摘要
解雇保护是指解雇过程中对劳动者利益甚至社会利益给予保护,对解雇权予以限制或课以不利益。解雇保护制度在德国被视为个别劳动法的“中枢神经”,在我国集体劳动法远未健全,个别劳动法更多地肩负着保护劳动者权利的重任的背景下,其研究价值自不待言。尽管我国学者均已认识到劳动合同不仅仅是传统民法上的给付与对待给付的债权合同,具有若干特别之处,但对于究竟有何等特质、其相互关系如何、法律上应如何昭示等问题,尚欠系统、深入的研究。解雇保护制度为其中之典型。现实生活中,劳动者为了保住工作,面对侵权往往只得忍气吞声,若能建立一套完备的解雇保护体制,则能解除劳动者维权的后顾之忧,促进劳动者权利之保障,进而促进劳资关系和社会的和谐稳定。况且劳动争议近年猛增,尤其工资、社会保险、劳动合同解除这三方面的纠纷一直位居前列,解雇保护制度的完善,也有助于促进此方面大量纠纷的解决。除绪论和结论外,本文分为以下部分：
第一章：“解雇保护制度之理论基础”。对解雇保护制度理论基础的考察虽可从多学科、多视角着手,但以考察对象观之,均建基于对劳动关系自身特质的认识。本文认为劳动关系最重要的特质乃是从属性、人格性和继续性,前二者为根本,继续性发挥着强化的作用。从属性的存在决定了弱势劳动者具有社会保护的需求,而基于实质正义对弱势劳动者也存在着社会保护的必要性,因此,采取形式上不平等的措施,不均衡配置劳资双方的权利义务,以解雇保护制度对雇主解雇自由予以限制自为应有之义。同时,劳动者保有工作岗位的利益,除财产利益之外还存在着人格利益,基于人格性和人权保障,劳动力这一具有人格意义的财产无论如何均应得到特别关注。也正是基于此原因,劳动关系之存续保障具有优先性。解雇保护制度对于妥当保障劳动关系之存续发挥着积极的功能,自有设立之正当性。此外,解雇保护制度仍需关注劳动者与雇主之间、劳资双方与社会利益之间的利益衡平。劳动法保护弱势劳动者利益之宗旨不容否认,当然,以何种角度切入、以何种方式保护方能更有效,实应结合具体制度而筹划。
第二章：“解雇保护制度之演进及模式”。本文勾画了解雇保护制度从无到有的发展过程,介绍了这些阶段与解雇相关的学理认识,并对我国学者多有误解的解雇权滥用说、解雇正当事由说予以了澄清；从三个阶段分析了新中国解雇保护立法的演进,以之作为我国选择解雇保护模式之历史背景。考虑到国外立法对我国之借鉴意义,故仅评介了颇有代表性的美国和德国立法。美国模式的特点在于：以解雇自由为原则,解雇保护为例外；未组建工会的私部门,与公部门、有工会的私部门之间差别较大；反歧视立法在解雇保护方面发挥着重要作用等。德国模式在解雇保护方面对于劳动者利益的保护可谓详尽而周延,在宪法、民法提供的最低限度保护基础之上,以《解雇保护法》、《企业组织法》为中心,构建了一个系统且完善的解雇保护法制；非常解雇的规定还与传统民法相距不远(尤其在实体规定方面),而通常解雇则相较于传统民法构成相当之突破。除历史因素的“路径依赖”,本文还以我国劳动关系现状、相关劳动法制的现实状况、文化传统等社会因素的分析为基础,提出我国解雇保护制度应当选择德国模式为完善之参照模式,从而完成对我国解雇保护制度之目标定位。
第三章：“过错性解雇保护制度”。本章探讨了基于可归责于劳动者个人原因的过错性解雇中劳动者权益的保护问题。民法的立场是：雇用合同一方当事人在发生重大事由致合同履行不可期待时,有权终止合同。而劳动法却从法理、法制两个层面对之予以修正：一方面,以相较之下更为明确具体、审查上更为严格的比例原则——尤其是其下之必要性原则或最后手段性原则作为“重大事由”的具体审查标准；并认为此种解雇系雇主最为严厉的惩戒方式,因而从惩戒权限制之角度,要求此种解雇务必做到目的正当、程序正当、手段正当。另一方面,藉由有关劳动立法和司法对此“重大事由”在法制上确立了更为严格、精细的具体事由和标准,当然,此层面仍能看到法理之身影,也使劳动法深具“法官法”之品性。在此基础上,本章检讨了我国过错性解雇制度存在的个别规定违背基本法理、解雇权行使前的程序性规定匮乏、对不确定概念审查乏力、规章制度不能承受之重等不足并提出了相应完善的建议。
第四章为“非过错性解雇保护制度”。本章探讨了基于劳动者个人原因或雇主生产经营原因,但劳动者均不具有可归责性的解雇中劳动者权益的保护问题。国外民法一般认为基于“重大事由”的解雇适用于定期和不定期雇用合同,而非过错性解雇仅适用于不定期雇用合同,且仅需经预告即可解雇而不问所持原因。对于预告期,不少国家(地区)在民法中已作出规定,劳动法对此并无大的改变,但对未遵循预告期之解雇行为的效力,学界见解并不一致,因此本部分对此予以回应。对于非过错性解雇事由,劳动法相较民法做了实质性突破,无论是采取概括式还是列举式立法,无因解雇被有因解雇所代替,最能体现解雇保护制度之特色。除此之外,一般劳动法中还规定了非过错性解雇之阻却事由。在此基础上,本章检讨了我国过错性解雇制度存在的有些规定过于僵化、非过错性解雇事由与裁员事由不当割裂、变更解雇处于双重困境等不足；进而剖析了我国解雇保护制度中非过错性解雇是否应该只适用于不定期劳动合同,怎样的期限制度才可避免解雇保护制度形同虚设等问题。
第五章为“裁员保护制度”。裁员可归属于非过错性解雇,但由于其特色而有单独研究之必要。本章首先从裁员保护目的与保护机制两个面向详细剖析了裁员保护的特殊性,指出由于裁员问题的根本不仅仅在于受解雇的个别劳工,更涉及裁员的前因后果,因此裁员保护制度理应对社会利益与社会因素给予更多关注,以劳动市场政策目的为其首要和根本目的,并兼顾对个别劳工权益的保护。进而剖析了裁员与一般解雇基于“解雇保护强弱”之差别待遇与宪法平等保护原则之关系。考察了国际劳工组织、美国、英国、日本、德国、法国及我国台湾地区的裁员解雇保护制度。在此基础上,检讨了我国现行裁员保护制度存在的裁员的适用前提不周延、裁员程序约束力弱、裁员事由与非过错性解雇事由难以区分以及最后手段性适用不充分等不足,并提出了完善建议。
第六章：“经济补偿金制度”,一般认为,经济补偿金既能缓减被解雇劳动者失业之困苦,又能在经济上威慑用人单位、使之基于成本不利益的考量审慎行使解雇权,从而实现解雇中对劳动者的保护。域外经济补偿金立法差别较大,对经济补偿金性质的认识不一,若仅就文本比较得出结论,自欠妥当。通过对相关学说的评介,主张应当注重制度背景,从历史演进及法制体系解说经济补偿金的性质。而我国经济补偿金制度,除了可以推断20世纪80年代设立之初经济补偿金济困作用明显外,研究结论不免让人气馁：通过相关规定的历史溯源,可知经济补偿金的任一学说均未获得行政主管部门的采纳,许多规定的理性程度值得怀疑；经由体系化考察,可知相关的不同立法秉持不同立场,经济补偿金的性质在法律体系内并无一致性结论。对我国经济补偿金性质的认识不得不重返逻辑推演,就经济补偿金与失业保险存在的天然联系、从经济补偿金功能反观其性质、各学说之再检视三面向,认为其性质为社会性给付,并从近期完善对策和远期重塑展望两方面提出自己的建议。
最后,对全文研究予以总结。
Protection against Discharge System focuses on the employees'interests or public benefits when the employers abused their dismissal right, which should be limited or prohibited by adverse interests. The system of Protection against Discharge is regarded as the nervus centralis of Employment Law concerning rights of individual employee in Germany. In China, the Labor Law on collective labor relationship is far to be perfect, and Employment Law concerning individual employee have to take more responsibility to protect individual employee's rights, so it is worthy to further the research in this area. Although the scholars in China have realized that the employment contract has some special characters beyond the traditional civil contract which mainly regulates relation between creditor and debtor based on consideration, nevertheless, such issues as what features they have, what the mutual relationships are and how to define it in law are needed to be discussed systematically and deeply. The system of Protection against Discharge is one of the typical problems. In real life, in order to keep their jobs, employees have to bear all the infringements from employers. If a perfect system on the protection against discharge is established, it can promote the protection of employees'interests and improve labor relations and the social harmony and stableness; therefore employees will not be in fear of the troubles again. What's more, disputes in Employment Law area have dramatically increased in recent years, especially in the field of wages, social security and employment contract dismissal. The improvement of the system of Protection against Discharge is useful to solve the above disputes. The thesis divides the main body into the following parts:
Chapter One:The Theoretical Basis for the System on Protection against Discharge
The exploration of the theoretical basis for the system can be conducted from various aspects, but its investigation object is based on the recognition of the special features of the labor relations. In the thesis, the author holds that the most important special features of labor relations are their dependency, personality and succession, among which, the first two are essential, and the last one plays a role of intensification. Dependency determines employees in a weak tendency to have the requirements for social protection, meanwhile, the social protection of them is also necessary in terms of substantial justice, and therefore, it is necessary to take unequal measures formally, allocate the rights and obligations between the management and the work force in disproportion, and limit the employers'dismissal rights through the system. At the same time, apart from property interest, employees'interests retained from their posts include the interest of personality. Based on personality and the guarantee of human rights, labor forces, the property which is of personality significance shall gain a special concern. Just for this reason, the guarantee of the duration of the labor relations enjoys priority. The system on the protection against discharge performs an active function in properly guaranteeing the duration of labor relations, so the establishment is reasonable. Additionally, the system should also pay attention to the balance of profits between employers and employees and that between labor and management and public benefits. Some disputes about it in academic circles are too metaphysical, and even caused by personal feelings, which is not useful for perfecting the system. The goal of protecting laborers in a weak tendency by Employment Law is undeniable, however, in order to find out from which aspect and by which means to protect their interests effectively, we should plan it in accordance with the specific systems.
Chapter Two:The Evolution and Model of the System on Protection against Discharge
The thesis discusses the developing process of the system on protection against discharge, some theoretical recognition concerning dismissal in the process mentioned above, and then clarifies the opinions about the abuse of the dismissal right and proper reasons for dismissal, which were misunderstood by the scholars in China. The thesis analyzes the evolution of the legislation for the protection against discharge in new China from three phases, which is used to work as the historical background of the choice of the protection model of China. Since foreign legislation is of reference significance, the thesis introduces and discusses American legislation and German legislation. The American model is of the features as follows:It is based upon the freedom for dismissal, with the protection for employees'interests as an exception; the private departments of union have not been established, and the model is sharply different from public departments and private departments belonging to a union. Anti-discrimination legislation plays a very important role in the protection against discharge. The German model is quite detailed and perfect in the protection against discharge, which constructs a systematical and perfect system on the protection, based on the minimum protection provided by Constitution and Civil Law, and centered by The Law on Protection against Discharge and Business Organization Law. The stipulation on abnormal dismissal is not far away from the traditional Civil Law, especially in terms of substantive law, while the normal dismissal has gained a great breakthrough. Besides the dependence on the historical discovery, the thesis puts forwards to the opinion that the protection system in China shall learn something from the German model so that we can realize the target location for our system on protection, based on the analysis of such social elements as the present situation of labor relations, the real status of the related Employment Law and the cultural tradition.
Chapter Three:The System on Protection against Discharge Caused by Employees' Fault
The thesis discusses the protection against discharge caused by employees'fault. Civil Law holds that one party of a contract of employment who has a major cause resulted in the fact that the performance of the contract can not be expected, the other party enjoys the right to terminate the contract. Employment Law has been amended in terms of jurisprudence and legal system. On the one hand, a comparatively clear and specific principle of portions, which is more strict in terms of examination, especially the principle of necessity and that of the last means without any other ways are used to be the specific examination standard for the major cause. The thesis holds that such kind of dismissal is the most serious punishment by employers, so it must have proper purpose, procedure and methods. The thesis proposes a more strict and detailed requirement for the major cause in legal system, which can be usually realized by the specific cause and standards established by labor legislation and justice. Of course, it still reflects the spirits of Jurisprudence and also make Employment Law possess the features of Judge Law. Based on what mentioned above, the thesis points out the following shortcomings and proposes some suggestions:some stipulations have violated the basic jurisprudence in the system on dismissal resulted from employees'fault; the stipulations on the procedure before enjoying the dismissal right is lacked; the examination of some conceptions of uncertainty is not strengthened; stipulations can not cover real situation completely.
Chapter Four:The System on Protection against Discharge Caused by Non-fault
The thesis discusses the protection against discharge caused by employees'personal reasons or employers'business reasons, in which employees are not imputable. Foreign legislation holds that the dismissal resulted from major cause is applied to fixed term contract and unfixed term contract. While the dismissal resulted from non-fault is only applied to unfixed term contract, which only needs notification in advance without asking for reasons. As for the period for the notification, some countries or areas have stipulated in Civil Law, Employment Law has not changed it a lot. But as for the effect of the dismissal which did not follow the period of notification in advance, the scholars have different opinions, therefore, this chapter will respond to it. Compared with Civil Law, Employment Law has made an essential breakthrough in terms of non-fault cause for dismissal. No matter by generalization legislation or by listing legislation, dismissal for no cause has been taken place by dismissal for causes, which can embody the special features of the system on protection best. Additionally, Common Employment Law stipulates the causes for stopping dismissal resulted from non-fault, based on which, the chapter evaluates this system:Some stipulations are too rigid, the separation of the causes for unfair dismissal from causes for staff reduction, and the alteration of dismissal is in double bind. In addition, the thesis analyzes the following two issues:Whether the dismissal resulted from non-fault in the System on Protection against Discharge is only applied to unfixed term contracts? What period limitation system can avoid the system's performing no function practically?
Chapter Five:The System on Protection against Discharge in Staff Reduction
Staff reduction can be regarded as dismissal resulted from non-fault, it is necessary to study it in a single chapter because of its special features. The chapter analyzes the specialty of staff reduction in terms of the purpose for the protection and the mechanism for the protection. The thesis holds that the essence of staff reduction not only lies in the individual dismissed staffs, but has something to do with the reasons for the staff reduction, therefore, the System on Protection against Discharge gives more concerns to the social benefits and social elements, making the purpose of labor market policy first and basic purpose, and giving consideration to the protection against discharge. The second part of the chapter is concerned with the investigation of foreign system on protection against discharge in staff reduction, focusing on that of International Labor Organization, U.S., Britain, Japan, Germany,France and Taiwan. The author tries to verify the basic theories for the special protection against discharge and staff reduction mentioned in the first part by comparing of different legislation. The third part is concerned with the evaluation and improvement of the system. This part evaluates the advantages and disadvantages in the system on protection for employees' interests in staff reduction and dismissal in terms of the causes and procedure for staff reduction and after-staff-reduction responsibilities by comparative analysis of the related stipulations on economical staff reduction in Employment Law and Employment Contract Law. The content of the new stipulation on causes for staff reduction has been expanded and is more scientific, but the number of staff reduction, its computation method and the range for the staff reduction are not quite clear, and the related provisions lack of accuracy. The new stipulation is almost the same as the old one, but both have some shortcomings in the obligation for explanation by employers, notification procedure; and the system of collective negotiation and the provision of the opportunity of substitution employment. As for the after-staff-reduction responsibilities of employers, the present stipulation has clarified the priority to be employed, but such services as the job introduction and job training and so on seems to be neglected, therefore, the thesis proposes some specific suggestions for perfecting the System on Staff Reduction in China.
Chapter Six:The System on Economic Compensation
Generally, economic compensation can not only relieve employees from the suffering from their unemployment, but also economically deter employers, which make them exercise their dismissal right carefully based on the consideration of adverse interest of their cost so that protect employee's rights and interests in dismissal. Foreign legislations on economic compensation are quite different from each other, and they hold different opinions on the nature of economic compensation, so it is improper to make a conclusion just only based on the context. The thesis holds that we should explain the nature of economic compensation in terms of the historical evolution and the system of legal system by evaluating the related doctrines, paying much more attention to the system background. While except the fact that we can assume that the effect of the economic compensation system established in1980s is clear, the research conclusion makes people frustrated. By tracing to the history of some related stipulations, we have learned that no doctrine on economic compensation is adopted by administrative responsible institutions, and the rational extent is doubtful. After a systematic investigation, we may learn that the related legislation holds different positions, and there is no consistent conclusion about the nature of economic compensation. The recognition of the nature of the economic compensation has to be back to the logic deduction. The thesis intends to study the features from the natural relations between economic compensation and insurance against suspension of work and the function of economic compensation, holding that its nature is a social payment, and proposing some suggestions in terms of the recent perfecting of countermeasures and the outlook about it in the future.
Finally, the thesis makes a conclusion of the whole study.
引文
1 郑尚元主编：《劳动法学》,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第1页。
3 韩延斌：“贯彻实施劳动法工作情况综述”,最高人民法院民事审判庭：《民事审判指导与参考》2007年第4集,北京：法律出版社,2008年版,第58页。
3 按德国学界通说,劳动法可分为个别劳动法和集体劳动法(二分法),或再增加一类：劳动保护法(三分法)。
4 夏蕾：“无固定期限劳动合同解除制度研究”,吉林大学博士论文,2009年4月。
5 彭小坤：《劳动合同单方解除制度研究》,北京：法律出版社,2009年版。
6 李国庆：“解雇权限制研究”,华东政法大学博士论文,2010年5月。
7 常凯：“关于劳动合同立法的几个基本问题”,《当代法学》,2006年第6期,第31-34页。
8 常凯：“论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用”,《中国劳动》,2004年第12期,第4-7页。
9 常凯：“论劳动合同法的立法依据和法律定位”,《法学论坛》,2008年第2期,第5-14页。
10 董保华：“锦上添花抑或雪中送炭——析《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的基本定位”,《法商研究》,2006年第3期,第46-54页。
11 董保华、刘海燕：“解雇保护制度研究”,董保华主编：《劳动合同研究》,北京：中国劳动社会保障出版社,2005年版,第231-253页。
12 董保华：“论我国无固定期限劳动合同”,《法商研究》,2007年第6期,第53-61页。
13 王全兴：“就业权实现的劳动合同法保障——审视我国劳动合同立法的一种新视角”,《中州学刊》,2005年第6期,第76-79页。
14 王全兴：“《劳动合同法》实施后的劳动关系走向”,《深圳大学学报(人文社会科学版)》,2008年第3期,第67-72页。
15 王全兴：“劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题”,《法学》,2006年第9期,第19-28页。
16 Zollner:Arbeitsrecht,3. Aufl., s.234ff.转引自林更盛：“德国劳动契约终止制度之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,1989年5月,第65页。
17 本文所用特质,与特征为同一含义,由于学界对劳动关系特征的认识见解纷纭,不少见解尚待深化,基于本文主旨是以此作为正当性论证的基础,故用特质一词,而不纠缠于劳动关系的特征应如何归结。
18 贾俊玲主编：《劳动法学》,北京：北京大学出版社,2003年版,第5页。
19 关怀主编：《劳动法》,北京：中国人民大学出版社,2001年版,第15页。
20 郭捷主编：《劳动法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第7—8页。
21 王全兴：《劳动法》,北京：法律出版社,2008年版,第30页。
22 张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第202页。
23 [美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第252页。
24 [美]E·博登海默：前注23,第252--302页。
25 孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》,北京：中国检察出版社,1997年版,第403页。
26 张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社,2001年版,第254页。
27 孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,1999年第5期,第9页。
28 [美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海：上海三联书店,2002年版,第70页。
29 张文显：《当代西方法哲学》,长春：吉林大学出版社,1987年版,第182—184页；孙笑侠：前注26,第9—10页；卓泽渊：《法的价值论》,北京：法律出版社,1999年版,第502—503页；付子堂：“法律正义引论”,《河南省政法管理干部学院学报》,2001年第2期,第33页。卓泽渊教授和付子堂教授著述中还增加了根据法定权利或法律权利对待。
30 江帆：“经济法实质正义及其实现机制”,《环球法律评论》,2007年第6期,第57页。
31 薛克鹏：“经济法的实质正义观及其实现”,《北方法学》,2008年第1期,第102页。
40 黄程贯：《劳动法》,台北：空中大学,1997年版,第67—69页。
41 林更盛：“劳动契约之特征‘从属性’——评‘最高法院’八一年度台上字第三四七号判决”,林更盛：《劳动法案例研究(一)》,台北：翰芦图书出版有限公司,2002年版,第13—14页。
42 蓼沼谦一：“劳动法的对象——从属劳动论的检讨”,现代劳动法讲座1,综合劳动研究所,第78—82页。转引自刘志鹏：“论劳动基准法上之‘劳工’(以经理人为检讨重点)——评释台北‘地方法院’八十三年度劳诉字第四号判决”,刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》,台北：元照出版有限公司,2000年版,第8—9页。
43 和田肇：《劳动契约的法理》,有斐阁,1990年,第196页,转引自刘志鹏,前注42,第15页。
44 刘志鹏,前注42,第15—17页。相应内容也可参见邱骏彦：“劳动基准法上劳工之定义——台湾台中‘地方法院’七十五年度诉字第五0二六号判决评释”,“中华民国”劳动法学会：《劳动法裁判选辑(二)》,台北：元照出版公司,1999年版,第96—100页。
45 Grundkurs Arbeitsrecht, Abbo Junker, Rn.100转引自转引自洪莹容等：前注33,第52页。
46 李开国：《民法总则研究》,北京：法律出版社,2003年版,第30页。
47 《马克思恩格斯全集》,第23卷,北京：人民出版社,1972年版,第367页。
48 黄程贯：《劳动法》,台北：新学林出版股份有限公司,2009年版,第A-2页。
49 王泽鉴：《债法原理》(第一册),北京：中国政法大学出版社,2001年版,第132页。
50 [美]理查德·A·爱波斯坦：《简约法律的力量》,刘星译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第214页。
51 黄程贯,前注48,第A-2页。
52 黄越钦：《劳动法新论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第34页。其提出劳动力作为特殊商品还具有必须卖断的性质；劳动力往往是生活维持的惟一来源,因此与生存的关系密切；劳动力与劳动者人身不可分。
53 王全兴,前注21,第26—27页。
54 [美]约翰·巴德：《人性化的雇佣关系：效率、公平与发言权之间的关系》,解格先等译,北京：北京大学也版社,2007年版,第123页。
55 就业弹性系数是从业人数增长率与GDP增长率的比值,即GDP增长1个百分点带动就业增长的百分点。它反映了经济增长与劳动就业之间的关系,系数越大,经济增长吸收劳动力的能力就越强,反之则越弱。
56 吴越：“就业弹性系数的国际比较及其政策启示”,《商业时代》,2008年第5期,第11-12页。
57 [德]W·杜茨,前注38,第18页。
58 梁慧星：“从近代民法到现代民法”,梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷,北京：法律出版社,1997年版,第210页。
59 [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军译,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第210页。
60 马骏驹,刘卉：“论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发”,《法学评论》,2002年第1期,第32页。
61 梁慧星,前注58,第210页。
62 [日]星野英—：《民法劝学》,张立艳译,北京：北京大学出版社,2006年版,第110页。
63 [日]星野英—：《私法中的人》,王闯译,梁慧星主编：《民商法论从》第8卷,北京：法律出版社,1997年版,第184页。
64夏勇：《人权概念起源》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第4、176页。
65 李步云主编：《宪法比较研究》,北京：法律出版社,1998年版,第435—438页。
66 沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京：北京大学出版社,2002年版,第63页。
67 [日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,北京：生活·读书·新知三联书店,2003年版,第16-20页。
68 《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京：人民出版社,1972年版,第9页。
69 胡志强：《中国国际人权公约集》,北京：中国对外翻译出版公司,2004年版,第249-250页。若非特别说明,本文中国际人权公约的条文均引自本书。
70 [德]W·杜茨,前注39,第7页。
71 林更盛：“就劳请求权——评‘最高法院’八九年台上字第二二六七号判决”,林更盛,前注41,第77页。
72 郭捷主编,前注20,第8页；王全兴,前注21,第30页。
73 王泽鉴：“英国劳工法之特色、体系及法源理论”,王泽鉴：《民法学说与判例研究(2)》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第360页。
74 Wynes v. Southrepps Hall Broiler Farm Ltd.(1968)ITR 407(IT)per sir Dairmid Conroy, QC,at p.407.
74 吴育仁：“英国裁员解雇保护立法：理论、实际与冲击”,《劳资关系论丛》,1998年第8期,第37--42页。
76 Schaubeck:Bild und Recht des Menschen in der europaischen Sozialcharta,in Das Arbeitsrecht der Gegenwart (VI), S.73ff.转引自林更盛,前注16,第29页。
77 [德]梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2003年版,第409页。
78 黄程贯：“我国劳动法终止保护制度重新建构之研究”,我国台湾地区“行政院国家科学委员会”专题研究计划成果报告(精简版),2006年11月15日,第8页。
79 林更盛：“解雇之最后手段性——评台北‘地院’八六年度劳诉字第五四号、台湾士林‘地方法院’八七年度台上字第二十号、‘最高法院’于八十三年度台上字第二七六七号判决”,林更盛,前注41,第260页。
80 刘艾玉：《劳动社会学教程》,北京：北京大学出版社,2004年版,第178页。
81 黄程贯,前注78,第10页。
82 黄程贯：前注78,第10页。
83 《马克思恩格斯全集》,第23卷,北京：人民出版社,1972年版,第370页。
84 王全兴,前注21,第62页。
85 许建宇：“劳动权的界定”,《浙江社会科学》,2005年第2期,第60-62页。86 金英杰：“试论职业稳定权——兼谈瑞典劳动法对我国劳动权内涵的启示”,林嘉主编：《劳动法评论》(第一卷),
北京：中国人民大学出版社,2005年版,第163—182页。
87 J. Ester:Is There(or Should There Be) a Right to Work. Democracy and the Welfare State.ed A. Guttmann Princeton. Princeton University Press,1988. p.70.
88 [日]木下正义、小川贤一：《劳动法》,成文堂,1995年版。转引自冯彦君：“劳动权论略”,《社会科学战线》,2003年第1期,第168页。
89 [挪]A.艾德、[芬]C.克洛斯、[芬]A.罗萨斯主编：《经济、社会和文化权利教程》,中国人权研究会组织翻译,成都：四川出版集团、四川人民出版社,2004年版,第185、193页。
90 谢鹏程：《公民的基本权利》,北京：中国社会科学出版社,1999年版,第94页。
91 肖泽晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》,北京：科学出版社,2003年版,第239—240页。
92 中国人权研究会：“生存权和发展权是首要的基本人权”,《人民日报》,2005年6月27日,第9版。
93 [日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,北京：法律出版社,2001年版,第16页。
94 [日]沼田稻次郎：《团结权拥护论》,第102—103页。转引自常凯：“论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用”,《中国劳动》,2004年第12期,第5页。
95 佘云霞、王稀：《国际劳工标准》,北京：中国劳动社会保障出版社,2007年版,第7—8页。
96 [日]大须贺明,前注93,第222—223页。
97 郑尚元主编：前注1,第63页。
98 李永成：《经济法人本主义论》,北京：法律出版社,2006年版,第15—16页。
99 [挪]A.艾德、[芬]C.克洛斯、[芬]A.罗萨斯主编,前注89,第182页。
100 黄程贯：前注78,第10页。
101 J.Mainwaring, The International Labour Organization: A Canadian View,1986; K. Samson," Social Policy for a European Challenge,1994,p305-305转引自[挪]A.艾德、[芬]C.克洛斯、[芬]A.罗萨斯主编,前注89,第184页。
102 尤素芬：“台湾民营企业关厂问题之研究——关厂规范之法理基础探讨”,台湾文化大学劳工研究所硕士论文,2004年6月,第75页。
103 陈爱娥：“‘司法院大法官会议’解释中财产权概念之演变”,刘孔中、李建良：《宪法解释之理论与实务(上册)》,台北：“中央研究院”中山人文社会科学研究所,1998年版,第402页。
104 冯彦君：“劳动权的多重意蕴”,《当代法学》,2004年第2期,第41页。
105 李炳安：《劳动权论》,北京：人民法院出版社,2006年版,第31页。
106 王惠玲：“社会基本权与宪法上工作权之保障”,《劳动学报》,1992年1月第1期,第86页。
107 许建宇：“劳动权的位阶与权利(力)冲突”,《浙江大学学报(人文社科版》,2005年第1期,第168—176页。
108 冯彦君：“解释与适用——对我国劳动法第31条规定之检讨”,《吉林大学社会科学学报》,1999年第2期,第44页。
109 董保华：“论劳动合同法的立法宗旨”,《现代法学》,2007年第6期,第69—74页。
110 李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第250—263页。
111 [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析(上)》,蒋兆康译,北京：中国大百科全书出版社,1997版,第31页。
112 魏小兰：“论价值理性与工具理性”,《江西行政学院学报》,2004年第2期,第65页。
113 程延园：“劳动合同立法如何平衡劳动者与企业的权益”,《法学杂志》,2007年第3期,第36页。
114 黄程贯：前注78,第12页。
115 Zollner:Arbeitsrecht,3.Aufl.,S,235转引自林更盛：前注16,第27页。
116 有学者认为和谐权是第四代人权(徐显明：“和谐权也是基本人权”,《北京日报》,2009年8月3日,http://www.beijingdaily.com.cn/gdjc/200908/t20090803_533056.htm),笔者对此无从判断,但坚信和谐是法律秩序价值的重要体现。
117 刘艾玉,前注80,第178页。
118 黄程贯,前注78,第9页。
119 《马克思恩格斯选集》,第2卷,人民出版社,1972年版,第269页。
120 中共十六届四中全会把社会主义和谐社会清晰地界定为“民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”
121 黄程贯,前注78,第11页。
122 程延园：“政府在劳动关系中的角色思考”,《中国劳动保障报》,2002年12月10日,第3版。
123 常凯,前注8,第5页。
124 王伟：“日本战后雇用体系的终结——《关于雇用问题的政劳资协议》评析”,《日本学刊》,2003年第1期,第62、63页。
125 《马克思恩格斯选集》(第3卷),北京：人民出版社,1972年版,第508页。
126 黄越钦,前注52,第3页。
127 W. Wagner,Hellas,das Land und Volk der alten Griechen Verlag Otto Spamer 1900.转引自黄越钦：前注52,第3页。
127 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第377--378页。
129 黄越钦,前注52,第4—5页。
130 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》,北京：商务印书馆,1979年版,第275、286贞。
131 黄越钦,前注52,第5页。引文中如此,国内相应立法被译为：《普鲁士普通邦法》、《奥地利民法典》、《萨克森民法典》,经查证所述之奥国是指当时的奥地利帝国,但对于萨克森民法颁布时间,大陆学者一般写为1863年,对此笔者无力查证。
132 黄程贯,前注78,第4页。
133 陈继盛：“劳动关系之伦理与法理”,我国台湾地区“行政院劳工委员会劳资关系处”编印：《劳资关系论文集》,2003年12月,第3、4页。
134 Vgl. Kaiser. KJ 1976.60f.转引自黄程贯：“劳动法中关于劳动关系之本质的理论”,《政大法学评论》,1998年第59期,第229页。
135 黄越钦,前注52,第157页。
136 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》,朱岩译,北京：法律出版社,2003年版,第29页。
137 黄程贯：前注134,第230页。
138 [德]罗尔夫·克尼佩尔,前注136,第27页。
139 [德]W·杜茨,前注39,第4页。
140 [德]W·杜茨,前注39,第5页。
141 黄越钦,前注52,第156—157页。
142 [日]山川隆一：《雇用关系法(第3版)》,东京：新世社,2003年版,第253页。转引自王能君：“日本解雇保护制度”,台湾地区“行政院劳工委员会劳资关系处”：《九十四年度大量解雇劳工保护法制学术研讨会论文集》,台北,2005年7月22、29日,第173页。
143 刘贯学：《新中国劳动保障史话(1949-2003)》,北京：中国劳动社会保障出版社,2004年版,第3、4页。
144 中华人民共和国中央人民政府法制委员会编印：《中华人民共和国和中央人民政府政务院关于劳动就业问题的决定》,1952年版,第4--6页。该决定中也有部分程序性规定,为整体理解和便于表述,未将之分离出来而列于程序方面的规定。
145 《中华人民共和国法规选辑》,北京：法律出版社,1957年版,第751页。
146 《中央劳动法令汇编》,北京：人民出版社,1953年版,第1页。
147 刘贯学,前注143,第29、30页。
148 广西政府法治网：“国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定”,http://www.gx-law.gov.cn/news_show.asp?id=5465,2010年3、月14日访问。
149 上海市地方志办公室：“上海劳动志”,http://www.shtong.gov.cn/node2/node2245/node67474/node67479/node67513/node67523/userobjectlai64521.html,2010年3月14日访问。
150 Lawrence Blades:Employment at Will vs. Indivdual Freedom:On Limitng the Abusive Exercise of Employer Power, Columbia Law Review,vol.67.1967.p145.
151 [美]帕特利霞·H.威尔汉,塔拉·J.拉丁,诺曼·E.博威：《就业和员工权利》,杨恒达译,北京：北京大学出版社,2005年版,第55—57页。
152 [美]帕特利霞·H.威尔汉,塔拉·J.拉丁,诺曼·E.博威：前注151,第57、58页。
153 [美]雷蒙德·A·诺伊等：《人力资源管理：赢得竞争优势》,刘昕译,北京：中国人民大学出版社2001年版,第442页。
154 林晓云等：《美国劳动雇佣法》,北京：法律出版社,2007年版,第123页。
155 林晓云等,前注154,第137页。
156 林晓云等,前注154,第142—144页。
Richard Daglish:Avoiding the Legal Pitfall of Hiring and Firing,Jewelers'Circular-Keystone,vol.6.2000.p.306.
157 焦兴铠：“美国法上不当解雇之概念及其救济之道”,焦兴铠：《劳工法与劳工权利之保障：美国劳工法论文集(一)》,台北：月旦出版社股份有限公司,1995年版,第13—30页。大陆学者对此也有评介,董保华和刘海燕认为,美国司法判例确认了自由雇佣的三种例外：公共政策理论、默示性契约理论和公平诚信原则理论(董保华,刘海燕：前注11,第237-238页)：林晓云等认为其包括公共政策例外、明示合同限制、默示合同、承诺禁止反言和默示的诚信和公平交易承诺(林晓云等：前注154,第138—141,151—154页。)：彭小坤认为其包括：公共政策例外原则、明示合同原则、默示合同原则、承诺禁止反言原则和公平诚信原则(彭小坤：前注5,第52—55页)。
159 [美]帕特利霞·H.威尔汉,塔拉·J.拉丁,诺曼·E.博威,前注151,第34页。
160 焦兴铠,前注158,第9页。
161 [美]帕特利霞·H.威尔汉,塔拉·J.拉丁,诺曼·E.博威,前注151,第54页。
162 Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, and Lea S. VanderVelde, Employment Law, Hornbook Series, West Publishing Co.1994, P2.
163 Rafael Gely:Distilling The Essence Of Contract Terms:An Anti-Antiformalist Approach To Contract And Employment Law, Florida Law Review, vol.53, September 2001, p.669.
164 黄卉：“德国劳动法中的解雇保护制度”,《中外法学》,2007年第1期,第102页。
165 黄程贯,前注78,第37—43；林更盛,前注16,第31—38页。
166 关于这些法律的近些年来的修订时间,参见黄卉,前注164,相应注释。
167 BAG 1976.04.01 AP BGB § 138 Nr.34转引自陈彦良：“解雇保护制度体系之研析——兼论大量解雇劳工保护法”,《政大法学评论》,2007年第99期,第14页。
168 黄卉,前注164,第104页。
169 陈彦良,前注167,第14页。
170 黄卉,前注164,第104-105页。
171 [德] W·杜茨,前注39,第117页。
172 陈卫佐译注：《德国民法典(第2版)》,北京：法律出版社,2006年版,第232页。本文所引用的德国《民法典》相关条文,均出自本书,此后不再标明。
173 [德]W·杜茨,前注39,第149页。
174 [德]W·杜茨,前注39,第154页。
175 陈卫佐将之译为：《非全时工作和有期限的劳动合同法律》,陈卫佐译注,前注172,第236页。
176 《德国解雇保护法》的法律标题词义为“终止保护法”或者“退约保护法”,我国译者根据文本内容意译为“德国解雇保护法”。译文参见黄卉,前注164,第185—195页。本文所引用的德国《解雇保护法》相关条文,均出自本书,此后不再标明。
177 涉及《企业组织法》两个法条的意思：第95条涉及解雇时的选择标准应征得企业委员会同意,双方不能协商-致时,由调解组织裁决；第102条第2款第1句的期限为一星期。
178 陈彦良,前注167,第22页。
179 [德]W·杜茨,前注39,第121页。
180 [德]W·杜茨,前注39,第120页。
181 GK-Wolf, Grunds, Rz.30ff.转引自林更盛,前注16,第36页。
182 山西黑砖窑事件中,窑主限制窑工人身自由、强迫劳动,使之成为现代版的奴隶或奴工。吉林通钢在被兼并过程中引发了工人的强烈不满,兼并方派去的总经理被群殴身亡。河南开封农民工张海超为了推翻不是职业病的鉴定结论,万般无奈下只得自己主动到医院“开胸验肺”最终证成其尘肺病。
183 表中GDP和工资总额的数据均来自国家统计局：“2-1国内生产总值”和“4-22职工工资总额和指数”,《中国统计年鉴—2008)),http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm,所欠缺年份均为年鉴中缺少该年份工资总额统计数据,因而也就相应未列出该年份的GDP。
4 狄煌：“重新估算我国职工工资和劳动报酬占GDP比重”,《经济参考报》,2009年9月9日,第8版。
185 国家统计局：“按细行业分城镇单位就业人员平均劳动报酬(2007年)”,《中国统计年鉴—2008》,http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm,2010年3月20日访问。
186 佚名：“我市职工去年平均工资26985元”,《重庆晚报》,2009年4月21日,第03版。
187 人力资源和社会保障部、国家统计局：“2007年劳动和社会保障事业发展统计公报”,http://w1.mohrss.gov.cn/gb/zwxx/node 5436.htm,2010年3月20日访问。
188 国家统计局：“2008年末全国农民工总量为22542万人”,http://www.stats.gov.cn/tjfx/fxbg/t20090325 402547406.htm,2010年3月20日访问。
189 罗晟：“郑新立称收入分配调节方案己报国务院可能涉垄断行业”,http://finance.ifeng.com/news/20091022/1371430.shtml,2009年10月22日访问。
190 申剑丽：“收入分配改革报告：由公转私”,《21世纪经济报道》,2009年12月9日,第J05版。
191 金碚主编：《中国企业竞争力报告(2007)——盈利能力与竞争力》,北京：社会科学文献出版社,2007年版,第25页。
192 申剑丽,前注190,第J05版。
193 周小川：“在全球智库峰会上的讲话”,中国人民银行网站,http://test.pbc.gov.cn/publish/hanglingdao/2950/2009/20091126162540414362513/20091126162540414362513_.html,2009年7月3日访问。
194 2003—2009年数据来源于该年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》：国家人力资源和社会保障部网站,http://w1.mohrss.gov.cn/gb/zwxx/node 5436.htm,92010年8月20日访问。
195 图表2—2、2—3中2000—2009年数据来源于该年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》：国家人力资源和社会保障部网站,http://wl.mohrss.gov.cn/gb/zwxx/node_5436.htm,各项统计数据均未包括港澳台地区,立案数及其涉及劳动者人数均未包括案外调解,2002—2005年未公布案外调解数。
196 吉达珠：“劳动争议处理机制实证研究”,西南政法大学博士论文,2006年9月,第7页。
197 王俊秀、杨宜音、陈午晴：“中国社会心态调查报告”,《民主与科学》,2007年第2期,第42—43页。
198 佚名：“2005年全国劳动争议案件处理情况”,劳动和社会保障部网站,http://www.molss.gov.cn/gb/ywzn/2006-06/08/content_119054.htm,2006年6月8日访问。
199 佚名,前注198。
200 天府热线http://news.tfol.com/10026/12775/12776/2009/6/10/10765897.shtml,2009年6月10日访问。
201 于海珍：“天津市劳动仲裁成功率高劳动者胜诉超九成”,天津热线：http://news.online.tj.cn/news/citynews/2009/121/09121151714CJ32C091201151714IIF.html,2009年12月1日访问。
202 数据来源于国家统计局人口和就业统计司、劳动和社会保障部规划财务司：《中国劳动统计年鉴——2005》,北京：中国统计出版社,2005年版,第524页。
203 李明三：“中国劳资关系低水平稳定”,《21世纪经济报道》,2009年1月8日,第J06版。
204 [美]理查德·A·波斯纳,前注111,第430页。
205 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第62页。
206 邹庭云：“全球化背景下日本劳动基准法体系的调整方向及机制”,中国法学会社会法学研究会、西北政法大学主
办：《中国法学会社会法研究会2009年年会论文集(下)》,西安,2009年8月,第563页。
207 [美]卡尔戴格勒：《一个民族的足迹》,王尚胜等译,沈阳：辽宁大学出版社,1991年版,第17页。
208 朱永涛：《新大陆新文化——美国文化历程》,沈阳：辽宁大学出版社,1996年版,第29页。
209 李信主编：《中西方文化比较概论》,北京：航空工业出版社,2003年版,第97页。对于中华民族重稳求安的性格,得到文化学者们的认同,但其成因则众说不一：农耕文明、家庭观念、儒家思想等。
210 佚名：“专家指中国时速350公里高铁成本偏高铁道部否认”,中新网,http://www.chinanews.com.cn/cj/news/2010/03-02/2145945.shtml,2010年3月2日访问。
211 叶飞文：“中国劳动力比较优势及其走向”,《中国劳动》,2005年第2期,第27页。
212 朱立毅、何宗渝：“让城市的阳光同样温暖——郗杰英委员谈新生代农民工”,新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2010-03/01/content_13076291.htm,2010年3月1日访问。
213 [美]理查德·A·波斯纳：《超越法律》,苏力译,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第356页。
214 Rther,NJW1998,1435.转引自林佳和：“德国劳动法制之最新发展趋势：2000-2007”,《各国劳动法制之最新发展趋势：2000-2007学术研讨会论文与会议手册》,“行政院劳委会”、台湾劳动法学会,2008年5月,第3页。
215 董保华：前注10,第51页。董保华教授在论述“严进严出”时,除解雇保护制度外,还涉及定期劳动合同终止与不定期劳动合同解除之间的协调问题,并认为替代性最强的劳动者会受到损害,笔者对其的认识请参见本文劳动合同期限部分,于此不赘。
216 李国庆：前注6,第60页。
217 刘彩凤：《(劳动合同法>对我国企业解雇成本与雇佣行为的影响——来自企业态度的问卷调查》,载《经济管理》2008年第21-22期。
218 刘素英：“关于政策管制的新思考”,《南京理工大学学报(社会科学版)》2010年6月第3期,第88页。
219 OECD:Flexibility in the Labour Market:The Current Debate, A Technical Report, Paris:OECD.1986. pp.109 —111.
220 ibid.p.123.
221 OECD:Employment Outlook 1999, Paris:OECD.1999. pp.48-132.
222 M. Brodsky:Labor market flexibility:a changing international perspective, Monthly Labor Review,1994, Nov, vol.117, no.11. p.56.
223 [德]伍尔利希·贝克：《全球化危机——全球化的形成、风险与机会》,孙治本译,台北：台湾商务出版社,1999年版,第80页。
224 王全兴,前注21,第2页。
225 渠涛编译：《最新日本民法》,北京：法律出版社,2006年版,第136页。本文日本民法典的规定均引自本书,此后不再注明。
226 史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第312页。
227 史尚宽,前注226,第312-314页。
228 吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,北京：法律出版社,2002年版,第96页。
229 黄越钦：前注52,第6页。
230 吴兆祥、石佳友、孙淑妍译,前注228,第4页。
231 台湾地区台北“地方法院”96年度劳诉字229号判决。
232 林更盛：“解雇之最后手段性——评台北地院八六年度劳诉字第五四号、台湾士林“地方法院”八七年度台上字第二十号、最高法院于八十三年度台上字第二七六七号判决”,林更盛：前注41,第261页。
233 范剑虹：“德国法中的比例原则的内涵、渊源、适用与借鉴”,《浙江大学学报(人文社科版)》,2000年第5期。
234 MunchKomm/Roth(3.Aufl.), §242 BGB RdNr 409; Soergel/Teichmann(12.Aufl), §242 BGB RdNr 306; Palandt/Heinrichs(54.Aufl.), §242 BGB RdNr 54; Jauernig/Vollkommer(7. Aufl.), §242 BGB Ⅲ 2 b cc); Staudinger/J.Schmidt(12. Aufl.), § 242 BGB RdNr 683,685.
235 林更盛：“论广义比例原则在解雇法上之适用”,《中原财经法学》,2000年第5期,第73页。
236 谢世宪：“论公法上之比例原则”,城仲模主编：《行政法之一般原则》,台北：三民书局1999年版,第126页。
237 刘素吟：“解雇法上相当性原则之适用”,《中国法学会社会法学研究会2007年年会论文集——和谐社会建设与社会法保障》,第689—690页。
238 林更盛,前注235,第59—60页。
239 林更盛：“解雇之最后手段性——评台北‘地院’八六年度劳诉字第五四号、台湾士林‘地方法院’八七年度台上字第二十号、‘最高法院’于八十三年度台上字第二七六七号判决”,林更盛：前注41,第265页。
240 刘素吟,前注237,第695—697页。
241 林更盛：前注235,第72页。
242 Kunz, Das Allgemeine UbermaBverbot im burglichen Recht und seine Auswirkungen auf das＞＞uberbetriebene Anlocken ＜＜im Wettbewerbsrecht, S.37.
243 Jauernig/Vollkommer(7.Aufl.), §242 BGB, Ⅲ 2 b cc); MunchKomm/Roth(3. Aufl.), § 242 BGB RdNr 409; Palandt/ Heirichs(54. Aufl.),§242 BGB RdNr 53 f; Staudinger/J. Schmidt(12. Aufl.), §242 BGB RdNr 683 ff.
244 MunchKomm/Roth(3. Aufl.), § 242 BGB RdNr 409; Soergel/Teichmann(12.Aufl), §242 BGB RdNr 306; Palandt/ Heirichs(54. Aufl.), §242 BGB RdNr 54; Jauernig/Vollkommer(7. Aufl.), §242 BGB, Ⅲ 2 b cc); Staudinger/J. Schmidt(12. Aufl.), §242 BGB RdNr 683,685.
245 Ahnlich, Preis, Prinzipien des K. ndigungsrechts bei Arbeitsverhaltnissen, S.295;惟氏认为于此并无另行援用广义比例原则之必要(原作者注)。
246 林更盛：前注235,第67页。
247 黄程贯：前注40,第486页。
248 BAG 30.5.1978, BAGE 30,309.
248 林更盛：前注235,第68页。
250 王能君：“日本‘解雇权滥用法理’与‘整理解雇法理’”,台湾劳动法学会：《台湾劳动法学会学报第三期——大量解雇劳工保护法制之研究》,台北：新学林出版股份有限公司,2004年版,第57—59页。
251 王能君,前注250,第49、51页。
252 陈金泉：“裁员解雇实务法律问题初探”,《律师杂志》,2003年第282期,第75页。
253 黄程贯,前注48,第A-156页。
254 黄程贯,前注48,第A-95页。
255 黄越钦,前注52,第183页。
256 黄程贯：“企业惩罚权”,《台湾社会研究季刊》,1989年第3、4期,第9页。
257 陈建文：“企业惩戒”,台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》,台北：新学林出版股份有限公司,2005年版,第352页。
258 黄程贯,前注48,第A95页。
259 陈建文,前注257,第352页。
260 同上注。
261 周兆昱：“劳动关系中雇主惩戒权行使界限之研究”,台湾文化大学硕士论文,1998年5月,第21页。
262 陈建文,前注257,第352-352页。
263 黄程贯,前注256,第13—14、15、20、21页。
264 我国台湾地区“最高法院”82年度台上字第1786号判决。
265 陈建文,前注257,第356页。
266 板田重雄等：《现代劳动法(二)》,有斐阁,1988年版,第67页,转引自刘金城：“劳动契约终止问题之研究”,台湾文化大学劳工研究所硕士论文,1989年5月,第22页。
267 吕荣海：《劳基法实用1》,台北：蔚理出版社,2002年版,第111-113页。
268 我国台湾地区台北“地方法院”90年度劳小上字第13号判决。
269 黄程贯,前注256,第20—21页。
270 林更盛：“劳动法上的一般平等待遇原则”,林更盛,前注41,第115页。
271 [德]W·杜茨,前注39,第154页。
ACAS:Disputes and discipline, http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=1439,2010年8月3日访问。
272 [美]雷蒙德·A·诺伊等,前注153,第445-446页。
274 彭小坤,前注5,第89页。
275 [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞：《德国民商法导论》,楚建译,北京：中国大百科全书出版社1996年版,第358页。
276 Vgl. insb. BAG, EzA Nr.22 und 24 zu Art.9 GG Arbeitskampf.
277 黄程贯,前注78,第24—25页。
278 林更盛,前注235,第13页。
279 BAG 30.5.1978,BAGE 30,309 (313f), aus Ⅲ 2 b) der Gr.nde.
280 BAG 17.3.1988, NJW 1989, S.261(264), aus Ⅱ 8 der Gr.nde.
281 BAG 28.4.1982, BB 1983, S.1413,2. LS.
282 BAG 27.9.1984, NZA 1985,S.455,1.LS.
283 BAG 30.5.1978,BAGE 30,309,2.LS.
284 郑爱青：“法国劳动合同立法的启示”,《法学杂志》2002年第5期,第72页。
285 郑爱青：“法国劳动法典有关劳动合同的订立和解除的规定”,中国人大,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2006-03/20/content 347914.htm,2010年3月2日访问。
286 彭小坤,前注5,第66—77页。
287 王能君：前注142,第170—171、172、173页。
288 王能君,同上,第172页。
289 王益英主编,《外国劳动法和社会保障法》,北京：中国人民大学出版社,2001年版,第38页。
290 甘勇译：《劳动法》(最新不列颠法律袖珍读本),武汉：武汉大学出版社,2003年版,第89页。
291 彭小坤,前注5,第61-62页。
292 Alison Bone、Marnah Surff:Essential Employment Law(影印本),武汉:武汉大学出版社,2005年,第141-146页。
293 蒋璐宇译：《俄罗斯联邦劳动法典》,北京：北京大学出版社,2009年版,第57-58页。本文所引述的《俄罗斯劳动法典》相关条文均出自本书,此后不再注明。
294 信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》,北京：法律出版社,2007年版,第140页。
295 李政辉：《合同法定解除原因研究》,北京：中国检察出版社2006年版,第10页。
296 《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效,劳动者己付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
297 宋季芸：“解雇事由之研究——台湾与美国的比较”,中原大学财经法律学系研究所硕士论文,2006年7月,第89页。
298 林丰宾：《劳动基准法论》,台北：三民书局股份有限公司2000年版,第99页。
209 黄剑青：《劳动基准法详解》,台北：三民书局,1993年版,第142—143页。
210 王泽鉴：《民法总则》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第482--483页。
211 尹田：《法国现代合同法》,北京：法律出版社,1995年版,第227页。
2 李永军：《合同法》,北京：法律出版社,2004年版,第406页。
303 姜颖：《劳动合同法论》,北京：法律出版社2006年版,第234页。
304 全国人大常委会法律工作委员会行政法室：《劳动合同法(草案)参考》,北京：中国民主出版社2006年版,第252页。
305 有泉亨：《劳动基准法》,有斐阁,1963年11月,第145页以下。转引自王能君,前注142,第173页。
5 贾俊玲主编,前注18,第107页。
7 王全兴,前注21,第176页。
8 信春鹰主编,前注294,第138页。
9 姜颖：《劳动合同法论》,北京：法律出版社,2006年版,第227页。
310 台湾地区“最高法院”96年度台上字631号判决。
311 王全兴,前注21,第139页。
312 刘志鹏：“试用期间”,台湾劳动法学会编,前注257,第84页。
313 邱骏彦：“试用期间之法律关系”,《台湾本土法学》,2006年第79期,第71页。
314 刘志鹏：“论试用期间”,刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》,台北：元照也版有限公司2000年版,第46—53页；邱骏彦：“劳动契约订定阶段之相关法律问题”,《华岗法粹》,2003年第30期,第126-137页。
315 刘志鹏,前注312,第88—90页。
316 高圣平：“用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法(草案)》的相关条款”,《法学》,2007年第1期,第154页。
317 王能君,工作规则,台湾劳动法学会编,前注257,第335页。
318 李国庆,前注6,第75-76页。
319 《劳动法》第4条已有义务含义,该条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
320 王益英主编,前注289,第435页。
321 高圣平,前注316,第158页。
2 蒋大兴：“企业内部处罚性自治规则及其法律调整机制”,《法学研究》,1998年第3期,第99页。
323 黄程贯,前注78,第25页。
324 周宝妹：《劳动法要论》,北京：群众出版社,2006年版,第130页；姜颖,前注309,第232—233页；郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》,北京：中国政法大学出版社,2008年版,第266—267页。
5 冯涛等：《劳动合同法研究》,北京：中国检察出版社,2008年版,第200页。
326 黄卉,前注164,第102页。
327 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》,北京：法律出版社,2003年版,第220页。
328 李国庆,前注6,第78页。
329 林更盛,前注16,第67—75页。
330 郑爱青,前注284,第72页。
331 所谓union shop,系指所雇用的劳工中,有末加入该工会者以及丧失该工会会员身分者,雇主在团体协约上负有解雇该劳工的义务之制度。
332 菅野和夫：《劳働法(第7版)》,弘文堂,2005年4月,第422页。转引自王能君,前注142,第172页。
333 谢德成、穆随心：“英国劳动法限制解雇制度”,《中国劳动》,2005年第6期,第29页。
4 董保华：“劳动法律与人力资源管理的和谐共存”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2008年第4期,第44页。
335 吴元元：《劳动契约安排的制度逻辑——无固定期限劳动合同的法律经济学重读》,《现代法学》,2009年第1期,第48—49页。
336 台湾地区“立法院”：《劳动基准法案(上册)》,第174、370页；类似见解,下册,第944页。转引自林更盛：“作为解雇事由之‘劳工确不能胜任工作’——评‘最高法院’之相关见解”,林更盛,前注41,第225页。
337 吴元元,前注335,第49页。
338 刘志鹏：“论‘劳工确不能胜任工作’——‘最高法院’八十四年度台上字第六七三号判决评释”,台湾劳动法学会编：《劳动法裁判选辑(二)》,台北：元照出版公司,1998年版,第268页。
339 李国庆,前注6,第81页。
340 黄程贯,前注48,第A—177页。另可参见林更盛：“解雇之最后手段性”,前注235,第276-277页。
341 台湾地区台北“地方法院”九十三年度劳动诉字四0判决。
342 王全兴,前注21,第178页。相似表述亦可参见：郭捷主编,前注20,第151页；信春鹰主编,前注294,第143页。
343 郑尚元,前注324,第270页。
344 郭捷,前注20,第145页。另可参见贾俊玲,前注18,第59、104页；
345 李国庆,前注6,第79页。
346 广州市中级人民法院民一庭：“解除劳动合同纠纷的若干问题”,福州市中级人民法院、中国人民大学法学院、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所主办：《全国部分城市劳动争议审判实务研讨会参会论文汇编：劳动法理论与审判实务》,2005年6月,第92页。
347 学界另有观点认为,我国劳动合同变更的法定情形有两种：一是双方协商变更,二是单方变更,即《劳动合同法》第40条第(一)、(二)项规定的情形。参见侯玲玲：“金融危机下的劳动合同变更问题研究”,南京大学法学院、中国社会法学会主办：《“金融危机与劳动法的实施”学术研讨会论文集》,2009年7月,第139-140页。
348 台湾地区“内政部”1985年9月5日台内劳字第328433号函。
349 王能君：“日本调职法理之概要”,2007年10月8日劳工法专题上课资料,第1、2页。
350 王能君：“台湾工作规则法理”,台湾政治大学法学院、台湾“行政院劳工委员会”主办：《“两岸劳动法学术暨实务界交流：劳动者之个别保障与集体形成”学术研讨会论文集》,2006年5月4—5日。
351 [德]W·杜茨,前注39,第159页。
352 [德]W·杜茨,前注39,第158页。
353 刘志军：“浅议德国劳动法上的变更性解雇”,《广西政法管理干部学院学报》,2009年第6期,第96页。
354 林更盛,前注16,第77页。
355 林更盛,前注16,第76、78页。
356 郑尚元,前注324,第301页。
7 林更盛：“劳动基准法第十六条第三项之研究”,《中原财经法学》,1996年第2期,第1—2页。
8 林更盛：“资遣解雇”,台湾劳动法学会编,前注257,第257页。
9 林更盛：前注357,第6、7页。
360 甘勇译,前注290,第89页。
361 [加]A.E.奥斯特、L.夏莱特：《雇用合同》,王南译,北京：中国对外翻译出版公司,1995年版,第105-106页。
362 郑尚元,前注324,第301页。
363 姜颖,前注309,第249页。
364 周兆昱：“开放定期劳动契约之法理与实务”,台湾政治大学法学院劳动法与社会法研究中心、台湾劳动法学会主办：《两岸劳动法学术研讨会：劳动契约法律化——台湾劳动基准法与大陆劳动合同法之同步观察论文集》,2010年5月26—27日,第160页。
365 杨淑婷：“德国部分工时及定期法之定期法相关条文中译”, 杨淑婷：“定期劳动契约之研究”,台湾政治大学法律学系硕士论文,2004年1月,附录第39-41页。
366 熊晖、杨惠：“我国劳动合同期限制度的缺失与重构——兼评《劳动合同法》相关规定”,《西南民族大学学报(人文社科版)》,2007年第7期,第93页。
367 EU:Fixed-term Work Directive(1999/70/EC), Official Journal of the European Communities,10.7.1999.
368 林更盛：前注16,第9—16页。
369 何鲁丽：“全国人大常委会执法检查组关于检查<劳动法>实施情况的报告——2005年12月28日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上”,http://www.labomet.cn/ArticleShow.asp?ArticleID=616,2006年11月28日发布,2010年3月20日访问。
370 全国人大常委会法制工作委员会行政法室：“劳动合同制度实施情况及劳动合同法需要解决的几个问题”,《劳动合同法(草案)参考》,北京：中国民主法制出版社,2006年版,第89页。
371 《中国劳动》编辑部：“劳动合同立法专题：论劳动合同期限之编者按”,《中国劳动》,2006年第2期,第15页。
372 王洪：《合同形式研究》,北京：法律出版社,2005年版,第39、91页。
373 [德]海因克茨：《欧洲合同法》,周忠海译,北京：法律出版社,2001年版,第132页。
374 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社2000年版,第473—474页。
375 刘俊、熊晖：“国外劳动合同立法的经验与借鉴”,《法制日报》,2007—08—19,第8版。
376 林嘉、邓娟：“金融危机下的经济性裁员问题研究”,“金融危机与劳动法的实施”学术研讨会论文集,2009年,第21页。台湾地区也有学者认为,大量解雇保护立法所处理的问题,本质上系经营组织变动所引发的“劳动保护”问题,该等保护立法之核心议题,即如何确保劳工工作职位问题,以及劳工既有的劳动权益累积如何确保的问题。见林佳和：“大量解雇劳工保护的法政策选择”,大量解雇劳工保护法研讨会,台湾地区劳工阵线协会主办,台北,2003年11月,第9页。
377 从公、私益保障的角度检视,公益与私益其实并非完全互斥的两个概念,而是相互转换的,甚至应当说公共的利益包含了个别的利益,而个别的利益亦属于公共利益的重要部分。所以,尽管裁员保护法带有劳动市场法的性质,但其通过程序与实体的规范迫使雇主依法履行解雇后的劳动债务,也就籍此实现了对个别劳工生存权及工作权的基本保障。
378 杨通轩：“论大量解雇劳工保护法之实施检讨与重设计”,“行政院劳工委员会劳资关系处”编印,前注142,第80页。杨通轩：“大量解雇劳工保护法相关法律问题研究”,《法律杂志》2003年第3期,第38页。
379 季卫东：《法律程序的意义》,北京：中国法制出版社,2004年版,第59页。
380 林柏志：“我国大量解雇劳工保护法之研究”,台湾政治大学法律学系硕士论文,2005年7月。
381 Richard Hyman:《比较工会运动》,许继峰、吴育仁译,台北：韦伯文化公司,2004,年版,第11页。
382 林佳和：“自由、管制与协商的辨证——台湾地区<大量解雇劳工保护法)的法政策选择分析”,林嘉主编：《社会法评论》(第二卷),北京：中国人民大学出版社,2007年版,第272—299页。
383 国际劳工组织网站：http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C158 & hdrof f=1 & lang=EN,访问时间：2010年1月12日。
384 [英]凯瑟琳.巴纳德著：《欧盟劳动法》,付欣译,北京：中国法制出版社,2005年版,第527页。
385 吴育仁：“经济解雇与工作保障平衡的政策机制”,《理论与政策》,1999年第50期,第107页。
386 吴育仁,前注385,第106页。
387 李国庆,前注6,第105页。
388 冯彦君：“我国劳动合同立法应正确处理三大关系”,《当代法学》,2006年第6期,第26页。
9 法治斌、董保诚：《中华民国宪法》,空中大学,修订三版,2001年3月,第171页。
0 许宗力,司法院大法官会议释字第584号解释协同意见书,转引自林柏志,前注380。
391 德国法中没有类似于中国《劳动合同法》第41条第3款的规定,即使用人单位在辞退劳动者以后经济状况转好,也没有再次雇佣或者优先录用被辞退劳动者的义务。(见[德]沃尔大冈·多依普勒,王倩：“金融危机中避免失业减少裁员之策——德国的对策”,《中国劳动关系学院学报》,2009年第6期,第66页。)
400 吴育仁：前注75,第33-66页。
401 Provincial Insurance pic v. Loxley (1990) EAT161/90.
402 。比如在Nelson v BBC一案中,BBC加勒比海的一个新闻制作人依据附有弹性条款的劳动合同工作,合同规定他应当依据BBC的时间、方法、地点需要而工作。当加勒比海新闻工作结束时,他拒绝BBC的职务调动,法院就判决他的解雇不是因裁员而解雇,而是因拒绝工作调动而解雇。见1977ICR 647.
408 O'Loughlin v.FitzDatick & Son(Contractor)Ltd.(1976)IRLR 39.
409 Dutton v Hawker Siddeley Aviation Ltd.(1978)IRLR 390.
410 Morgantie Crucible Ltd v. Street(1972)ICR110.
Commission for European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland[1994]ICR 664.
412 最初确立“四要件”的判例是大村野上事件,参见长崎地方法院昭和50年(1975年)12月24日判决,载《劳动判例》第242期,第14页。
413 本部分内容参见王能君：“日本‘解雇权滥用法理’与‘整理解雇法理’”,台湾劳动法学会,前注250,第43-67页；战东升：“日本法上的解雇制度研究”,山东大学硕士学位论文,2009年3月,第40-44页。
414 见大村野上事件,参见长崎地方法院昭和50年(1975年)12月24日判决,《劳动判例》第242期,第14页。
415 东京大学劳働法研究会编：《注积劳働基准法(上卷)》,东京：有斐阁,2003年3月版,第332页。
416 插山川隆一：《雇用関保法(第3版)》,东京：新世社,2003年10月版,第256页。
417 参见日立メ デ ィ コ事件·最高裁第一小法庭昭和61(1986)年12月4日判泱,《判例时报》1221号第134页。
418 三洋电机事件·大阪地裁平成3(1991)年10月22日判决,《劳働判例》595号,第91页。
419 东京大学劳働法研究会编：《注积劳働基准法(上卷)》,东京：有斐阁,2003年3月版,第332页。
420 菅野和夫：《劳动法(第7版)》,东京：弘文堂,2005年4月版,第431页。
421 东京大学劳働法研究会编：《注积劳働基准法(上卷)》,东京：有斐阁,2003年3月版,第333页。
422 中町诚、加茂善仁：《解雇·退职》,东京：中央经济社,2003年第2版,第209页。
424 李玉春：“解雇保护程序规范之研究”,台湾劳动法学会,前注250,第161-199页。
427 《劳动法》27条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员”。
428 《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。
429 张在范：“劳资协商的引入与我国经济性裁员法律制度的重塑”,《江苏社会科学》,2009年第2期,第122-125页。
430 Achim Seifert & Elke Funken-Hotzel, Wrongful Dismissals in The Federal Republic Of Germany, Comparative Labor Law and Policy Journal, vol25,2004, p492.
1 蔡金荣：“走向独立社团——中国工会发展之进路选择”,《行政法学研究》,2009年第3期,第69页。
2 赵茜：“对金融危机下企业经济性裁员的法律规范研究”,《法制与社会》,2009年第11期,第127负。
423 郭玲惠：“大量解雇劳工保护法制这初探——兼简介德国之大量解雇劳工保护”,台湾劳动法学会,前注250,第1-42页。
434 唐礼武：“新《劳动合同法》的消极效应与政府管制的限度”,《中国市场》,2008年第3期,第58页。
435 企业申请“缩短工时补贴”的条件是：第一,工作量的减少需要达到一定的严重程度；第二,工作量的减少是因为整个经济形势或者不可抗力引起的,单纯的企业经营困难导致的工作量减少得不到补贴；第三,工作量的减少必须是暂时性的；第四,缩短工时不可避免。
436 [德]沃尔夫冈·多依普勒,王倩：“金融危机中避免失业减少裁员之策——德国的对策”,《中国劳动关系学院学报》,2009年第6期,第64页。
437 董保华、于海红：“劳动合同经济补偿金研究”,董保华主编,前注11,第272页。
438 郑尚元,前注324,第306页。
439 郑尚元,前注324,第309页、第312页。
440 费安玲等译：《意大利民法典》,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第496页。下文所引用的《意大利民法典》之法条,均出于本书,不再标明。
1 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》,北京：中国人民大学出版社,2001年版,第206页。
442 《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的：(六)依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。”
3 王益英主编,前注289,第39页。
444 《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
445 基于劳动法中保护劳工之基本原则,于下位阶之法源内容较上位阶者对劳工更为有利时,则应优先适用下位阶之法源,此原则又称为“有利劳工原则”或“利益劳工原则”。(黄程贯,前注48,第12页。)
446 《劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。对之规定的歧义,有学者作出了解读(参见黄振东：“《劳动合同法》实施后的新问题”,《法律适用》,2008年第4期)。以笔者理解,当劳动部门责令支付50%-100%的赔偿金而当事人不服时,此为行政争议而非劳动争议,由于有“劳动部门未责令支付”为前提,劳动者极有可能得不到该赔偿,故本条不能理解为对《经济补偿办法》规定的额外经济补偿金的替代。
447 栗占荣：“经济补偿金：无固定期限劳动合同的法律问题”,《广西青年干部学院学报》,2001年第3期,第62、63页。
448 王全兴：《劳动法(第二版)》,北京：法律出版社,2004年版,第153、154页。王教授观点或许有所转变,在其《劳动法(第三版)》(北京：法律出版社,2008年版)中未见类似表述。
449 杜波：《劳动合同研究与实践》,北京：煤炭工业出版社,2003年版,第150页。
450 很多著述论及法定违约金说时,均指该说为付静坤所提出(付静坤：“劳动合同解约金问题研究”,《现代法学》,
457 董保华、于海红,前注437,第271页。
458 董保华：“劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建”,《河北法学》,2008年第5期,第44—45页。
459 冯彦君：“劳动合同解除中的‘三金’适用——兼论我国《劳动合同法》的立法态度”,《当代法学》,2006年第5期,第76、77页。
460 付静坤,前注450,第39页。
461 黄程贯,前注40,第489页。
462 林丰宾,前注298,第125页。
463 黄越钦：前注52,第158页。
464 林更盛：“劳动契约”,台湾劳动法学会编,前注257,第244页。
465 黄程贯,前注48,第A-225页。
466 郭明政：《社会安全制度与社会法》,作者自版,2002年二刷,第81页。
467 冯彦君,前注459,第76页。
468 林嘉、杨飞,前注452,第17页。
469 吴姿慧：“我国资遣费给付制度之检讨——以德国《劳动契约终止保护法》与《企业组织法》之规定为参照”,《中原财经法学》,2005年第15期,第312页。
470 冯彦君,前注459,第75、76页。
471 董保华、于海红,前注437,第271页
472 林嘉、杨飞,前注451,第17页。
473 信春鹰主编,前注294,第173-174页。
474 1980年7月26日国务院《中外合资经营企业劳动管理规定》(后被原劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》所取代)第4条：“合营企业对于因生产、技术条件发生变化而多余的职工,经过培训不能适应要求、也不宜改调其他工种的职工,可以解雇；但是必须按照劳动合同规定,由企业给予补偿。”
1 王全兴,前注21,第183页。
482 信春鹰主编,前注294,第173—174页。
483 国际劳工组织网站：http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C158&hdrof f=1&lang=EN,2010年8月3日访问。
484 郭明政：《社会安全制度与社会法》,台北：翰芦图书出版有限责任公司,1997年版,第81-82页。
485 《经济补偿办法》第6条规定：劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
486 林嘉、杨飞,前注451,第18页。
487 李坤刚：“劳动合同经济补偿金的功能、性质和制度完善”,《阅江学刊》,2009年第2期,第86、87页。
488 黄程贯：前注48,第A-225页。
489 林丰宾,前注298,第125—126页。
490 贾俊玲主编,前注18,第238页。另可参见：郭捷主编,前注20,第255—256页；王全兴,前注21,第375页。
491 杨燕绥主编：《劳动和社会保障法》,北京：中国劳动社会保障出版社,2005年版,第200页。
Callum Campbell:Labor & Employment 2006, Law Business Research Ltd,2006, p82.
493 《巴林劳工法》第111条规定：“对社会保险法条款不适用的各种工人,有关雇主得在终止雇佣时,应就其雇佣期付给工人离职费。工人离职费,在头三年服务中,每一年以十五天工资为基础计算：以后每十年,以一个月工资为基础计算。……如果这样的工人自己终止雇佣合同,他的服务期限超过连续三年,但不超过五年,他有权支领三分之一的离职费；如果他完成了五年服务后才辞职,他有权支领全部离职费。(国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》,北京：劳动出版社,1981年版,第103页。)
494 叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》,北京：北京大学出版社2007年版,第203页。
495 侯国跃：《契约附随义务研究》,北京：法律出版社,2007年版,第188—192页。
496 沈宗灵：《现代西方法理学》,北京：北京大学出版社,1992年版,第306页。
497 冯彦君,前注388,第25页。
498 郑尚元,前注324,第308页。
499 林嘉、杨飞,前注451,第23页。
500 史尚宽：《债法总论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第531页。
1 董保华：“中国劳动基准法的目标选择”,《法学》,2007年第1期,第57页。
2 董保华、于海红,前注437,第274-276页。
503 黄程贯,前注48,第A-225页。
504 《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
505 谢增毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”,《法学杂志》,2007年第6期,第61页。
506 同上,第61—62页。
507 Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, ElaineW. Shoben, Emp loyment Law, West,2005, p.777.
509 吴姿慧,前注469,第21-22页。
508 ibid. pp.818-819.
510 Vgl. BAG 16.5.1984, SAE 1985, S.345 mit krit. Anm. v. Maydell=AuR1985, S.399 mit Anm. Reinecke; BAG 9.11.
1988, AP KSchG 1969 § 10 Nr.6mit zust. Anm. Brackmann; HK-KSchG/Neef § 10 Rn.33, Stahlhacke/Vossen/Preis, KSchG, Rn.1220.
511 Vgl. BAG 25.6.1987, NZA 1988, S.466.
512 v.Hovninsen-Huene/Linck. KSchG § 9 Rn.6.
513 Biehl, KSchG-Kommentar § 10 Rn.16 ff
514 Vgl. BAG 15.2.1973, AP KSchG § 9 Nr.2; Lowisch, KSchG Rn.11.
515 李国庆,前注6,第130页。
516 李国庆,前注6,第132页。
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