾军平:“集体利益:一种理论解说”,《财经研究》,2006年第9期。
952 石元康:《从中国文化道现代性:典范转移?》,北京:三联书店,2000年版,第98页。
953 参见[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第2页。
954[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第1页。
955 贾丽虹:《外部性理论研究——中国环境规制与知识产权保护制度的分析》,北京:人民出版社,2007年版,第48页。
956 参见俞可平:《权利政治与公益政治》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第235页及以下。
957 转引自俞可平:《社群主义》,北京:社会科学文献出版社,19998年版,第99页。
958 学者还指出,在中国文化中,“正是这种对尘世中的共同性的意识,使得三教一致致力于铲除所谓‘个人主义'的谬误。”参见[美]杜维明:《儒家思想新论:创造性转换的自我》,曹幼华、单丁译,南京:江苏人民出版社,1995年版,第22-23页。
959 白玉廷、苑全耀:《法律行为研究》,北京:群众出版社,2006年版,第13页。
960 公共利益是上位概念,社会利益与国家利益同为并列的下位概念。参见颜运秋:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社,2002年版,第17页。当然国家利益一词有两个含义:一是指国家政治范畴中的国家利益,指的是一个民族国家的利益,与之相对的概念是集团利益、国际利益或世界利益;二是指国内政治意义上的国家利益,指的是政府利益或政府代表的全国性利益。参见阎学通:《中国国家利益分析》,天津:天津人民出版社,1997年版,第4 页;王逸舟:“国家利益再思考”,《中国社会科学》,2002年第2期。前一意义上的国家利益属于国际政治领域的探讨,本文所讨论的国家利益是在后一含义上所指的。参见方长平:《国家利益的建构主义分析》,北京:当代世界出版社,2002年版。
961 参见[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,董璠舆译,北京:中国民主法制出版社,1990年版,第171-172页;张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第62页。林来梵教授则将“不损害他人权利”视为是权利本身的内在制约,而非诸如“公共利益”等从权利的外部对权利的限制。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,北京:法律出版社,2001年版,第99-100页。
962 仲瑞栋:“民法中的强制规范——公法与私法‘接轨'的规范配置问题”,厦门大学博士学位论文,2007年,第2页。
963 参见王轶:《我国合同法的规范类型及其法律适用》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=14446(2008年7月1日访问);仲瑞栋:“民法中的强制规范——公法与私法‘接轨'的规范配置问题”,厦门大学博士学位论文,2007年,第40页。
964[英]伯纳德·鲍桑葵:《关于国家的哲学理论》,汪淑均译,北京:商务印书馆,1995年版,第73-74页。
965[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1961年版,第154页。
966 参见[英]梅因:《古代法》,北京:商务印书馆,1959年版,第96-97页。
967 参见[日]星野英一:“私法中的人”,王闯译,梁慧星主编:《为权利而斗争》,北京:中国法制出版社,2000年版,第372页。
968 在论及合同法与公共利益维护的问题时,王洪教授指出:“合同主体并非孤立,而是相互发生联系的个人,并共同构筑繁荣的市民社会,于是合同关系中充溢着个人与社会、自由与秩序等矛盾所生的张力。由此,合同所承载的又不仅仅限于私人利益,对某些交易来说,它还涉及国家和社会公共利益”。参见王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第38页。
969[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海:上海人民出版社,1987年版,第5页。
970 作为国家和社会二元理论之鼻祖的洛克虽然指出国家“对于人民的生命与财产不是并且也不可能是绝对地专断的”,但同时也指出,国家的权力,“在最大限度内,以社会的公共福利为限。”参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,北京:商务印书馆,1964年版,第83页。
971 易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第106页。
972 斯密指出,政府的作用仅限于以下三个方面:“第一,保护社会,使不受其他独立社会的侵犯。第二,尽可能保护社会上各个人,使不受社会上任何其他人的侵害或压迫,这就是说,要设立严正的司法机关。第三,建设并维持某些公共事业及某些公共设施。”参见[英]斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力译,北京:商务印书馆,1974年版,第252-253页。
973[英]约翰·斯图尔特··密尔:《论自由》,程崇华译,北京:商务印书馆,1959年版,第13页。
974 参见[美]罗伯特·诺奇克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1991年版,第1页。
975 参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第276页。
976 参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第12-13页;傅静坤:《二十世纪契约法》,北京:法律出版社,1998年版,第2-3页。
977[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年版,第134页。
978[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第76页。
979 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第13页。
980 参见《法国民法典》第6条、第1131条。
981 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第23页。
982 参见[美]泰格、利维:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,北京:学林出版社,1996年版,第140页。
983[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第584页。
984[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第93页。
985 谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第4页。
986 参见石元康:《从中国文化道现代性:典范转移?》,北京:三联书店,2000年版,第289页。
987 参见Charles Gide & Charles Rist,A History ofEconomic Doctrines,Ballnantyne Press,1928,P.192.转引自余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第151页。
988[德]弗里德里希·李斯特:《政治经济学的国民体系》,陈万煦、蔡受百译,北京:商务印书馆,1961年版,第145页。
989 参见[美]康芒斯:《制度经济学》(上册)。于树生译,北京:商务印书馆,1962年版,第293页。马尔萨斯甚至提醒说:“大自然在人类身上播种的本能,若放任自流的话,就必然导致饥荒和死亡,或者犯罪。”参见 Charles Gide & Charles Rist,A History ofEconomic Doctrines,Ballnantyne Press,1928,p.123.转引自余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第148页。
990[印度]阿马蒂亚·森:《伦理学与经济学》,王宇等译,北京:商务印书馆,2000年版,第21页。
991 张利宾:《美国合同法:判例、规则和价值规范》,北京:法律出版社,2007年版,第227页。
992 参见余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第159页。
993[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第2页。
994 参见余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第156页。
995 江山:《人际同构的法哲学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第306页。
996[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第302页。。马克思也曾指出:“利益就其本性来说,是盲目的、无止境的、片面的,一句话,它具有不法的本能,难道不法可以颁布法律吗?”参见《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社,1956年版,第179页。
997 参见[英]斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,北京:商务印书馆,1997年版,第106-113页。
998 周枫:“情感主义及其当代意义”,《哲学研究》,2007年第1期。
999 参见周辅城编:《西方伦理学名著选辑》(上卷),北京:商务印书馆,1954年版,第810页。
1000[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第174页。
1001 参见汪丁丁:“哈耶克‘扩展秩序'思想初论”,打印稿。
1002[德]黑格尔:《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1982年版,第201页。
1003 David Hume,On the Interdependency of Parliament,In Essays Moral,Political and Literary.Edited by T.H.Green and T.H.Grose.Lodon,1882.P.118.转引自余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第76页。
1004 参见[美]约翰·凯克斯:《反对自由主义》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2003年版,第268-269页。
1005[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第41-42页。
1006 参见《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社,1995年版,第237页。
1007 余少样:“论公共利益与个人利益的冲突与协调”,《清华法学》,2008年第2期。
1008[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第84页。
1009[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第174页。
1010[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第161页。
1011 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第25页。
1012 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,北京:法律出版社,2001年版,第99-100页。
1013 就制度设计而言,当发生当事人之间的利益不公时,应考虑的是可撤销的制度。当然,这里还存在当事人的信赖保护的问题。这是需要着重协调的。
1014 徐涤宇:“非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平”,《法律科学》,2001年第3期。
1015 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1996年版,第20页。
1016 但是,遗憾的是,这一思想没有被彻底贯彻。比如《合同法》仍将“恶意串通,损害第三人利益”的行为定性为无效。
1017 传统民法上的暴力行为在我国民法上被分解为“乘人之危”和“显失公平”两个规则。学说认为应当对显失公平制度予以限制。因为德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡,只要是不存在意思表示的瑕疵,对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利,必须“是环境使此种不平衡成为不正常”。换言 之,必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此,显失公平不是给付之间的纯粹不均衡,它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。参见徐涤宇:“非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平”,《法律科学》,2001年第3期。
1018 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第108页。
1019[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第91页。
1020[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第94页。
1021 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第312页。
1022 易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第25页。
1023[德]P·科斯洛夫斯基:《资本主义的伦理学》,王彤译,北京:中国社会科学出版社,1996年版,第70页。
1024 易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第137页。
1025 石康元:《从中国文化到现代性:典范移转?》,北京:三联书店,2000年版,第279页。
1026 顾肃:“评社群主义的理论诉求”,《江海学刊》,2003年第3期。
1027[法]涂尔干:《社会分工论》.渠东译,北京:三联书店,2000年版,第91页。
1028 钟磊:“解魅、分化与现代性”,《道德哲学》,2003年第1期。
1029 在我看来,道德的公共性与人的社会性是一脉相承的。
1030 尹田:《法国合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第165页。
1031[德]莱因荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第10页。
1032[法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,北京:三联书店,2000年版,第42页。
1033 蒋庆:超越现代性与自由主义——蒋庆先生与史罗一先生对话录http://www.legaltheory,com.cn/info.asp?id=8413(吉林大学理论法学研究中心),2008年7月1日访问。
1034 江山:“法律革命:从传统到超现代——兼谈环境资源法的法理问题”,《比较法研究》,2000年第1期。
1035 参见余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第348-351页。
1036 参见[英]斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,北京:商务印书馆,1997年版,第106-113页。
1037[英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚锋译,北京:商务印书馆,2001年版,第334页。
1038[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,译序第1页。
1039[德]哈贝马斯:《公共领域》,汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,北京:三联书店,1998年版,第131页;郑贤君:《基本权利研究》,北京:中国民主法制出版社,2007年版,第22页。
1040 参见渠涛:“公序良俗在日本的最新研究动向”,渠涛主编:《中日民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2003年版,第167-186页。
1041 参见石元康:《从中国文化道现代性:典范转移?》,北京:三联书店,2000年版,第307页。
1042 石元康:《从中国文化道现代性:典范转移?》,北京:三联书店,2000年版,第298页。
1043 参见[奥地利]格奥尔格·格拉夫,韩震译:“契约法和国家的伦理中立:关于自由主义和社群主义的几点想法”,《求是学刊》,2003年第5期,第7页。
1044 基于对这一矛盾的深刻揭示,凯克斯在开篇就指出:“由于自由主义受尽量前后矛盾之累,因此它无法实现自己的目标。”参见[美]约翰·凯克斯:《反对自由主义》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2003年版,第1页。
1045 易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第148页。
1046[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第41页。克莱默也特别强调民法的道德性,他说:“对于民法来说,理性的问题就是一个法律本身的正确性问题,而法律的正确性则意味着法律如何根据道德构想来确立自己的位置。民法作为社会生活的一部分,或者套用柏拉图的说法,作为以有机的方式寻求一种私德与公德相互结合的美德的一部分,显然是一个派生的东西。”参见[美]威廉·帕·克莱默:《理念与公正——心理学、相对主义和政治》,周征环等译,北京:东方出版社,1996年版,第86页。
1047[臭地利]格奥尔格·格拉夫,韩震译:“契约法和国家的伦理中立:关于自由主义和社群主义的几点想法”,《求是学刊》,2003年第5期,第8页。
1048参见谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第168页。
1049[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第603页。
1050[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第474页。
1051 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第276页。
1052 参见谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第163页。这里所谓的生效要件仅是作为学理抽象而言的,本文不支持在立法上对法律行为的生效要件予以规定。
1053 恩格斯:《马克思恩格斯选集》,北京:人民出版社,1972年版,第483-484页。
1054[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第484页。
1055 Canaris,Claus-Wilhelm,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,C.F.Mueller,Heidelberg 1983,S.16,u.17.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第107页。
1056 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第107页。
1057 有关资本主义国家管制疲软的概述可参见[美]理查德·B·斯图尔特:“二十一世纪的美国行政法”(原载《纽约大学法律评论》第78卷),黄忠译,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6236,2008年12月1日访问)。
1058 参见洋洋:中国金融市场不是开放过度而是管制过度http://news.hexun.com/2008-05-09/105857303_2.html,(2008年12月1日访问);胡飞雪:“管制过度”,《上海证券报》,2007年3月31日。
1059 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第126页。
1060 Hager,Johannes,Gesetzes-und sittenkonforme Auslegung und Auffechterhaltung yon Rechtsgeschaeften,C.H.Beck,Muenchen 1983.§14,S.145ff.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第107页。
1061[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第588页。
1062 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第107页。
1063 K.Schmidt,in:Ders(Hrsg.),Vielfalt des Rechts-Einheit der Rechtsordnung?,S.9,26.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第128页。
1064 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第31-32页
1065 K.Schmidt,in:Ders(Hrsg.),Vielfalt des Rechts-Einheit der Rechtsordnung?,S.9,26.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第128页。
1066 同等位阶是指两个规范体系相互之间的逻辑关系;位阶中立是指把基本法上的制度特征作为价值制度来看待。就具体事例来说,这两类都是指宪法上的基本权利条款和私法上的规定相互之间的适用关系。在理论上,二者之间的关系有直接第三作用说和间接第三作用说。这是指基本权利规范能否直接在私法中适用的问题。Vgl.Uwe Diedrichsen,a.a.O.S.70;RolfSack,Staudinger Kommentar,§134,Rn.36ff.,S,20.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第127页。
1067 Karl Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung,Heidelberg 1935,S.59ff.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第128页。
1068 黄风:《罗马法词典》,北京:法律出版社,2002年版,第125页。
1069 黄风:《罗马私法导论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第256页。
1070 这里之所以不讨论一时不能与永久不能的问题,是基于以下考虑:首先,一时不能的问题原则上不会影响到法律行为的效力,一般只是发生债权人的解除权和损害赔偿请求权。当然,一时不能也可能存在免责的问题。比如因为国际法上的禁运,而发生一时的履行不能。在我国合同法上,一时不能问题可以由不安抗辩权制度来解决。对于一时不能的评价,可参见卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第124-137页;杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第101-103页。
1071 Vgl,Medicus,Schuldrecht,Allgemeiner Teil,16.Auflage,2005,S.179,Rn.492.转引自卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第113页。
1072 参见卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第112页。
1073 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第58-59页。
1074 参见卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第114页。
1075 卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第109页。
1076 卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第109-110页;杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第82页。
1077 参见《德国民法典》第311a条;杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第72页。
1078 参见《德国民法典》第275条第1款;杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第71-72页。
1079 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第169页。
1080 参见韩世远:“欧洲合同法原则”,梁慧星:《民商法论丛》(第12卷),北京:法律出版社,1999年版。
1081 参见张玉卿主编:《国际商事合同通则2004》,北京:中国商务出版社,2005年版,第255页。
1082 王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第156页。
1083 参见《民法通则》第55条,而《合同法》则干脆就没有正面规定合同的生效要件。司法实践也采此认识,参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(第19辑),北京:人民法院出版社,1997年版,第164页。
1084 参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第187-188页:崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第97页:龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第479页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第183页。
1085 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第478页。
1066 参见叶建丰:“缔约过失制度研究”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年版,第544页。
1087 王利明:《违约责任论》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第160页。
1088 类型化处理方案可以是:
(1)如果双方当事人在缔约时均知道履行不能的情形,此时可以按照通谋的虚伪表示来处理。
(2)如果一方当事人在缔约时明知,或应当知道合同属于履行不能,却仍签订合同的,可以依照欺诈论处。
(3)如果双方当事人在缔约时均不知道履行不能的情形,则可以按照重大误解来处理。当然,此时还有是否免责的问题。
1089 债务人对于不能,并不知情,且这一不知情属于不可归责的不知情时,究竟应类推撤销权法上的规则,(在撤销权法上,即便是一个自身无过错而发生错误的人,在撤销自己因错误而作出的意思表示时,应以向对方当事人赔偿信赖利益为代价。)还是认为不可归责的不知情,可以完全免责。这一问题是值得讨论的。德国的主流学说认为应当免责。因为要类推适用撤销权法规则,必须存在法律漏洞,但在此时则并不存在法律漏洞。参见《德国民法典》第311a 条第2款;卢谌:《德国民法典专题研究》,北京:法律出版社,2008年版,第109页;杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第95-96页。但从价值协调的角度而言,我更倾向于类推适用撤销权法上的规则,即债务人即便对于不能存在不可归责的不知情,也应当向对方赔偿消极的利益。
1090[英]罗素:《西方哲学史》(上),北京:商务印书馆,1963年版,第22页。
1091 See Geoffrey Samuel,English private law in the context of the code,Mark Van Hoecke and Francois ost ed.,The harmonization of European private law,Hart Publishing 2000.p.53.
1092[德]亚历山大·冯·阿雷廷:“德国法律行为制度的构成与展望”,郑冲译,孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,北京:法律出版社,2003年版,第62页。
1093[德]威廉·洪堡:《论国家的作用》,冯克利、余兴元译,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第54页。
1094 李非:《富与德——亚当·斯密的无形之手市场社会的架构》,天津:天津人民出版社,2001年版,第165页。
1095 易军:“法律行为制度研究一以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第3页。
1096 江山:《人际同构的法哲学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第283页
1097 当然,也不能绝对,法律当中也会有社会利益的保护问题,反之,公序良俗中也有国家利益的维护问题。不过,如果按照马克思所谓的法律统治阶级意志的体现,可以认为,法律所主要体现的是作为统治者的国家的利益。德国学者钮曼将公益分为主观的公益和客观的公益。其中主观的公益是基于文化关系之下,一个不确定之多数成员所涉及的利益,而客观的公益是可以等于说是国家目的(任务)。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东北京:人民出版社,2001年版,第185-186页。
1098[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第597-598页。
1099[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000年版,第2301页。
1100 参见《德国民法典》第134条和第138条。
1101 参见 ABGB§879I。
1102 参见《瑞士债法典》第20条。
1103 参见《荷兰民法典》3.40。
1104 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第80页。
1105 《日本民法典》第91条规定:“法律行为当事人表示的意思与法令中公共秩序无关的规定相异时,从其意思。”
1106 《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗事项为目的的法律行为,无效。”
1107 参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第246-267页;
舟橋諄一:《民法総則》,弘文堂,1954年版,第117页;
星野英一:《民法概論Ⅰ序論·総則》,良書普及会,1976年版,第182页。
1108 #12
1109 #12
1110 参见[英]戴维·米勒:《社会正义原则》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2001年版,第141页。
1111 参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第36-39页。
1112 韩忠谟:《刑法原理》,台湾1981年版,第7页。转引自易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第37页。
1113 参见李道军:《法的应然与实然》,济南:山东人民出版社,2001年版,第129-131页。
1114 参见秦立彦:《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》,济南:泰山出版社,1998年版,第75-90页。
1115 民法当中也有校正正义的问题,典型的如侵权责任,参见[加拿大]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京:北京大学出版社,2007年版,译者前言,第3-5页;黄忠:“认真对待‘赔礼道歉'”,《法律科学》,2008年第5期;黄忠:“赔礼道歉的法律化:何以可能及如何实践”,《法制与社会发展》,2009年第2期。
1116 参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第40页。
1117 曹刚:《法律的道德批判》,南昌:江西人民出版社,2001年版,第82页。
1118 庄世同:“论 Ernest Weinrib 的私法形式主义”,《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学篇》,学林文化事业有限公司,2002年版,第277页。伦理学家弗兰克纳也指出,分配正义的内容有四个要素:(1)至少两人以上:(2)待分配的事物;(3)分配的基础或依据;(4)几何对称的比例。参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第37页。
1119 《道德经》开篇。
1120[奥]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,郭英译,北京:商务印书馆,1962年版,第20页。
1121 当然,学说上,目的的确定与可能也被认为是法律行为生效的要件。参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第233页。但是正如前文所述,个人以为,目的的确定是一个解释问题,即便是用尽了解释的手段仍然不能确定法律行为的主要内容,则应当认为法律行为不成立,而非无效。另外,我还认为,目的的(原始)不能也不应导致法律行为无效。实际上在日本也有学者指出,原始不能的契约无效这一规则,在逻辑上并非当然。也可以在认定有效的基础上,承认解除的可能性,日后作为恢复原状、损害赔偿的问题来处理。最近,采取这种方法倒是世界性的趋势。可以说,在日本重新思考该规则的时期已经到来。参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第169页。
1122 考虑到在域外立法上,多不采社会公共利益的概念:大陆法系多采公序良俗的概念,英美法系多采公共政策的概念。因此本文在下文对于这三个概念将视情况而用,而不作严格区分。实际上,我国学说多认为,《民法通则》上的“社会公共利益”就相当于法、德、日等国民法上的公序良俗概念。参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,北京:中国人民公安大学出版社,1990年版,第21页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第356页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第203页。当然严格而言,这三者是存在一定区别的。另外值得注意的是,社会主义国家似乎多不采公序良俗或公共政策的概念,而倾向于使用社会公共利益、社会道德、国家或公共利益等表述。参见《越南民法典》第2条、第131条、第137条;《蒙古国民法典》第43条。
1123[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第126-127页。
1124 在法律构成上,法国学者认为如果合同违反的公序良俗在法律上有直接规定,则适用《法国民法典》第6条的规定;而如果合同违反的公序良俗在法律上有并无直接规定,则法院有权对此是否真的违反公序良俗做出判断,此时法院则会依据《法国民法典》第1131条和第1133条进行。参见[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第154-155页。
1125[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第154页。
1126 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第166页;于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第12页。
1127 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第170页。
1128 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第171-172页。
1129 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第172-179页。
1130 就二者的比较可参见许中缘:“论法国公共秩序理论的新发展——兼论我国民事立法与司法的启示”,《当代法学》,2008年第2期,第143-144页。
1131 学说还认为遂于公共秩序与善良风俗的区分表现出一种人为的特点,从根本上讲,两个概念并无本质不同。因此可以将善良风俗视为是公共秩序的特殊组成部分。参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第165-166页。
1132 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第167-169页;罗结珍:《法国民法典》(下册),北京:法律出版社,2005年版,第830-322页。
1133 作为《法国民法典》的忠实继承者的《智利民法典》第1461条第3款则规定:“有违本性的行为是自然不可行的,法律禁止或有违善良风俗、公共秩序的行为是道德上不可能的。”
1134 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995版,第169-170页。
1135 参见[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第157-158页;于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第62页。
1136 在《德国民法典》第一草案中,公序与良俗都为立法所采,但由于学者认为公序是一个不确定的概念,且公序的违反同样可以用良俗的违反来说明,因此就将公序予以删除。参见[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第126页。也有学者从历史角度阐释了德国民法不采公序的理由所在。参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第65页。但近年来,学说上主张恢复公序的观点不断被提出。不过通说仍然排斥公序的概念。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第511页。德国民法学说有主张仅采良俗而废公序的争议,而日本民法史上则有单采公序而非良俗的论争。可见公序与良俗的概念,在不确定的问题上,似乎只有五十步与一百步的差异。因此,在我看来,去争论公序与良俗二者何者更为确定,何者可以包含对方,并无多少价值。在我看来,概念的问题还主要是一个习惯的问题。正因为如此,所以本文仍然遵从现行法上的“传统”使用了社会公共利益的表述。
1137[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第475页。
1138 例如,德国帝国法院在1936年的一项判决中,就将善良风俗等同于“人们的健康感受”,而又将“人们的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”。参见《帝国法院民事裁判集》第150卷,第1页,第2页,转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第513页。日本学者则提出了会“使良俗概念'黑洞化'”的疑问,参见[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第128页。
1139 当然另外一种缓解办法就是类型化。德国学者的类型化可参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第604-611页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第521-536页。
1140[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第602页。
1141[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第476页。
1142 德国学说多认为宪法对于私法的适用应是有限制的。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社,2001年版,第八章、第九章。
1143 参见《法学家报》1996年,第1090页,转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第520页。
1144[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第520页。
1145[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第521页。
1146 除了具体指明的文献外,本节主要参考了[日]川岛武宜、平井宜雄编:《新版注釈民法(3)総则(3)法律行为Ⅰ》,有斐阁,2003年版,第94-219页;[日]川岛武宜编:《新版注释民法(3)総则(3)法律行为Ⅰ》,有斐阁,1973年版,第46-85页;渠涛:“公序良俗在日本的最新研究动向”,渠涛主编:《中日民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2003年版,第167-186页。
1147 由于历史原因,《日本民法典》采用了法国民法的表述,即在立法上将公共秩序与善良风俗予以区别,但是学说多将二者合并为公序良俗进行讨论。参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第253页;[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第179页。田山辉明教授甚至指出,公共秩序是指国家社会的一般利益,善良风俗是指社会的一般道德观念,两者区分并无实益。参见[日]田山辉明:《民法总则〉,成文堂,1990年版,第95页。反对区分的见解还可参见[日]几代通:《民法总则》,青林书院,1969年版,第271页;[日]山本敬三:《公序良俗の再构成》,有斐阁,2000年版,第59页。此外,在日本民法学说史上,还有学者提出民法只应采纳公共秩序的概念,因为善良风俗乃道德的问题,因此若采此概念会模糊道德与法律的界限,并且善良风俗本身系属不确定之概念,易导致法官的滥权。这一观点以梅谦次郎为代表,并得到了本野一郎、伊藤博文的赞同。但是富井政章却坚持将两个概念予以一并采纳.就立法而言则显然是富井政章的观点取得的胜利。
1148 详见段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第28-31页。
1149 我妻七类型有个发展的过程。在大正12年(1923年)的论文中,是八类型,而在昭和8年(1933年),我妻在《民法讲义1民法总则》中删除了两个类型,此后,在昭和26年(1951年)的《民法总则(民法讲1)》中,我妻又增加了一个类型,从而最终确定“我妻七类型”。参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第255-265页。
1150 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第180-181页。
1151 参见[日]山本敬三:《公序良俗の再构成》,有斐閣,2000年版,前言第1页。
1152 参见[日]大村敦志:《公序良俗と契约正义》,有斐阁,1995年版;大村敦志:《契约法から消费者法へ》,东京大学出版会、1999年版。
1153 参见[日]山本敬三:《公序良俗の再构成》,有斐阁,2000年版。
1154 典型的体现是在消费者和劳动者的保护领域。参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第76页;[日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社,1995年版,第73-74页。
1155 这样看来,大村教授是以私人利益与公共利益的一致性为理论前提的。与此不同的是,山本教授则强调个人利益的优位。虽然他也不反对“共同性”利益的保护,但作为一种原理性命题,山本教授仍强调个人的优越地位。参见渠涛:“公序良俗在日本的最新研究动向”,渠涛主编:《中日民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2003年版,第171页。
1156 在山本看来,类型不是判断公序良俗违反的理由,而是对依据某种理由,进行公序良俗违反判断的结果的整理。
1157 详论可参见赵万一主编:《公序良俗问题的民法解读》,北京:法律出版社,第88-96页。
1158 参见渠涛:“公序良俗在日本的最新研究动向”,渠涛主编:《中日民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2003年版,第176-177页。
1159 参见赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003年版,第153-154页。因此违反公共政策的契约在英美法上也被称为违法契约。参见[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,牛豫燕校,北京:商务印书馆,2005年版,第334页。
1160 See Mohamed v Alaga & Co(1998)2 All ER 720;Re Mahmoud and Ispahani(1921)2 KB 716.这里比较麻烦的问题是,明示的禁止是否必须存在对合同的刑事处罚(criminal penalty)。有些判决对此采肯定说。参见 Ong Hock Sim FJ (dissenting)in Ng Siew San vMenaka(1973)1 MLJ 50 affd(1973)2 MLJ 154.但多数法院并不以惩罚的存在作为证明明示禁止的存在的条件。制定法仅仅规定某一合同无效也被认为是被禁止。参见Tan HockBing vAbu Samah(1968)1MIJ 221
1161 See St John Shipping Corp v Joseph RankLtd(1957)1 QB 267.
1162 See Phoenix General Insur(?)nce Co of'Greece SAv Halvanon Insurance Co Ltd(1988)QB 216.
1163 See Hughes v Asset Managementpic(1995)3 All ER 669.
1164 Foster vDriscoll(1929)1 KB 470.
1165 Laurence v LexcourtHoldingLtd(1978)1 WLR 1128.
1166 Ashmore Benson Pease & Co Ltd v Dawson Ltd(1973)1 WLR 828.Fielding & Platt Ltd v Najjar(1969)1 WLR 357.Patriot Pte Ltd v Lam Hong Commercial Co(1980)1 MLJ 135
1167 Foster vDriscoll(1929)1 KB 470.
1168 WoodvBarker(1865)LR 1 Eq 139.
1169 Tan Hock Bing v Abu Samah(1968)1 MLJ 221.
1170 Ahmad bin Udoh v Ng Aik Chong(1969)2 MLJ 116 at 117;Datuk Ong Kee Hui v Sinyiam Anak Mutit(1983)1 MLJ 36 at 41,reversing(1982)1 MLJ36.
1171 学说上也有将普通法上的不法与有违公共政策的合同作统一处理的。参见何宝玉:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第401页及以下;[日]望月礼二郎:《英美法》,郭建、王仲涛译,牛豫燕校,北京:商务印书馆,2005年版,第336页及以下。
1172 See Estate of Tuan Sheikh Abdulrahman,deceased(1919)2 FMSLR 204.
1173 Pearce v Brooks(1886)LR 1 Exch 213.
1174 Alexander vRayson(1936)1 KB 169.
1175 Lemenda Trading Co Ltd vAfiican Middle-EastPetroleum Co Ltd(1988)QB 448;Parkinson v College of Ambulance Ltd and Harrison(1925)2 KB 1.
1176 Tan KaiMee v Lim Soei Jin(1981)1 MLJ 271;W v H(1987)2 MLJ 235 at 240;Hyman v Hyman(1929)AC 601 at 626.
1177 参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第45页。
1178 参见赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003年版,第153-154页。
1179 补偿侵权之后果的合同并不违反公共政策,除非其意图引诱侵权的发生。
1180 Sevan Ashford v GeoffYeandle(Contractors)Ltd(1998)3 WLR 172 at 181.
1181 张友连:“法官为何要创制公共政策——法理视角的分析”,《浙江学刊》,2009年第1期,第157-162页。
1182 参见[美]E·艾伦·范思沃斯:《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,北京:法律出版社,2004年版,第343页。
1183 胡鸿高:“论公共利益的法律界定——从要素解释的路径”,《中国法学》,2008年第4期,第56页。
1184 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第196页。
1185 参见董灵:“公序良俗原则与法制现代化”,《法律科学》,1994年第5期,
1186 参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第231-233页;梁慧星:“市场经济与公序良俗”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),北京:法律出版社,1994年版,第56-60页。
1187 参见赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003年版,第156-160页。
1188 参见尹飞:《公序良俗原则研究——以基本权则德具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第135-143页。
1189 王轶:“民法价值判断问题的实体性论证规则”,《中国社会科学》,2004年第6期。
1190 参见仲瑞栋:《民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》,厦门大学博士学位论文,2007年,第47页。
1191 参见赵万一主编:《公序良俗问题的民法解读》,北京:法律出版社,2007年版,第三章、第四章;
1192 参见尹飞:《公序良俗原则研究——以基本权则德具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第165-170页。
1193 朱庆育:《意思表示解释理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第117页。
1194 参见易军:“民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心”,《法商研究》,2005年第6期。
1195 参见《韩国民法典》第103条(反社会秩序的法律行为)、第104条(不公正的法律行为)。韩国判例多将第104条视为是第103条的一个特例。参见宋炳庸、朴兴镇、金河禄:《韩国民法》,吉林人民出版社,2005年版,第42页。
1196[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第253页
1197 参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第79-80页。
1198 对此的详细阐述参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006年版,第161-164页。
1199[意]布鲁诺·莱奥尼:《自由与法律》,秋风译,吉林人民出版社,2004年版,第194页。
1200[奥地利[凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年版,第57页。
1201 仲瑞栋:《民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》,厦门大学博士学位论文,2007年,第46页。
1202[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第602页。
1203 必须要指出的,这里的研究只是提供一个分析社会公共利益的框架或者说前提。在我国,由于现行宪法本身的问 题,因此试图依据宪法来确定社会公共利益是存在困难的。虽然宪法是根本大法,但何为根本?,如何保持根本?我们通常所了解的宪法及宪法学基本上都是大词文本。这样的宪法和宪法学显然是无法和私法沟通的,也难以确立宪法的根本地位。尹田教授曾提出人格权应回归宪法的观点,但宪法学者对此的“接洽”是很少的。当然,近年来,也有一些学者开始对于宪法展开“规范研究”,这样的研究为宪法与私法的沟通提供了难得的机遇。
1204 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版.第337页。
1205 这也是本章篇幅在定稿时被作了较大压缩的重要原因。
1206 语出《中庸》。
1207 转引自余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第64页。
1208 2008年12月17日在学校组织的“民行检察”的讲座中,在就主讲人演讲的评论中,我曾提出不应从“错案抗诉”的视角,而应从“基本权利维护”的视角来论证民行检察的正当性。对此作为从事检察工作的主讲人回应说,我的观点在理论上确实比较妥当,但却更多地只是具有“可看性”。的确,现有的研究,包括本文的研究,就一些疑难问题,学说的见解确实是难以在“结论”上寻求突破或者说“创新”的。必须承认无论是法学研究者抑或是法官、甚至可以说整个法律共同体,作为社会的人,其对价值的认识不可能,而且也不应当是特立独行的。常识在很大程度上决定着案件的结论。星野英一也指出:“法律不是,也不应该是法学家秘传的技艺,对一般社会人之间的纠纷,应当作出让当事人及其周围人最大可能接受的判决。因此,常识的结论非常重要。”如此的认识必然导致的后果是在个案中“结论先行”的推论。换言之,就个案而言,我们很可能是先通过常识来达成案件的结论,而相关的论证则是后续的工作。参见黄忠:“判决反对感觉乎?”(未刊稿)。这样的认识的确会降低法学本身的价值。因此我曾因为对此问题的思考而一度对“纯粹法学”的研究失去信心。不过现在我在日本学者的研究中又发现了在“结论先行”的背景下,法学研究的价值。如加藤一郎提出“法规或法原则的作用不在于引出结论,而是检验由感触所得的结论的对错,亦即给予感觉以启示。”并且强调,形式上的理由并非仅仅是在作表面装饰,而应视为是对结论的一种检验和保障。”参见[日]加藤一郎:《民法における论理と利益衡量》,有斐阁,1974年版,第15-31页。因此可以总结说,案件,尤其是疑难案件(hard cases)的初步结论多是通过常识预先“确定”的,而后,通过法学的研究和论证来检验这一预设结论的正当性。参见陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证原理导论》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第一章,尤其是第19-20页。就此而言.我倾向于认为,判决的结论是被证明,从而被信服的,而非是被发现的。此外,还有一个问题就是,如果司法过分地迁就于“常识”,则司法又如何改善社会、促进社会的进步?我对此的初步回答是,对于社会的改善任 务应当主要归于立法来担当。
1209 利益衡量论本身不属于本文的研究对象,这里主要是将利益衡量作为一种工具来使用的。就历史脉络而言,在大陆法系存在以目的法学为基础的德国式法益衡量论和以美国现实主义法学为背景的日本式利益衡量论。相较而言,德国的利益衡量是一种固属于西方法治传统的、关于民法解释的方法,它始终强调法律或者法律构成在裁判中的决定性作用,追求法律上的正义。而日本的利益衡量论则带有明显的淡化法律在裁判中作用的倾向,更强调国民的意志、社会的评价以及案件事实本身中诸利益的衡平在裁判中的实质性决定作用,更多地追求一种社会的正义。参见张利春:“关于利益衡量的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”,《法制与社会发展》,2006年第5期,第110-117页;冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第13-14页。20世纪90年代,梁慧星教授所引介的“利益衡量论”主要是日本式的利益衡量论,而且还主要是加藤一郎所提出的利益衡量论。参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版。此后我国民法学界还围绕梁教授的介绍,展开了应用型和争鸣式的研究,参见梁慧星:“电视节目预告表的法律保护和利益衡量”,《法学研究》,1995年第2期;孟勤国:“也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡”,《法学研究》,1996年第4期;梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》,2002年第1期;梁上上:“利益衡量的界碑”,《政法论坛》,2006年第5期。近来也有学者开始对梁教授的介绍和以此为基础的研究予以了反思。有学者指出为防止法官的恣意,应当使用“法益衡量”的概念,参见徐钢:“利益衡量概念的辩说”,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第5卷),济南:山东人民出版社,2006年版,第454页。也有学者比较全面地介绍了日本民法上的利益衡量论,尤其是星野英一的“利益考量论”,参见张利春:“日本民法中的利益衡量论”,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第7卷),济南:山东人民出版社,2008年版,第140-158页;李军:“利益衡量论”,《山东大学学报》,2003年第4期,第90-93页。本文所使用的利益衡量的更准确的表述应当是利益平衡,因为我在文章中所强调的是在法律行为出现损害社会公共利益的时候,应当权衡公共利益与私人自治的私人利益(在一定程度上也可以说是一种公共利益)的关系,努力实现二者兼顾。相似认识可参见冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第13-14页。
1210 这一结论的成立与利益衡量论之于概念法学的超越是直接相关的。在概念法学的理念下,法官应当依照三段论的模式进行判决,在此法官的自由裁量权在很大程度上是被否定的。相反,无论是以目的法学为基础的德国式法益衡量论和以美国现实主义法学为背景的日本式利益衡量论都在承认了法官的自由裁量权。潘福仁:“司法过程中的利益衡量”,http://www:sls.org.cn/all_about.jsp?main_id=8&id=080000440(2008年8月1日访问)。
1211 参见[德]K·茨威格特,H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社,1992年版,第166页。
1212 梁迎修:《法官自由裁量权》,北京:中国法制出版社,2005年版,第54页。
1213[美]本杰明·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,北京:中国法制出版社,2002年版,第74页。
1214 参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第589页。1215 See A Barak,Judicial Discretion,Yale University Press,1989,p97.而且,如前所述,在很多时候,法律至多只是对社会公共利益予以简单声明,而不会对其内涵予以明确,并且也不会对损害该社会公共利益的法律行为的效果做出具体规定。
1216 行政法学大师福斯多夫也认为比例原则的过度适用会导致法律安定性、可预见性遭到破坏,因而反对比例原则的过度适用。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第389页。类似认识,还可参见梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》,2002年第1期;梁上上:“利益衡量的界碑”,《政法论坛》,2006年第5期。
1217[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第160页。
1218 参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第42页。
1219 当然,如果引入良好的专家证人制度则也可以弥补法官在专业知识上的缺陷。在我看来,在法官职业共同体建立后,可以考虑适当选任多元知识背景的法官,并逐步完善专家证人制度。
1220 在我看来,这也是我国法制建设的三项基本任务。其中,好原则的确立属于法学研究的任务,好法官的选定属于法学教育和法官选任的任务,而好制度的设计属于司法改革、甚至是政治体制改革的问题。
1221[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第40-48页。
1222 借用德国学者梅施麦克的说法,私人自治乃是“私法体系的恒星”,将永久地放出光芒。参见李非:《富与德》,天津:天津人民出版社,2001年版,第165页。
1223 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第47页。
1224 L·Hirschberg,Der Grundsatz der Verh?Ltnism?Bigkeit.Gottingen1981.s.86.转引自姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第52页。
1225 蔡震荣:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司,1999年版,第131页。
1226 王书成:“论比例原则中的利益衡量”,《甘肃政法学院学报》,2008年第2期,第25页;张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第65页。
1227 许玉镇:“试论比例原则在我国法律体系中的定位”,《法制与社会发展》,2003年第1期。
1228 参见蔡宗珍:“公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心”,《政大法学评论》,1999年第62期;陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第376页。
1229 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第47页。
1230 Jurgen Schwarze European Administrative Law,Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992.pp.678-679.转引自余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第54页。
1231 参见蔡宗珍:“公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心”,《政大法学评论》,1999年第62期;余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第47-48页。
1232 Jurgen Schwarze European Administrative Law,Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992.pp.717-719.转引自余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第54页。
1233 张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第72页;姜昕:《比例原则研究:一个宪政的视角》,北京:法律出版社,2008年版,第一章。
1234 德国行政法学界有认为,在必要性和均衡性原则能够成立时,本质上即是应以适合性为前提的。可见,在此,适合性原则的作用并不明显。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第374页。这一争论类似于民法上就意思表示的构成要素的分歧,本文从通说之立场。参见姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第48-49页。
1235 姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第47页。
1236 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第369页。
1237 姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第47页。
1238 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第369页。
1239 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第370页。
1240 姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第48页。
1241 姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第49页;张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第65页。
1242 这实际上也是市民社会理论提出的目的所在。学者们普遍认为,市民社会的提出就是为了限制国家的不当干预,在社会生活中划出的一块私域。参见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社,2002年版,第15页。
1243 参见蔡宗珍:“公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心”,《政大法学评论》,1999年第62期。
1244 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第375页。
1245 在德国,比例原则的具体功能主要表现为以下三个方面:第一,视为一个宪法的委托,要求今后立法者制定法律,涉及人权时,应该要有所注意,有所节制;第二,视为解释标准,来对法律内的规定予以解释,以制止所有国家权力可能侵犯人权之虞;第三,当作司法审查标准。参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第380页。
1246 L·Hirschberg,Der Grundsatz der Verh?Ltnism?Bigkeit.Gottingen1981.s.86.转引自姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,《法律科学》,2008年第5期,第52页。
1247 在利益衡量中确实是要有意无意地运用到比例原则的。但学说似乎还不习惯使用比例原则,而更倾向于使用利益衡量。参见冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社,2006年版;[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第414-415页。
1248 梁迎修:《法官自由裁量权》,北京:中国法制出版社,2005年版,第88-89页。
1249 See J D McCamus,“Restitutionary Recovery of Benefits Conferred under Contracts in Conflict vith Statutory Policythe New Golden Rule”(1987)25 Osgoode HallLJ,p.821.
1250(1987)1WLR1116,1134.
1251 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第339页。
1252[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第100页。
1253 参见黄忠:“宅基地买卖合同何以有效”,刘云生主编:《中国不动产法研究》(第3卷),北京:法律出版社,2009年版,第414-421页。
1254 M.P.Furmston.,The Analysis of Illegal Contracts,(1966)16,University of Toronto L.J.p.297.
1255(1853)4H.L.Cas.1,10 E.R.359.
1256(1866)L.R.1 Ex.213.
1257(1911)1 K.B.506.
1258(1867)L.R.2Ex.230 at234.
1259 Lloyd v.Johnson,(1798)1 Bos.& Pul.340,126 E.R.939.
1260 Bowry v.Bennet,(1808)1 Camp.348,170 E.R.981.
1261 汤因比指出,“没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,人便不能生存一样。”参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第300-301页。
1262 参见《第二次合同法重述》第178条之评论 b。而且,美国还确立了审查限制基本权利立法的多元标准。1938年斯通(Stone)大法官载判决书中故意加入了一个与案件没有直接联系的“脚注4”(Footnote 4)。该脚注指出,对于某些基础性的权利的立法要进行严格标准的审查,而对于社会经济管制的立法则要进行合理标准的审查。1976年,美国最高法院又发展出了中度审查标准。由此确立的三种审查标准:严格审查标准要求必须是出于“迫切的利益”(Compelling interests);合理审查标准只是要求出于“正当利益”(Legitimate interests);而中间审查标准则介于二者之间,要求出于“重要利益”(Important interests)。参见张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第65-66页。
1263 Printing & Numerical Registering Co.v.Sampson,L.R.19 Eq.462(1875).
1264 参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第383页。
1265 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社.2005年版,第53页。
1266[美]A·L·科宾:《科宾论合同》,王卫国等译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第733页。
1267 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第230-231页。
1268 当然,依据2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定,医疗机构和医务人员都是不得实施任何形式的代孕技术。而按照《人类精子库管理办法》的规定,精子、卵子、受精卵和胚胎也不得买卖。但这里需要讨论的是代孕与精子的买卖是否真的与社会观念不合?学说有予支持的倾向。参见张学军:“局部代孕法律问题研究”,《法律科学》,1997年第3期,第53-57页;余佳:“代孕合法化及其法律规制的探讨”,华南师范大学硕士学位论文,2007年。
1269[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第97页。所以有学者指出, 《法国民法典》所排斥的只是“强式意义上的自由裁量权”。参见黄明耀:《民法适用基本问题研究》,北京:中国法制出版社出版,2005年版,第375页。
1270[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第97页。
1271 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第198页。
1272[日]星野英一:《民法论集》(第二卷),有斐阁,1970年版,第8-11页。
1273 参见[日]加藤一郎:《民法における论理と利益衡量》,有斐阁,1974年版,第25页。
1274 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第51页。
1275 韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第200页。
1276 我国也有判例认为,在当事人接受行政处罚,补交税金后,由于当事人恶意串通逃避税收,损害国家利益的问题已经不存在了,因此不应当再支持要求确认双方签订的协议无效的请求。参见遵义市红花岗区人民法院民事判判决书(2008)红民南第350号。
1277 参见张建明:“建设工程施工合同无效制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2007年,第13-14页。
1278 当然,公法目的具有极其的重要性时,则可能会出现“目的使手段正当”的问题。
1279[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第47页。
1280 参见王胜明、孙礼海主编:《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料》,北京:法律出版社,2001年版,第92页;第154页。
1281 有关的报道和调查,参见汤万锥、韦信钱、孙成春:《近亲结婚婚姻无效》,《福建法制报》,2005年3月30日,第13版;张虹、高莉:“近亲结婚:悲剧何时落幕”,《宁夏日报》,2005年9月19日,第7版;吴德海、潘昌基:“苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨”,《贵州民族报》,2005年10月17日,第6版;高红艳:“行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析”,《求索》,2005年第11期;第54-56页。马宗保、高永久:“乡村回族婚姻中的聘礼与通婚圈子——以宁夏南部单家集村为例”,《民族研究》,2005年第2期;陈福新:“绝不能近亲结婚”,《农村新技术》,2004年第6期;焦海燕等:“宁夏南部山区回族近亲结婚现状调查”,《宁夏医学院学报》,2003年第2期:靳清:“法律不允许近亲结婚”,《河北法制报》,2002年6月7日,第3版;高白云、薛晓红、杨崇玲、李斐、王幼勤:“188例近亲结婚致聋情况调查”,《贵州医药》,2000年第6期;李招材、刘索云:“近亲结婚子代调查及其社会因素浅析”,《河南预防医学杂志》,1998年第6期,第332-333页;饶辉:“黔东南少数民族早婚、近亲结婚的调查分析”,《贵州师范大学学报》(社会科学版),1996年第2期,第18-20页;袁惠民:“为什么不准近亲结婚”,《解放军健康》,1996年第2期;王庆同、徐作国、车培谟、高峰:“100对近亲结婚及对照调查分析”,《中国神经精神疾病杂志》,1985年第5期。
1282 这里只是说,就手段而言,有采取认定婚姻无效的可能性,而不能直接就推断说婚姻就必然无效。近亲婚姻的无效问题还需要考虑其他因素。参见黄忠:“通过私法的社会控制——以近亲婚姻的无效为例”,《重庆法学》2009年第1期。
1283 但仍不能断言,有必要无效就必定无效,即必要性只构成无效考量诸因素中的一环。
1285(1995)184CLR,538,613.
1285 Q H Treitel.“Contract and Crime”in ColinTapper,ed.Crime,Proof and Punishment:Essays in Memory of Sir Rupers Cross,Butterworth,1981,p 81.
1286 需要说明的是,在禁止近亲结婚的理由中,学者也提出了伦理的考量。但由于对伦理的理解难以达成共识,比如在美国,仍有8个州没有彻底禁止近亲结婚。罗得岛州甚至允许叔叔与侄女、舅舅与外甥女通婚。在我国传统伦理世界中,中表婚也不是被禁止,反是被提倡的和被认可的。但依现行婚姻法却是被禁止的。因此,本文以优生作为禁止近亲结婚的理由来论述。当然对于拟制血亲间结婚的禁止则是无法用优生法则来解释的。
1287 王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003年版,第77-78页;胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,北京:法律出版社,2001年版,第20页。
1288 参见孙大强、庞建军:“近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效”,《江苏法制报》,2007年10月18日,第 C01版;巫国祯、杨大文主编:《走向21世纪的中国婚姻家庭法》,长春:吉林人民出版社,1995年版,第35-36页;杨遂全等:《婚姻家庭法典型判例研究》,北京:人民法院出版社,2003年版,第97-99页。
1219 #12
1290 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第369页。从现有的研究来看,手段对于目的来说是不妥当的,因而是不允许的情形主要有以下几种:第一、手段对于目的来讲,显然不能实现目的,或者与目的背道而驰。第二、手段所追求的目的超出了法定的目的。第三、对相对人施加的手段,是法律上不可能,或事实上不可能实现的。第四,违反法律规定。参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第50-51页。
1291 Michael Supperstone QC & James Groudie QC,op.Cit.p.42.转引自余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第64页。
1292 参见陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第370-371页;余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第52-53页。
1293 John Bellm,The Expansion of Judicial 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第54页。
1294 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第53页。
1295 参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第54页。
1296 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第300页。
1297 Jurgen Schwarze European Administrative Law,Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992.p.690.转引自余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第54页。但这种观点也因为没有把对个人基本权利的保护放到更加突出的位置而受到批评。参见余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第54页。
1298 案件相关报道,参见冯伟祥:“法官与人合伙开店是否合法?”,《浙江工人日报》,2006年7月29日;冯伟祥:“法院判决法官胜诉省检察院依法抗诉”,《浙江工人日报》,2007年7月14日;冯伟祥:“法官经商虽违法签订合 同仍有效”,《浙江工人日报》,2008年12月4日。
1299 参见陈金钊:“法治反对解释的原则”,《法律科学》,2007年第3期,第25-33页。
1300 参见1961年2月15日《法国最高法院公报》(民事判决)(Bull.Cass)1961.I.no.105;1968年10月21日《法国最高法院公告》(民事判决),D.S.1969,81.转引自[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第236-237页。
1301 参见《法官法》第33条、第34条。
1302 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第167页。
1303 更有甚者还质疑说,“法官是说谎者吗?”。See Charles yablon,'Are Judges Liars?A Wittgensteinian Critique of Law's Empire',in Dennis M.Patterson,ed.,Eittgenstein and Legal Theory,Westview Press,p.250.德沃金也提到了“高尚的谎言”的问题。参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青、徐宗英译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第139-140页。国内对此问题的思考,参见陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第15页及以下。
1304 在我看来,社会科学(经济学可能要除外)与自然科学的一个重要区别就是,社会科学的目标不在于“发现”,而在于“说服”。就此而言,即便是所谓的“创新”,也是为了更好地说服。不过,为最大限度的缓和理论研究的这一局限,我正在申请进行调研的资助,准备一方面进行相关判例的实证研究,另一方面,也打算像加拿大哥伦比亚法律改革委员会那样将现行法上的涉及法律行为无效的规定进行“排查式”的筛选。以此来汲取实践的智慧,从而最大限度地缓和理论研究的局限。
1305 J.Gallian,Discretionary Power:A Legal Study of Official Discretion,Oxford,Clarendon Press,1986,p.1.转引自余凌云:《行政自由裁量论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第2页。
1306 《论语》
1307 原文为:in dubio pro libertate。转引自陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版.第355页。
1308 董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第23页。
1309[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,李浩校,北京:法律出版社,2004年版,第79页。
1310 参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第9页。
1311 参见谢哲胜:“契约自治与管制”,房绍坤、谢哲胜主编:《中国财产法理论与实践》,北京:北京大学出版社,2008年版,第233页。
1312[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第370页。
1313[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第232页。
1314(1875)L.R.19Eq.462,465.
1315 黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,《法商研究》,2007年第2期,第76-77页。
1316 这也是前文在阐释社会公共利益的内涵时我未用过多笔墨的原因所在。
1317[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第363页。
1318 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第428页。
1319[英]赫伯特·斯宾塞:《社会静力学》,北京:商务印书馆,1996年版,转引自曾军平:“集体利益:一种理论解说”,《财经研究》,2006年第9期。
1320 胡鸿玉:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,第198页。
1321[美]丹尼斯·缪勒著:《公共选择理论》,杨春学等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第59页。庞德也曾指出,当代公法的发展趋势是使私人的利益从属于政府官员的利益,允许后者将冲突的一方等同于公共利益,从而给予他更多关照,而忽视了另一方的利益。参见[意]布鲁诺·莱奥尼:《自由与法律》,秋风译,长春:吉林人民出版社,2004年版,第70页。
1322[美]林布隆:《政策制定过程》,朱国斌译,北京:华夏出版社,1988年版,第27页。
1323 当代美国政治学家罗伯特·达尔指出,民主政府是一个公正无私的专制者,拥有一些绝对的权力,但都是用来无私地追求社会利益,把社会利益的最大化视为自身行动和政策的终极目标。另一方面,政府被假设为“理性人”,具有完全的充分有序的偏好和无懈可击的计算能力,无所不能;同时,政府对所规制的对象的有关情况具有完全信息,无所不知。参见张红凤:《西方规制经济学的变迁》,北京:经济科学出版社,2005年版,第31页。
1324 在对管制目标进行实证分析的理论中,“管制俘获(Regulatory Capture)”理论是一种较重要的理论主张。该理论最初是由施蒂格勒(Stigler)和弗里德兰(Friedland)在20世纪70年代初提出的,旨在揭示政府与被管制集团之间相互利用关系的理论。其基本认识是:具有特殊影响力的利益集团——被管制企业,通过贿赂政府官员等寻租活动,使管制者成为被管制者的“俘虏”,并参与其共同分享垄断利润的活动,这就使政府管制者成为被管制企业追求垄断利润的一种手段。70年代以后,施蒂格勒与佩尔兹曼(Peltzman)对管制俘获理论作了进一步发展,解释了为什么管制者容易被生产者俘获的原因。他们认为,组织完善、规模较小的利益集团更容易俘获管制者,因为这些利益集团更容易组织起来形成支持或反对管制者的政策。相比之下,规模较大的利益集团形成统一决策的成本较高,并且在某种程度上,对管制者的俘获活动存在一定的正外部性,易发生“搭便车”行为,使集团中的成员缺乏足够的激励来维护本集团的利益。由于消费者利益集团的规模要远大于生产者利益集团,故后者更容易俘获管制者,并从中获益。管制俘获理论最初只是一个假说,后来随着交易费用经济学及信息经济学的出现,解释了管制机构为被管制企业所俘获的原因,即由于交易费用和信息不对称等的存在,导致被管制企业可以通过向管制机构提供有利于自己的虚假信息.而使管制机构制定有利于自己的管制政策,最终导致管制机构为被管制企业所俘获。管制俘获理论是我在2008年8月16日参加上海金融与法律研究院主办的“政府规制中的公私合作”学术研讨会上听到南开大学的行政法学者宋华琳博士的发言时才知道的,此后我也对此予以了适当的关注。
1325 参见易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,第3页。
1326 参见张贤明:《论政治责任》,长春:吉林大学出版社,2000年版,第43页。
1327 虽然无效制度可能被滥用,但是基于公共利益的考虑,我们却无法从根本上废除无效的可能性,因此个人以为,在民法中设计缓和技术,对无效法律行为尽量予以缓和,或许是一个可行的平衡方案。
1328 参见黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,《法商研究》,2007年第2期,第77页。
1329 参见李开国主编:《合同法》,北京:法律出版社,2002年版,第13-14页;王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第186-193页;崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第22页。
1330 谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第165页。
1331 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第255页。
1332 张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第69。
1333 参见[美]路易斯·亨金:《宪政、民主、对外事务》,邓正来译,北京:三联书店,1996年版,第151页。
1334[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第3-4页。
1335《马克思恩格斯全集》(第4卷),北京:人民出版社,1979年版,第122页。
1336 余少祥;“论公共利益与个人利益的冲突与协调”,《清华法学》,2008年第2期。
1337 这里我没有考证英美法的发展问题。
1338 参见张翔:《基本权利的规范建构》,北京:高等教育出版社,2008年版,第69-70页。
1339 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年版,第349页。
1340 由于法律行为制度是德国民法典以后的历史产物,因此作为历史的考察,这里所谓的法律行为当然也包括作为具体的法律行为,即合同、婚姻和遗嘱等。
1341 刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第5页。
1342 参见[意]桑德罗·斯契巴尼《契约之债与准契约之债》,丁玫译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第59页以下。
1343 龙斯荣:《罗马法要论》,长春:吉林大学出版社,1991年版,第255页以下。
1344 周枏:《罗马法原论》(下),北京:商务印书馆,1994年版,第673页。
1345 参见黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,《法商研究》,2007年第2期,第76页。
1346[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第130页。
1347 由于本文认为唯有损害社会公共利益时才有判定法律行为无效的必要,因而基于社会公共利益维护的需要,此时无效法律行为的承认制度就没有必要了。当然,在下文中相对无效的时候,仍有被承认之可能。
1348 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第123页。
1349[德]拉德布鲁赫:《法律哲学》,米健等译,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第22页。这里也涉及公民的抵抗权问题。虽然毛主席曾说过:“马克思主义的道理千头万绪,归根到底就是一条——造反有理。”(《在延安各界庆祝斯大林六十寿辰大会上的讲话》),哈特也曾指出:“这是法律,但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从”。(哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第206页。)但是,我认为在建设法治国家的背景下,在崇尚法律至上的观念下,正面背离法律并不适当,而通过救治制度来予以缓和则可以回避掉正面反抗法律的疑问。对于公民反抗权问题,可参见何怀宏编:《西方公民不服从的传统》,长春:吉林人民出版社,2001年版。
1350 Jehring,Der Geist des romischen Rechts,Ⅱ.2.Introd.69.quoted in Peter Stein,Roman Law in European History,Cambridge univ.Presss,1999,P.121.转引自谢鸿飞:“法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释”,中国社会科学院研究生院博士论文,2002年,第186页。
1351[英]罗素:《西方哲学史》(上),何兆武等译,商务印书馆,1963年版,第13-23页。
1352 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第253页。
1353 以无效法律行为的转换制度为例,现在的情况是法官要么不知道无效民事行为的转换制度,要么对该制度有所了解,但囿于立法的缺位而不敢为之。上海就曾出现过这方面的案件。一审法院的判决有适用无效民事行为转换规则的倾向,但二审法院则完全摒弃了无效民事行为转换的规则,对案件进行了改判。案件介绍参见王申:“‘无效行为转换'理论研讨会综述”,《法学》,2002年第7期,第74页。
1354 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2000年版,第13页。
1355[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第633页。
1356 《帝国最高法院民事裁判集》,第78卷,第41页及以下。
1357[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第634页;黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第430页。
1358 John v.United Advertising,439 p.2d 53,56(Colo.1968).
1359 E.Allan Farnsworth,Contracts,Aspen Law&Business,3rd ed.1999,pp.354-355.
1358 如在同一个买卖合同中出卖两宗土地。
1361 如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”
1362 如《意大利民法典》第1420条规定:“在有两方以上当事人且任何一方的交付均直接实现共同目的的契约中,仅对当事人一方的约束无效,不影响契约的有效。但是根据情况,该方的参与应当被认为是必要的,不在此限。”
1363 如《合同法》第214条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”
1364[英]A.G.盖斯特:《英国合同法与案例》,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第365页。
1365 陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第292页;耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第251页。
1366 周枏:《罗马法原论》(下册),北京:商务印书馆,2001年版,第672页。
1367 Palandt/Heinrichs,§139,Rn.1,S.146.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第249页。
1368 沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第195页。
1369 不过在此需要注意的是,尽管存在“救助性条款”,但若将无效的部分分离出去后,剩余的部分将失去其意义或将对合同的一方当事人构成不合理期待之事的情况下,合同的部分无效仍然会使整个合同无效。
1370[德]卡尔.拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第639页。
1371 弗卢梅:《德国民法总论》,第2卷,§32,5,第580页,转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第386页。
1372 参见《国家商事合同通则》第3.16条之评论。
1373[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第640页。
1374 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第387页。
1375[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第643页。
1376[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第500页。
1377 陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第292页。
1378 这里将法律行为的合法性与妥当性问题作一体的把握,即用公序良俗统领法律行为的合法与合理问题。
1379[英]A.G.盖斯特:《英国合同法与案例》,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第365-366页。在Hinton v.Murphy.(1989)案中,法院指出,“如果分离会令人不悦,则应全部无效”。参见高尔森:《英美合同法纲要》,天津:南开大学出版社,1997年版,第47页。
1380 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第252-253页。
1381《联邦最高法院民事裁判集》,第107卷,第351页。
1382 Mallan v.May,152 Eng.Rep.967.973(Ex.1843).
1383 Licocci v.Cardinal Assocs.,445 N.E.2d 556(Ind.1983);Karpinski v.Ingrasci,268 N.E.2d 751(N.Y.1971).
1384 Data Mgt.v.Greene,757.p.2d 62(Alaska 1988).
1385 General Adjustment Bureau v.Ingram,678 S.W.2d 28,37(Tenn.1984).
1386 White v.Fletcher/Mayo/Assocs.,303.S.E.2d 746(Ga.1983).
1387 Data Mgt.v.Greene,757.P.2d 62(Alaska 1988).
1388 Jenkins v.Jenkins Irrigation 259 S.E.2d 47(Ga.1979).
1389 Cad Cam,Inc.v.Underwood,521 N.E.2d 498(Ohio App.1987).
1390 有疑问的是,这里的法律规定的性质,即其应属于强制性规范抑或属于任意性规范?从当事人可以约定法定最高限下的情形来看,这里的规定还不属于强制性规范。但由于这里的规定又不是当事人所能任意排除的,因此也不是通常意义上的任意性规范。或许在民法中,除了强制与任意规范之外,还有介于两者之间的某种规范,我们暂且可称其为限制性规范。
1391 参见《合同法》第53条:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
1392 参见[日]山本丰:《不当条款规制和自己责任、契约正义》,有斐阁,1997年版,第138页及以下。
1393 参见[日]潮见佳男:“不当条款的内容规制——总论”,河上正二编:《消费者契约法》,商事法务研究会,1999年版,第154页及以下。
1394[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第391页。
1395[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第641页。
1396[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第645页。
1397 参见《德国民法典》第140条;《意大利民法典》第1424条;《阿根廷民法(草案)》第381条。日本虽未就无效法律行为的转换做出一般性的规定,只对一些典型的无效法律行为的转换做了规定,但在司法实践中却是承认的。参见《日本民法典》第971条,以及日本大判大正15、10、11民集5卷,第703页。法国的情况和日本相似。参见《法国民法典》第979条,以及尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第201页以下。此外,我国台湾和澳门地区的民法也有相同的规定。参见台湾地区“民法”第113条;《澳门民法典》第286条。
1398 See A.L.Corbin,Corbin on Contracts 1 Vol.Ed.12(1952).
1399 在合同法学的著述中,仅有少量的论述。参见王卫国:“论合同无效制度”,《法学研究》,1995年第3期;李永军:《合同法原理》,北京:中国人民公安大学出版社,1999年版,第307页。但基于物权法的强行性特征,无效法律行为转换制度原本应在物权法中有更大的适用空间,然而国内的物权法学著述对此的论却述相当少。在笔者的阅读视野内只有孙宪忠先生有所论及,但孙先生的论述仍不系统。参见孙宪忠:《中国物权法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第148-149页。由于物权法和债权法对于无效行为转换规则论述的阙如,自然使得民法总论中关于无效法律行为转换制度的构建失去了价值和基础。所以在当下通行的民法总论和民法学教材中不见无效法律行为转换的相关论述的现象就不足为奇了。当然,在新近出版的民法总论著述中对此问题也有了一定论述,但一方面这种论述比较简单;且另一方面从总体上来看我国民法学理论对无效法律行为的转换研究仍是很缺乏的。参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第528页以下;龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第531-532页;张玉敏主编:《民法学》,北京:高等教育出版社,2007年版,第115页。
1400 详论参见黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,《法商研究》,2007年第2期。
1401 参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第579页;郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第448页
1402 武忆舟:《民法总则》,三民书局,1985年版,第393页。
1403 参考日本大判大正15、10、11民集5卷,第703页。
1404 卢雪华:“无效法律行为转换之研究”,华东政法学院硕士毕业论文,2005年,第11页以下。
1405 徐国建:《德国民法总论》,北京:经济科学出版社,1993年版,第285页。
1406 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第581页。
1407 参见洪逊欣:《中国民法总则》,三民书局,1992年版,第526页。
1408 卢雪华:“无效法律行为转换之研究”,华东政法学院硕士毕业论文,2005年,第10页。
1409 这一过程和合同类型的日渐丰富是类似的。合同的类型由非典型到典型,并经立法提取而进入合同法的分则体系。
1410[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第395-398页。
1411 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第490页。
1412 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第490页。
1413 王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第491页。
1414 转引自黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第433页。相同见解还可参见施启杨:《民法总则》,台湾大地印刷,1996年版,第317页。
1415 参见《澳门民法典》第286条。
1416 黄立:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第433页。
1417 参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第666页。
1418[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第369页。
1419 沈达明,梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第197-199页。
1420 苏永钦:“私法自治中的国家强制”,《中外法学》,2001年第1期。
1421 沈达明,梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第197-199页。
1422 沈达明,梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,北京:对外贸易教育出版社,1992年版,第197-199页。
1423 德国学者弗卢梅认为,无效的行为本身应包含有作为有效的“其他的”行为的(即替代行为)的内容。在德国的一些判决也持这种观点。参见Flume,W.,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,Bd.2:Das Rechtsgeschaft,4.Aufl.1992,592
1424[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》,王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第651页。
1425[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第397-398页。
1426[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》,王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第651-652页。
1427 上海就曾出现过这方面的案件。一审法院的判决有适用无效法律行为转换规则的倾向,但二审法院则完全摒弃了无效法律行为转换的规则,对案件进行了改判。案件介绍参见王申:“‘无效行为转换理论'研讨会综述”,《法学》,2002年第7期,第74页。
1428 寇志新:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第232-233页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第330页。
1429 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第574-575页;郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第445页;王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第483页。
1430 参见徐国栋主编:《绿色民法典》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第21页。
1431 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年版,第244页。
1432[日]椿寿夫、伊藤进:《法律行为の无効研究》,商事法务研究会,2001年版,第146-147页;[日]椿寿夫:《法律行为无効の研究》,日本评论社,2001年版,第128-129页;陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期。
1433 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第198页。
1434 Ch.LARROUMET,Droit civil,tome Ⅲ,Les obligations,Le contrat,3e(?)d.,Paris:Economica,1996,n° 531et s.,p.513 et s.
1435 R.JAPIOT,Des nullit(?)s en mati(?)re d'act(?)s juridiques,Paris,1909,p.28.
1436 #12
1437[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第97页。
1438 最高法院第一民事庭,1999年11月9日,转引自罗结珍:《法国民法典》,北京:法律出版社,2005年版,第 829页。
1439 但《魁北克民法典》第1421条规定:“除法律明确表明绝对无效的外,不符合合同成立要件的合同被推定为相对无效。”将合同的不成立归于相对无效,似乎与法国民法传统理论将不成立归于绝对无效有所不同。这可能是因为法国民法将不成立归于无效是有特定历史原因的,详见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社,2005年版,第349-356页。
1440 参见《魁北克民法典》第1418条;《路易斯安娜民法典》第2030条。
1441 参见《魁北克民法典》第1420条;《路易斯安娜民法典》第2031条。
1442 参见李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第341页;龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第520-521页;刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第50-51页。
1443[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第52页。
1444 J.CARBONNIER,Droit civil,tome Ⅳ,Les obligations,17e(?)d,,1993,Paris:PUF,n°108,p.209.
1445 周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆2002年版,第671页;龙斯荣:《罗马法要论》,长春:吉林大学出版社,1991年版,第258页。
1446 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第198-199页;陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期,第167页注释10。
1447 J.CARBONNIER,Droit civil,tome Ⅳ,Les obligations,17e(?)d,,1993,Paris:PUF,n°108,P.155.
1448耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第248-249页。不过本文认为通谋虚伪表示的后果应属不成立。
1449 参见龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第520页:李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第486页;尹田:《民事法律行为与代理制度研究》,重庆:重庆大学出版社,1993年版,第95页。
1450 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第245页。
1451[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第627页。
1452 参见《德国民法典》第135条、第136条、第883条、第888条。
1453[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第 360-361页。
1454[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版社公司,1995年版,第222页;史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第574..575页;郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第445页;王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第483页。
1455 参见耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第245页;崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第258页。
1456 绝对权与相对权的划分在德国民法上具有根本意义。参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第138-142页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第58-60页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第83页;王利明:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第228-229页。
1457 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第245页。
1458 孙宪忠主编:《民法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第195页;陈卫佐:《德国民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第189页。
1459 孙宪忠主编:《中国物权法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第20-21页。
1460 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第831页;王洪:“合同形式研究”,西南政法大学博士学位论文,2005年,第38页;林新生:“合同的形式研究”,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2006年,第134页。
1461[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第375页。
1462 陈自强:《民法讲义Ⅰ合同之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第281页。
1463 所以,在德国理论上就相对无效的讨论中就出现了一种被学者称为“所有权分裂”的棘手问题。参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第652-653页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第375-376页。
1464 Hubert Beer,Die relative Unwirsamkeit,Duncker & Humblot,Berlin 1975,S.117-122.转引自耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第246页。
1465[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第653-654页。
1466[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第652页。
1467 这实际上是动产善意取得和不动产的登记公信制度的效果。参见《德国民法典》第892条、第932条。
1468 如甲乙之间存在通谋的虚伪表示,则就属相对无效。参见胡长清:《中国民法总则》,北京:中国政法大学出版 社,1997年版,第233页;王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第358页。
1469 参见[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社,2003年版,第652-653页。
1470 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第273页。
1471 或许正是因为看到了效力范围说得这一矛盾,所以王泽鉴先生在就无效对第三人的对抗力与善意取得制度间,主张应优先适用善意取得的规定。参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第402页。这说明善意取得制度与无效的对抗力问题如果并存,就难免会出现冲突。在日本,学说也区分相对无效与对抗不能(日本民法第177条)的问题,参见[日]野泽正充:「对抗不能」と「相对的无効」,《法律时报》1995年67卷8号,第87-91页。
1472 陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期,第176页。
1473[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第496-497页;李仁玉等:《合同无效研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第255-265页。但究竟是否需要返还,还应视个案之具体情形而定。对此问题下文将予详论。
1474 在日本这一返还问题被称为复原性的物权变动,其意在保护原所有权人的利益。参见[日]铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第113-133页。
1475 唯一值得研究的是,如果第三人虽然善意,但没有满足善意取得的要件时,如第三人没有取得标的物的现实交付,第三人利益的保护问题。我初步认为,在采纳区分主义的立法背景下,第三人的权利可以通过有效的债权行为来提出,如主张违约责任。但物权身的取得则应当通过物权法的规则来处理。换言之,在取得标的物的现实占有前,第三人是不能取得动产之物权的。对此的分析可参见黄忠:“论交付——基于动产交易而展开”,西南政法大学硕士学位论文,2006年,第五章。
1476 《合同法》第80条:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”参见崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第258页。
1477 参见王利明:《合同法研究》(第二卷),北京:中国人民大学出版社,2003年版,第230页;阳朝锋:“债权转让通知性质辨——与施汉嵘先生‘析债权转让若干法律问题'商榷”,《内蒙古农业大学学报》(社会科学版),2004年第4期。
1478 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第575页:林诚二:《民法总则讲义》(上册),瑞兴图书股份有限公司,1999年版,第261页。
1479 力主仿照法国标准重构相对无效制度的陈忠五教授,也承认,如果立法就保护特定当事人一方或特定第三人之私人利益的情形分别设立“可撤销”和“效力待定'制度,则就可以实现法国法上相对无效制度的立法目的。参见陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期,第190页。
1480 我认为这也是法国民法和德国民法没有提出这一区分的主要原因,因为在法国、德国制定民法典之时,保护性法律并不普遍。
1481 在我国,有些法律就将本应属于可撤销的合同定性为无效,比如《劳动法》第18条规定,采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同和违反法律、行政法规的劳动合同都属于无效合同:而《劳动合同法》第26条则又规定,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同亦属于无效合同。
1482 正是在这个意义上,本文才将相对无效作为无效法律行为的缓和论的一部份予以展开的。
1483 免责条款的制定者之所以愿意主张合同无效,可能是由于合同在订立后情况出现变化,使得合同的履行反而对其不利,因而就会想方设法去主张合同无效。
1484 参见陆胤、唐婵凤:“论劳动合同无效”,董保华主编:《劳动合同研究》,北京:中国劳动社会保障出版社,2005年版,第202-228页。
1485 参见解亘:“论违反强制性规定合同之效力——来自日本法的启示”,《中外法学》,2003年第1期;孙鹏:“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”,《环球法律评论》,2007年第2期;孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用”,《法商研究》,2006年第5期;耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年;谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范'”,《中国社会科学》,2007年第6期。
1486 参见仲瑞栋:“民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题”,厦门大学博士学位论文,2007年,第68页;第150-152页。
1487 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第660-662页。
1488 参见[日]本敬三:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第211-212页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第219页。但山本敬三先生和梁慧星教授都没有详细去探究相对无效的问题。
1489 参见徐涤宇译注:《最新阿根廷共和国民法典》,北京:法律出版社,2007年版,第260页。
1490 洪学军:“法律行为有效推定规则的构造及其运用——我国法律行为效力立法模式的检讨与重构”,《现代法学》,2006年第4期,第57页。
1491 有关论述参见本文引论。
1492 李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社,1997年版,第156页。
1493 按照这一理论,有效成立契约,当事人须具备意思能力和法律上的资格,须达成意思合意,合意须具备法律认可的形式,此外还须具备法律上允许债成立的原因。参见董安生:《民事法律行为》,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第134页。
1494《法国民法典》第1108条规定,契约有效成立应具备四项根本要件:(1)负担债务的当事人的同意;(2)其订立契约的能力;(3)构成权利义务客体的确定标的;(4)债的合法原因。
1495 洪学军:“法律行为有效推定规则的构造及其运用——我国法律行为效力立法模式的检讨与重构”,《现代法学》,2006年第4期,第97页。
1496 参见英国法律改革委员会:《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(1999年),,para,7.49(第108页)。
1497 参见《新西兰不法合同法》第6条、第7条。
1498 彭丽容:“对合同有效推定的探讨”,《绥化师专学报》,2003年第4期,第95页;张翔:“论合同的有效推定,,《现代商业》,2008年第2期,第282页。
1499 在大陆法系国家,这一认识不是成文化的,而主要是作为一种“共识”或“先见”而存在的。因此在德、日等国的民法典上并不存在就法律行为有效推定的具体规定。
1500 王乐雷:“浅谈合同的有效推定”,四川大学硕士学位论文,2004年版,第5页。
1501 洪学军:“法律行为有效推定规则的构造及其运用——我国法律行为效力立法模式的检讨与重构”,《现代法学》,2006年第4期,第97页。
1502 王乐雷:“浅谈合同的有效推定”,四川大学硕士学位论文,2004年版,第14页;樊崇义.证据学.北京:中国人民公安大学出版社,2001:240-241.
1503 参见 E.Allan Famsworth,Contracts,Aspen Law & Business,3rd ed.1999,p.325.
1504 龙斯荣:《罗马法要论》,长春:吉林大学出版社,1991年版,第255页。
1505 周枏:《罗马法原论》(下),北京:商务印书馆,1994年版,第622页。
1506 Velensky v.Hache,(1981)121 D.L.R.(3d)747(N.B.Q.B.);Central Trust Co.v.Rafuse,(1983)147 D.L.R.(3d)260(N.S.S.C.-A.D.)
1507(1965)53 D.L.R.(2d)224(Ont.C.A.).
1508 本案的关键是,法院没有将制作香肠的机器视为是《动力委员会法》上所谓的“电子设备”。
1509(1972)28 D.L.R.(3d)99(Man.Q.B.).
1510 Wilson 法官总结出一个标准,即通过适用“大体完成”(substantial completion)测试来决定合同是否是在星期天订立的。
1511 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001年版,第370页。
1512[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第94页。
1513 我曾指出,现代民法对于无效法律行为的缓和手段是多样化的,包括部分无效规则、法律行为的有效解释、无效法律行为的补正、无效法律行为的承认、无效法律行为的履行治愈和无效法律行为的转换等。但就本文的主体而言,由于本文所讨论的是因损害社会公共利益的绝对无效.因此其行为原则上就不能被补正和承认,也不能因为履行而被治愈。
1514[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社,2001年版,第37页。
1515 白玉廷、苑全耀:《法律行为研究》,北京:群众出版社,2006年版,第75页。
1516 但是仍然要区分的是,在被撤销或未被追认的法律行为中,近还原物一般不存在障碍,但在因不法给付而无效的情形下,就会出现是否应当允许返还原物的判断问题。这一判断是极为棘手的。
1517 无效遗嘱的处理与无效合同具有类似性,可参照合同无效的处理规则。
1518 比如即使婚姻无效,但同居期间所生的孩子仍应为婚生子女。
1519 对婚姻、收养无效的处理可参见刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第98页及以下;王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社,2003年版,第94-96页:第286页。
1520 传统民法上的不法原因给付制度所针对的对象实际上就是本文所谓的无效法律行为。
1521 参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。
1522 参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期;洪学军、王瑞全:“论不法原因给付”,《重庆工商大学学报》,2004年第5期;洪学军:“论不法原因给付”,《河北法学》,2003年第3期;卓洁辉:“论不法原因给付”,西南政法大学硕士学位论文,2003年;李志忠:“不法原因给付制度研究”,华东政法学院硕士学位论文,2003年;董慧娟:“论不法原因给付”,西南政法大学硕士学位论文,2006年;陈爽:“论不法原因给付”,西南政法大学硕士学位论文,2007年;方良:“论不法原因给付的效力”,对外经济贸易大学硕士学位论文,2007年;王绍旺:“试论建立不法原因给付制度”,《现代商业》,2008年第6期。梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》(第662条),北京:法律出版社,2003年版,第132页;王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》(第1174条),北京:中国法制出版社,2004年版,第161页;徐国栋主编:《绿色民法典》(第1675条、第1676条),北京:社会科学文献出版社,2004年版,第730页。
1523 Jacques FLOUR et Jean-Luc AUERT:Droit civil,ks Obligations,t.I.5e(?)dition par Armand Colin Editeur,Paris,19991.P.308.转引自尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第230页。
1524 Tobias Jonkers,Effects of illegality in Dutch and Common Law with special regards to the nemo auditor-rule.Working PaperAnnual kgal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1525 也就是本文所谓的狭义无效时的返还问题。在本节论述中,为便于表述,没有明示是“狭义无效”,但却都是以狭义无效为对象而展开的。实际上,就可撤销法律行为和效力待定的法律行为终局无效后的返还应当是没有疑问的。这里疑问的只有是在无效的原因涉及不法或有悖公序良俗时(即前文所谓的损害社会公共利益的无效)才会出现的。
1526 参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,北京:法律出版社,2006年版,第489页。在德国有人将这种请求权扩张至物权请求权。因此,违反善良风俗的出租人不得根据所有权要求返还出租物。在此,法律的基本思想是:在从事行为时,自己便置身于法律秩序或道德秩序之外的人,不能期待能受到法律秩序的保护。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第546-547页。
1527 参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译:《瑞士债法典》,北京:法律出版社,2002年版,第15页。
1528 参见费安玲译:《意大利民法典》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第476页。
1529 这句格言是由注释法学派(Glossators)对罗马法上的不法原因给付制度予以阐发而来的。Tobias Jonkers,The nemo auditur rule in European law.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1530 参见[日]有泉亨:《关于不法原因给付研究》,转引自[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第217页;Tobias Jonkers,The nemo auditur rule in European law.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1531 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第229页。
1532 Tobias Jonkers,The nemo auditur rule in European law.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1533 J.C.van Oven,De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche recht,WPNR(1933),nrs.3328-3332,pp.427-466
1534 Tobias Jonkers,Effects of illegality in Dutch and Common Law with special regards to the nemo auditor-rule.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1535 参见《第二次合同法重述》(Restatement ofthe Law,Second,Contracts)第178条之评论(Comment)a。
1536 参见周枏:《罗马法原论》(下册),北京:商务印书馆,2002年版,第833页。
1537 D.12,5,3.(Paulus,On Sabinus,Book Ⅹ.)
1538 D.12,5,4pr.(Ulpianus,On the Edict,Book ⅩⅩⅥ.)
1539 D.12,5,4,3.(Ulpianus,On the Edict,Book ⅩⅩⅥ.)
154o D.12,7,5pr.(Papinianus,Questions,Book Ⅺ.)
1541 J.W.Wade,Benefits Obtained Under Illegal Transactions—Reasons For and Against Allowing Restitution.(1946)25Texas L.Rev.31.
1542 See Perkins v.Jones,(1905)7 Terr.L.R.103;Annotion:Illegality as Affecting Remedies,(1913)11 D.L.R.195.
1543(1937)2 K.B.158(C.A.).
1544 参见1950年12月10日英国最高法院,《德国英占区高等法院裁决汇编》(OGHZ)4,第57、60页。转引自[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第241页,注释61。谭启平教授也富有见地地指出,不得返还的制度有利于降低司法成本,有利于法院节约审判资源。参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。还可采见 Kelly v Murphy 1940 SC 96;1940 SLT 108 at P 122.
1545 参见王泽鉴:《债法原理·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第119-120页。
1546[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第230页。
1547 Jamieson v Watt's Trs 1950 SC 265;1950SLT232 atp239.
1548 Holman v Johnson(175)1 Cowp341;98ER 1120
1549 Shand,Unblinkering the Unruly Horse:Public Policy in the Law of Contract,30 Cambridge L.J.144,148(1972);Gellhorn,Contracts and Public Policy,35 Colum.L.Rev.679,680(1935);谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。
1550[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第232页。
1551 参见王泽鉴:《债法原理·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第119页;[德]海因.克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第241页,注释59。
1552 J.Shand,Unblinkering the Unruly Horse:Public Policy in the Law of Contract,(1972)30 Camb.L.J.152-153.
1553 英文对译为:That by punishing afew,the fear of punishment may affect all.中国的俗语为杀鸡儆猴。
1554 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第232页。
1555我曾以近亲婚姻为例,对法律行为无效对当事人的威慑力进行了比较细致的分析。参见黄忠:“通过私法的社会控制——以近亲婚姻的无效为例”,《重庆法学》2009年第1期。
1556(1767)2 Wils.K.B.347 at 350,95 E.R.80 at 852.
1557 这乃是曼斯菲尔德(Mansfield)大法官的名言。参见 Holman v.Johnson,(1775)1 Crowp.342,343,98Eng.Rep.1120,1121(K.B.)
1558 See H.Roland and L.Boyer,Adages du droit francais Litec,1999,P.483.转引自 Alexis Mourre,Arbitration and Criminal Law:Reflections on the Duties of the Arbitrator,Arbitration International,Vol.22 Number 1,2006.
1559[德]海因.克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第240页,注释58。
1560 郑玉波:《民商法问题研究(一)》,三民书局,1991年版,第97页。
1561 这里所谓的“私人执法”不是指行政法上通过委托授权私人的执法,而是指一个在国家权力的阴影下,将那些国家司法不予受理的纠纷纳入其中的“执法”领域。比如在黄、毒、赌交易中作为“秩序”维护者的黑社会。
1562 惩罚和威慑通常都被认为是刑法,而非民法的功能。因此诸如惩罚性损害赔偿在包括苏格兰在内的英联邦国家中都一直难以被接受。See Scottish Law Commission,Report on Remedies for Breach of Contract(1999)Scot Law Com No 174,para 7.30;Scottish Law Commission,Discussion Paper No 109 on Remedies for Breach of Contract(1999)paras 8.1-8.5;Law Commission,Report on Aggravated,Exemplary and Restitutionary Dam(?)ges(1997)Law Com No 247 para 5.25.
1563 参见王泽鉴:《债法原理·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第119页。
1564 J.W.Wade,Benefits Obtained Under Illegal Transactions-Reasons For and Against Allowing Restitution.(1946)25Texas L.Rev.36.
1565[法]孟德斯鸠:《波斯人信札》,梁守锵译,北京:商务印书馆,2006年版,第152页。
1566[法]涂尔干:《道德教育》,陈金光等译,上海:上海人民出版社,2006年版,第146页。
1567 不过日本学者泽井教授则认为,“违法之契约,在债务全部履行后拒绝无效请求的法律构成,可以是将契约认定为有效,也可以在将契约认定为无效后,基于不法原因给付制度而否定返还请求权,但二者的意义完全不同,无论基于何种说理上的便利,都不应混同。”参见[日]泽井裕:“統制法規違反の契約”,《契約体系Ⅰ》,第57页。实际上泽井教授仍然强调的是此时的威慑效果。而这一认识与否定公法、私法的区分的认识不无联系。参见孙鹏:“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”,《环球法律评论》,2007年第2期,第71页。
1568 这里也包括双方都进行了履行,但履行的程度不一致。从价值差额计算的角度来看,也可将这一情形归结为只有一方已经完成履行。比如,双方约定购买以1万元的价格购买毒品100克。甲先行交付了1万元,但乙实际上只交付了50克毒品。此时虽然甲乙双方均作了履行,但由于乙的履行不完全,因此经过价值差额的计算,可以将本案视为是只有甲进行了履行,只是其实际先予履行的价值为5000元。
1569 在其他的不法交易中也多是采用这一方式进行的。参见徐畅:“手机短信公然销售枪支”,《大庆晚报》2008年6月25日B14版;“四六级考试临近,作弊器推销广告打到海南高校”,参见http://news.0898.net/2006/12/20/281394.html (2008年12月1日访问)
1570 比如,在前述案件中,如果甲购买毒品是为转卖,因此,他很可能会通过再次进行毒品交易,从而将其在此次交易中的损失在以后的交易中予以弥补。
1571 沈家本:《历代刑法考》(第4卷),北京:中华书局,1985年版,第2025页。
1572 D.12,5,3.(Paulus,On Sabinus,Book Ⅹ.)
1573 D.12,5,4pr.(Ulpianus,On the Edict,Book ⅩⅩⅣ.)
1574 D.12,5,4,3.(Ulpianus,On the Edict,Book ⅩⅩⅣ.)
1575 社会的交往是需要以信任为前提的,信任一般是由国家来统一供给的。但在国家力量不达的地方,黑、恶势力就会出现,以维护这些地下交易所需的信任。
1576 一般预防的对象包括三种人:一是潜在的犯罪人;二是被害人;三是其他守法公民。一般预防作用的发挥是建立在惩罚的威慑作用基础之上的。参见韩轶、刘雯:“刑罚一般预防目的的质疑——刑罚目的不应包括一般预防”,《中外法学》,1998年第2期。
1577 在刑罚领域,由于存在剥夺被告人的生命权的可能,因此,一般预防的目的就更值怀疑。参见韦临、流鎏:“论报应、报应的制约与一般预防:兼论一般预防不应作为刑罚的目的”,《法律适用》,1997年第5期:韩轶、刘雯:“刑罚一般预防目的的质疑——刑罚目的不应包括一般预防”,《中外法学》,1998年第2期;周少华:“作为日的的一般预防”,《法学研究》,2008年第2期。但也有相反见解,参见邱兴隆:“论一般预防的正当性——兼与否定论者商榷”,《中国法学》,2001年第4期;肖洪:“刑罚目的应该是‘一般预防'”,《现代法学》,2007年第3期。
1578 参见1976年12月21日瑞士联邦最高法院判决,《瑞士联邦最高法院判例》(BGE 102 Ⅱ)第401、411页,转引自[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第244页,注释69。
1579[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第244页。德国法院在贷款以高利贷条款为基础因而是不道德的情况下,也是这样判决的。参见1939年6月30日德国帝国最高法院判决,《德国帝国最高法院民事案件判例》第161,第52、57页及以下。
1580 Leflar,Contribution and Indemnity Between Tortfeasors(1932)81 U.of Pa.L.Rev.130 at 134.
1581 这主要是指法律行为的当事人均已履行完毕时。
1582 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第230页。
1583 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第231-232页。
1584 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社.1995年版,第230页。
1585 参见谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。需要指出的是,谭教授本人并不 同意这一观点。
1586(1953)N.Z.L.R.39 at 47,48.
1587[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第1页。
1588 参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第242页。
1589 Jacques FLOUR et Jean-Luc AUERT:Droit civil,Les Obligations,t.J.5e(?)dition par Armand Colin Edit(?)ur,Paris,19991.P.305-307.转引自尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第231页。
1590 参见1919年10月24日德国帝国最高法院判决,《德国帝国最高法院民事案件判决》97第82、84页,转引自[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第243页,注释66。
1591 参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第243页,注释66。
1592 McDonald v.Fellows,(1979)6 W.W.R.544 at 554(Alta.C.A.);Erwin v.Snelgrove,(1927)4 D.L.R.1028(Ont.S.C.-A.D.);宋炳庸等:《韩国民法》,长春:吉林人民出版社,2005年版,第180页。
1593(1982)132 D.L.R.(3d)193.
1594(1960)A.C.204.
1595 在Re Ontario Securities Commission and British Canadian Commodity Options Ltd.et al.(1979)93 D.L.R.(3d)208.案中,原告就提出,应当适用一般原则的例外来支持其请求,因为“法律禁止的是一方当事人,并且另一方当事人恰恰是这一禁止性规定所保护的群体中的一员”。
1596 参见《第二次合同法重述》(Restatement of the Law,Second,Contracts),释例(Illustrations)1.b
1597 如Rogers v.Leonard,(1973)39 D.L.R.(3d)349;Elford v.Elford(1922)64 S.C.R.125,69 D.L.R.284,(1922)3W.W.R.339.
1598(1945)1.K.B.65.
1599 G.H.Treitel,The Law of Contract(9~(th)ed.),Ch.Ⅺ,Sweet&Maxwell,1995.
1600(1994)1AC.340.
1601(1959)16 D.L.R.(2d)680(Man.C.A.).
1602(1869)L.R.4 Q.B.309.
1603(1945)1 K.B.65(C.A.).
1604 在 Alexanderv.Rayson 案中,法院对于无效的租赁合同的后果更进一步地作出说明:如果原告出租房屋给被告为不法目的,那么他就不能诉请主张租金,但房屋的所有权仍保留在原告手中。因此,结果就是:被告有权保持对房屋的占有而无须支付租金直到原告可以不依租约或协议为由而将被告逐出为止。Alexander v.Rayson(1936)1 K.B.169at 186.
1605 参见[德]海因.克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第246页。
1606 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第271页。
1607(1995)4 ALL ER 236.
1608 J.W.Wade,Restitution of Benefits Acquired Through Illegal Transactions,(1947)95 U.of Pa.L.Rev.261 at 263.
1609 参见《第二次合同法重述》第199条之评论 a。
1610[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第244页。
1611 参见尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第229-230页。
1612 另见1985年3月23日意大利最高法院民事庭(Cass.civ.)sez.I 第2081目;1982年10月18日意大利最高法院民事庭(Cass.civ.)sez.Ⅰ第5408目,转引自[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第244页,注释70。
1613[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第232页。
1614 参见宋炳庸等:《韩国民法》,长春:吉林人民出版社,2005年版,第180页。
1615(1903)189 U.S.423.
1616 Gregoryv.Ford,(1951)1AllE.R.121.
1617 Strongman(1945),Ltd.v.Sincock,(1955)3AllE.R.90(C.A.).
1618 Marles v.PhilipTrant & SonsLtd.,(1953)1 AllE.R.651(C.A.).
1619 由此可见,信赖责任之例外与狭义违反法律之例外具有一定关联性。
1620(1979)24 O.R.(2d)411(Ont.Div.Ct.).
1621 谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。
1622 当然,如果可撤销法律行为被撤销,从而归于无效后,也会存在返还的问题。但就可撤销法律行为的立法目的而言,此时允许返还应属当然的结论,而不存在“原则不得返还,例外允许返还”的问题。
1623(1945)KB65.
1624 注意依赖原则容易被滥用,因此当合同存在固有的不法(intrinsically illegal)时不得适用。参见 Singapore Finance Ltd v Soetanto(1992)2SLR407.
1625 Waddams,The Law of Contracts,Canada LawBookLtd.1977,pp.357-358.
1626(1994)1 AC 340.本案在英联邦国家引发了诸多讨论。
1627 Shi Fang v Koh Pee Huat(1996)2 SLR 221.
1628(1986)2 MLJ 170.
1629(1962)MLJ 143,(1962)AC 294.
1630 Nelson v Nelson(1995)184 CLR 538.
1631 参见英国法律委员会:《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(Illegal Transactions:The Effect of Illegality on Contracts and Trusts Consultation Paper No 154),
1632 参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第246-247页。
1633 参见《第二次合同法重述》第199条之评论 b 及释例4、5。
1634[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第245-246页。
1635 谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。
1636 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第229页。
1637 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第230页。
1638 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第232页。
1639 实际上类型化的方式作为传统民法处理疑难案件(hard case)的一个方法,虽然有一定效果,但其实效却是有局限的。它难以适用于新型的案件。因为类型化方法只能是已经发生案件的归类和整理,而缺乏法律所必需的前瞻性。
1640《马来西亚合同法》是1950年制定的,现在适用的是1974年2月27日修订后的文本。在《马来西亚合同法》颁布之始,其主要适用范围是马来联邦和马来属邦的原始9个州。槟城、马六甲以及在东马的两个州(沙巴和沙捞越)是直到1974年才开始适用《马来西亚合同法》的。对马来西亚合同法的概述,参见黄忠:“马来西亚合同法论纲”(待发表)。
1641 Pollock & Mulla,Indian Contrac and Specific Relief Acts:With a commentary critical and explanatory,Bombay,N.M.Tripathi,1972.9th Edition.P463.
1642(1959)M.L.J.59.
1643 A.I.R.1955 Hyd.69.
1644 A.I.R.1974 S.C.1892.
1645 Ahmad Udoh v.Ng Aik CHong(1970)1 M.L.J.82;Menaka v.Lum Kum Chum(1973)2 M.L.J.154.
1646 注意这里不仅仅是不得强制(unenforceable)。
1647 以色列合同法总则(1973)(Israeli Contract(General Part)1973)第31条就对不法后果的救济问题,授予法院以宽泛的自由裁量权。对此的讨论参见Daniel Friedmann,“Consequences of Illegality Under the Israeli Contract Law(General Part)1973”(1984)33 I.L.Q.81.
1648 此外1992年新荷兰民法典颁布以前的荷兰和芬兰的法律也属于主张无效后一律返还的立法。Tobias Jonkers,Effects of illegality in Dutch andCommon Law with special regards to the nemo auditor-rule.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1649 VISU SINNADURAI,The of Contracts in Malaysia and Singapore,Oxford University Press,1979,p208,363
1650 Mithoolal v.Life Insurance Corp.of India A.I.R.1962 S.C.814.
1651 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第229页。
1652 N Cohen,“Illegality:the Case for Discretion”in:WSwadling(ed),The Limits of Restitutionary Claims:A Comparative Analysis(1997)p.186.但也有不同意见,See G Virgo,“The Effect of Illegality on Claims for Restitution in English Law”in:W Swadling(ed),The Limits of Restitutionary Claims:A Comparative Analysis(1997)P.141.
1653 参见《新西兰不法合同法》(ILLEGAL CONTRACTS ACT,1970)第7条。
1654 参见the Thirty-Seventh Report Relating to the Doctrines of Frustration and Illegality in the Law of Contract.
1655 参见王卫国主译:《荷兰民法典》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第223页。另见1991年6月28日HR,Ned.Jur.1992,787.
1656[德]海因·克茨:《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,北京:法律出版社,2001年版,第240页,注释57。
1657 Tobias Jonkers,Effects of illegality in Dutch and Common Law with special regards to the nemo auditor-rule.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1658 J.C.van Oven,De condictio ob turpem causam in het Nederlandsche recht,WPNR(1933),nrs.3328-3332,pp.427-466
1659 Tobias Jonkers,Effects of illegality in Dutch and Common Law with special regards to the nemo auditor-rule.Working Paper Annual Legal Research Net work Coference.30-31 October 2008,hosted by the University of Groningen.
1660 K Zweigert and H K(o|¨)tz,An Introduction to Comparative Law,Tony Weir trans.,Clarendon Press 3d ed.1998,p580.
1661 参见[日]川井健:《無効の研究》,一粒社,1979年版,第82页。
1662 谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范'——公法对法律行为效力的影响及其限度”,《中国社会科学》,2007年第6期,第128页。
1633 这一认识实际上体现的是个人主义的认识论基础。就此的评论参见易军:“个人主义方法论与私法”,《法学研究》,2006年第1期;易军:“法律行为制度研究——以私人自治为中心”,中国人民大学博士学位论文,2004年,前言。
1664 参见《第二次合同法重述》第199条。
1665 当然,在输家向赌资保管人提出返还其交付的赌金前,赌资保管人无需就其向赢家的支付而向输家负责。
1666 参见《不法交易:不法性对合同及信托的影响咨询报告》(IllegalTransactions:Tne Effect ofIllegality on Contracts and Trusts Consultation Paper No 154),para,7.27-7.43(第102-106页)。需要说明的是,法律改革委员会并没对上述因素按重要程度进行排序。尽管有可能认为,严重性(seriousness),认识程度(konwledge)和均衡性(proportionality)可能被认为是实践中最主要考量的因素。
1667 但遗憾的是上议院在 Tinsley v.Milligan 案的判决结束了富有希望的“公共良心”测试,从而使这一改革方案遭到了重大的挫折。
1668 更准确的说法是,返还原物的请求权基础。因为如果原物不存在,则就只能存在不当得利请求权了。
1669 王泽鉴:《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第50页。
1670 在前述不依赖之例外的情形中,请求权基础的发现就更为重要。
1671 Kaser,Compravendita y Ttansmision de la Propiedad en el Derho Romano y en la Dogmatica Moderna 1962 8s.转引自[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌尔里希·多布尼克主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译,北京:法律出版社,2007年版,第283页。
1672 参见霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第231-235页;邹海林:“我国民法上的不当得利”,梁慧星主编:《民商法论丛》,北京:法律出版社,1996年版,第28页;李仁玉等:《合同效力研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第259页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第263页。
1673 参见崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第357-358页;崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2007年版,第117页。
1674 参见李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第518-519页。当然,如果处分行为也无效,则因未移转的权利所产生的请求权也可要求返还(德民第985条);相反,如果处分行为是有效的,那么通常只能要求返还不当得利,即要求返还已经移转的财产。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第545页。
1675 王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第35页;刘家安:《买卖的法律结构》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第224-233页。
1676 参见蔡秀雄:《民法上不当得利之研究》,“中国学术著作奖助委员会”(台湾),1969年版,第30页;李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第518-519页。
1677 参见王利明:《合同法新问题研究》,北京:中国社会科学出版社,2003年版,第380-382页。
1678 崔建远:《合同法总论》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2008年版,第358页。
1679 王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第39页。
1680 参见孙鹏:《物权公示论:以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第122页。
1681 比如,在返还请求权时,即使受领人为善意,在所受利益灭失时,善意受领人仍有价额返还义务;另外,在合同被宣告无效时,双方当事人都可以主张返还请求权,法院原则上不会剥夺造成合同无效的一方当事人的返还请求权。由此可见,在返还请求权案件中,当事人是否为善意,基本上对于返还责任的轻重没有影响。参见 Bell,Boyron,Whittaker,Principles of French Law,p.422-423(1998).转引自霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第113页。
1168 M.Malaurie,Les restitutions en droit civil 81(1991),转引自霍政欣:“法国不当得利法律制度研究”,《法国研究》,2006年第1期。
1683 类似的情况还包括了奥地利、荷兰、西班牙以及部分的瑞典地区。参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌尔里希·多布尼克主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译,北京:法律出版社,2007年版,第289页。
1684 霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第234-235页。
1685[日]四富和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,五南图书出版社公司,1995年版,第222页;[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京:北京大学出版社,2004年版,第168页。
1686 Kleinwort Benson Ltd.V.Glasgow City Council(1999)1 A.C.153;Baring Bros.Co.Ltd v.Cunningbame District Council;Chitty On Contracts,Vol.1 General Principles,Sweet&Maxwell,1999.p.81.;何美欢:《香港合同法》,北京:北京大学出版社,1995年版,第426-4277页,第781页及以下;[英]A.G.盖斯特:《英国合同法与案例》,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第608-610页;沈达明:《准合同与返还法》,北京:对外经济贸易大学出版社,1999年版,第125页及以下。
1687 R.A.Buckley,Illegality and Public Policy.Sweet and Maxwell.2002.p.283.;Singh v.Ali(1960)A.C.167,(1960)2W.L.R.180,(1960)1 All E.R.269(P.C.);Schentag v.Gauthier,(1972)27 D.L.R.(3d)710(Sask.D.C.).;Taylor v.Chester (1869)LR.4 Q.B.309.pector vAgeda(1973)Ch 30 at 44.需要说明的是,新西兰不法合同法(ILLEGAL CONTRACTS ACT,1970)第6条改变了普通法上有关不法合同可以移转财产的规则。但这一改变并未获得英美法系的认同。比如新加坡法律改革委员会就认为新西兰不法合同法第6条的规定并不恰当,财产权的移转问题仍应继续适用普通法规则。See Relieffrom Unenforceability ofIllegal Contracts and Trusts。
1688(1960)A.C.167,(1960)2 W.L.R.180,(1960)1 All E.R.269(P.C.)cited with approval in Schentag v.Gauthier,(1972)27 D.L.R.(3d)710(Sask.D.C.).
1689 LAW REFORM COMMISSION OF BRITISH COLUMBIA,TheReportonIllegal Transactions.p.90.
1693 37~(th)Report of the Law Reform Committee of South Australia,1977 at 24.
1691 之所以认为不法合同如已履行完毕,则可以有效地移转财产或其他权利。其主要理由在于:
(1)维护交易安全。权利的移转和合同虽然相关,但却是两个问题。权利移转主要依财产法来判断。尤其是在涉及第三人时,更应如此。因为第三人的利益要较财产的原始所有人更值得保护。
(2)不得移转的做法不可行。如果规定,法律上权利仍授予让与人。但由于合同已经履行,权利已在事实上被受让人占有,而且此时,依照普通法规则让与人又无法起诉主张恢复原状。这时极易导致私力救济。LAW REFORM COMMISSION OF BRITISH COLUMBIA,The Report on Illegal Transactions.p.92.
1692 霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第237页。
1693 沈达明编著:《准合同法与返还法》,北京:对外经济贸易大学出版社,1999年版,第7页。
1694 一般来说,物上请求权包括了返还原物请求权、妨害除去请求权,妨害防止请求权。参见谢在全:《民法物权论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第37-38页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,北京:法律出版社,1998年版,第92页。也有学者将恢复原状请求权也纳入物上请求权的范围。参见王利明:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第173页。本文认为,恢复原状请求权应与损害赔偿请求权同其性质,而不构成物上请求权。详细论证参见尹田:《物权法理论评析与思考》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第166-168页。事实上《德国民法典》和我国台湾地区“民法典”也都是将恢复原状请求权规定在债法当中的。因此,在法律行为无效的后果中所要讨论的物上请求权仅指返还原物请求权。因此下文在行文中将视方便和引文而称物上请求权或返还原物请求权。
1695 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第718页。
1696 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版,第718页。
1697 王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年版.第717页。
1698 李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2006年版,第519页。
1699 就物上请求权的性质有债权说、物权说、准债权说、物权效力所生请求权说、物权派生的请求权说等之争。参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,北京:法律出版社,2003年版,第52-53页。尹田教授认为,物上请求权自逻辑而言固然属于债权,但同时指出,返还原物与排除妨碍两种请求权应脱离债法体系而进入物权法的框架中。参见尹田:《物权法理评析与思考》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第158-177页。
1700 梁慧星主编:《中国物权法研究》,北京:法律出版社,1998年版,第163-175页。
1701 参见尹田:《物权法理评析与思考》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第180-235页;孙鹏:《物权公示论:以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第85-141页。
1702 这种简单化的处理方式对于澄清问题的本质是有用的。孟勤国教授就曾指出,在论及物权移转的回转问题时,有必要挤掉物权行为、债权行为,对抗要件主义、生效要件主义以及其他种种理论上的泡沫。参见孟勤国:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》,北京:人民法院出版社,2004年版,第111页。
1703 注意这里的其他债权人是指普通债权人。
1704 参见孙鹏:《物权公示论:以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第98页。
1705 参见孙鹏:《物权公示论:以物权变动为中心》,北京:法律出版社,2004年版,第99-100页。须说明的是,孙教授并不认同这一观点。
1706《担保法》第5条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”另见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社,2002年版,第594-604页。
1707 比较法的研究表明,在此模式下,既然买受人在返还标的物前仍是标的物的所有权人,则其有权将所有权转让给第三人,该第三人无论善意与否,均可获得其所有权。参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌尔里希·多布尼克主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译,北京:法律出版社,2007年版,第289页。
1708 比较法的研究同样表明,在否定无因性的模式下,其规则保护的是出卖人,而非买受人的债权人。也就是说,这一规则会被出卖人滥用,从而损害买受人的债权人。参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌尔里希·多布尼克主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译,北京:法律出版社,2007年版,第289页。
1709 这样来看,我国民法学界就物权行为无因性的争论,无论是肯认派抑或反对派试图证明自己观点的“绝对正确性”的方法就很值得怀疑。在我看来,舍弃个案的具体情形来论及公正无异于水中捞月,特别是在一些疑难案件中是难以取得共识的。
1710 有学者指出,法律行为无效尽管可以用一个词来概括,但已如各家所论,根据无效的原因不同会导致该法律行为在不同的意义上“并非有效”的结果。无效的效果不仅因其原因而形态各异,而且这些形态各异的内容,还会在契约当事人互相间的问题和与第三人关系的问题之间有微妙的差异。参见[日]铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第128-130页。
1711 包括自己使用或出租获得的租金等。
1712 当然还有可能会出现标的物的市场价格或货币在2年中出现升值,却因法律行为无效而没有实现的问题。我初步认为,这属于信赖利益的一部分,应归于缔约过失责任进行调整。
1713 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第226页。
1714 参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),北京:法律出版社,1998年版,第1105页:谢在全:《民法物权论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第995页。
1715 这一原则和《法国民法典》第137条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相同。
1716 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第225-226页。
1717 郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第109页;王泽鉴:《债法原理·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第221页。
1718 参见谢在全:《民法物权论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第996页。
1719 郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第111页。
1720 郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第110页;王泽鉴:《债法原理·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第222页。
1721 为公平起见,本人不主张,此时应由当事人自行承担各自的返还费用。因为当事人之间进行返还的费用是可能会出现不同的。
1722 当然,将返还费用定性为当事人的损害,并通过缔约过失中的损害赔偿制度来确定承担者也是一种解决费用负担的方法。不过这一方法和本文所言的原则在实质上并无不同。
1723 参见郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第349页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第301-302页。
1724 谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第136页;隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第193页。
1725 也有论者将善意第三人已经取得了财产作为没有必要返还的情形对待。参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第137页。
1726 此时是否需要折价补偿需要考虑此时的风险负担问题,详述如下。
1727 宋鱼水:“论无效合同的认定与处理”,《人民司法》,1999年第2期。
1728 参见王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第213-214页;
黄立:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第223页;
霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第88-89页。
1729 邹海林:“我国民法上的不当得利”,梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,北京:法律出版社,1996年版,第61-65页。
1730 参见史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第100页;
郑玉波:《民法债编总论》,,北京:中国政法大学出版社,20004年版,第108页:
王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第207页;
洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第140页;
霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第88页。
1731 王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第208页。
1732 洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第140页。
1733 此时即使采客观说也是如此,因为市价6万与实际转售价1万并非是现存利益。所以善意受领人并不负担偿还。
1734 参见《德国民法典》第678条第2款。
1753 市价假设为6万。
1736 关于善意受领人与恶意受领人在扣除范围上的差异可参见谢在全:《民法物权论》,北京:中国政法大学出版社,
1999 年版,第995-1002页。
1737 即便是在主观说时,甲仍可向乙主张必要费用的扣除。
1738 参见霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第99页。
1739 《劳动合同法》第28条;“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
1740 王泽鉴:《债法原理》(一),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第133页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第68页。
1741 FLOUR et AUBERT,ks obligations,P.303.转引自尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第228页。
1742 参见隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第37页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第68页。
1743 《合同法》第57条:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”
1744 参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用》,北京:人民法院出版社,2004年版,第9页。
1745 徐力、欧阳军:“因主体资格欠缺而导致建设施工合同无效的处理原则研究”,《法律适用》,2002年第6期;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用》,北京:人民法院出版社,2004年版,第37-38页。
1746 在合同有效时,有可能产生显失公平和情势变更的问题。
1747 参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》。
1748 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第227页。并且,这一结论也常为法国法院所确认。参见法国最高法院社会法庭1980年10月3日判决等。
1749 比如在无效的租赁中收取高额租金。
1750 这里的建设工程质量合格包括
(1)建设工程经竣工验收合格;
(2)正在建设的工程经阶段性验收合格;
(3)建设工程经竣工验收不合格,但经过承包人修复后,再验收合格。
1751 在无效雇佣契约而给付劳务者,受领人如证明其劳务毫无利益者,则免予返还。史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第100页。
1752 还有学者主张应以法院事实审辩论终结为计算时点。但王泽鉴教授指出,如以法院事实审辩论终结时为计算时点,实际上系以原物在受领人财产的变动为其判断标准,与法律设价额偿还之目的未尽相符。参见王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第209页。
1753 RGZ 101,391;BGHZ5,197,200.转引自王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第209页。
1754 史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第99页;王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第209页;洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第141页。
1755 参见王泽鉴:《债法原理:不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第209页。
1756 参见史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第99页。
1757 参见郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第110页。
1758 准确的说,在单务合同中并不存在风险负担的问题。参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第56-57页。
1759 本案中如果乙在受领时属于恶意,则理论上对于乙的返还责任没有争议。因此需要讨论的只限于乙在受领时为善意的情形。
1760 尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,第226-227页;[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌尔里希·多布尼克主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译,北京:法律出版社,2007年版,第290页。
1761 刘春梅:“法律行为无效的有关理论与实践”,中国人民大学博士学位论文,1999年,第96-97页。这里更精确的表述应当是风险由所有权人承当,因为在法律行为无效时,所有权视为未移转。
1762 这与合同有效时的风险负担规则仍有不同。如果前述案件为有效合同,当标的物在甲交付给乙后灭失,则乙应向甲支付的是合同价款。这实际上涉及的是折价返还时的计算标准,究竟是按照客观标准(标的物的实际价值),还是按照主观标准(标的物的主张价值)来确定的问题。在德国法上,客观说已成通说,但在特定情况下主观说仍有适用的价值。参见B.S.Markrsinis,W.Lorenz,G Dannemann,The German Law ofObligations,Vol.1760(1997).
1763 B.S.Markrsinis,W.Lorenz,G Dannemann,TheGermanLawofObligations,Vol.1765(1997);[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌尔里希·多布尼克主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译,北京:法律出版社,2007年版,第290页。但对此也有不同意见,参见洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第160-161页。
1764 在法律行为主体欠缺行为能力时,本文认为其后果是不成立。但不成立与无效在民法上的后果具有相似性,即都产生返还原物和不当得利的问题。
1765 B.S.Markrsinis,W.Lorenz,GDannemann,TheGermanLawofObligations,Vol.765(1997).
1766 在英美法上这被称为头寸变更(change of position)的抗辩。参见 P.Birks,Change of Position:The Nature of the Defence and its Relationship to Other Restitutionary Defences in M.Mclnnes(ed.),Restitution:Developments in Unjust Enrichment,1996,p.49.;霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第126页。
1767 在易物买卖中,双方都存在因标的物灭失而免责的可能,但若是在一般买卖中,则因价金的永不灭失页而使得货物出卖人恒为不利。这就更为不公。
1768 Andrew Burrows,The Law of Restitution,Butterworths,2002.pp.538-539.
1769 参见霍政欣:《不当得利的国际私法问题》,武汉:武汉大学出版社,2006年版,第158页。
1770 易军、宁红丽:《合同法分则制度研究》,北京:人民法院出版社,2003年版,第47页。
1771 风险负担规则中所言的交付原则上仅指现实交付,观念交付时的风险则应具体分析。参见黄忠:“关于非典型交易中的风险负担原则”,《理论探索》,2008年第3期。
1772 黄忠:“论交付——基于动产交易而展开”,西南政法大学硕士学位论文,2006年,第45-46页。
1773 易军、宁红丽:《合同法分则制度研究》,北京:人民法院出版社,2003年版,第46页。
1774[英]布瑞奇:《国际货物销售法律与实务》,林一飞译,北京:法律出版社,2003年版,第462页。
1775 黄茂荣:《买卖法》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第444-445页。
1776 当然,在非移转所有权的合同无效后,其风险负担应当仍然由所有权人承担。比如当租赁合同无效,则租赁物的风险应由出租人承担。参见黄忠:“论交付——基于动产交易而展开”,西南政法大学硕士学位论文,2006年,第47-48页。
无编改内容
1777 参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义 V4债权各论下卷一》,冷罗生、陶芸、江涛译,北京:中国法制出版社,2008年版,第262-264页。另见[日]有泉亨:“不法原因给付にっぃて”,《法学协会杂志》1936年第53卷,第2、3、4号。
1778 研究这一问题的前提是,标的物的所有权归属一刻都不能模糊,必须清晰、明确。但是导师李开国教授的提醒,确实也是值得考虑的。他曾告诉我此时不去确定所有权的具体归属也是有价值的。法律不应当将所有问题都包含其中,应当留给道德以一定空间。他还由此指出,诉讼时效与取得时效之间的衔接问题也可能是不必要的。导师的意见确实值得重视,并由此而让我放弃了撰写诉讼时效与取得实效应予衔接的论文的想法。但在当前,学界大体上还是认为所有权的归属应当在任何时候都予以明确的。因而,此处就不得请求返还时,标的物所有权的归属基本上也是以此为基础的。
1779 参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第474页。
1780 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第236页。
1781 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第89页;王利明:《违约责任论》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第610-614页;杨立新:《民法判解研究与适用》(第2集),北京:中国检察出版社,1996年版,第397页;王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第143页;孙瑞玺:《缔约过失责任论》,知识产权出版社,2005年版,第112页。
1782 参见韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年版,第264页。
1783 参见《民法通则》第61条;《合同法》第58条。
1784 转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第88页。
1785 参见王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第13页;孙瑞玺:《缔约过失责任论》,知识产权出版社,2005年版,第10页。
1786 由于当前民法中讨论法律行为无效多是以合同无效为典型展开的,因此下文的引证难免多数是以合同为例的,但一般而言信赖利益的损失由于已经远离的合同本身,而更接近于侵权法的范畴,因此下文以合同为例的分析基本上也是可以应用于非合同领域的。
1787 参见朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第294-297页。
1788 但是,有疑问的是,在因主合同无效而导致担保合同无效后,债权人可否向保证人、担保人主张赔偿责任?并且该责任是何种性质?我国司法实践对此的态度是有变化的:在1987年最高人民法院作出的(经)复(1987)5号批复中指出:“在担保的经济合同被确认无效后,若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时,除有特殊约定外,保证人应当承担连带责任。”;1988年最高人民法院在《民通意见》中指出:“被担保的经济合同确认无效后,如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的,除有特殊约定外,保证人仍应承担连带责任。”1995年的《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”但2007 年颁布的《物权法》第172条则规定:“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”从现行有效的司法解释而言,主合同无效后,担保人原则上就不承担担保责任。但保证合同有约定,或法律有规定应承担担保责任的除外。在主合同无效,从而担保合同也无效后,担保人承担的责任应解释为是担保债务人返还财产或者赔偿信赖利益的责任?个人倾向于后一判断,但限于本文的主题以及担保法本身的复杂性,在此不对担保法律行为无效后的责任问题作详细讨论。
1789 参见朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第143页。
1790 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第181页。
1791 德国民法学上也存在这样的认识:既然法律只是“推定”每个人都懂法,那么在事实上就有可能存在对违法不知情 的可能。因此我们可以在违法认定上采取客观标准,但在责任承担上则应以主观标准为宜。参见耿林:”强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第236页。
1792 比如,甲与乙约定,甲允许乙去某特定区域砍伐树木,但该地区属于禁止砍伐区,甲知晓这一情形,但乙却不知。此时,乙就能主张因履行不能的损害赔偿。
1793 参见《第二次合同法重述》第180条之评论 c。当然即便在仅有一方当事人存在可宽恕之不知时,该当事人也是可以主张恢复原状,而不主张损害赔偿的。参见《合同法重述》第198条之评论 a。
1794 李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第465页。
1795 本文没有涉及固有利益的赔偿问题,这主要是因为固有利益当然地属于侵权法所保护的对象。而信赖利益原则上不属侵权法保护的对象,参见王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第175页。但是在侵权法引入纯粹经济损失的概念后,侵权法所保护的范围可能会涵盖信赖利益。
1796 参见王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第167页。
1797 参见[德]卡尔拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,王晓晔等译,北京:法律出版社,2003年版,第528-529页。
1798 美国法学家富勒(Lon Fuller)在1936年发表的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中,将契约上的利益分为期待利益、返还利益和信赖利益。所谓的期待利益是指当事人依合同规定有权期望通过合同的履行而实现的权益,包括当事人在合同得到正常履行时本来可以获得的利润;信赖利益,是指一方当事人基于对另一方允诺的信赖而改变了自己的经济地位,当另一方违背其诺言时,为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。返还利益,是指“基于对被告之允诺的信赖,原告向被告交付了某些价值,被告未履行其允诺,法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值。”参见[美]富勒、小威廉·R·帕迪尤:“合同损害赔偿中的信赖利益”,韩世远译,梁慧星主编:《为权利而斗争》,北京:中国法制出版社,2000年版,第507页。
1799 参见朱庆育:“鸠占鹊巢——富勒'信赖利益'理论之检讨”,费安玲主编:《私法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第120页。
1800 参见王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第106页。
1801 史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第489页。
1802 参见王利明:《民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2001年版,第522-523页。类似见解还有,朱庆育:“鸠占鹊巢——富勒'信赖利益'理论之检讨”,费安玲主编:《私法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第127-129页。
1803 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第246页。
1804 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第246页。
1805 参见李国光:《合同法释解与适用》,北京:新华出版社,1999年版,第184页。
1806 参见朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第175页。
1807 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第247页。
1808 林诚二:“民法上信赖利益赔偿之研究”,《法学丛刊》,第73期,第37页。
1809 隋彭生:《合同法论》,北京:法律出版社,1997年版,第83页;张广兴:《债法总论》,北京:法律出版社,1997年版,第56页。
1810 参见王利明:《民商法研究》(第1卷),北京:法律出版社,2001年版,第523-524页。
1811 参见崔建远:“缔约上过失责任论”,《吉林大学学报》(哲社版),1992年第3期;孙瑞玺:《缔约过失责任论》,知识产权出版社,2005年版,第136-137页。
1812 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,北京:法律出版社,2007年版,第250页。
1813 参见隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第195页。
1814 参见梁慧星:《民法》,成都:四川人民出版社,1988年版,第144页;李永军:《合同法》,北京:法律出版社,2005年版,第466页;王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第174页。
1815参见《法国民法典》第1150条:“如债务的不履行并非由于债务人的欺诈时,债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。”
1816[美]E·艾伦·范斯沃思:《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第815页。
1817 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》(上册),1983年,第202页;西南政法学院民法教研室编:《中华人民共和国民法讲义》(初稿),1980年,第84页。
1818[苏联]诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,李光谟校,北京:中国人民大学出版社,1956年版,第106页。
1819 参见《越南民法典》,米良译,徐中起校,昆明:云南大学出版社,1998年版,第37页。
1820 参见洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第234-235页。
1821 参见《蒙古民法典》,海棠、吴振平译,北京:中国法制出版社,2002年版,第21-23页。
1822 参见《俄罗斯民法典》,黄道秀译,北京:北京大学出版社,2007年版,第99页。
1823 这里所谓的“收归国家、集体所有”都属于一种公法责任,而“返还第三人”则属于私法责任,具体说就是对第三人所受损害的赔偿责任。参见王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第187页;孙瑞玺:《缔约过失责任论》,北京:知识产权出版社,2005年版,第145页。需要指出的是,这里所言的“第三人”应改为“私人”更妥当。
1824 参见洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第242-243页;隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第196-197页;田书华:“无效合同制度中的几个问题”,《河北法 学》,2000年第5期。
1825 参见关保英主编:《行政处罚法新论》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第22-25页;王学辉、谭宗泽:《新编行政法学》,重庆出版社,2001年版,第213页。
1826 参见李志忠:“不法原因给付制度研究”,华东政法大学硕士学位论文,2003年,第37-38页。
1827参见邱兴隆、许章润:《刑罚学》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第219页。
1828但是,二审法院认为该赠与行为只是损害个人利益,尚不足以损害国家利益或社会公共利益,遂判决卢某向甘某
及其妻返还5万元。参见“送‘二奶'的房子是否应该上交国库”,《广西政法报》,2002年5月7 日第A3版。
1829 参见庞宝国:“不法原因给付与民事制裁措施”,《辽宁师范大学学报》,2003年第1期;李凤章:“不法给付的法律后果”,《人民法院报》,2006年7月17日第5版。
1830 如《公司法》第215条规定:“公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。”另见隋彭生:《合同法要义》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第197页。
1831[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第53页。
1832 参见曲新久:“没收财产,一种应当废除的刑罚”,《检察日报》,2000年3月16日第3版;李洁:“论一般没收财产刑应予废止”,《法制与社会发展》,2002年第3期;陈坚:“现行刑法对‘没收财产'的不恰当规定”,《检察实践》,2002年第3期。有学者甚至认为,没收财产刑走向消亡是历史的必然趋势。参见万志鹏:“外国刑法中的没收财产刑”,《涪陵师范学院学报》,2007年第1期。
1833 参见谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第141页。
1834 关保英主编:《行政处罚法新论》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第120页。
1835 徐继敏主编:《行政处罚法的理论与实务》,北京:法律出版社,1997年版,第116页。
1836 参见宋鱼水:“论无效合同的认定与处理”,《人民司法》,1999年第2期。
1837 Neue Gestaltung des Bereicherungsrechts,Jahrbuch derAkademie fur deutsches Rechts,1937,S.19f.转引自王泽鉴:《民法债权·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第135页。
1838 谭启平:“不法原因给付及其制度构建”,《现代法学》,2004年第3期。
1839 王泽鉴:《民法债权·不当得利》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第134-135页。
1840 参见洪学军:《不当得利制度研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第237页。
1841 如果乙认为告发成本太大而放弃告发,则其后果就是甲可以不劳而获,由此可能会引发乙的私力救济问题,这对于社会而言亦不妥当。
1842 参见陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,《台大法律论丛》,1998年第4期。
1843 这是因为当事人按照现行法律是无法获得预期利益的。所以当事人要么在法律秩序外通过多次博弈形成“无需法律的秩序(均衡)”,或者通过法律外的途径来实现自己的预期利益,从而导致“私力救济”的出现,形成“以恶制恶”的循环。
1844 如澳大利亚2002年《犯罪收益追缴法》,参见《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》,张磊等译,北京:中国政法大学出版社,2008年版。
1845 这里的第三人包括了国家、集体和私人,而不是我国现行法上与国家、集体并列的第三人。
1846 外部性问题是经济学中一个经久不衰的话题。外部性可分为正外部性和负外部性。正外部性是指一些人的生产或消费使另一些人受益而又无法向后者收费的现象;负外部性就是一些人的生产或消费使另一些人受损而前者无法补偿后者的现象。参见沈满洪、何灵巧:“外部性的分类及外部性理论的演化”,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第1期;贾丽虹:“对‘外部性'概念的考察”,《华南师范大学学报》(社会科学版),2002年第6期。
1847 谢怀栻等:《合同法原理》,北京:法律出版社,2004年版,第141页。
1848 李开国教授还指出,“即便要使我国民法对无效民事行为的规定带有社会主义和公有经济的特色,也应当将此种民事行为表述为‘恶意串通,损害国家、集体、私人利益的民事行为'”。
1849 还应当指出的是,由于广义法律行为无效原因的多样性,在法律行为无效后,第三人的保护问题还会涉及到与交易安全制度的协调问题。
1850 参见翟云岭:《合同法总论》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第121页。
1851 参见王培韧:《缔约过失责任研究》,北京:人民法院出版社,2004年版,第187页;孙瑞玺:《缔约过失责任论》,知识产权出版社,2005年版,第145页。
1852 刘心稳:《中国民法学研究述评》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第561页。
1853 比如甲借乙使用的房屋,乙却将其出租给丙进行违法活动。此时,乙丙之间的法律行为无效,由于甲的所有权地位,故可向丙主张返还原物请求权。
1854 检讨法律体系之间,包括私法与公法、民法与程序法以及民法内部之间规范的体系和谐、互动是我这几年关注的一个基本课题。王轶教授也较早地涉及到民法体系强制的问题。参见王轶:“民法典体系强制的个案分析”,《中外法学》编辑部、北京大学第22届研究生会编:《中国民法百年回顾与前瞻》,北京:法律出版社,2003年版,第73-85页。
1855 例外的可能是无效法律行为之当事人对第三人免责。比如担保合同因主合同无效而无效,且担保人没有过错时,其担保合同无效的后果是,担保人不承担担保责任。
1856 耿林:“强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心”,清华大学博士学位论文,2006年,第234-235页。
1857 我主张将没收财产罚的规定从民法中予以摒弃,但并没有在根本上否定没收财产罚的价值,换言之,我所主张的是应将没收财产罚规定从民法中回归到公法当中。
1858 如合同无效与税收稽征的关系问题都是值得认真研究的。如被确认无效的股权转让合同,是否应退还已缴个税。再如,《拍卖法》第65条规定:“违反本法第三十七条的规定,竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通,给他人造成损害的,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款;对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。”有疑问的是,当竞买人恶意串通都不应价,对此应如何追究他们的法律责任?在这种情况下,由于没有最高应价,因此很难确认给他人造成的损失,所以就难以计算具体的罚款额。据介绍,在拍卖实践中,如果确有证据证明他们事前通谋,构成恶意串通,一般采取的办法是取消这些竞买人的资格或在该标的再次拍卖时,禁止其参与该标的的再次竞买。这种处理方式虽然有一定实效,但于法无据,值得进一步研究。
1859 hard cases make bad law。苏力教授将其译为:难办的案件(容易)引出坏法律。参见朱苏力:《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》,《法学研究》1996年第3期。这里参考了陈林林博士的译文,参见陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第78页。
1860[英]洛克:《人类理解论》(上册),关文运译,北京:商务印书馆,1959年版,第68页。
1861 在哲学上,就是共相与殊相、一般与个别何者才是真实存在的论争,由此而来就出现了唯名论与唯实论的争论。就如卡尔普里巴拉姆所言:“个人主义乃是哲学唯名论所导致的一个必然结果。”转引自[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京:三联书店,2003年版,第45页。这一问题的根源还与人性有关,但说到人性,我更难以下断。我们回顾历史,可以发现斯密和马尔萨斯都是从人的天性出发,但斯密得出的结论是应自我放任,而马尔萨斯的结论是应自我抑制。对此的评论参见余章宝、杨玉成:《经济学的理解与解释》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第148-149页。
1862 善于在民法研究中提出价值疑问的徐国栋教授的文章就是一种迹象。参见徐国栋:“民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响”,《法学》,2006年第5期。
1863 哈耶克对计划经济大加鞭笞,认为那是一种源自唯理主义,任意夸大个人能力的“建构理性主义”,但哈耶克又坚持对国家干预主义制度必须进行改革。这是否也反映出其思想的矛盾呢?
1864 如此看来,我多少还是倾向于自由主义的。这或许就是私法学者对此问题展开研究时难以根除的“先见”。
1865 与此同理,过分要求法律的确定性可能也是虚幻的,甚至会导致个案的不正义。霍姆斯就曾提出“确定性的幻觉”的观点。参见[美]A.L.科宾:《科宾论合同(上)》,王卫国等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第214页。
1866 《婚姻法》、 《收养法》、 《公司法》等法律和司法解释也有相关规定。
1867 考虑到本文的篇幅问题,定稿将与无效法律行为相关的程序法问题的专章论述予以了删除,但应当指出的是,本文主张将无效法律行为的确认权集中到人民法院。
1868 这一条可以只作为解释的原则,而不在立法上专门予以规定。
1869 这一条也可以仅仅作为指导法官解释的原则,而在立法上不予专门规定。
1870 这里可以参考《荷兰民法典》第六编第211条的规定:“根据无效合同实施的给付依其性质无法返还,且该给付也不能通过司法程序以金钱进行评估的,要求返还对待给付或者要求返还该给付价值的诉讼亦被排除,但以该诉讼违反合理和公平准则为限。”参见王卫国主译:《荷兰民法典》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第223页。
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