国际投资中的国有化法律问题研究
摘要
国际投资中的国有化法律问题由来已久,在不同的时代背景下又呈现出不同的特点。本文从完善我国海外投资法律保护体系的角度出发,对国际投资中的国有化法律问题的基本理论及其新发展进行了考察,并进一步分析了间接征收与金融危机背景下的国有化呈现出的新趋势。
本文第一章主要论述传统国有化的一般性理论,围绕国有化的基本法律概念、合理性理论、合法性理论以及法律要件等几个方面,对传统国有化中的重要理论和关键问题进行了阐述。
本文第二章主要总结国有化法律要件在投资协定中的新发展,分别论述了公共利益要件、正当法律程序要件、非歧视要件、遵守国际条约和国家契约要件、支付适当补偿要件在当代投资条约中的新实践,分析了国有化法律要件在当代实践中遇到的新问题。
本文第三章主要分析了间接征收和金融危机背景下的国有化,总结了间接征收对传统国有化理论的挑战以及金融危机背景下国有化的新特征,尝试用“社会改造型国有化”、“行政管理型国有化”、“宏观调控型国有化”的概念对传统国有化、间接征收、金融危机背景下的国有化进行界定。
本文第四章主要提出了我国国有化的立场和对策,考察了我国晚近在双边投资协定中的立场变化，分析了我国在海外投资保护政策上的自我矛盾,提出了我国在制定双边投资协定、应对间接征收、处理金融危机背景下国有化问题的对策。
本文第一章主要论述传统国有化的一般性理论,围绕国有化的基本法律概念、合理性理论、合法性理论以及法律要件等几个方面,对传统国有化中的重要理论和关键问题进行了阐述。
本文第二章主要总结国有化法律要件在投资协定中的新发展,分别论述了公共利益要件、正当法律程序要件、非歧视要件、遵守国际条约和国家契约要件、支付适当补偿要件在当代投资条约中的新实践,分析了国有化法律要件在当代实践中遇到的新问题。
本文第三章主要分析了间接征收和金融危机背景下的国有化,总结了间接征收对传统国有化理论的挑战以及金融危机背景下国有化的新特征,尝试用“社会改造型国有化”、“行政管理型国有化”、“宏观调控型国有化”的概念对传统国有化、间接征收、金融危机背景下的国有化进行界定。
本文第四章主要提出了我国国有化的立场和对策,考察了我国晚近在双边投资协定中的立场变化，分析了我国在海外投资保护政策上的自我矛盾,提出了我国在制定双边投资协定、应对间接征收、处理金融危机背景下国有化问题的对策。
引文
4徐崇利：“‘间接征收’之界分：东道国对外资管理的限度”,载《福建法学》2008年第2期。
5治安权是政府为实现社会管理和公益目的而实施规范性措施的权力,旨在禁止产权人以对公共健康、道德和安全有害的方式使用财产。基于治安权而实施的规范性措施即使干涉了私人的财产也不予补偿。参见梁咏：“间接征收的研究起点和路径——投资者权益与东道国治安权之衡平”,载《财经问题研究》2009年第1期(总第302期)。
6徐崇利：“‘间接征收’之界分：东道国对外资管理的限度”,载《福建法学》2008年第2期。
7本文在第三章将国有化分为“社会改造型的国有化”、“行政管理型的国有化”、“宏观调控型的国有化”三种类型,为行文方便和更好地进行概念区分,在此,将“社会改造型的国有化”称之为传统国有化,以区别金融危机背景下的“新型国有化”。
8史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第197页。
9张强主编：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版,第155页。
10余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第278-282页。
11陈安主编：《国际经济法学专论》(下编分论),高等教育出版社2002年版,第678页。
12胡充寒主编：《国际经济法学》,中南工业出版社1996年版,第71页。
13(德)英戈·冯·闵希：《国际法教程》,世界知识出版社1997年版,第295页。
14余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第287页。
15 Blad v. Bamfield (1674) 3 Swanst 604,36 Eng Reprint 992.
16米契尔·桑德：“国家行为学说”,载《美国国际法杂志(1959年)》。
17《联邦判例集》第65编第577页(1985年)。
18(英)詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖等译：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),中国大百科全书出版社1995年版,第284页。
19 Duke of Brunswick v. King of Hanover (Ct of Chancery) Court of Chancery,13 January,1844.
20 Ricaud v. American Metal Co. (1918) 246 US 304,62 L Ed 733,38 S Ct 312.
21 W. S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp.,Intern.,493 U.S.400,110 S. Ct.701,107 L.Ed. 2d 816,R. I. C. O. Bus. Disp. Guide (CCH) 7399,1990-1 Trade Case.(CCH) 68894(1990).
22 First Nat. City Bankv Banco Nacional De Cuba,406 US 759,32 L. Ed.2d 466,92 S Ct 1808, reh den 409 US 897, 34 L. Ed.2d 155,93 S Ct 92.
23 W. S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp.,Intern.,493 U.S.400,110 S. Ct.701,107 L.Ed. 2d 816,R. I. C. O. Bus. Disp. Guide (CCH) 7399,1990-1 Trade Case.(CCH) 68894(1990).
28史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第201页。
29陈安主编：《国际投资争端案例精选》,复旦大学出版社2001年版,第106-107页。
30 A.A.Fatourous,Government Guarantees to Foreign Investor(1962),Columbia University Press p.205.
31余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第290页。
32余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第291页。
33余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第289页。
34在实践中,绝大多数双边投资保护协定都同时使用“国有化”和“征收”这两个词,并且对他们不做任何定义,其目的是为了留下灵活解释的余地,以有利于扩大对外资方面的法律保护。(参见曾华群主编：《国际投资法学》,北京大学出版社1999年版,第447页。)无论从理论上来看,还是从实践中来看,征收和国有化在法律性质和法律效果上是完全一致的,二者讲的是同一个问题。本文中国有化和征收的含义一致,为行文方便对其不做区分。
35 Norwegian Shipowners Claims (Nor.V.U.S) IR. Int'1 Arb. Awards,307 (1922).
36刘美希：“私权神圣理念的历史演变考”,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期(总第114期)。
37余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第289页。
381949年,新中国中央人民政府代表国家宣布取消帝国主义在华特权,没收了日、德、意法西斯国家的在华财产。参见孙秋玉、周泳主编：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版,第155页。
39在利比亚,卡扎菲新政府上台后,于1971年颁布了关于将英国石油公司的资产收归国有的115号法令,于1973年颁布了关于将英国石油公司的合作伙伴——美国邦克·亨特公司的资产收归国有的42号法令,对境内的英国和美国的石油公司实行国有化。参见姚梅镇主编：《国际投资法成案研究》,武汉大学出版社1989年版,第47-88页。
42 参见陈安主编：《国际投资法学》,北京大学出版社1999年版,第146-147页。美国海外私人投资公司规定,一个实体,只要是对投资项目所在的东道国的地区拥有事实上的控制权,并正在行使政府或其某一机关的职能,就被视为“外国行政当局”,从而构成征收行为的可能主体。至于母国政府是否承认这一实体的地位,或者这一实体是否合法继承政权,则在所不问。参见桂锦波：“国际投资法中的国有化问题研究”,西南政法大学2002年优秀硕士学位论文。
43赵明义：《当代国际法导论》,五南圖書出版股份有限公司2002年版,第132页。
44赵明义：《当代国际法导论》,五南圖書出版股份有限公司2002年版,第135页。
45赵明义：《当代国际法导论》,五南圖書出版股份有限公司2002年版,第132-135页。
46赵建文主编：《国际法新论》,法律出版社2000年版,第77页。
47史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第198-200页。
48 International and comparative Law Center, Selected Readings on Protection by law of private foreign Investment (1964)P28.
491929年的一个契约规定,由一家瑞士公司在南斯拉夫建造一条铁路。南斯拉夫后来制订了一个与该协议规定相反的立法。瑞士宣称：“约定必须遵守原则,不仅适用于由国家间直接缔结的协定,而且也适用于国家和外国人间订立的协议”。参见Losinger & Co. Case,1936 PCIL,Series A/B, No.69, p.99,11.
50 I.L.M第35卷,第136、181页(1968)。
51I.L.M第62卷,41(1977),第170、190页。
52余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第289页。
53 G.H.Hackworth,Digest of International Law (1942),Vol.5,p.622.
54 Report of the Committee on Nationalization of Property, Proceedings and Committee Reports of the American Branch of the International Law Association,1957-1958.
55 G.H.Hackworth,Digest of International Law (1942),Vol.5,p.622.
56姚梅镇主编：《国际投资法》,武汉大学出版社1989年修订版,第347页。
57姚梅镇：“国际投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》1982年,第140页。
58余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第291页。
59 F,Francioni,Compensationfor Nationalisation of Foreign Property:The Borderland between Law and Equity,24 ICIQ(1975)part 2,p.258.
60 7 Peters U.S. Supreme Court Reports 86.
61 O Connell,The Law of State Succession(1956), p.263.
62 M. Sornarajah,CompensationforExpropriation:TheEmergenceofNewStaudards,13JWTL(1979),p.119.
63 McNair,The Seizure of Property p.151;O Connell,Unjust Enrichment AJCL,1956,2.
64姚壮、任继圣：《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981年版,第72页。
65 L. Henkin,International Law,Cases and Materials(1980),West Publishing Co.,pp.693-694.
66弗良西尼：“对外国财产国有化的补偿”,载《国际法与比较法季刊》1975年第二期,第271页。
67周鲠生：《国际法》(上册),商务印书馆1976年版,第184页。
68联合国大会1962年通过的《关于天然资源之永久主权宣言》、1974年通过的《建立新的国际经济秩序宣言》、1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》。
69 M. Sornarajah,Compensationfor Expropriation:The Emergence of New Staudards, JWTL(1979),p.119-124.
70 R. Dolzer,New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property,75 A JIL(1981),p.572.
71余劲松主编：《国际投资法》,法律出版社1997年版,第302页。
72姚梅镇主编：《比较外资法》,武汉大学出版社1993年版,第805-807页。
73 W. Michael Reisman & Robert D. Sloane,Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation,The British Year Book of International Law,2003,2004,p.115.
74《2009年世界投资报告》(英文版),参见对外经济贸易大学外国直接投资研究中心网站,来源http://site.uibe.edu.cn/crcfdi/index.html.
75 Paul Peters,Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties, Asian Yearbook of International Law,Vol.5,1995,pp.56-67.
76赵万一、叶艳：“从公权与私权关系的角度解读国家征收征用制度”,载《华东政法学院学报》2007年第2期。
77 James and others v. the United Kingdom,8793/79 [1986] ECHR 2 (21 February 1986),para. 46,http://www.worldii.org/eu/cases/ECHR/1986/2.html.
78陈辉萍：“《多边投资协议》谈判回顾与展望”,载《国际经济法论丛》第2卷,法律出版社1999年版,第300页。
79王贵国：《国际投资法》,法律出版社2008年版,第186页。
80 M.Sornarajah,The Pursuit of Nationalized Property (1986),Martinus Nijhoff Publishers pp.183-187.
81 Chorzow Factory Case,1926-1929,PCIJ, Ser. A, Nos.7,9,17,19.
82 M.Sornarajah,The international Law on Foreign Investment(1994),Cambridge University Press,at 323.
83杨筱玲：“BOT中政府特许协议的法律性质分析”,载《宁波大学学报(人文科学版)》2004年第2期。
84车丕照：《国际经济法概要》,清华大学出版社2003年版,第56页。
85 Nicoschrijiver,Sovereignty over Natural Resources:Balancing Rights and Duties[M].Cambridge(1997),Cambridge University Press,P354.P192-193,P346.
86 Art. VI.1 of ASEAN Investment Agreement [Z].
87 Franziska Tschofen,Multilateral Approaches to the Treatment of Foreign Investment[J].ICSID Review-FILJ,Vol.7,No.2,1992.P412-413.
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89汪暄：“国家对自然资源的永久主权”,载《中国国际法年刊》1982年,第113页。
90 R.B.Sunsnine,Terms of Compensation in Developing Countries'Nationalization Settlements-A study for the UN Centre on Transnutional Corporation(1981).
91余劲松主编：《国际投资法学》,法律出版社1994年版,第307-311页。
92 2 ICSID Report[R],1994,P372.
93 Metalclad Corporation v. United Mexican States [ICSID Case No.ARB (AF)/97/1].
94 S.D.Myers Inc. v. Government of Canada,来源http://www.naftaclaims.com/disputes_canada_sdmyers.htm.
95 Pope & Talbot,Inc v. Canada,来源http://www.naftaclaims.com/disputes_canada_pope.htm.
96 Methanex v. United States,来源http://www.naftaclaims.com/disputes_us_methanex.htm.
97陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第129页。
98史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第204页。
99 Norwegian Shipowners Claims (Nor.V.U.S) IR. Int'1 Arb. Awards,307 (1922).
100张强主编：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版,第156-157页。
101张雷：“国家经济主权背景下的征收与国有化问题”,载《法制与社会》2008年12期(上)。
102曾华群：“变革期双边投资条约实践述评”,载《国际经济法学刊》2007年第3期。
103陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第129-132页。
104 Carlos E. Alfaro & Pedro M. Lorenti,The Growing Opposition of Argentina to ICSID Arbitral Tribunals-A Conflict between International and Domestic Law? The Journal of World Trade and Investment, Vol.6,No.3,2005.
105 C.D.Wallace,Legal Control of the Multinational Enterprise(1982),pp.260-263.
106劳伦·S·威森菲尔德,徐崇利译：“多边投资担保机构的十五年发展历程”,载《国际经济法学刊》第9卷,北京大学出版社2004年版,第231-236页。
107 Sohn & Baxter,Responsbilities of states for Injuries to the Economic Interest ofAliens,55 AJIL(1961),p.553.
108 Starrett Housing v. Islamic Republic of Iran,23 ILM 1090(1984)
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Louis B.Sohn & R.R.Baxter, Responsibility of States for Injuries to the Economic Interest of liens,55 Am.J.Int'1 L.,1961:p.545-553.
111樱井雅夫：《国际经济法研究-以海外投资为中心》,1977年日文版,第97-98页。
112陈安：“从海外私人投资公司的全制和案例看美国对海外投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》(1985),第105-107页。
113 M.Sornarajah,The international Law on Foreign Investment(1994),Cambridge University Press,at 283.
114 Pope & Talbot Inc.v.Government of Canada, Interim Award (June 26,2000).http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/pubdoc7.pdf.
115陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第147页。
116蔡从燕：“效果标准与目的效果之争：间接征收认定的新发展”,载《西南政法大学学报》2006年12月第8卷第6期。
117杨雪：“试论国际上间接征收的判断标准”,载《集团经济研究》2007年18期。
118梅新育：“全球经济危机时期中国海外资产面临的新型征收风险”,来源http://mcrp.macrochina.com.cn/u/23/archives/2008/1704.html.
119“为避免银行国有化德内阁批准《救援兼并法》”,载《德国财经网》,来源http://germanyfinance.cn/ns_detail.php?id=4838&nowmenuid=44.
120“美国接管两房具体方案”,载《搜狐证券》,来源http://stock.sohu.com/s2008/mgjs/.
121优先股,是指公司的一种股份权益形式。持有这种股份的股东先于普通股股东享受分配,通常为固定股利。优先股收益不受公司经营业绩的影响。其主要特征有享受固定收益、优先获得分配、优先获得公司剩余财产的清偿、无表决权。参见周友苏主编：《新证券法论》,法律出版社2007年版,第60-61页。
122“美国史上空前的金融业援助——解读美国政府接管‘两房”,来源http://rj.gzntax.gov.cn/k/2008-9/906384.html.
123“摩根大通收购贝尔斯登”,载《中国经济网》,来源http://www.ce.cn/xwzx/gjss/gdxw/200803/18/t20080318_14874420.shtml.
124金碚、刘戒骄：“西方国家当前国有化措施的观察与思考”,载《前沿论坛》2009年第19期。
125据统计,2005年3月31日花旗银行的前十大股东中,巴克莱银行和J.P摩根分别拥有5.06%和1.61%的股份；2005年3月31日美洲银行的前十大股东中,巴克莱银行和德意志银行分别拥有5.44%和1.16%的股份；2005年5月汇丰银行的前十大股东中,瑞士信贷(Credit Suisse)和巴克莱银行分别持有6.233%和3.166%的股份,位居前两位。参见吕耀明：《中外合资银行变迁、反思与前瞻》,中国金融出版社2007年版,第347页。
1262007年7月,中国国家开发银行以每股7.2英镑的价格,获得巴克莱银行2.014亿股,持股比例分别为3.1%,是巴克莱银行的股东。参见“国开行顺利入股巴克莱银行”,来源http://www.cnstock.com/zxbb/2007-08/15/content_2428242.htm.
127吕耀明：《中外合资银行变迁、反思与前瞻》,中国金融出版社2007年版,第67页、第374页。
128贾晨：“浅析金融危机下美国商业银行国有化”,载《山西财经大学学报》2009年第31卷第1期。
129金碚、刘戒骄：“西方国家当前国有化措施的观察与思考”,载《前沿论坛》2009年第19期。
130“金融危机中的美国救助政策全面探析”,来源：《中国经济报告》杂志http://www.shandongbusiness.gov.cn/index/content/sid/60492.html.
131“欧洲银行国有化：权宜之计”,来源http://finance. sina. com. cn/money/forex/20081020/01405406457. shtml.
132“国际货币基金组织(IMF)2009年4月期《全球金融稳定报告》概要”,来源http://www. zg24k. com/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView. aspx?BulID=1439&ComName=defaul t.
133金碚、刘戒骄：“西方国家当前国有化措施的观察与思考”,载《前沿论坛》2009年第19期。
134德国《救援兼并法》虽然规定“对被国有化银行的股东进行补偿”,但补偿原因是基于其国有化方式不是通过购买优先股,而是剥夺股东的权利。
135陈立成：“发展中国家的国有化”,载《经济研究参考资料》1982年第154期；转引至史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第197页。
136“玻利维亚的‘社群社会主义’”,来源http://chinaps.cass.cn/readcontent.asp?id=9812.
137 Restatement of the Law Third,the Foreign Relations of the United States, American Law Institute, Volume 1,1987,Section 712,Comment g.
138张宏乐：“国际投资中引起的间接征收的原因分析”,载《理论界》2008年第7期。
139世界银行“解决一国与他国国民投资争议中心”(ICSID)在1991年调查的335个发展中国家与发达国家订立的双边投资保护条约中,有191个双边条约采取了“即时充分和有效”的补偿标准,近250个条约规定了补偿的计算方法。参见《外国投资法杂志》1997年英文版,第7卷第2号。
140例如,《美国BIT范本》第3条则直接规定了“充分、及时和有效”的赫尔原则和“公平的市场价值”计算标准。
141余莹：“对我国BITs实践的思考”,载于《北方法学》2008年第3期。
142李尊然：“管制性征收与国际投资法的新发展”,载《武大国际法评论》2007年第1期。
143高岚君：“论国有化的法律要件”,载《本溪冶金高等专科学校学报》2002年12月,第4卷第4期。
144中华人民共和国商务部、中华人民共和国统计局、国家外汇管理局：《2005年度中国对外直接投资统计公报》。
145中华人民共和国商务部、中华人民共和国统计局、国家外汇管理局：《2008年度中国对外直接投资统计公报》。
146《2005年度中国对外直接投资统计公报(非金融部分)》(公报全文3),来源http://hzs.mofcom.gov.cn/aarticle/date/200609/20060903095437.html,2010年1月3日。
147 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD),World Investment Report 2007:Transnational Corporations, Extractive Industries and Development.
148国家统计局：《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》,2009年2月26日发布。
159余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第297页。
160 Laura J. Loppacher, William A. Kerr. Investment Rules-The U.S. Agenda in Bilateral Trade Agreements[J]. The Journal of World Investment & Trade,2006,7(1):45.
1.史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年第一版。
2.张强：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版。
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4.陈安：《国际经济法专论》,高等教育出版社2002年版。
6.姚梅镇：《国际投资法》,武汉大学出版社1989年修订版。
7.梁淑英：《国际法教学案例——法学教学案例丛书》,中国政法大学出版社1999年版。
8.陈安：《国际投资法学》,北京大学出版社1999年版。
9.王贵国：《国际投资法》(第二版),法律出版社2008年版。
10.汤树梅：《国际投资法的理论与实践》,中国社会科学出版社2004年版。
11.陈安：《国际投资争端案例精选》,复旦大学出版社2001年版。
12.姚梅镇：《国际投资法成案研究》,武汉大学出版社1989年版。
13.刘笋：《国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究》,法律出版社2000年版。
14.王东京：《国际投资论》,中国经济出版社1993年版。
15.汪暄：“国家对自然资源的永久主权”,《中国国际法年刊》,1982年第113期。
16.陈丽华：“论外资国有化的补偿标准”,《中国社会科学院研究生学报》,2003年第4期。
17.曾华群：“变革期双边投资条约实践述评”,《国际经济法学刊》2007年第3期。
18.徐崇利：“国际投资法重大争议问题与中国的对策”,《中国社会科学》1994年第1期。
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20.何力：“物权法与国际投资的国有化及征收”,《上海财经大学学报》,2005年第2期。
21.陈大刚、魏群：“国有化及其赔偿法律与实践的发展”,《中国国际法年刊》,1989年。
22.余劲松：“论国际投资法中国有化补偿的根据”,《中国社会科学》,1986年第2期。
23.徐崇利：“‘间接征收’之界分：东道国对外资管理的限度”,《福建法学》,2008年第2期。
24.王艳冰：“外资征收概念的新发展”,《学术论坛》,2007年第2期。
25.车丕照：“从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准”,《时代法学》,2007年第5卷第1期。
26.孟国碧：“国有化或征收及其补偿理论与实践的晚近发展——兼论发展中国家的对策”,《企业家天地(下半月)》,2005年01期。
1. International Legal Materials vol36. No.5 1997.
2. International Legal Materials vol36. No.6 1997.
3. International and Comparative Law Centre, Selected Readings on Protection by Law of private Foreign Investment(1964).
4. Report of the Committee on Nationalization of Property, Proceedings and Committee Reports of the American Branch of International Law Association,1957-1958.
5.Mauro Rubino-Sammartano:International Arbitration Law and Pratice(2003).
6. E·Obadia, ICSID, Investment Treaties and Arbitration:Current and Emerging Issues. 《ICSID消息》,第18卷2号(2001).
7.UNCTAD, World Investment Report 2006.
8.Ignaz Seidl Hohenveldern, International Economic Law,2nd revised edition, Martinus Nijhoff Publishers,1992.
9. Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia University Press,1964.
10.樱井雅夫：《国际经济法研究——以海外投资为中心》,1977年日文本。
5治安权是政府为实现社会管理和公益目的而实施规范性措施的权力,旨在禁止产权人以对公共健康、道德和安全有害的方式使用财产。基于治安权而实施的规范性措施即使干涉了私人的财产也不予补偿。参见梁咏：“间接征收的研究起点和路径——投资者权益与东道国治安权之衡平”,载《财经问题研究》2009年第1期(总第302期)。
6徐崇利：“‘间接征收’之界分：东道国对外资管理的限度”,载《福建法学》2008年第2期。
7本文在第三章将国有化分为“社会改造型的国有化”、“行政管理型的国有化”、“宏观调控型的国有化”三种类型,为行文方便和更好地进行概念区分,在此,将“社会改造型的国有化”称之为传统国有化,以区别金融危机背景下的“新型国有化”。
8史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第197页。
9张强主编：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版,第155页。
10余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第278-282页。
11陈安主编：《国际经济法学专论》(下编分论),高等教育出版社2002年版,第678页。
12胡充寒主编：《国际经济法学》,中南工业出版社1996年版,第71页。
13(德)英戈·冯·闵希：《国际法教程》,世界知识出版社1997年版,第295页。
14余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第287页。
15 Blad v. Bamfield (1674) 3 Swanst 604,36 Eng Reprint 992.
16米契尔·桑德：“国家行为学说”,载《美国国际法杂志(1959年)》。
17《联邦判例集》第65编第577页(1985年)。
18(英)詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖等译：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),中国大百科全书出版社1995年版,第284页。
19 Duke of Brunswick v. King of Hanover (Ct of Chancery) Court of Chancery,13 January,1844.
20 Ricaud v. American Metal Co. (1918) 246 US 304,62 L Ed 733,38 S Ct 312.
21 W. S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp.,Intern.,493 U.S.400,110 S. Ct.701,107 L.Ed. 2d 816,R. I. C. O. Bus. Disp. Guide (CCH) 7399,1990-1 Trade Case.(CCH) 68894(1990).
22 First Nat. City Bankv Banco Nacional De Cuba,406 US 759,32 L. Ed.2d 466,92 S Ct 1808, reh den 409 US 897, 34 L. Ed.2d 155,93 S Ct 92.
23 W. S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp.,Intern.,493 U.S.400,110 S. Ct.701,107 L.Ed. 2d 816,R. I. C. O. Bus. Disp. Guide (CCH) 7399,1990-1 Trade Case.(CCH) 68894(1990).
28史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第201页。
29陈安主编：《国际投资争端案例精选》,复旦大学出版社2001年版,第106-107页。
30 A.A.Fatourous,Government Guarantees to Foreign Investor(1962),Columbia University Press p.205.
31余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第290页。
32余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第291页。
33余劲松主编：《国际投资法》(第二版),法律出版社2003年版,第289页。
34在实践中,绝大多数双边投资保护协定都同时使用“国有化”和“征收”这两个词,并且对他们不做任何定义,其目的是为了留下灵活解释的余地,以有利于扩大对外资方面的法律保护。(参见曾华群主编：《国际投资法学》,北京大学出版社1999年版,第447页。)无论从理论上来看,还是从实践中来看,征收和国有化在法律性质和法律效果上是完全一致的,二者讲的是同一个问题。本文中国有化和征收的含义一致,为行文方便对其不做区分。
35 Norwegian Shipowners Claims (Nor.V.U.S) IR. Int'1 Arb. Awards,307 (1922).
36刘美希：“私权神圣理念的历史演变考”,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期(总第114期)。
37余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第289页。
381949年,新中国中央人民政府代表国家宣布取消帝国主义在华特权,没收了日、德、意法西斯国家的在华财产。参见孙秋玉、周泳主编：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版,第155页。
39在利比亚,卡扎菲新政府上台后,于1971年颁布了关于将英国石油公司的资产收归国有的115号法令,于1973年颁布了关于将英国石油公司的合作伙伴——美国邦克·亨特公司的资产收归国有的42号法令,对境内的英国和美国的石油公司实行国有化。参见姚梅镇主编：《国际投资法成案研究》,武汉大学出版社1989年版,第47-88页。
42 参见陈安主编：《国际投资法学》,北京大学出版社1999年版,第146-147页。美国海外私人投资公司规定,一个实体,只要是对投资项目所在的东道国的地区拥有事实上的控制权,并正在行使政府或其某一机关的职能,就被视为“外国行政当局”,从而构成征收行为的可能主体。至于母国政府是否承认这一实体的地位,或者这一实体是否合法继承政权,则在所不问。参见桂锦波：“国际投资法中的国有化问题研究”,西南政法大学2002年优秀硕士学位论文。
43赵明义：《当代国际法导论》,五南圖書出版股份有限公司2002年版,第132页。
44赵明义：《当代国际法导论》,五南圖書出版股份有限公司2002年版,第135页。
45赵明义：《当代国际法导论》,五南圖書出版股份有限公司2002年版,第132-135页。
46赵建文主编：《国际法新论》,法律出版社2000年版,第77页。
47史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第198-200页。
48 International and comparative Law Center, Selected Readings on Protection by law of private foreign Investment (1964)P28.
491929年的一个契约规定,由一家瑞士公司在南斯拉夫建造一条铁路。南斯拉夫后来制订了一个与该协议规定相反的立法。瑞士宣称：“约定必须遵守原则,不仅适用于由国家间直接缔结的协定,而且也适用于国家和外国人间订立的协议”。参见Losinger & Co. Case,1936 PCIL,Series A/B, No.69, p.99,11.
50 I.L.M第35卷,第136、181页(1968)。
51I.L.M第62卷,41(1977),第170、190页。
52余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第289页。
53 G.H.Hackworth,Digest of International Law (1942),Vol.5,p.622.
54 Report of the Committee on Nationalization of Property, Proceedings and Committee Reports of the American Branch of the International Law Association,1957-1958.
55 G.H.Hackworth,Digest of International Law (1942),Vol.5,p.622.
56姚梅镇主编：《国际投资法》,武汉大学出版社1989年修订版,第347页。
57姚梅镇：“国际投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》1982年,第140页。
58余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第291页。
59 F,Francioni,Compensationfor Nationalisation of Foreign Property:The Borderland between Law and Equity,24 ICIQ(1975)part 2,p.258.
60 7 Peters U.S. Supreme Court Reports 86.
61 O Connell,The Law of State Succession(1956), p.263.
62 M. Sornarajah,CompensationforExpropriation:TheEmergenceofNewStaudards,13JWTL(1979),p.119.
63 McNair,The Seizure of Property p.151;O Connell,Unjust Enrichment AJCL,1956,2.
64姚壮、任继圣：《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981年版,第72页。
65 L. Henkin,International Law,Cases and Materials(1980),West Publishing Co.,pp.693-694.
66弗良西尼：“对外国财产国有化的补偿”,载《国际法与比较法季刊》1975年第二期,第271页。
67周鲠生：《国际法》(上册),商务印书馆1976年版,第184页。
68联合国大会1962年通过的《关于天然资源之永久主权宣言》、1974年通过的《建立新的国际经济秩序宣言》、1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》。
69 M. Sornarajah,Compensationfor Expropriation:The Emergence of New Staudards, JWTL(1979),p.119-124.
70 R. Dolzer,New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property,75 A JIL(1981),p.572.
71余劲松主编：《国际投资法》,法律出版社1997年版,第302页。
72姚梅镇主编：《比较外资法》,武汉大学出版社1993年版,第805-807页。
73 W. Michael Reisman & Robert D. Sloane,Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation,The British Year Book of International Law,2003,2004,p.115.
74《2009年世界投资报告》(英文版),参见对外经济贸易大学外国直接投资研究中心网站,来源http://site.uibe.edu.cn/crcfdi/index.html.
75 Paul Peters,Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties, Asian Yearbook of International Law,Vol.5,1995,pp.56-67.
76赵万一、叶艳：“从公权与私权关系的角度解读国家征收征用制度”,载《华东政法学院学报》2007年第2期。
77 James and others v. the United Kingdom,8793/79 [1986] ECHR 2 (21 February 1986),para. 46,http://www.worldii.org/eu/cases/ECHR/1986/2.html.
78陈辉萍：“《多边投资协议》谈判回顾与展望”,载《国际经济法论丛》第2卷,法律出版社1999年版,第300页。
79王贵国：《国际投资法》,法律出版社2008年版,第186页。
80 M.Sornarajah,The Pursuit of Nationalized Property (1986),Martinus Nijhoff Publishers pp.183-187.
81 Chorzow Factory Case,1926-1929,PCIJ, Ser. A, Nos.7,9,17,19.
82 M.Sornarajah,The international Law on Foreign Investment(1994),Cambridge University Press,at 323.
83杨筱玲：“BOT中政府特许协议的法律性质分析”,载《宁波大学学报(人文科学版)》2004年第2期。
84车丕照：《国际经济法概要》,清华大学出版社2003年版,第56页。
85 Nicoschrijiver,Sovereignty over Natural Resources:Balancing Rights and Duties[M].Cambridge(1997),Cambridge University Press,P354.P192-193,P346.
86 Art. VI.1 of ASEAN Investment Agreement [Z].
87 Franziska Tschofen,Multilateral Approaches to the Treatment of Foreign Investment[J].ICSID Review-FILJ,Vol.7,No.2,1992.P412-413.
R.Li llich,International Claim:The Settlement by Lump-Sum Agreements(1957),p.35.
89汪暄：“国家对自然资源的永久主权”,载《中国国际法年刊》1982年,第113页。
90 R.B.Sunsnine,Terms of Compensation in Developing Countries'Nationalization Settlements-A study for the UN Centre on Transnutional Corporation(1981).
91余劲松主编：《国际投资法学》,法律出版社1994年版,第307-311页。
92 2 ICSID Report[R],1994,P372.
93 Metalclad Corporation v. United Mexican States [ICSID Case No.ARB (AF)/97/1].
94 S.D.Myers Inc. v. Government of Canada,来源http://www.naftaclaims.com/disputes_canada_sdmyers.htm.
95 Pope & Talbot,Inc v. Canada,来源http://www.naftaclaims.com/disputes_canada_pope.htm.
96 Methanex v. United States,来源http://www.naftaclaims.com/disputes_us_methanex.htm.
97陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第129页。
98史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第204页。
99 Norwegian Shipowners Claims (Nor.V.U.S) IR. Int'1 Arb. Awards,307 (1922).
100张强主编：《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社1996年版,第156-157页。
101张雷：“国家经济主权背景下的征收与国有化问题”,载《法制与社会》2008年12期(上)。
102曾华群：“变革期双边投资条约实践述评”,载《国际经济法学刊》2007年第3期。
103陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第129-132页。
104 Carlos E. Alfaro & Pedro M. Lorenti,The Growing Opposition of Argentina to ICSID Arbitral Tribunals-A Conflict between International and Domestic Law? The Journal of World Trade and Investment, Vol.6,No.3,2005.
105 C.D.Wallace,Legal Control of the Multinational Enterprise(1982),pp.260-263.
106劳伦·S·威森菲尔德,徐崇利译：“多边投资担保机构的十五年发展历程”,载《国际经济法学刊》第9卷,北京大学出版社2004年版,第231-236页。
107 Sohn & Baxter,Responsbilities of states for Injuries to the Economic Interest ofAliens,55 AJIL(1961),p.553.
108 Starrett Housing v. Islamic Republic of Iran,23 ILM 1090(1984)
109 Paul E.Comeaux & N.Stephan Kinsella,Protecting Foreign Investment under International Law,Oceana Publications Inc.,1997,p.9.
Louis B.Sohn & R.R.Baxter, Responsibility of States for Injuries to the Economic Interest of liens,55 Am.J.Int'1 L.,1961:p.545-553.
111樱井雅夫：《国际经济法研究-以海外投资为中心》,1977年日文版,第97-98页。
112陈安：“从海外私人投资公司的全制和案例看美国对海外投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》(1985),第105-107页。
113 M.Sornarajah,The international Law on Foreign Investment(1994),Cambridge University Press,at 283.
114 Pope & Talbot Inc.v.Government of Canada, Interim Award (June 26,2000).http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/pubdoc7.pdf.
115陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社2007年版,第147页。
116蔡从燕：“效果标准与目的效果之争：间接征收认定的新发展”,载《西南政法大学学报》2006年12月第8卷第6期。
117杨雪：“试论国际上间接征收的判断标准”,载《集团经济研究》2007年18期。
118梅新育：“全球经济危机时期中国海外资产面临的新型征收风险”,来源http://mcrp.macrochina.com.cn/u/23/archives/2008/1704.html.
119“为避免银行国有化德内阁批准《救援兼并法》”,载《德国财经网》,来源http://germanyfinance.cn/ns_detail.php?id=4838&nowmenuid=44.
120“美国接管两房具体方案”,载《搜狐证券》,来源http://stock.sohu.com/s2008/mgjs/.
121优先股,是指公司的一种股份权益形式。持有这种股份的股东先于普通股股东享受分配,通常为固定股利。优先股收益不受公司经营业绩的影响。其主要特征有享受固定收益、优先获得分配、优先获得公司剩余财产的清偿、无表决权。参见周友苏主编：《新证券法论》,法律出版社2007年版,第60-61页。
122“美国史上空前的金融业援助——解读美国政府接管‘两房”,来源http://rj.gzntax.gov.cn/k/2008-9/906384.html.
123“摩根大通收购贝尔斯登”,载《中国经济网》,来源http://www.ce.cn/xwzx/gjss/gdxw/200803/18/t20080318_14874420.shtml.
124金碚、刘戒骄：“西方国家当前国有化措施的观察与思考”,载《前沿论坛》2009年第19期。
125据统计,2005年3月31日花旗银行的前十大股东中,巴克莱银行和J.P摩根分别拥有5.06%和1.61%的股份；2005年3月31日美洲银行的前十大股东中,巴克莱银行和德意志银行分别拥有5.44%和1.16%的股份；2005年5月汇丰银行的前十大股东中,瑞士信贷(Credit Suisse)和巴克莱银行分别持有6.233%和3.166%的股份,位居前两位。参见吕耀明：《中外合资银行变迁、反思与前瞻》,中国金融出版社2007年版,第347页。
1262007年7月,中国国家开发银行以每股7.2英镑的价格,获得巴克莱银行2.014亿股,持股比例分别为3.1%,是巴克莱银行的股东。参见“国开行顺利入股巴克莱银行”,来源http://www.cnstock.com/zxbb/2007-08/15/content_2428242.htm.
127吕耀明：《中外合资银行变迁、反思与前瞻》,中国金融出版社2007年版,第67页、第374页。
128贾晨：“浅析金融危机下美国商业银行国有化”,载《山西财经大学学报》2009年第31卷第1期。
129金碚、刘戒骄：“西方国家当前国有化措施的观察与思考”,载《前沿论坛》2009年第19期。
130“金融危机中的美国救助政策全面探析”,来源：《中国经济报告》杂志http://www.shandongbusiness.gov.cn/index/content/sid/60492.html.
131“欧洲银行国有化：权宜之计”,来源http://finance. sina. com. cn/money/forex/20081020/01405406457. shtml.
132“国际货币基金组织(IMF)2009年4月期《全球金融稳定报告》概要”,来源http://www. zg24k. com/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView. aspx?BulID=1439&ComName=defaul t.
133金碚、刘戒骄：“西方国家当前国有化措施的观察与思考”,载《前沿论坛》2009年第19期。
134德国《救援兼并法》虽然规定“对被国有化银行的股东进行补偿”,但补偿原因是基于其国有化方式不是通过购买优先股,而是剥夺股东的权利。
135陈立成：“发展中国家的国有化”,载《经济研究参考资料》1982年第154期；转引至史晓丽、祁欢：《国际投资法》,中国政法大学出版社2009年版,第197页。
136“玻利维亚的‘社群社会主义’”,来源http://chinaps.cass.cn/readcontent.asp?id=9812.
137 Restatement of the Law Third,the Foreign Relations of the United States, American Law Institute, Volume 1,1987,Section 712,Comment g.
138张宏乐：“国际投资中引起的间接征收的原因分析”,载《理论界》2008年第7期。
139世界银行“解决一国与他国国民投资争议中心”(ICSID)在1991年调查的335个发展中国家与发达国家订立的双边投资保护条约中,有191个双边条约采取了“即时充分和有效”的补偿标准,近250个条约规定了补偿的计算方法。参见《外国投资法杂志》1997年英文版,第7卷第2号。
140例如,《美国BIT范本》第3条则直接规定了“充分、及时和有效”的赫尔原则和“公平的市场价值”计算标准。
141余莹：“对我国BITs实践的思考”,载于《北方法学》2008年第3期。
142李尊然：“管制性征收与国际投资法的新发展”,载《武大国际法评论》2007年第1期。
143高岚君：“论国有化的法律要件”,载《本溪冶金高等专科学校学报》2002年12月,第4卷第4期。
144中华人民共和国商务部、中华人民共和国统计局、国家外汇管理局：《2005年度中国对外直接投资统计公报》。
145中华人民共和国商务部、中华人民共和国统计局、国家外汇管理局：《2008年度中国对外直接投资统计公报》。
146《2005年度中国对外直接投资统计公报(非金融部分)》(公报全文3),来源http://hzs.mofcom.gov.cn/aarticle/date/200609/20060903095437.html,2010年1月3日。
147 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD),World Investment Report 2007:Transnational Corporations, Extractive Industries and Development.
148国家统计局：《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》,2009年2月26日发布。
159余劲松主编：《国际投资法》(第三版),法律出版社2007年版,第297页。
160 Laura J. Loppacher, William A. Kerr. Investment Rules-The U.S. Agenda in Bilateral Trade Agreements[J]. The Journal of World Investment & Trade,2006,7(1):45.
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14.王东京：《国际投资论》,中国经济出版社1993年版。
15.汪暄：“国家对自然资源的永久主权”,《中国国际法年刊》,1982年第113期。
16.陈丽华：“论外资国有化的补偿标准”,《中国社会科学院研究生学报》,2003年第4期。
17.曾华群：“变革期双边投资条约实践述评”,《国际经济法学刊》2007年第3期。
18.徐崇利：“国际投资法重大争议问题与中国的对策”,《中国社会科学》1994年第1期。
19.肖冰：“论国际投资争端的解决方式与法律适用”,《国际贸易问题》,1997年第3期。
20.何力：“物权法与国际投资的国有化及征收”,《上海财经大学学报》,2005年第2期。
21.陈大刚、魏群：“国有化及其赔偿法律与实践的发展”,《中国国际法年刊》,1989年。
22.余劲松：“论国际投资法中国有化补偿的根据”,《中国社会科学》,1986年第2期。
23.徐崇利：“‘间接征收’之界分：东道国对外资管理的限度”,《福建法学》,2008年第2期。
24.王艳冰：“外资征收概念的新发展”,《学术论坛》,2007年第2期。
25.车丕照：“从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准”,《时代法学》,2007年第5卷第1期。
26.孟国碧：“国有化或征收及其补偿理论与实践的晚近发展——兼论发展中国家的对策”,《企业家天地(下半月)》,2005年01期。
1. International Legal Materials vol36. No.5 1997.
2. International Legal Materials vol36. No.6 1997.
3. International and Comparative Law Centre, Selected Readings on Protection by Law of private Foreign Investment(1964).
4. Report of the Committee on Nationalization of Property, Proceedings and Committee Reports of the American Branch of International Law Association,1957-1958.
5.Mauro Rubino-Sammartano:International Arbitration Law and Pratice(2003).
6. E·Obadia, ICSID, Investment Treaties and Arbitration:Current and Emerging Issues. 《ICSID消息》,第18卷2号(2001).
7.UNCTAD, World Investment Report 2006.
8.Ignaz Seidl Hohenveldern, International Economic Law,2nd revised edition, Martinus Nijhoff Publishers,1992.
9. Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia University Press,1964.
10.樱井雅夫：《国际经济法研究——以海外投资为中心》,1977年日文本。