刑事合并审判制度研究
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摘要
刑事合并审判是当今世界任何一个国家的刑事诉讼理论与司法实践中都必须面对的一个问题。本文运用价值分析、比较分析、历史分析、实证分析等多种研究方法,从刑事合并审判制度的基本理论问题入手,有针对性的撷取了域外主要代表性国家和地区刑事合并审判制度进行比较研究,并就我国刑事合并审判制度之零散规定与司法实践中存在的弊端进行评析与检讨,提出了我国刑事合并审判制度之体系构建与相关制度完善的建议。除引言外,本论文共分五章。
第一章,刑事合并审判制度概述。本章分三节。第一节整理了国内外学者对刑事合并审判之内涵的不同理解,分析了刑事合并审判的两种不同样态,即非典型的刑事合并审判与典型的刑事合并审判。典型的刑事合并审判即构成本文的主要研究范围。第二节剖析了刑事合并审判的对象及其构成要素。从审判对象的构成要素上看,审判对象的合并主要包括两个以上的被告人,或两个以上的犯罪事实,或被告人与犯罪事实皆为两个以上。第三节探讨了刑事合并审判的分类。以合并审判的要素为标准的分类,合并审判可分为主观合并、客观合并、混合合并；以合并审判的形成原因为标准的分类,可将其划分为三种形式：因控方合并起诉或提出申请而引起的合并审判、因辩方提出申请而引起的合并审判、由法院依职权适用的合并审判；以合并审判前法院之间是否具有上下级关系为标准的分类,可将合并审判划分为数同级法院间之合并审判与数不同级法院间之合并审判；以检察官的起诉方式为分类标准,可将合并审判分为因合并起诉而发生的合并审判与因追加起诉而发生的合并审判。
第二章,合并审判制度之正当性与局限性。本章分三节。第一节分析了合并审判有利于实现实体公正之功能。第二节探讨了合并审判促进诉讼经济之功能。第三节剖析了合并审判的局限性,即合并审判的适用在有些情况下会背离诉讼经济与司法公正的方向,反而导致诉讼上不经济的后果或妨害程序公正实现之弊端,因而需要采取相应的矫治措施,即分离审判。分离审判是对合并审判的重要补充,二者殊途同归,共奉诉讼经济与司法公正为圭臬。
第三章,域外主要代表性国家、地区合并审判制度之比较。本章分五节。第一节介绍并分析了美国的合并审判制度。美国法上关于合并审判制度的规定及判例兼顾了控、辩双方对合并审判方式的利益诉求,确立了法官对合并审判方式是否得当进行审查的司法权威。其中,尤其考虑到了合并审判方式下,证据的叠加效应等问题对被告人所产生的偏见影响,进而确立了诸多的审判分离之判例类型。第二节介绍了德国的合并审判制度。包括关联的含义、合并管辖、追加起诉引起的合并审判、审判程序开始后的合并、分离审判等问题。分析了合并管辖制度正是德国法定法官原则的重要体现,以及“更为适宜审判”作为决定合并或分离审判的标准充分体现了德国刑事诉讼构造的职权主义特点。第三节介绍了日本的合并审判制度。包括牵连案件的合并管辖、牵连案件的合并、分离审判、辩论的合并、分离、追加起诉。分析了日本合并审判制度的混合式特点。第四节介绍了我国台湾地区的合并审判制度,重点分析了2003年“修法”所涉合并、分离审判方面的内容存在的进步与不足。第五节美、德、日及我国台湾地区合并审判制度之若干焦点问题比较。主要从合并审判的案件范围及其限制、合并管辖与合并审判的关系、追加起诉引起的合并审判、合并审判后的“分离”问题等四个方面进行了比较,总结了它们之间存在的异同之处。
第四章,我国合并审判现有规定之评析与实践弊端之检视。本章分两节。第一节介绍了我国合并审判之现有规定,并对其作了详细的分析,提出了初步的完善意见。第二节对我国合并审判实践中存在的弊端,主要从“该合不合”与“该分不分”两个方面进行了检讨。
第五章,我国合并审判制度之体系构建与相关制度之完善。本章分四节。第一节合并审判的对象与合并管辖制度的建立。第二节建立合并与分离审判之转换的两种方式。第三节追加起诉引起的合并审判之完善。第四节合并审判中共同被告间对质制度之完善。
Joint criminal trial is a problem that any country must be faced with theoretically and practically in the judicial practice of criminal justice. This thesis uses value analysis, comparative analysis, historical analysis, empirical analysis and other research methods to make a comparative study of the court system, analyses and reviews some drawbacks in the judicial practice and makes valuable suggestions to perfect the construction of joint criminal trial system. In addition to the introduction, this thesis is divided into five chapters.
Chapter one gives an overview to the system of joint criminal trial. There are three sections in this chapter. Section one presents domestic and foreign scholars' different understanding on joint criminal trial, analyzes two different states in joint criminal trial, that is, non-typical joint criminal trial and typical joint criminal trial. Typical joint criminal trial is the main research scope of this article. The second section analyzes the object of joint criminal trial and its constituent elements. The object of joint trial consists of two or more of the defendants, or more than two criminal facts, or both of each. The third section discusses the classification of joint criminal trial. Using the constituent elements of joint criminal trial as a standard, it can be divided into subjective, objective and mixed types. Using the forming cause as a standard, it can be divided into three types:caused by the prosecution from the prosecutor; caused by the application from the defense; caused by the power of the court. Taking the relationship of courts before the joint criminal trial as a standard, the two types are distinguished according to whether the courts are of the same level or of different levels. Taking the prosecution style of the prosecutor as a standard, the two types are distinguished according to joint charges, and additional charges.
Chapter two analyzes the legitimacy and limitations of the joint criminal trial system. There are three sections. The first section discusses the economical function of joint criminal trail. The second section presents that joint criminal trial helps to realize the justice function of substantive justice. The third section analyzes the limitations of joint criminal trial. Joint criminal trial may in some cases deviate from the direction of judicial justice, or lead to uneconomical consequences, therefore needs to take corresponding remedial measures, namely the separation of trial. Separate trial is an important complement of the joint criminal trial, both of which is aimed at the lawsuit economy and judicial justice.
Chapter three makes a comparison of the joint criminal trial system in some representative countries in different areas. There are five sections in this chapter. The first section introduces and analyses the joint criminal trial system in America. The joint criminal trial system in America gives consideration to the interest of both the prosecutor and the defendant and has established judicial authority. In particular, it has been taken into consideration that the evidence stacking effect may bring bias to defendants, therefore, many separate trials have been established. The second section introduces the joint trial system in Germany, including joint jurisdiction, joint trial after additional charges, the problem of merger or separation after the beginning of the trial, etc. The third section introduces the joint trial system in Japan and analyzes the mixed features of Japanese joint trial system. The fourth section introduces the joint trial system in Taiwan, and particularly evaluates the progresses and deficiencies related to joint and separate trial in "amendment to the criminal procedure law" of2003. The last section makes a comparison between Chinese joint trial system and that of these countries and regions based on the scope and limitation of joint trial, the relationship between the jurisdiction and the joint trial, the joint trial caused by additional charges, and the "separation" problem caused by joint trial.
Chapter four evaluates the Chinese scattered rules in joint trial and the problems in judicial practice. There are two sections. Section one gives an introduction and detailed analysis to the scattered rules in joint trial and also presents suggestions to improve them. Section two deals with the problems in judicial practice, mainly analyzing the problems of when to separate and when to joint.
Chapter five discusses the construction and improvement of the joint trial system in China. There are four sections. Section one discusses the object and the joint trial and the establishment of the jurisdiction system. Section two discusses the two ways of converting joint trial into separate trial. Section three discusses how to improve the system of joint trial which is caused by additional charges. Section four discusses how to improve the confrontation system between mutual defendants in joint trials.
第一章,刑事合并审判制度概述。本章分三节。第一节整理了国内外学者对刑事合并审判之内涵的不同理解,分析了刑事合并审判的两种不同样态,即非典型的刑事合并审判与典型的刑事合并审判。典型的刑事合并审判即构成本文的主要研究范围。第二节剖析了刑事合并审判的对象及其构成要素。从审判对象的构成要素上看,审判对象的合并主要包括两个以上的被告人,或两个以上的犯罪事实,或被告人与犯罪事实皆为两个以上。第三节探讨了刑事合并审判的分类。以合并审判的要素为标准的分类,合并审判可分为主观合并、客观合并、混合合并；以合并审判的形成原因为标准的分类,可将其划分为三种形式：因控方合并起诉或提出申请而引起的合并审判、因辩方提出申请而引起的合并审判、由法院依职权适用的合并审判；以合并审判前法院之间是否具有上下级关系为标准的分类,可将合并审判划分为数同级法院间之合并审判与数不同级法院间之合并审判；以检察官的起诉方式为分类标准,可将合并审判分为因合并起诉而发生的合并审判与因追加起诉而发生的合并审判。
第二章,合并审判制度之正当性与局限性。本章分三节。第一节分析了合并审判有利于实现实体公正之功能。第二节探讨了合并审判促进诉讼经济之功能。第三节剖析了合并审判的局限性,即合并审判的适用在有些情况下会背离诉讼经济与司法公正的方向,反而导致诉讼上不经济的后果或妨害程序公正实现之弊端,因而需要采取相应的矫治措施,即分离审判。分离审判是对合并审判的重要补充,二者殊途同归,共奉诉讼经济与司法公正为圭臬。
第三章,域外主要代表性国家、地区合并审判制度之比较。本章分五节。第一节介绍并分析了美国的合并审判制度。美国法上关于合并审判制度的规定及判例兼顾了控、辩双方对合并审判方式的利益诉求,确立了法官对合并审判方式是否得当进行审查的司法权威。其中,尤其考虑到了合并审判方式下,证据的叠加效应等问题对被告人所产生的偏见影响,进而确立了诸多的审判分离之判例类型。第二节介绍了德国的合并审判制度。包括关联的含义、合并管辖、追加起诉引起的合并审判、审判程序开始后的合并、分离审判等问题。分析了合并管辖制度正是德国法定法官原则的重要体现,以及“更为适宜审判”作为决定合并或分离审判的标准充分体现了德国刑事诉讼构造的职权主义特点。第三节介绍了日本的合并审判制度。包括牵连案件的合并管辖、牵连案件的合并、分离审判、辩论的合并、分离、追加起诉。分析了日本合并审判制度的混合式特点。第四节介绍了我国台湾地区的合并审判制度,重点分析了2003年“修法”所涉合并、分离审判方面的内容存在的进步与不足。第五节美、德、日及我国台湾地区合并审判制度之若干焦点问题比较。主要从合并审判的案件范围及其限制、合并管辖与合并审判的关系、追加起诉引起的合并审判、合并审判后的“分离”问题等四个方面进行了比较,总结了它们之间存在的异同之处。
第四章,我国合并审判现有规定之评析与实践弊端之检视。本章分两节。第一节介绍了我国合并审判之现有规定,并对其作了详细的分析,提出了初步的完善意见。第二节对我国合并审判实践中存在的弊端,主要从“该合不合”与“该分不分”两个方面进行了检讨。
第五章,我国合并审判制度之体系构建与相关制度之完善。本章分四节。第一节合并审判的对象与合并管辖制度的建立。第二节建立合并与分离审判之转换的两种方式。第三节追加起诉引起的合并审判之完善。第四节合并审判中共同被告间对质制度之完善。
Joint criminal trial is a problem that any country must be faced with theoretically and practically in the judicial practice of criminal justice. This thesis uses value analysis, comparative analysis, historical analysis, empirical analysis and other research methods to make a comparative study of the court system, analyses and reviews some drawbacks in the judicial practice and makes valuable suggestions to perfect the construction of joint criminal trial system. In addition to the introduction, this thesis is divided into five chapters.
Chapter one gives an overview to the system of joint criminal trial. There are three sections in this chapter. Section one presents domestic and foreign scholars' different understanding on joint criminal trial, analyzes two different states in joint criminal trial, that is, non-typical joint criminal trial and typical joint criminal trial. Typical joint criminal trial is the main research scope of this article. The second section analyzes the object of joint criminal trial and its constituent elements. The object of joint trial consists of two or more of the defendants, or more than two criminal facts, or both of each. The third section discusses the classification of joint criminal trial. Using the constituent elements of joint criminal trial as a standard, it can be divided into subjective, objective and mixed types. Using the forming cause as a standard, it can be divided into three types:caused by the prosecution from the prosecutor; caused by the application from the defense; caused by the power of the court. Taking the relationship of courts before the joint criminal trial as a standard, the two types are distinguished according to whether the courts are of the same level or of different levels. Taking the prosecution style of the prosecutor as a standard, the two types are distinguished according to joint charges, and additional charges.
Chapter two analyzes the legitimacy and limitations of the joint criminal trial system. There are three sections. The first section discusses the economical function of joint criminal trail. The second section presents that joint criminal trial helps to realize the justice function of substantive justice. The third section analyzes the limitations of joint criminal trial. Joint criminal trial may in some cases deviate from the direction of judicial justice, or lead to uneconomical consequences, therefore needs to take corresponding remedial measures, namely the separation of trial. Separate trial is an important complement of the joint criminal trial, both of which is aimed at the lawsuit economy and judicial justice.
Chapter three makes a comparison of the joint criminal trial system in some representative countries in different areas. There are five sections in this chapter. The first section introduces and analyses the joint criminal trial system in America. The joint criminal trial system in America gives consideration to the interest of both the prosecutor and the defendant and has established judicial authority. In particular, it has been taken into consideration that the evidence stacking effect may bring bias to defendants, therefore, many separate trials have been established. The second section introduces the joint trial system in Germany, including joint jurisdiction, joint trial after additional charges, the problem of merger or separation after the beginning of the trial, etc. The third section introduces the joint trial system in Japan and analyzes the mixed features of Japanese joint trial system. The fourth section introduces the joint trial system in Taiwan, and particularly evaluates the progresses and deficiencies related to joint and separate trial in "amendment to the criminal procedure law" of2003. The last section makes a comparison between Chinese joint trial system and that of these countries and regions based on the scope and limitation of joint trial, the relationship between the jurisdiction and the joint trial, the joint trial caused by additional charges, and the "separation" problem caused by joint trial.
Chapter four evaluates the Chinese scattered rules in joint trial and the problems in judicial practice. There are two sections. Section one gives an introduction and detailed analysis to the scattered rules in joint trial and also presents suggestions to improve them. Section two deals with the problems in judicial practice, mainly analyzing the problems of when to separate and when to joint.
Chapter five discusses the construction and improvement of the joint trial system in China. There are four sections. Section one discusses the object and the joint trial and the establishment of the jurisdiction system. Section two discusses the two ways of converting joint trial into separate trial. Section three discusses how to improve the system of joint trial which is caused by additional charges. Section four discusses how to improve the confrontation system between mutual defendants in joint trials.
引文
① 白绿铉：《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第64页。
② 民事之诉的合并是民事审判中常见的情形,与刑事合并审判存在相通之处。不过,关于民事之诉的合并理论研究尚待系统和深入。依我国民事诉讼法学界的通说,诉的合并包括三种,即诉的主体合并、诉的客体合并与诉的混合合并。诉的主体合并,是指将一方或双方为两人以上的诉讼主体纳入统一诉讼程序,即当事人的合并；诉的客体合并是一方当事人向另一方提起数个独立的诉讼请求,人民法院将其合并审理；诉的混合合并,是指人民法院将数个诉讼主体相互间存在牵连的数个独立的诉予以合并审理。参见江伟：《民事诉讼法学》,高等教育出版社2004年版,第109页。田平安：《民事诉讼法学》,中国检察出版社2002年版,第149页。另有学者认为,民事之诉的合并应当包括诉讼标的的合并(客观合并)、诉讼主体的合并(共同诉讼)、双方当事人之诉的合并(反诉)、本诉与共同被告之间诉的合并(交叉请求)。具体论述参见张永泉：《民事之诉合并研究》,北京大学出版社2009年版。
③ 史蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版,第243—244页。
④ Ernst J. Cohn, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume ⅩⅥ:Parties,p.38.
⑤ 江伟：《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第411页。
① 杨杰辉：《刑事审判对象研究》,中国社会科学出版社2010年版,第74页。
② 杨杰辉：《英美法中诉因记载的法定要求及其借鉴意义》,载《西南政法大学学报》2004年第6期,第91—92页。
③ [斯洛文利亚]卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第224页。
④ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第95页。
① [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长/法律科学的悖论》,董炯等译,中国法制出版社2002年版,第16页。
② [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。
③ [美]E.霍贝尔：《原始人的法》,严存生等译,贵州人民出版社1992年版,第17页。
④ 费孝通：《乡土中国》,三联书店1985年版重刊序言,第3页。
① 杨杰辉:《刑事审判对象研究》,中国社会科学出版社2010年版,第123页。
② 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
③ 高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第87、55页。
④ 胡开诚:《刑事诉讼法论》,三民书局1983年修订版,第68页。
① 李知远：《刑事诉讼法释论》,一品文化出版社1998年版,第85页。
② [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第256页。
③ [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第256页。
④ 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第327页。
⑤ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第146页。
① 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,三民书局总经销1993年版,第416页。
② 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第327328页。
③ 朱石炎：《刑事诉讼法》(上册),三民书局出版社2000年版,第298页。
① 参见[美]爱伦·豪切斯特·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第12页。
② 参见日本《刑事诉讼法》第247条。
③ 参见德国《刑事诉讼法典》第152、374条。
④ 关于自诉案件的范围、审理程序以及反诉的有关法律规定,参见《刑事诉讼法》第204、205、206、207条。
⑤ 参见台湾地区“刑事诉讼法”第338、339条。
① 王以真：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版,第80页。
② 关于何谓案件之间具有牵连性,将在下文中予以探讨。
① [德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第197页。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第356页。
④ 德国学者认为,审判对象或诉讼标的、诉讼客体有广、狭之分。广义上系指被告是否曾经应负罪责地犯一可罚性之行为,以及对其应处以何种法律效果：狭义上系指被告人被指控的行为。不过,根据德国刑事诉讼法典之规定,审判对象乃狭义上之意蕴。参见克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第179页。
⑤ 参见《德国刑事诉讼法典》第265条第1款。
① 杨杰辉：《刑事审判对象研究》,中国社会科学出版社2010年版,第38页。
② 龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第365页。
③ 事实上,不告不理的原则,并非诉因制度所独具,法院在检察官所起诉的范围内审判,本为诉讼制度在分权负责的设计,更是保障被告防御权的基本架构。廖正豪：《人权的淬炼与新生——台湾刑事诉讼法的过去、现在及未来》,载刑事法杂志社编印《刑事法杂志》2011年第55卷第6期,第43页。
④ 《英美法辞典》,东京大学出版会1991年版,第206页。转引自[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第166页注①。
⑤ [日]法务省刑事局编：《日本检察讲义》,杨磊等译,中国检察出版社1990年,第16页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第165页。
② [日]三井诚：《刑事手续法II》,有斐阁2003年版,第179页。
③ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第166页。
④ 在日本,审判对象是诉因还是公诉事实这一争论,导致了日本刑事诉讼法原理应当理解为是职权主义还是当事人主义这一诉讼结构理论的附带论争。这种论争对于深化刑事诉讼法的基础理论是非常有利的,现在无论是在实务上还是在理论上,诉因对象说已经基本确立下来。不过,围绕公诉事实的争论至今仍然是错综复杂的,争论并没有终结。参见[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2011年版,第195页。
⑤ 刁荣华：《刑事诉讼法释论》(上册),汉苑出版社1977年版,第10页。
⑥ 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生发行,海天印刷厂有限公司承印1981年版,第84页。大陆学者陈瑞华教授同此见解。陈瑞华认为,如果抛开静态的刑事诉讼法律条文,而关注刑事诉讼的动态过程,那么刑事诉讼无非就是作为诉讼主体的控辩裁三方,在各自诉讼职能的制约下,通过一系列具体的诉讼行为,共同解决诉讼客体——刑事案件的连续过程。参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第177页。
⑦ 胡开诚：《刑事诉讼法论》,三民书局印行1980年版,第59页。
⑧ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第251页。
① 黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》(上),三民书局2010年版,第253页。
② 但又有所区别。台湾地区刑事诉讼法传统理论上,关于审判对象,首先应区分“案件”与“诉”两组概念,再者应区分案件之同一性与单一性问题(由日本学者小野清一郎于1933年提出),并独自发展出一套复杂且令人费解的规则,以此支配司法实务。对其批评与检讨,可参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第246页以下。
③ 不同解读的背后当然有着不同的理论寓意,限于文章主旨,笔者欲对审判对象理论背后所涉“一事不再理”、“起诉不可分”、“审判不可分”等原则作简化处理,不作深入探讨。
① [日]大谷实：《刑法讲义总论》,成文堂1994年版,第486页。日本及我国台湾地区司法实践均采用罪数与犯罪事实等同论的做法。
② 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第747页。
③ 高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第189页.
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第256-257页。
① 该观点主要为德国法理论与实践所采,本文亦采此观点。详细论述参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第259页以下。
② 李知远：《刑事诉讼法释论》,一品文化出版社1998年版,第152页。
① 然而,诉,重在诉讼关系,因此应以发生诉讼关系之次数为准,与案件之个数系以刑罚权之个数为准者不同。于是,在重复起诉的情况下,由于重复发生诉讼关系,诉的个数便会大于案件的个数。限于文章之主旨,就此问题将不作展开。相关论述可参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》,台北海天印刷厂1981年版,第84页以下。林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第234页以下。
② 谢佑平、万毅：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》,载《政法学刊》2001年第1期。
③ 有学者又将之称为“主观牵连”。参见蔡墩铭：《刑事诉讼法论》,五南出版社1993年版,第65页。
④ 有学者又将之称为“客观牵连”。参见蔡墩铭：《刑事诉讼法论》,五南出版社1993年版,第65页。
① [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131页。
② [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第132页。
③ 参见《日本刑事诉讼法》第8条。
① 李昌珂：《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第99页。
② 《法国刑事诉讼法典》第285条、第387条。参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1996年版。
② 参见《意大利刑事诉讼法》第423条。
③ 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第351条之规定。
① 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年版,第107页。
① 在美国,正是正当程序的性质——联邦宪法的“最不明确但却是最广泛的权利保护”——使得“在不同的时间以及在相同的时间由不同的法官得出不同的”判断是不可避免的。参见科特那：《最高法院与权利法案二》,第7章。转引自[美]戴维·J.博登海默：《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》,商务印书馆2009年版,第122页。
② 康德曾言,问一位法学家何为公正,就像问一位逻辑学家何为真理一样,同样使他感到难以回答。参见康德：《公道的哲学问题》,载《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第398页。
③ [英]布赖恩·辛普森(Brian Simpson):《法学的邀请》,范双飞译,北京大学出版社2008年版,第31页。
① 法谚云：正义,稳固王位。(Justice strengthen the throne.)国王地位虽尊,亦应严守正义,否则其王位不能稳固耳。参见郑玉波：《法谚》(二),法律出版社2007年版,第58页。
② [英]布赖恩·辛普森(Brian Simpson):《法学的邀请》,范双飞译,北京大学出版社2008年版,第233页。
③ Herbert L. Packer, Two models of the Criminal Process,113 U. pa. L. Rev.1,3(1964).
④ 柯耀程：《刑事程序理念与重建》,元照出版公司2009年初版,第9页。
⑤ 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版,第2页以下。
⑥ 刘晓兵：《刑事程序价值论》,中国检察出版社2009年版,第272页。
⑦ 在西方哲学价值论中,有所谓结果主义价值论和非结果主义价值论之分。前者,一种以行为结果作为价值的唯一基础或只关心结果的价值观,认为进行价值判断或区分价值的等级、程度等都只能根据人的行为的结果。后者则不考虑价值效果、结果或不以结果作为主要价值标志的价值观,认为判断或确定行为是否实现了价值以及价值的等级、程度等,都不能以行为的结果是否满足了人的需要、实现了利益为根据。参见李德顺：《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版,第321页。
⑧ 何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第79页。
② 何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
③ 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2001年版,第167页。
④ 尽管实体真实主义的观念源于德国法学而在美国法学原本没有相应的概念,但在美国刑事诉讼法学中,发现真实的观念亦同样存在,比如,为发现真实的探讨、竭尽全力接近案情真相等。参见Morgan, Foreword to American Law Institute, Mode Code of Evidence (1942) P.3.
⑤ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),元照出版公司2006年第4版,第4页。
⑥ 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版公司2006年版,第1页。
⑦ 何家弘：《短缺证据与模糊事实》,法律出版社2012年版,第88页。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),元照出版公司2006年版,第7页。
② Relativorum,cognito uno, cognoscitur et alterum.(Of things relating to each, one being known, the other is also known.)参见郑玉波：《法谚》(二),法律出版社2007年版,第52页。
③ [日]三月章：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第29页。
① 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版有限公司2006年版,第4页。
② 蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议(一)》,载2001年5月3日第2031期《法务通讯》,第4版。
③ 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第513页。
① 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第176-177页。
② 我国刑法对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯分别规定了不同的刑事责任,例如,对组织、领导犯罪集团的首要分子(主犯),按照集团所犯的全部罪行处罚,对前述以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。参见《中华人民共和国刑法》第26、27、28、29条。
③ 胡卫星：《论法律效果》,载《中国法学》1992年第3期,第23页。
④ [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,何武译,中国人民公安大学出版社1989年版,第23页。
① 陈朴生：《刑事经济学》,正中书局1975年初版,第332页。
② 李木贵：《民事诉讼法》(上),元照出版有限公司2010年版,第1-38页。
③ 林荣耀等：《刑事诉讼法逐条释论》,自版,2004年初版,第55页。转引自黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第15页。
④ 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版有限公司2006年版,第8页。
⑤ 李木贵：《民事诉讼法》(上),元照出版有限公司2010年版,第1—-39页。
⑥ 陈朴生：《刑事经济学》,正中书局1975年初版,第333页。
① 左卫民等：《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第4页。
② 陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第94页。
③ 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第141页。
④ 刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》,中国人民公安大学出版社2007年版,第96页。
⑤ 万毅、谢佑平：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》,载《政法学刊》2001年第1期。
⑥ 陈运财：《共同被告之调查》,载2003年7月《律师杂志》第286期,第113页。
⑦ 林荣耀等：《刑事诉讼法逐条释论》,自版,2004年初版,第55页。转引自黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第15页。
⑧ 克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第185页。
① 田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第215页。
② 田宫裕：《刑事诉讼法》,有裴阁2004年版,第21页。
③ [俄]K.Φ.古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》,黄道秀等译,中国人民公安大学出版社2007年版,第299页。
④ Richard A. Posner,An Economic Approach to Legal Procedure and Judical Administration,in The Journal of Legal Studies,Vo 1.2,1973,pp.399-400转引自陈瑞华：《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评》,载《中国社会科学》1999年第6期。
⑤ 团藤重光：法律实务讲座刑事编第六卷“第一审公判(2)”,一九六三年五月三十日初版五刷,第1410页。转引自林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年版第101页。
① Bruton v. United States,391 U.S.123 (1968).
② Bruton v. United States,391 U.S.123,134 (1968).
③ 关于合并审判如何避免矛盾判决,以及量刑不公,将在下节中予以详细讨论。
④ [美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第55页。
⑤ 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生出版,三民书局总经销1993年版,第42页。
① 邱庭彪：《澳门刑事诉讼法分论》,社会科学文献出版社2012年版,第221页。
② Philip M. Langbroek, Marco Fabri:《法院案件管辖与案件分配：奥英意荷挪葡加七国的比较》,范明志等译,法律出版社2007年版,第166页。
② James S. Farrin, "Rethinking Criminal Joinder:An Analysis of the Empirical Resarch and Its Implication for Justice",52 Law§Contemp. Probs.325,pp.330-331 (1989)
① 蔡杰、刘磊：《论共同被告证据法上之地位》,载《法学评论》2006年第2期。
② Robert O. Dawson, Joint Trials of Defendants in Criminal Cases:An Analysis of Efficiencies and Prejudices,77 Mich. L. Rev.1379,1385(1979).
② 参见《意大利刑事诉讼法》第17、18条。
③ 蔡佩芬：《论“刑事诉讼法”第六条及合并审判之立法缺失与建议(一)》,载2001年5月3日《法务通讯》第4版。转引自王兆鹏：《新刑诉·新思维》,元照出版公司2005年初版,第128页。
① 在程序公正与实体公正的价值选择上,学术界存在多钟不同的主张,目前主要有：实体公正优先说、程序公正优先说、实体公正与程序公正并重说,权衡说。笔者认为,不管采取何种观点,任何现代国家的刑事司法制度之设计都不可能忽视程序公正的重要性。参见刘晓兵：《刑事程序价值论》,中国检察出版社2009年版,第280-282页。
② 陈光中：《21世纪初域外刑事诉讼立法之鸟瞰》(代序言),载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第11页。
③ 何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
④ James S. Farrin, "Rethinking Criminal Joinder:An Analysis of the Empirical Resarch and Its Implication for Justice",52 Law§Contemp. Probs.325,pp.330-331 (1989).
① [德]托马斯.魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第190页。
② People v. Braune,363 Ⅲ.551,2 N.E.2d 839(1936).
① Susan R. Klein,"Enduring Principles and Current Crises in Constitutional Criminal Procedure",24 Law & Social Inquiry 533,536(1999)转引自[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·c.迈克尔斯著,魏晓娜译：《美国刑事诉讼法精解》,北京大学出版社2009年版,第22页。
② 杨雄：《刑事强制措施的正当性基础》,中国人民公安大学出版社2009年版,第42页。
③ Daley v. United States,231 F.2d 123,125(lst Cir.1956).
④ 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》,三联书店2010年版,第163164页。
① 邱庭彪：《澳门刑事诉讼法分论》,社会科学文献出版社2012年版,第222页。
① [美]亨利·斯蒂尔·康马杰：《美国精神》,杨静予等译,光明日报出版社1988年版,第4页。
② 张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第392页。
③ [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第234页。
① [法]阿兰·佩雷菲特：《论经济“奇迹”——法兰西学院教程》,朱秋卓等译,中国发展出版社2001年版,第232页。
② 张建伟：《司法竞技主义———英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第406页。
③ 陈运财：《刑事诉讼制度之改革及其课题》,载《月旦法学杂志》2003年第9期,第73页。
④ [中国台湾]社论：《刑事诉讼制度之大变革》,载《法学评论》第68卷,第1—-3期合刊,第1页。
① State v. Ramos,818 A.2d 1228,1236(N.H.2003); Haisman v. State,252 S.E.2d 897,400-01(Ga.1979);ABA Standards for Criminal Justice, Note 123, supra, at§13-3.1(a)转引自[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第134页。
② IA Wright et al., Note 123, supra, at§144 n.13.
③ Id. at§144.
④ Marc L. Miller, Ronald F. Wright, Criminal Procedures,912(Aspen Publishing,2d.2003)
① [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131—-132页。
② Fed. R. Crim. P.13.
③ Stephan A. Saltzburg, Daniel J. Capra, American Criminal Procedure,1026(West Group Publishing,6th ed.2000)
④ [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131页。
⑤ Israel, Kamisar§Lafave, Criminal Procedure and The Constitution Leading Supreme Court cases and Introductory Text, West Publish Co.1991, p.257.
⑥ 英国的做法与美国不同。英国的判例认为,对于不符合条件的合并,法官无权裁定将其分开审判,因为法官的该项权力只能针对合法但不当的合并,因此,法官只能要求检察官将不符合合并条件的案件删除,或者要求检察官搁置该起诉书,而重新提起起诉。参见John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, Blackstone Press Limited 2002,pp.224,213,214.
⑦ Fed. R. Crim. P.14在美国,对不当合并审判的救济措施除了分离审判外,还有其他一些措施。比如,因合并审判导致对共同被告不利益时,法院通常采取以下方式：分别审判,即将共同被告分别审判(分离审判。笔者注)；合并审判但使用两个陪审团；编写自白。不过,美国的司法实践表明,对不当合并审判的救济还是以分离审判的方式为主,本文也以此作为讨论重点。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第421-422页。
⑧ Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy King, Modern Criminal Procedure,1090 (West Group,9d.1999)。
⑨ "We do emphasize...the trial judge has a continuing duty at all stages of the trial to grant a severance if prejudice does appear."Schaffer v. United States,362 U.S.511 (1960).
⑩ 英国专门规定了处理指控分离和指控合并的预备性审理程序。根据《《2003年刑事司法法》,为了解决指控分离和指控合并可以进行预备性审理,在预备性审理中,法官可以针对分离或者合并作出裁决。这些裁决可以由控辩双方根据《1987年刑事司法法》或者《1996年刑事诉讼和侦查法》提出上诉,但是必须得到法官或者上诉法院的许可。参见：[英]内政部：((2003年刑事司法法立法说明》,郑旭译,载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第164页。
① [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷.刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131一132页。
② Drew v.United States,331 F. 2d 85(D.C.Sir.1964).
③ United States v. Holloway,1 F.3d 307(5th Cir 1993).
④ United States v.Dixon,184 F.3d 643(7th Cir 1999).
① Robert O. Dawson, Joint Trials of Defendants in Criminal Cases:An Analysis of Efficiencies and Prejudices,77 Mich. L. Rev.1379,1385(1979).
② Opper v. United States,348 U.S.84,75 S.Ct.158,99L.Ed.101(1954).
③ Krulewitch v. United States,336 U.S.440,69 S.Ct.716,93L.Ed.790(1949).
④ Dawson,supra note 7,at 1424.
⑤ Wayne Lafave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure,770 (West P.1992); Dawson, supra note 7,at 1427.
① Zafiro v. United States,506 U.S.534,113 S.Ct.933,122 L.Ed.2d 317(1993).
② United States v. Echeles,352 F.2d 892(7th Cir 1965).
③ Delli Paoli v. U.S.(1957).
④ Zafiro,506 U.S. at 539.
⑤ 但是,有一种特殊情况经常会使得法院批准分离审判,即控方打算使用一个被告人作出的涉及另一个被告人的庭外陈述(该情况涉及第二个被告的对质权)。参见IA Wright et al., Note 123, supra, at§223(citations omitted).
① James S. Farrin, "Rethinking Criminal Joinder:An Analysis of the Empirical Resarch and Its Implication for Justice",52 Law§Contemp. Probs.325,pp.330-331 (1989).
② 尽管该规则同时也规定了合并审判方式对政府(控诉方)产生偏见时,控方也可以要求分离审判,但是,笔者认为,该法律规定主要体现了控辩双方平等的法律原则,而且,毫无疑问,控方要求分离审判的情况应当是比较罕见的。首先,绝大多数案件的合并审判本来就是由控诉方决定的,其次,即使控方基于某些特定目的,比如,因证据不足要求分离审判。但一般认为,这样的要求也不应当被允许,仅遭致有违迅速审判利益之批评。参见Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,830 (West Publishing,4d.2004).
② United States v. Menk,406 F.2d 124(7th Cir.1968)转引自易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局出版社2004年版,第252页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第184页。
② 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》,1995年版,第99页。
③ 在法国,何谓犯罪有关联性的情况呢?依照《刑事诉讼法典》第203条规定：犯罪是由多人纠合同时施行,或者犯罪是由不同的人事先经过商议,在不同时间、不同地点实施,或者实行犯罪是为了获得实行他罪的手段,方便实施他罪,使他罪既遂或者是为了保护自己免受追究,或者通过实行重罪或轻罪窃取,隐匿或取得的物品之全部或一部被窝藏,此种犯罪均构成相互有关联的犯罪。尽管如此,《刑事诉讼法典》第203条的规定却不是一种限制性规定。凡是相互之间存在法律有专门规定的相类似的紧密关系的犯罪,都扩张适用有关联性的犯罪规定。如果受到指控的人在侦查过程中死亡,公诉因此而消灭,犯罪之间相互有关联的关系依然存在。由于存在这种关联性,因对其中之一项犯罪进行过追诉而完成的行为引起的时效中断,亦扩张至其他犯罪行为。法国《刑事诉讼法典》仅就犯罪的关联性做出了规定,而将何谓犯罪的“不可分性”之问题交给了司法实践。法院判例长时间以来一直承认在犯罪之间存在“不可分性”的情况下法院管辖权的扩张。所谓犯罪之间存在“不可分性”,意味着在这些犯罪事实之间存在着一种比关联性的犯罪之间更为紧密的关系。正是由于存在这种不可分性,将强制各案诉讼合并,由同一法院审理裁判。比如,数名犯罪行为人,或者作为共同正犯,或者作为共犯,实行单一犯罪的情况。所有的犯罪行为人都应当由同一法院审判,因为在他们实行的犯罪行为之间存在着一种自然的联系。显然,法国的刑事诉讼理论与判例对关联性的含义的解释亦采取了一种较为宽泛的立场。[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第317—-318页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第2条。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第13条。
③ 参见《德国刑事诉讼法典》第6、16条。
④ 参见《德国刑事诉讼法典》第20、21条。
① 参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第207页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第184页。
③ 参见《德国刑事诉讼法典》第266条,第200条。
④ Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第516-517页。不过,李昌珂先生翻译的《德国刑事诉讼法典》第266条条文内容并未显示追加起诉须经被告同意。笔者注。
① 在法国,如果因同一犯罪而对不同的被告人作出多项移诉裁定,审判长可以依照职权或者依据检察院的要求,责令并案审理。如果因不同罪行而对同一被告人作出多项移诉裁定,也可以并案审理。如果移诉裁定针对多个无关联的罪行,审判长可以依照职权或根据检察院的要求,命令立即只就其中一项或若干项罪行进行审理。由此,在法国,被告人似乎并未被赋予申请合并、分离审理的权利。参见《法国刑事诉讼法典》第285条、286条。
② Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第43页。
③ Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第55页。
④ 同时,这也是法院对自己的事务管辖权负有随时审查义务的体现。参见《德国刑事诉讼法典》第六条：法院应当在程序的每一阶段中依职权审查自己的事务管辖权。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第237条。
② [德]克劳思·罗科信著,吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社2003年版,第185页。
③ 这就是所谓的“形式共同被告说”的观点。此外,关于共同被告的界定,理论上还有“实体的共同被告说”、“形式——实体的共同被告说”等观点。参见RGSt 69,390.转引自克劳思·罗科信著,吴丽琪译：《刑事诉讼法》,法律出版社2003年版,第240-241页。
④ Thomas Weigend:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第169页。
⑤ 参见《德国刑事诉讼法典》第55条。
① 杨云骅：《“大法官”释字第582号的意义与影响》(释字582号解释对刑事诉讼实务之影响研讨会),第8页。转引自许岩灶：《论合并与分离审判——实务运作之检讨与建议》,2005年台湾大学法律学研究所硕士论文,第143页。
② 在德国刑事诉讼法和法院组织法中规定的法院事务管辖权和地域管辖权,以及对每个法院制定的工作分工计划,展示了“法定法官”原则。“基本法”第101条第一款第二句也确定了该原则。参见约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第12页。
③ 法定法官第一次出现在法国1791年宪法中,自此之后被很多国家的宪法所接受。在德意志联邦共和国、奥地利、意大利、荷兰、比利时、希腊、西班牙、土耳其、日本、以及前社会主义国家德意志民主共和国、保加利亚、波兰、罗马尼亚、南斯拉夫的宪法上均存在明确规定。参见[德]卡尔·海因兹·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》,载[德]米夏埃尔·斯蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第143页。
④ [德]卡尔·海因兹·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》,载[德]米夏埃尔·斯蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学 文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第144页。
① Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第42-44页。
② 何赖杰：《人证之调查与共同被告之陈述》,载《刑事诉讼法案例研习》,学林文化出版社2000年版,第244页。
③ 《德国刑事诉讼法典》第207条。
① 何赖杰：《人证之调查与共同被告之陈述》,载《刑事诉讼法案例研习》,学林文化出版社2000年版,第249页。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第二条(二)之规定。
③ 《日本刑事诉讼法》第9条。
① [日]铃木茂嗣：《刑事诉讼法》,青林书院1999年版,第36页。
② [日]寺崎嘉博：《刑事诉讼法》,成文堂2006年版,第22页。
③ 根据日本《法院法》之规定,日本法院组织共分为四级：最高法院、高等法院、地方法院和家庭法院、简易法院。日本没有专门法院,只有普通法院。
① 具体论述可参见[日]福井厚：《刑事诉讼法讲义》,法律文化社2004年版,第29页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第215页。
③ 学理上,分离辩论,可区分为“终局分离”与“假性分离”(又称便宜分离)。前者,是实体即案件的分开,后者则可适用在将共同被告视为证人的分开,然后再予以合并。参见[日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第799页。
① [日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第795页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第149页。
③ [日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第798页。
④ [日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠兴、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第207——208页。
⑤ [日]青柳文雄等：《注释刑事诉讼法》(第三卷),立花书房平成3年版,第267页。
⑥ [日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第795页。
① 日本《刑事诉讼规则》第209条。
② [日]白取祐司：《刑事诉讼法》,日本评论社出版2004年版,第248页以下。
③ 陈卫东教授认为,日本法上的诉因追加与追加起诉制度是一回事。参见陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第511512页。
① 汪振林：《日本刑事诉讼模式变迁研究》,四川大学出版社2011年版,第1页。
② 王以真主编：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2004年版,第432页。
③ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第14页。迅速审判也是日本宪法上的要求。参见日本宪法第37条第1款。
① 林俊益：《刑事诉讼法概论》(上册),学林文化2003年版,第78页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》,三民书局总经销1993年版,第46-47页；张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版股份有限公司2011年版,第82页。
① 关于何为诉讼程度相同,台湾学者间有不同的观点。陈朴生教授认为：若一案已经判决,其他案件受理在后,仍应按其事物管辖之性质,由有管辖权之法院另为审判,换言之,只要未判决,都可合并审判。此即所谓“判决时说”；黄东熊教授认为,合并审判既基于审判之方便,诉讼经济之考量,则原系属法院对案件既已开始调查证据,自可不再考虑方便不方便之问题。同时,原系属法院对案件既已开始调查证据,自应使其继续审理完毕,始合乎诉讼经济原则。此即所谓“开始调查证据说”；林俊益教授则依据“刑事诉讼法”第265条及第338条之规定,认为以第一审辩论终结前较为合理,此即所谓“第一审辩论终结前说”。参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》,三民书局总经销1993年版,第47页；黄东熊：《刑事诉讼法论》,三民书局总经销1999年版,第95页；林俊益：《刑事诉讼法概论》(上册),学林文化2003年版,第78页。
② 不过,笔者认为,该条文的规定似有不周延之处。因为,一方面,该条前半段规定牵连案件得由一检察官合并侦查或合并起诉,这说明牵连案件可以合并侦查或起诉,也可以分案侦查或分案起诉,换言之,牵连案件的合并侦查或合并起诉并非绝对；该条后半段规定,如该管他检察官有不同意者,由共同之直接上级法院首席检察官或检察长命令之。联系上下文,该管他检察官有不同意者,应当是指有检察官不同意合并侦查或合并起诉,在此情况下,孰是孰非,尚难料定,由共同的直接上级法院首席检察官或检察长命令之,也就是命令不同意合并侦查或合并起诉的检察官接受合并侦查或合并起诉的安排,与该条上半段之意旨甚为不合。
③ 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年版,第425页。
④ 林山田：《刑事程序法》,五南图书出版有限公司1998年版,第352页。
① 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年版,第425页。
② 台湾学者蔡佩芬认为,合并审判最主要之目的在于诉讼经济,但有时因为合并审判反而会导致不经济的结果,应当在“刑事诉讼法”中增订分离审判之规定,使法律富有弹性。蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议(一)》,载2001年5月3日《法务通讯》第2031期,第4版。转引自王兆鹏：《新刑诉·新思维》,元照出版公司2005年初版,第128页。
③ 柯耀程：《刑事程序理念与重建》,元照出版公司2009年初版,序言部分。
① 王兆鹏：《台湾地区‘刑事诉讼法’的重大变革》,载陈光中、陈泽宪：《比较与借鉴：从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径——比较刑事诉讼国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2007年版,第104页。
② 胡铭：《我国台湾地区“刑事诉讼法”近期修正要点及其理念基础检视》,载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第453467页。此后,台湾地区“刑事诉讼法”又经历了2004年、2006年、2007年、2009年以及2010年数次小范围的修改。另外,在刑事诉讼领域内,台湾地区于2007年再次修正了“通讯保障及监察法”,2010年又制定了“刑事妥速审判法”。由此可见,台湾地区在刑事诉讼领域内的改革力度可谓相当之大。无论最终的结果如何,笔者以为,至少在遵循刑事诉讼规律和基本的诉讼理念方面,我国台湾地区为大陆地区未来的司刑事法改革做出了表率。
① 不过,经并案受理的案件,如认为没有合并审判的必要,受案法院可否将该相牵连之他案件移送于固有管辖权之他法院,在台湾地区学术界有不同认识。代表性观点如：黄东熊教授认为,无合并审判之必要,乃合并审判反而不方便,甚至,不妥当之意。既然如此,而不顾一切,便行合并审判时,恐不仅与“诉讼经济、迅速裁判”之要求背道而驰,且有导致误判之危险。陈朴生先生则认为,既经合并审判后,为诉讼经济,迅速审判起见,自无再移送于固有管辖权之他法院之必要。二者皆以诉讼经济为据,观点却截然相反。参见黄东熊：《刑事诉讼法论》,三民书局1992年版,第4页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生发行1996年版,第44页。
② 王兆鹏：《新刑诉·新思维》,元照出版公司2005年初版,第141—142页。
② 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年初版,第101页。
① 黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第13页。
② 比如,在我国台湾地区,曾有案例：甲(住北投)、乙(住景美)、丙(住三重)于台北大安公园共同杀 害丁。乙又于景美另犯放火罪,丙则于三重另犯侵占罪及盗窃罪。问：以上数罪是否为相牵连案件?对此,台湾地区高等法院经研究后认为,按“刑事诉讼法”第七条所规定相牵连案件,本质上原为各别之案件,其立法之意旨仅在“得合并由其中一法院管辖”而已。本件甲、乙、丙就共犯杀人罪部分,合于同法条第二款上段相牵连案件之规定；乙另独犯放火罪、丙另独犯侵占罪及盗窃罪,此二部分对甲而言,固不构成相牵连案件之条件,但就乙、丙而言,则与同法条第一款“一人犯数罪”之规定无殊,从而对于杀人罪有管辖权之法院,得依相牵连案件之规定,合并管辖乙之放火罪及丙之侵占罪及盗窃罪,应无疑义。由此可见,台湾地区实务见解所肯认的相牵连案件,范围相当广泛,兼及牵连再牵连之情形。参见台湾地区高等法院71.01.08(71)厅刑(一)字第029号函。不过,有学者认为,台湾地区“刑事诉讼法”并无牵连管辖之牵连及再牵连之管辖类型。任何创设牵连管辖之牵连及再牵连之见解,均是破坏“法定法官原则”,管辖规范应以“法律明定”之基本精神。黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第19页。
① 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
① 有些国家刑事诉讼法明确的阻断了某类特殊案件与普通刑事案件之间的关联性。比如,根据意大利刑事诉讼法之规定,在未成年人犯罪的情况下,即使从形式上看符合牵连情况的要件,但也不应被当作牵连案件对待。具体的说,针对在行为时尚未成年时的被告人的诉讼与针对成年被告人的诉讼不发生牵连关系；针对被告人在未成年时所犯之罪的诉讼与针对被告人成年后所犯之罪的诉讼也不发生牵连关系。(参见《意大利刑事诉讼法》第14条)；又如,在普通犯罪与军事犯罪之间,只有当根据第16条第3款规定的标准认为普通犯罪比军事犯罪更为严重时,才发生诉讼牵连关系。也就是说,当军事犯罪比普通犯罪更为严重时,即使数个案件之间具有刑事诉讼法上第12条规定的情况,也不应认定它们之间具有牵连关系。在意大利,重罪被认为重于违警罪。在重罪或违警罪当中,为之规定的法定最高刑较高的犯罪被视为比较严重的犯罪；在法定最高刑相同的情况下,以法定刑最低刑为比较标准。如果法定刑中有监禁刑和罚金刑,只是在监禁刑相同的情况下才考虑罚金刑的差别。(参见《意大利刑事诉讼法》第16条第3款)。
② The order of things is confounded if everyone keeps not his jurisdiction,参见郑玉波：《法谚》(二),法律出版社2007年版,第310页。
③ 黄朝义：《刑事诉讼法》,新学林出版社2009年版,第55页。
① 我国台湾地区“宪法”上虽没有明文规定如德国基本法上的法定法官原则,但理论与实务界均认为其“宪法”第8条实质正当之法律程序、第16条诉讼基本权之保障及第80条维护审判独立等规范与德国基本法规定之法定法官原则所欲维护之意旨相同。参见黄翰义：《程序正义之理念(一)》,元照出版公司2010年初版,第3-4页。
② Philip M. Langbroek, Marco Fabri:《法院案件管辖与案件分配：奥英意荷挪葡加七国的比较》,范明志等译,法律出版社2007年版,第4页。
③ 参见黄翰义：《程序正义之理念(一)》,元照出版公司2010年初版,第5页。
④ [美]戴维·J.博登海默：《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》,商务印书馆2009年版,第6页。
⑤ 在美国法上,与Venue相近的还有一个概念jurisdiction,后者在汉语中亦常被译为“管辖权”,但是,该概念实质上是指司法权的范围及界限,也就是,法院对特定之控诉有权采取行动之意,与前者相去甚远。譬如,在美国宪政史上具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案中,智慧的马歇尔大法官就是巧妙的运用管辖权(jurisdiction)司题创立了为世人啧啧叹服的司法审查原则。在马伯里诉麦迪逊案中,马伯里起诉的依据就是《1789年司法条例》第13款。该款规定：最高法院还将对来自巡回法院和各州法院的由本法特别规定的案件拥有上诉管辖；当它作为有海商和海事管辖权的法庭审理时将有权向地区法院颁发禁止令,并在有法律的原则和惯例保证的案件中,依据合众国的权威,有权向任何被任命的法庭或担任公职的个人发出训令。马歇尔作出判决的主要依据则是《宪法》第3条第2款：涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件,最高法院具有原始管辖权。对上述所有其他案件,最高法院具有上诉管辖权。据此,马歇尔指出,《1789年司法条例》第13款与宪法相冲突,实际上是扩大了最高法院司法管辖权限,应当是无效的。参见任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年第2版,第31页以下。另请参见：Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,797 (West Publishing,4d.2004)。
① Marc L. Miller, Ronald F. Wright, Criminal Procedures,923(Aspen Publishing 2d.2003)
② Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,809 (West Publishing,4d.2004)。
③ Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,821 (West Publishing,4d.2004)。
④ Rule 21.Transfer for Trial另请参见Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure, 823 (West Publishing,4d.2004).
⑤ Daniel John Meador, American Courts (West Publishing Co.1991),第1-8页。转引自最高人民法院中国应用法学研究所：《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社2008年第2版,第17页。
⑥ 联邦上诉法院的基本地域单位是巡回区(circuit),每一巡回区设有一个受理来自该区上诉案的法院。哥伦比亚特区自成一个巡回区。美国所有的州和美属地区被划分为11个巡回区,每个巡回区包括3个或3个以上的州。参见Lawrence Baum, American Courts:Process and Policy (Houghton Mifflin Company,1990, 2nd edition),第21-28页。转引自最高人民法院中国应用法学研究所：《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社2008年第2版,第20页。
①还有其他一些情况可能导致起诉变更的发生。参见：[美]韦恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西.J金：《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第977页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款。
③ 不过,台湾学者段重民认为,目前美国实务也准许检察官在起诉后,请求法院准许追加诉因。参见段重民：《美国刑事诉讼的一事不再理与日本诉因制度比较》,载《刑事诉讼可否采行诉因制度研讨会—“最 高法院”学术研究会丛书》(第四册),台湾地区“最高法院”1994年9月版,第159页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第266条。
② 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年初版,第109页。
① 美国联邦最高法院于1987年在Rock v. Arkansas案判决,被告有权于审判中宣誓陈述,且此一权利为被告之宪法上基本人权。参见Rock v. Arkansas,483 U.S.44,49-53 (1987).
② 被告人有罪答辩除外。参见刁荣华：《比较刑事证据法概论》,汉林出版社1984年版,第15页。
③ 在Douglas v. Alabama案中,被告与共犯Loyd二人被分别起诉、分别审判,Loyd先被地方法院判决有罪,其不服判决,提出上诉。在被告Douglas的审判中,检察官传Loyd为证人,Loyd主张不自证己罪拒绝回答任何问题。法官向Loyd表示,其已被判有罪,不得主张不自证己罪特权,但Loyd仍拒绝回答检察官问题。于是,法官准许检察官将之视为敌意证人,同意检察官朗读Loyd在侦查中的自白以帮助其回忆,而该自白内容关系到本案被告Douglas共同犯罪问题。联邦最高法院表示,检察官在朗读Loyd之自白时,虽然目的在于帮助其回忆,但因为Loyd主张不自证己罪特权拒绝证言,会使陪审团认为Loyd确为此自自,也会推论其内容为真实。另外,因为Loyd行使拒绝证言权,被告因而无法对其诘问,不能有效行使诘问权,被告诘问权实质上已被侵害。参见380 U.S.415(1965).
① 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第404页。
② 林钰雄：《证人概念与对质权——以欧洲人权法院相关裁判为中心》,载《欧美研究》第36卷第1期,第162页。
③ 如果某共同犯罪参与人未在同一诉讼程序中被起诉时,则即得为证人,且不要求宣誓。参见《德国刑事诉讼法典》第60条第2款。根据该条,有构成本案调查事项的行为嫌疑,或者有参与行为或者有庇护、藏匿犯人或者赃物罪的嫌疑或者是对此已经被有罪判决的人员,不要求宣誓。不过,该款只适用于,当证人的庇护或使刑罚无效罪之行为是在审判程序之前所发生者,因此并不适用于证人在审判程序中为被告之利益所犯之伪证罪。至于是否存在参与犯罪之嫌疑,则以判决完成时的时间为判断标准；如果判决已完成,而尚未有任何参与的嫌疑,则在此之前因顾及其或有此嫌疑而未令宣誓者,应令补行宣誓。克劳思·罗科信著,吴丽琪译：《刑事诉讼法》,法律出版社2003年版,第252253页。
④ 土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠兴、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第65页。
⑤ 《日本刑事诉讼法》第311条规定：“被告人可以始终沉默,或者对各项质问拒绝供述。在被告人自愿作出供述的场合,审判长可以随时就必要的事项要求被告人供述。陪席法官、检察官、辩护人、共同被告人或者其辩护人,可以在告知审判长后,要求前款的供述。”
① 有评论指出,在日本,共同被告“站着的话是证人,坐下来即为被告。”参见陈运财：《共同被告之调查》,载《律师杂志》2003年第286期,第117页。
② 台湾地区“刑事诉讼法”修改以前,共犯虽系证人,但不得令其具结。换言之,共犯依法有说谎的权利,得误攀他人而不须负刑事责任。对此,有学者曾批评：如为兼顾人情,尽可许其拒绝证言,既不拒绝证言,即不应容许可为虚伪之陈述。证据法则之目的,重在责成司法以求真,如竟滥施人情,容许可为虚伪之陈述,诚属法律不近于人情。参见李学灯：《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年初版,第541页。
① 《日本刑事诉讼法》第4、7条。
① 该规定与最高人民法院于1998年9月2日公布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第五条规定完全一致。笔者认为,上述条文中的并案审理实际上就是合并审理、合并审判之意。在我国,并案审理的表述更切合司法实践中的表达习惯。不过,为了表述上的一致,在本文中,除特殊情况之外,一般使用合并审判的表述。
① 另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾分别或联合就共同犯罪,特别是集团犯罪的审判确立了以并案处理为原则,以分案处理为例外的精神。也就是,在办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件时,除对其中己逃跑的成员可以另案处理外,对应当追究刑事责任的同案人,应当全案起诉,全案判处。不能将案件拆散、分开处理。不过,对有些犯罪分子参加几起共同犯罪活动的,应分案判处,不能凑合成一案处理。某罪犯主要参加哪个案件的共同犯罪活动,就列入哪个案件去处理。参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984年6月15日[1984]法研字第9号)、最高人民法院1985年8月21日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》(三)等。
② 在其他国家,比如德国,在法院受理的数个刑事案件之间的牵连关系并不符合刑事诉讼法第3条中的规定的情况下,法院可以基于同时审理的目的,仍然可以决定将案件合并审理。但是,应当注意的是,不符合刑事诉讼法第3条的牵连关系通常是指行为人或者受害人是同样的人员,或者是证据相同,或者是要澄清的法律问题是同类的问题时,这表明,法院认为适合同时审理时可以决定合并的权利不是没有限制的。这与我国“两高”的规定具有本质上的区别。
① 参见最高人民法院研究室1990年5月26日《关于同一被害人在同一晚上分别被多个互不通谋的人在不同地点强奸可否并案审理问题的电话答复》。
② 刘清景：《刑事诉讼法》(上),学知出版社1996年版,第38页；林纪东等：《六法全书》,五南出版社2004年版,第73页。
① 根据国际公约,当前世界上办理未成年人与成年人共同犯罪的刑事案件应当遵循分案处理原则,即对于未成年人与成年人共同犯罪的情形,应当最大可能地实行分开起诉、分开处理,并对未成年人实行特殊的保护性措施。参见卢少峰：《论构建我国未成年人犯罪诉讼程序应遵循的原则》,载《法制与社会》2008年第18期。
② 2012年刑事诉讼法仅规定了,对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育的做法,并未确立未成年人与成年人共同犯罪后,应当分案起诉、分案审判的原则。参见2012年刑事诉讼法第269条第二款。
① 事实上,我国管辖制度中出现的管辖权下移问题、案件随意分配问题、级别管辖标准的模糊问题都与我国法定法官原则的缺失有关。参见谢小剑：《边缘化刑事程序研究——被理论忽视的司法实践》,中国检察出版社2010年版,第1页。
② 邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第297页。
① 参见《现代汉语词典》,商务印书馆1996年7月修订第3版,第320页。
① 参见最高人民法院法办[2001]155号文件。
② 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版,第351—352页。
① 有些国家的刑事诉讼法中明确的规定了共同辩护制度。如,意大利刑事诉讼法第106条规定,一名共同辩护人可以为数名被告人辩护,只要他们的地位不是互不相容的。
① 这个规定主要是考虑到如何认定共同犯罪中各被告人相互之间的刑事责任问题,该规定中“同案”是指共同犯罪案件。共同犯罪的被告人分案审理的,依然是同案犯。参见《人民司法》2007年第1期。
② 参见《刑事诉讼法》第35条。
① 《刑事诉讼法》第41条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
② 罗力彦：《找到辩点》,法律出版社2010年版,第157页。
③ 田文昌、陈瑞华：《<中华人民共和国刑事诉讼法>再修改律师建议稿与论证》,法律出版社2007年版,第236页。
① 韩旭：《辩护律师会见通信权规定的进步与不足——对<刑诉法修正案(草案)>》相关规定的评析》,载人民大学复印资料《诉讼法学、司法制度》2012年第2期,第28页。原载《国家检察官学院学报》(京),2011.5.134-140
② 张旭东、徐冰：《聂磊涉黑案32名主犯领刑“保护伞”将另案处理》,载2012年3月20日《东方早报》。
① 参见公安部网站：http://www.mps.gov.cn/n16/index.html,2009-9-10。
② 童建明：《新刑事诉讼法理解与适用》,中国检察出版社2012年4月版,第221页。
① 陈建国、王永源：《人民法院刑事诉讼事务》,人民法院出版社1992年版,第19页。
② 在大陆学者的研究,以及司法实践中,并案审理与并案审判、合并审判所表达的意思趋近。参见柯明：《浅谈刑事案件的并案审判》,载《人民司法》,1992年第12期,第13—14页。
③ 王飞跃：《论我国刑事案件并案诉讼制度的建构》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期,第93页。
④ 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
① 《依法审判不枉不纵——黎庆洪等人涉黑案审判长答记者问》,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/536730.shtml。访问日期：2012年07月24日。
① 通讯员占涛、余乐、友才：《蕲春韦加银涉黑团伙案一审宣判》,载《楚天金报》2007年6月29日第2版。详细内容参见湖北省黄冈市中级人民法院刑事附带民事判决书(2007)黄刑初字第25号。
① 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
② 有学者在经过实证研究之后,认为庭审虚化在我国刑事诉讼中具有相当的普遍性,主要表现在：刑事庭审举证的虚化；刑事庭审质证的虚化;刑事庭审认证的虚化；刑事庭审裁判的虚化。参见何家弘：《短缺证据与模糊事实》,法律出版社2012年版,第374页。
③ 该说法是笔者在与某中级人民法院刑事审判庭庭长交流时所听到的“坦诚相告”。而且,以本人阅读范围所见,尚未见到一宗检察机关指控的涉黑案件被法院判决不成立的。这也充分的说明了该庭长所言不虚。
④ 关于“政法委未审先判,合议庭枉担虚名”的进一步分析,可参见何家弘：《短缺证据与模糊事实》,法律出版社2012年版,第380页。
⑤ 以美国联邦法院系统1999年至2003年所审理的375000个被告人为例,上述被告人50%是因为一罪被指控,50%的被告人则是因为数项罪名被指控。其中,约33%的被告人是因为共同犯罪被指控,25%既是共同犯罪又实施了多项犯罪行为。判决结果显示,那些被指控单一犯罪的被告人定罪率为66%,34%则被无罪释放,单一被告人被指控数罪的定罪率为76%,对那些至少与一名被告人合并受审的被告人而言,定罪率则上升到83%。如果将这两类案件结合起来——两个或两个以上的被告人被指控两项或两项以上的罪名,我们可以预见到,被控多项罪名的那个被告人的确要比被控单项罪名的被告人糟糕得多。因而,可以预见的是,不管是单独被指控还是与其他被告人共同被指控,只要是被控多项罪名,该被告人被定罪的比率都会大幅度升高。See Wayne LaFave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure, at 770 (West P.1992)
① 《依法审判不枉不纵——黎庆洪等人涉黑案审判长答记者问》,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/536730.shtml。访问日期：2012年07月24日。
② 刘根菊、杨立新：《对侦查机关实施强制性处分的司法审查》,载《中国刑事法杂志》2002年第4期。
① 在世界各法治国家和地区的刑事诉讼法中,羁押一般是通过其他制度,如逮捕等体现出来的。而且,逮捕通常是作为强制到场的手段,是一种动态行为,不能导致较长时间的关押；羁押则是一种静态行为。然而,我国刑事诉讼法中规定的强制措施——拘留、逮捕均含有动态与静态的因素。并且,羁押在中国刑事诉讼法中并不是一种独立的强制措施,也不经受任何形式的司法审查、司法授权,犯罪嫌疑人、被告人也不享有获得司法救济的机会。参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》,载《政法论坛》2001年第4期。
② 在我国现阶段,被羁押人的主体地位并不明显,逮捕、拘留制度将对被羁押人人身自由权利的保护作为办案单位的义务,是建立在这些办案单位工作人员自律性的基础之上的。参见蔡杰、汪容：《无罪推定原则映照下的我国审前羁押制度之重构》,载《甘肃政法学院学报》2003年第6期。
③ 张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》,载《浙江社会科学》2002年第4期。该文详尽的分析了超期羁押在我国的危害性及其普遍存在的认识偏差,剖析了对超期羁押行为追究刑事责任的观念障碍,探讨了超期羁押的行为性质与处罚范围,主张对不当羁押的制裁措施,应当包括对有关行为人的法律责任,尤其是刑事责任的追究。
④ 参见《刑事诉讼法》第96条。
① 张玉清等：《刑事羁押制度执行中的问题与对策》,载《政治与法律》2008年第8期。
② 当然,由于共犯在逃无法合并审判的则应另当别论。
① 在国外,比如美国,检察官有时候不会公开承认的策略性考虑也会使检察官不愿意合并指控,即使规则允许合并指控,这说明,“该合不合”问题并非中国独有,而是具有一定的普遍性。参见[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第132页。
② 96年《刑事诉讼法》第46条、2012年《刑事诉讼法》第53条。
③ 卫跃宁：《口供制度研究》,中国政法大学2005年博士学位论文,第215页。
① 湖北省武汉市中级人民法院刑事判决书(2010)武刑初字第00206号。
② 有论者认为,以口供证实口供,无异于以一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素,其结论依旧可能是不确定的。参见沈德咏：《关于口供的几个理论问题》,载《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第327页。
① 转引自林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),元照出版公司2006年版,第4页。
② 陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第484页。
③ 龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》,中国检察出版社2011年版,第333页。
① 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》,载《政法论坛》1999年第6期。
② 美国学者达玛什卡富有见地的将程序改革比拟为策划音乐会。他认为,程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。因此,策划一场程序改革就像是策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符,尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值,但这并不能保证一场音乐会的成功。参见[美]米尔吉安·R.达玛什卡：《(司法和国家权力的多钟面孔——比较法视野中的法律程序)致中国读者的引言》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
③ Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process Yale University Press,1921, p.66.
① 陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》(代序言),载陈瑞华等：《法律程序改革的突破与限度—-.2012年刑事诉讼法修改述评》,中国法制出版社2012年版,第2页。
② 关于合并审判的案件之裁判、共同辩护以及律师对同案犯的调查取证问题已于上一章中进行探讨,本章有意将之略去。
① 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第140页。
② 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
③ 陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第498页。
① 关于“同时犯”,台湾法上规定为牵连案件之一种,已遭致学者批评；日本、德国法上没有明确规定,学理上亦存在分歧。关于“片面共犯”,上述国家和地区均未将其纳入牵连案件的范畴。参见黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年版,第13页、18页。
② 参见《刑事诉讼法》第18—-22条。有关论述参见陈光中主编：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第107—-121页；洪浩：《刑事诉讼法学》,武汉大学出版社2010年版,第120-131页。
① 中华人民共和国国务院新闻办公室2012年10月9日发表《中国的司法改革》(2012年10月)白皮书。
② 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第140页。
② 有关管辖权异议制度的研究成果,可参见陈岚、王媛媛：《刑事被告人的审判管辖异议权初探》,载《河北法学》2003年第2期；石晓波：《刑事诉讼管辖权异议制度研究》,载《中国刑事法杂志》2004年第4期。等等。
① 同时,庭前会议重在了解相关情况,且其范围有限,这表明该程序的构建是为了适应当下某些庭审在争议性案件中经常出现的尴尬局面,而非像德、日那样意在整理争点,明确庭审争议。参见左卫民：《当代中国刑事诉讼法律移植：经验与思考》,载《中外法学》2012年第6期,第1152—1153页。
② 日本、德国以及我国台湾地区等都确立了相似的管辖异议制度。具体参见《日本刑事诉讼法》第17条；《德国刑事诉讼法典》第15条；我国台湾地区“刑事诉讼法”第10条。
③ 刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》,中国人民公安大学出版社2007年版,第98页。
① 台湾地区在2003年“修法”之后也没有改变这一做法。陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生出版,三民书局总经销1993年版,第46页。
① Daley v. United States,231 F.2d 123,125(1st Cir 1956).
① 潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第164页。
① 日本曾模仿法国设置了预审制度,但考虑到预审和公审之间不必要的重复,在1974年废除了预审制度。参见[日]西原春夫：《日本刑事诉讼法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本国成文堂1997年版,第409页。
② 谢小剑：《公诉权制约制度研究》,法律出版社2009年版,第293页。
③ 在日本,检察官拥有几乎不受限制的“起诉裁量权”,又缺乏对公诉进行审查的预审程序,公诉权滥用的几率非常高,正因为此,导致实践中产生了公诉权滥用的辩护,促进了公诉权滥用理论的发展。日本的公诉权滥用理论是世界上最发达的国家之一。参见：谢小剑：《公诉权制约制度研究》,法律出版社2009年版,第109页；孙长永：《抑制公诉权的东方经验——日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响》,载《现代法学》1998年第6期。
④ 徐阳：《权力规范与权力技术——刑事诉讼中国家权力配置问题研究》,法律出版社2010年版,第141页。
① 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年初版,第108页。
② 徐阳：《权力规范与权力技术——刑事诉讼中国家权力配置问题研究》,法律出版社2010年版,第141页。
③ 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第399页。
④ 李学灯：《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年初版,第541页。
① 王兆鹏：《辩护权与诘问权》,华中科技大学出版社2010年版,第132页。
② 需要说明的是,任何权利都不是绝对的,尽管在美国,对质权是被告人的重要诉讼权利,也是其宪法性权利,但是,在某些情况下,未经被告人对质的证人庭外陈述也具有证据能力。其中,“对质权因错误行为剥夺规则”(forfeiture of right to confrontation by wrongdoing)就是一种重要的对质权例外。根据该规则,在符合下述条件的情况下,证人先前的庭外陈述虽未经被告人对质但仍具有证据能力：一是证人被阻止或逃避；二是证人的缺席是因为被告人的行为导致的;三是被告人有使证人不出庭作证的特定意图。参见Andrew A. Hitt, Unveiling Confrontation Forfeiture:A Return to Lord Morley,33 Hamline L. Rev.39(2010), p.61.
③ 对“远离行为”的证据,即所谓的证据取代品,只是在法律规定的情况中才准许。参见约阿希姆.赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典)中译本引言》,载李昌珂译,《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第16页。
④ 有台湾学者认为,对共同被告之供述,欧陆直接、言辞审理主义与传闻法则异其处理。亦即,在直接、言辞审理主义之下,因无当事人之反对询问权之问题,故共同被告之供述得遽采为对被告本人不利之证据,但在传闻法则之下,如不将共同被告与被告之审判分开,使共同被告居于证人之地位,并由被告对其行反对询问,则不得将共同被告之供述采为对被告本人不利之证据。笔者认为,该观点显与德国法上关于共同被告陈述之处理方式不合。参见黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》,三民书局2010年版,第16页。
① 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版公司2006年9月第二版,第626页。
② Luca v.Italy,no.33354/96,§41,ECHR 2001-Ⅱ.
③ Kremzow v.Austria,Judgment of 2l September 1993,Series A No.268-B；(1994)17 Ehrr 322.
① 龙宗智：《刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。
② 吴光升：《任何人不得从自己的错误行为获利——美国“对质权因错误行为”剥夺规则及其启示》,载《中国刑事法杂志》2013年第3期,第126页。
③ [美]米尔吉安·R·达马斯卡著,吴宏耀、魏晓娜等译：《比较法视野中的证据制度》,中国人民公安大学出版社2006年版,第246页。
④ 有学者将我国当下的庭审质证形式形象的概括为“质纸证”。对证据的内容提出质疑是质证的根本目的,对提出证据的人(包括证人、鉴定人、勘验人、检查人等)进行质问是质证的基本形式。因疑而问,有疑有问；问以解疑,问以证疑。但是,在证人、鉴定人等几乎不出庭的情况下,“质纸证”是无法避免的。参见何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》,载《法学家》2011年第6期。
① 笔者认为,2012年刑事诉讼法的实施(主要是第187条之规定)；控、审双方的角色利益；证人证言的质证方式；律师参与刑事案件辩护不足等原因的存在将导致证人不出庭在中国的司法实践中成为常态,反过来又必然成为阻碍被告人对质权实现的巨大障碍。参见汪容：《对质制度的双重解读与刑事诉讼法的再修改》,载《湖北社会科学》2013年第2期,第148149页。
② 有学者提出,为了保障被告人的对质权,法庭对于被告人行使对质权而提出的申请不得拒绝,在收到申请后应当传唤证人出庭；应当将侵犯对质权而进行的审判认定无效。笔者以为,在证人出庭问题尚未得到根本性解决的情况下,如此制度安排极可能导致审判的梗阻难行,最终也无法实现对被告人对质权的保障。参见易延友：《证人出庭与刑事被告人的对质权保障》,载《中国社会科学》2010年第2期。
③ 在我国,法庭组织对证人的询问时,被告人有权在场,亦可以经过审判长许可后,向其发问。因而,就被告人对质权(与证人对质而言)的实现来说,主要的障碍在于证人的不出庭,而就共同被告间的对质来说,则不存在被告不能到庭的问题。
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第152页。
① 《德国刑事诉讼法典》第231条c。
② [俄]K.中.古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》,黄道秀等译,中国人民公安大学出版社2007年版,第446页。
③ 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第275条第4款。该方式与德国模式同中有异。《德国刑事诉讼法典》第247条,讯(询)问有共同被告人或者证人时,如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的,法院可以命令被告人在讯(询)问期间退出审判庭。…….被告人一旦重新出庭,审判长应当对他告知在他退庭期间所作陈述、审理的情况。但是,德国法禁止共同被告人直接向被告人提问(第240条(二)),另一方面在德国法上又设计了合并审判程序分离的做法,将共同被告人的角色转换为证人,在此情况下, 被告才可行使诘问“共同被告”的权利。如此程序转换在俄罗斯法上显属“多余”。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第152页。
② 台湾法上,对质是被告重要的防御权利。被告有数人者,得请求与共同被告对质。请求对质,不但是被告之权利,而且只要在调查原则的范围(即对质所欲澄清者具有关联、必要及可能性)之内,也是法院之义务。林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第153页。
① 陈瑞华：“法律程序构建的基本逻辑”,载《中国法学》2012年第1期,第66-67页。
② 有学者提出,为了使得同一程序的共同被告人作为证人,承认法院可以暂时地将原来合并的审理程序分离。但是,“暂时性分离”的共同被告人,仅就与其无关、涉及其他共同被告的事项可以作为证人,就其共同犯罪的事项,不得作为证人。参见龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》,中国检察出版社2011年版,第331页。
① “法治”入宪是指《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国宪法实行依法治国,建设社会主义法治国家”。“人权”入宪是指《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。参见程燎原：《再说“(宪法修正案>修正了什么”——“法治”、“人权”入宪之断想》,载《现代法学》2012年第6期,第42页。
① 卞中佩、陈慧敏：《苏建和冤狱案和台湾司法改革》、载2011年2月19日《南风窗》
② 苏建和案迄今最大质疑在于三被告于警讯或检察官面前所为之自白的任意性、信用性以及共犯王文孝自白的信用性。本案部分侦查中自白取得方式涉及刑求争议,以及自白内容前后不一或矛盾等真实性的问题,例如：1.侦查中自白,2.共犯自白,3.共犯不一致陈述,4.补强证据之必要,以及5.交互诘问对被告反对诘问权之保障。参见李茂生：《苏建和案事实认定及证据调查的述评》,载《月旦法学杂志》1996年6月第14期。
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② 民事之诉的合并是民事审判中常见的情形,与刑事合并审判存在相通之处。不过,关于民事之诉的合并理论研究尚待系统和深入。依我国民事诉讼法学界的通说,诉的合并包括三种,即诉的主体合并、诉的客体合并与诉的混合合并。诉的主体合并,是指将一方或双方为两人以上的诉讼主体纳入统一诉讼程序,即当事人的合并；诉的客体合并是一方当事人向另一方提起数个独立的诉讼请求,人民法院将其合并审理；诉的混合合并,是指人民法院将数个诉讼主体相互间存在牵连的数个独立的诉予以合并审理。参见江伟：《民事诉讼法学》,高等教育出版社2004年版,第109页。田平安：《民事诉讼法学》,中国检察出版社2002年版,第149页。另有学者认为,民事之诉的合并应当包括诉讼标的的合并(客观合并)、诉讼主体的合并(共同诉讼)、双方当事人之诉的合并(反诉)、本诉与共同被告之间诉的合并(交叉请求)。具体论述参见张永泉：《民事之诉合并研究》,北京大学出版社2009年版。
③ 史蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版,第243—244页。
④ Ernst J. Cohn, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume ⅩⅥ:Parties,p.38.
⑤ 江伟：《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第411页。
① 杨杰辉：《刑事审判对象研究》,中国社会科学出版社2010年版,第74页。
② 杨杰辉：《英美法中诉因记载的法定要求及其借鉴意义》,载《西南政法大学学报》2004年第6期,第91—92页。
③ [斯洛文利亚]卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第224页。
④ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第95页。
① [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长/法律科学的悖论》,董炯等译,中国法制出版社2002年版,第16页。
② [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。
③ [美]E.霍贝尔：《原始人的法》,严存生等译,贵州人民出版社1992年版,第17页。
④ 费孝通：《乡土中国》,三联书店1985年版重刊序言,第3页。
① 杨杰辉:《刑事审判对象研究》,中国社会科学出版社2010年版,第123页。
② 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
③ 高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第87、55页。
④ 胡开诚:《刑事诉讼法论》,三民书局1983年修订版,第68页。
① 李知远：《刑事诉讼法释论》,一品文化出版社1998年版,第85页。
② [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第256页。
③ [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第256页。
④ 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第327页。
⑤ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第146页。
① 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,三民书局总经销1993年版,第416页。
② 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第327328页。
③ 朱石炎：《刑事诉讼法》(上册),三民书局出版社2000年版,第298页。
① 参见[美]爱伦·豪切斯特·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第12页。
② 参见日本《刑事诉讼法》第247条。
③ 参见德国《刑事诉讼法典》第152、374条。
④ 关于自诉案件的范围、审理程序以及反诉的有关法律规定,参见《刑事诉讼法》第204、205、206、207条。
⑤ 参见台湾地区“刑事诉讼法”第338、339条。
① 王以真：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版,第80页。
② 关于何谓案件之间具有牵连性,将在下文中予以探讨。
① [德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第197页。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第356页。
④ 德国学者认为,审判对象或诉讼标的、诉讼客体有广、狭之分。广义上系指被告是否曾经应负罪责地犯一可罚性之行为,以及对其应处以何种法律效果：狭义上系指被告人被指控的行为。不过,根据德国刑事诉讼法典之规定,审判对象乃狭义上之意蕴。参见克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第179页。
⑤ 参见《德国刑事诉讼法典》第265条第1款。
① 杨杰辉：《刑事审判对象研究》,中国社会科学出版社2010年版,第38页。
② 龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第365页。
③ 事实上,不告不理的原则,并非诉因制度所独具,法院在检察官所起诉的范围内审判,本为诉讼制度在分权负责的设计,更是保障被告防御权的基本架构。廖正豪：《人权的淬炼与新生——台湾刑事诉讼法的过去、现在及未来》,载刑事法杂志社编印《刑事法杂志》2011年第55卷第6期,第43页。
④ 《英美法辞典》,东京大学出版会1991年版,第206页。转引自[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第166页注①。
⑤ [日]法务省刑事局编：《日本检察讲义》,杨磊等译,中国检察出版社1990年,第16页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第165页。
② [日]三井诚：《刑事手续法II》,有斐阁2003年版,第179页。
③ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第166页。
④ 在日本,审判对象是诉因还是公诉事实这一争论,导致了日本刑事诉讼法原理应当理解为是职权主义还是当事人主义这一诉讼结构理论的附带论争。这种论争对于深化刑事诉讼法的基础理论是非常有利的,现在无论是在实务上还是在理论上,诉因对象说已经基本确立下来。不过,围绕公诉事实的争论至今仍然是错综复杂的,争论并没有终结。参见[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2011年版,第195页。
⑤ 刁荣华：《刑事诉讼法释论》(上册),汉苑出版社1977年版,第10页。
⑥ 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生发行,海天印刷厂有限公司承印1981年版,第84页。大陆学者陈瑞华教授同此见解。陈瑞华认为,如果抛开静态的刑事诉讼法律条文,而关注刑事诉讼的动态过程,那么刑事诉讼无非就是作为诉讼主体的控辩裁三方,在各自诉讼职能的制约下,通过一系列具体的诉讼行为,共同解决诉讼客体——刑事案件的连续过程。参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第177页。
⑦ 胡开诚：《刑事诉讼法论》,三民书局印行1980年版,第59页。
⑧ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第251页。
① 黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》(上),三民书局2010年版,第253页。
② 但又有所区别。台湾地区刑事诉讼法传统理论上,关于审判对象,首先应区分“案件”与“诉”两组概念,再者应区分案件之同一性与单一性问题(由日本学者小野清一郎于1933年提出),并独自发展出一套复杂且令人费解的规则,以此支配司法实务。对其批评与检讨,可参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第246页以下。
③ 不同解读的背后当然有着不同的理论寓意,限于文章主旨,笔者欲对审判对象理论背后所涉“一事不再理”、“起诉不可分”、“审判不可分”等原则作简化处理,不作深入探讨。
① [日]大谷实：《刑法讲义总论》,成文堂1994年版,第486页。日本及我国台湾地区司法实践均采用罪数与犯罪事实等同论的做法。
② 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第747页。
③ 高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第189页.
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第256-257页。
① 该观点主要为德国法理论与实践所采,本文亦采此观点。详细论述参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第259页以下。
② 李知远：《刑事诉讼法释论》,一品文化出版社1998年版,第152页。
① 然而,诉,重在诉讼关系,因此应以发生诉讼关系之次数为准,与案件之个数系以刑罚权之个数为准者不同。于是,在重复起诉的情况下,由于重复发生诉讼关系,诉的个数便会大于案件的个数。限于文章之主旨,就此问题将不作展开。相关论述可参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》,台北海天印刷厂1981年版,第84页以下。林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第234页以下。
② 谢佑平、万毅：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》,载《政法学刊》2001年第1期。
③ 有学者又将之称为“主观牵连”。参见蔡墩铭：《刑事诉讼法论》,五南出版社1993年版,第65页。
④ 有学者又将之称为“客观牵连”。参见蔡墩铭：《刑事诉讼法论》,五南出版社1993年版,第65页。
① [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131页。
② [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第132页。
③ 参见《日本刑事诉讼法》第8条。
① 李昌珂：《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第99页。
② 《法国刑事诉讼法典》第285条、第387条。参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1996年版。
② 参见《意大利刑事诉讼法》第423条。
③ 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第351条之规定。
① 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年版,第107页。
① 在美国,正是正当程序的性质——联邦宪法的“最不明确但却是最广泛的权利保护”——使得“在不同的时间以及在相同的时间由不同的法官得出不同的”判断是不可避免的。参见科特那：《最高法院与权利法案二》,第7章。转引自[美]戴维·J.博登海默：《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》,商务印书馆2009年版,第122页。
② 康德曾言,问一位法学家何为公正,就像问一位逻辑学家何为真理一样,同样使他感到难以回答。参见康德：《公道的哲学问题》,载《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第398页。
③ [英]布赖恩·辛普森(Brian Simpson):《法学的邀请》,范双飞译,北京大学出版社2008年版,第31页。
① 法谚云：正义,稳固王位。(Justice strengthen the throne.)国王地位虽尊,亦应严守正义,否则其王位不能稳固耳。参见郑玉波：《法谚》(二),法律出版社2007年版,第58页。
② [英]布赖恩·辛普森(Brian Simpson):《法学的邀请》,范双飞译,北京大学出版社2008年版,第233页。
③ Herbert L. Packer, Two models of the Criminal Process,113 U. pa. L. Rev.1,3(1964).
④ 柯耀程：《刑事程序理念与重建》,元照出版公司2009年初版,第9页。
⑤ 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版,第2页以下。
⑥ 刘晓兵：《刑事程序价值论》,中国检察出版社2009年版,第272页。
⑦ 在西方哲学价值论中,有所谓结果主义价值论和非结果主义价值论之分。前者,一种以行为结果作为价值的唯一基础或只关心结果的价值观,认为进行价值判断或区分价值的等级、程度等都只能根据人的行为的结果。后者则不考虑价值效果、结果或不以结果作为主要价值标志的价值观,认为判断或确定行为是否实现了价值以及价值的等级、程度等,都不能以行为的结果是否满足了人的需要、实现了利益为根据。参见李德顺：《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版,第321页。
⑧ 何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第79页。
② 何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
③ 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2001年版,第167页。
④ 尽管实体真实主义的观念源于德国法学而在美国法学原本没有相应的概念,但在美国刑事诉讼法学中,发现真实的观念亦同样存在,比如,为发现真实的探讨、竭尽全力接近案情真相等。参见Morgan, Foreword to American Law Institute, Mode Code of Evidence (1942) P.3.
⑤ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),元照出版公司2006年第4版,第4页。
⑥ 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版公司2006年版,第1页。
⑦ 何家弘：《短缺证据与模糊事实》,法律出版社2012年版,第88页。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),元照出版公司2006年版,第7页。
② Relativorum,cognito uno, cognoscitur et alterum.(Of things relating to each, one being known, the other is also known.)参见郑玉波：《法谚》(二),法律出版社2007年版,第52页。
③ [日]三月章：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第29页。
① 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版有限公司2006年版,第4页。
② 蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议(一)》,载2001年5月3日第2031期《法务通讯》,第4版。
③ 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第513页。
① 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第176-177页。
② 我国刑法对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯分别规定了不同的刑事责任,例如,对组织、领导犯罪集团的首要分子(主犯),按照集团所犯的全部罪行处罚,对前述以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。参见《中华人民共和国刑法》第26、27、28、29条。
③ 胡卫星：《论法律效果》,载《中国法学》1992年第3期,第23页。
④ [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,何武译,中国人民公安大学出版社1989年版,第23页。
① 陈朴生：《刑事经济学》,正中书局1975年初版,第332页。
② 李木贵：《民事诉讼法》(上),元照出版有限公司2010年版,第1-38页。
③ 林荣耀等：《刑事诉讼法逐条释论》,自版,2004年初版,第55页。转引自黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第15页。
④ 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版有限公司2006年版,第8页。
⑤ 李木贵：《民事诉讼法》(上),元照出版有限公司2010年版,第1—-39页。
⑥ 陈朴生：《刑事经济学》,正中书局1975年初版,第333页。
① 左卫民等：《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第4页。
② 陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第94页。
③ 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第141页。
④ 刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》,中国人民公安大学出版社2007年版,第96页。
⑤ 万毅、谢佑平：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》,载《政法学刊》2001年第1期。
⑥ 陈运财：《共同被告之调查》,载2003年7月《律师杂志》第286期,第113页。
⑦ 林荣耀等：《刑事诉讼法逐条释论》,自版,2004年初版,第55页。转引自黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第15页。
⑧ 克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第185页。
① 田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第215页。
② 田宫裕：《刑事诉讼法》,有裴阁2004年版,第21页。
③ [俄]K.Φ.古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》,黄道秀等译,中国人民公安大学出版社2007年版,第299页。
④ Richard A. Posner,An Economic Approach to Legal Procedure and Judical Administration,in The Journal of Legal Studies,Vo 1.2,1973,pp.399-400转引自陈瑞华：《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评》,载《中国社会科学》1999年第6期。
⑤ 团藤重光：法律实务讲座刑事编第六卷“第一审公判(2)”,一九六三年五月三十日初版五刷,第1410页。转引自林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年版第101页。
① Bruton v. United States,391 U.S.123 (1968).
② Bruton v. United States,391 U.S.123,134 (1968).
③ 关于合并审判如何避免矛盾判决,以及量刑不公,将在下节中予以详细讨论。
④ [美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第55页。
⑤ 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生出版,三民书局总经销1993年版,第42页。
① 邱庭彪：《澳门刑事诉讼法分论》,社会科学文献出版社2012年版,第221页。
② Philip M. Langbroek, Marco Fabri:《法院案件管辖与案件分配：奥英意荷挪葡加七国的比较》,范明志等译,法律出版社2007年版,第166页。
② James S. Farrin, "Rethinking Criminal Joinder:An Analysis of the Empirical Resarch and Its Implication for Justice",52 Law§Contemp. Probs.325,pp.330-331 (1989)
① 蔡杰、刘磊：《论共同被告证据法上之地位》,载《法学评论》2006年第2期。
② Robert O. Dawson, Joint Trials of Defendants in Criminal Cases:An Analysis of Efficiencies and Prejudices,77 Mich. L. Rev.1379,1385(1979).
② 参见《意大利刑事诉讼法》第17、18条。
③ 蔡佩芬：《论“刑事诉讼法”第六条及合并审判之立法缺失与建议(一)》,载2001年5月3日《法务通讯》第4版。转引自王兆鹏：《新刑诉·新思维》,元照出版公司2005年初版,第128页。
① 在程序公正与实体公正的价值选择上,学术界存在多钟不同的主张,目前主要有：实体公正优先说、程序公正优先说、实体公正与程序公正并重说,权衡说。笔者认为,不管采取何种观点,任何现代国家的刑事司法制度之设计都不可能忽视程序公正的重要性。参见刘晓兵：《刑事程序价值论》,中国检察出版社2009年版,第280-282页。
② 陈光中：《21世纪初域外刑事诉讼立法之鸟瞰》(代序言),载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第11页。
③ 何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
④ James S. Farrin, "Rethinking Criminal Joinder:An Analysis of the Empirical Resarch and Its Implication for Justice",52 Law§Contemp. Probs.325,pp.330-331 (1989).
① [德]托马斯.魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第190页。
② People v. Braune,363 Ⅲ.551,2 N.E.2d 839(1936).
① Susan R. Klein,"Enduring Principles and Current Crises in Constitutional Criminal Procedure",24 Law & Social Inquiry 533,536(1999)转引自[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·c.迈克尔斯著,魏晓娜译：《美国刑事诉讼法精解》,北京大学出版社2009年版,第22页。
② 杨雄：《刑事强制措施的正当性基础》,中国人民公安大学出版社2009年版,第42页。
③ Daley v. United States,231 F.2d 123,125(lst Cir.1956).
④ 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》,三联书店2010年版,第163164页。
① 邱庭彪：《澳门刑事诉讼法分论》,社会科学文献出版社2012年版,第222页。
① [美]亨利·斯蒂尔·康马杰：《美国精神》,杨静予等译,光明日报出版社1988年版,第4页。
② 张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第392页。
③ [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第234页。
① [法]阿兰·佩雷菲特：《论经济“奇迹”——法兰西学院教程》,朱秋卓等译,中国发展出版社2001年版,第232页。
② 张建伟：《司法竞技主义———英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第406页。
③ 陈运财：《刑事诉讼制度之改革及其课题》,载《月旦法学杂志》2003年第9期,第73页。
④ [中国台湾]社论：《刑事诉讼制度之大变革》,载《法学评论》第68卷,第1—-3期合刊,第1页。
① State v. Ramos,818 A.2d 1228,1236(N.H.2003); Haisman v. State,252 S.E.2d 897,400-01(Ga.1979);ABA Standards for Criminal Justice, Note 123, supra, at§13-3.1(a)转引自[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第134页。
② IA Wright et al., Note 123, supra, at§144 n.13.
③ Id. at§144.
④ Marc L. Miller, Ronald F. Wright, Criminal Procedures,912(Aspen Publishing,2d.2003)
① [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131—-132页。
② Fed. R. Crim. P.13.
③ Stephan A. Saltzburg, Daniel J. Capra, American Criminal Procedure,1026(West Group Publishing,6th ed.2000)
④ [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131页。
⑤ Israel, Kamisar§Lafave, Criminal Procedure and The Constitution Leading Supreme Court cases and Introductory Text, West Publish Co.1991, p.257.
⑥ 英国的做法与美国不同。英国的判例认为,对于不符合条件的合并,法官无权裁定将其分开审判,因为法官的该项权力只能针对合法但不当的合并,因此,法官只能要求检察官将不符合合并条件的案件删除,或者要求检察官搁置该起诉书,而重新提起起诉。参见John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, Blackstone Press Limited 2002,pp.224,213,214.
⑦ Fed. R. Crim. P.14在美国,对不当合并审判的救济措施除了分离审判外,还有其他一些措施。比如,因合并审判导致对共同被告不利益时,法院通常采取以下方式：分别审判,即将共同被告分别审判(分离审判。笔者注)；合并审判但使用两个陪审团；编写自白。不过,美国的司法实践表明,对不当合并审判的救济还是以分离审判的方式为主,本文也以此作为讨论重点。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第421-422页。
⑧ Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy King, Modern Criminal Procedure,1090 (West Group,9d.1999)。
⑨ "We do emphasize...the trial judge has a continuing duty at all stages of the trial to grant a severance if prejudice does appear."Schaffer v. United States,362 U.S.511 (1960).
⑩ 英国专门规定了处理指控分离和指控合并的预备性审理程序。根据《《2003年刑事司法法》,为了解决指控分离和指控合并可以进行预备性审理,在预备性审理中,法官可以针对分离或者合并作出裁决。这些裁决可以由控辩双方根据《1987年刑事司法法》或者《1996年刑事诉讼和侦查法》提出上诉,但是必须得到法官或者上诉法院的许可。参见：[英]内政部：((2003年刑事司法法立法说明》,郑旭译,载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第164页。
① [美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷.刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第131一132页。
② Drew v.United States,331 F. 2d 85(D.C.Sir.1964).
③ United States v. Holloway,1 F.3d 307(5th Cir 1993).
④ United States v.Dixon,184 F.3d 643(7th Cir 1999).
① Robert O. Dawson, Joint Trials of Defendants in Criminal Cases:An Analysis of Efficiencies and Prejudices,77 Mich. L. Rev.1379,1385(1979).
② Opper v. United States,348 U.S.84,75 S.Ct.158,99L.Ed.101(1954).
③ Krulewitch v. United States,336 U.S.440,69 S.Ct.716,93L.Ed.790(1949).
④ Dawson,supra note 7,at 1424.
⑤ Wayne Lafave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure,770 (West P.1992); Dawson, supra note 7,at 1427.
① Zafiro v. United States,506 U.S.534,113 S.Ct.933,122 L.Ed.2d 317(1993).
② United States v. Echeles,352 F.2d 892(7th Cir 1965).
③ Delli Paoli v. U.S.(1957).
④ Zafiro,506 U.S. at 539.
⑤ 但是,有一种特殊情况经常会使得法院批准分离审判,即控方打算使用一个被告人作出的涉及另一个被告人的庭外陈述(该情况涉及第二个被告的对质权)。参见IA Wright et al., Note 123, supra, at§223(citations omitted).
① James S. Farrin, "Rethinking Criminal Joinder:An Analysis of the Empirical Resarch and Its Implication for Justice",52 Law§Contemp. Probs.325,pp.330-331 (1989).
② 尽管该规则同时也规定了合并审判方式对政府(控诉方)产生偏见时,控方也可以要求分离审判,但是,笔者认为,该法律规定主要体现了控辩双方平等的法律原则,而且,毫无疑问,控方要求分离审判的情况应当是比较罕见的。首先,绝大多数案件的合并审判本来就是由控诉方决定的,其次,即使控方基于某些特定目的,比如,因证据不足要求分离审判。但一般认为,这样的要求也不应当被允许,仅遭致有违迅速审判利益之批评。参见Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,830 (West Publishing,4d.2004).
② United States v. Menk,406 F.2d 124(7th Cir.1968)转引自易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局出版社2004年版,第252页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第184页。
② 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》,1995年版,第99页。
③ 在法国,何谓犯罪有关联性的情况呢?依照《刑事诉讼法典》第203条规定：犯罪是由多人纠合同时施行,或者犯罪是由不同的人事先经过商议,在不同时间、不同地点实施,或者实行犯罪是为了获得实行他罪的手段,方便实施他罪,使他罪既遂或者是为了保护自己免受追究,或者通过实行重罪或轻罪窃取,隐匿或取得的物品之全部或一部被窝藏,此种犯罪均构成相互有关联的犯罪。尽管如此,《刑事诉讼法典》第203条的规定却不是一种限制性规定。凡是相互之间存在法律有专门规定的相类似的紧密关系的犯罪,都扩张适用有关联性的犯罪规定。如果受到指控的人在侦查过程中死亡,公诉因此而消灭,犯罪之间相互有关联的关系依然存在。由于存在这种关联性,因对其中之一项犯罪进行过追诉而完成的行为引起的时效中断,亦扩张至其他犯罪行为。法国《刑事诉讼法典》仅就犯罪的关联性做出了规定,而将何谓犯罪的“不可分性”之问题交给了司法实践。法院判例长时间以来一直承认在犯罪之间存在“不可分性”的情况下法院管辖权的扩张。所谓犯罪之间存在“不可分性”,意味着在这些犯罪事实之间存在着一种比关联性的犯罪之间更为紧密的关系。正是由于存在这种不可分性,将强制各案诉讼合并,由同一法院审理裁判。比如,数名犯罪行为人,或者作为共同正犯,或者作为共犯,实行单一犯罪的情况。所有的犯罪行为人都应当由同一法院审判,因为在他们实行的犯罪行为之间存在着一种自然的联系。显然,法国的刑事诉讼理论与判例对关联性的含义的解释亦采取了一种较为宽泛的立场。[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第317—-318页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第2条。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第13条。
③ 参见《德国刑事诉讼法典》第6、16条。
④ 参见《德国刑事诉讼法典》第20、21条。
① 参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第207页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第184页。
③ 参见《德国刑事诉讼法典》第266条,第200条。
④ Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第516-517页。不过,李昌珂先生翻译的《德国刑事诉讼法典》第266条条文内容并未显示追加起诉须经被告同意。笔者注。
① 在法国,如果因同一犯罪而对不同的被告人作出多项移诉裁定,审判长可以依照职权或者依据检察院的要求,责令并案审理。如果因不同罪行而对同一被告人作出多项移诉裁定,也可以并案审理。如果移诉裁定针对多个无关联的罪行,审判长可以依照职权或根据检察院的要求,命令立即只就其中一项或若干项罪行进行审理。由此,在法国,被告人似乎并未被赋予申请合并、分离审理的权利。参见《法国刑事诉讼法典》第285条、286条。
② Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第43页。
③ Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第55页。
④ 同时,这也是法院对自己的事务管辖权负有随时审查义务的体现。参见《德国刑事诉讼法典》第六条：法院应当在程序的每一阶段中依职权审查自己的事务管辖权。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第237条。
② [德]克劳思·罗科信著,吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社2003年版,第185页。
③ 这就是所谓的“形式共同被告说”的观点。此外,关于共同被告的界定,理论上还有“实体的共同被告说”、“形式——实体的共同被告说”等观点。参见RGSt 69,390.转引自克劳思·罗科信著,吴丽琪译：《刑事诉讼法》,法律出版社2003年版,第240-241页。
④ Thomas Weigend:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第169页。
⑤ 参见《德国刑事诉讼法典》第55条。
① 杨云骅：《“大法官”释字第582号的意义与影响》(释字582号解释对刑事诉讼实务之影响研讨会),第8页。转引自许岩灶：《论合并与分离审判——实务运作之检讨与建议》,2005年台湾大学法律学研究所硕士论文,第143页。
② 在德国刑事诉讼法和法院组织法中规定的法院事务管辖权和地域管辖权,以及对每个法院制定的工作分工计划,展示了“法定法官”原则。“基本法”第101条第一款第二句也确定了该原则。参见约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第12页。
③ 法定法官第一次出现在法国1791年宪法中,自此之后被很多国家的宪法所接受。在德意志联邦共和国、奥地利、意大利、荷兰、比利时、希腊、西班牙、土耳其、日本、以及前社会主义国家德意志民主共和国、保加利亚、波兰、罗马尼亚、南斯拉夫的宪法上均存在明确规定。参见[德]卡尔·海因兹·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》,载[德]米夏埃尔·斯蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第143页。
④ [德]卡尔·海因兹·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》,载[德]米夏埃尔·斯蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学 文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第144页。
① Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年版,第42-44页。
② 何赖杰：《人证之调查与共同被告之陈述》,载《刑事诉讼法案例研习》,学林文化出版社2000年版,第244页。
③ 《德国刑事诉讼法典》第207条。
① 何赖杰：《人证之调查与共同被告之陈述》,载《刑事诉讼法案例研习》,学林文化出版社2000年版,第249页。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第二条(二)之规定。
③ 《日本刑事诉讼法》第9条。
① [日]铃木茂嗣：《刑事诉讼法》,青林书院1999年版,第36页。
② [日]寺崎嘉博：《刑事诉讼法》,成文堂2006年版,第22页。
③ 根据日本《法院法》之规定,日本法院组织共分为四级：最高法院、高等法院、地方法院和家庭法院、简易法院。日本没有专门法院,只有普通法院。
① 具体论述可参见[日]福井厚：《刑事诉讼法讲义》,法律文化社2004年版,第29页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第215页。
③ 学理上,分离辩论,可区分为“终局分离”与“假性分离”(又称便宜分离)。前者,是实体即案件的分开,后者则可适用在将共同被告视为证人的分开,然后再予以合并。参见[日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第799页。
① [日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第795页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第149页。
③ [日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第798页。
④ [日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠兴、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第207——208页。
⑤ [日]青柳文雄等：《注释刑事诉讼法》(第三卷),立花书房平成3年版,第267页。
⑥ [日]藤永幸治等：《刑事诉讼法》(第4卷),青林书院1997年版,第795页。
① 日本《刑事诉讼规则》第209条。
② [日]白取祐司：《刑事诉讼法》,日本评论社出版2004年版,第248页以下。
③ 陈卫东教授认为,日本法上的诉因追加与追加起诉制度是一回事。参见陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第511512页。
① 汪振林：《日本刑事诉讼模式变迁研究》,四川大学出版社2011年版,第1页。
② 王以真主编：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2004年版,第432页。
③ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第14页。迅速审判也是日本宪法上的要求。参见日本宪法第37条第1款。
① 林俊益：《刑事诉讼法概论》(上册),学林文化2003年版,第78页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》,三民书局总经销1993年版,第46-47页；张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版股份有限公司2011年版,第82页。
① 关于何为诉讼程度相同,台湾学者间有不同的观点。陈朴生教授认为：若一案已经判决,其他案件受理在后,仍应按其事物管辖之性质,由有管辖权之法院另为审判,换言之,只要未判决,都可合并审判。此即所谓“判决时说”；黄东熊教授认为,合并审判既基于审判之方便,诉讼经济之考量,则原系属法院对案件既已开始调查证据,自可不再考虑方便不方便之问题。同时,原系属法院对案件既已开始调查证据,自应使其继续审理完毕,始合乎诉讼经济原则。此即所谓“开始调查证据说”；林俊益教授则依据“刑事诉讼法”第265条及第338条之规定,认为以第一审辩论终结前较为合理,此即所谓“第一审辩论终结前说”。参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》,三民书局总经销1993年版,第47页；黄东熊：《刑事诉讼法论》,三民书局总经销1999年版,第95页；林俊益：《刑事诉讼法概论》(上册),学林文化2003年版,第78页。
② 不过,笔者认为,该条文的规定似有不周延之处。因为,一方面,该条前半段规定牵连案件得由一检察官合并侦查或合并起诉,这说明牵连案件可以合并侦查或起诉,也可以分案侦查或分案起诉,换言之,牵连案件的合并侦查或合并起诉并非绝对；该条后半段规定,如该管他检察官有不同意者,由共同之直接上级法院首席检察官或检察长命令之。联系上下文,该管他检察官有不同意者,应当是指有检察官不同意合并侦查或合并起诉,在此情况下,孰是孰非,尚难料定,由共同的直接上级法院首席检察官或检察长命令之,也就是命令不同意合并侦查或合并起诉的检察官接受合并侦查或合并起诉的安排,与该条上半段之意旨甚为不合。
③ 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年版,第425页。
④ 林山田：《刑事程序法》,五南图书出版有限公司1998年版,第352页。
① 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年版,第425页。
② 台湾学者蔡佩芬认为,合并审判最主要之目的在于诉讼经济,但有时因为合并审判反而会导致不经济的结果,应当在“刑事诉讼法”中增订分离审判之规定,使法律富有弹性。蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议(一)》,载2001年5月3日《法务通讯》第2031期,第4版。转引自王兆鹏：《新刑诉·新思维》,元照出版公司2005年初版,第128页。
③ 柯耀程：《刑事程序理念与重建》,元照出版公司2009年初版,序言部分。
① 王兆鹏：《台湾地区‘刑事诉讼法’的重大变革》,载陈光中、陈泽宪：《比较与借鉴：从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径——比较刑事诉讼国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2007年版,第104页。
② 胡铭：《我国台湾地区“刑事诉讼法”近期修正要点及其理念基础检视》,载陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第453467页。此后,台湾地区“刑事诉讼法”又经历了2004年、2006年、2007年、2009年以及2010年数次小范围的修改。另外,在刑事诉讼领域内,台湾地区于2007年再次修正了“通讯保障及监察法”,2010年又制定了“刑事妥速审判法”。由此可见,台湾地区在刑事诉讼领域内的改革力度可谓相当之大。无论最终的结果如何,笔者以为,至少在遵循刑事诉讼规律和基本的诉讼理念方面,我国台湾地区为大陆地区未来的司刑事法改革做出了表率。
① 不过,经并案受理的案件,如认为没有合并审判的必要,受案法院可否将该相牵连之他案件移送于固有管辖权之他法院,在台湾地区学术界有不同认识。代表性观点如：黄东熊教授认为,无合并审判之必要,乃合并审判反而不方便,甚至,不妥当之意。既然如此,而不顾一切,便行合并审判时,恐不仅与“诉讼经济、迅速裁判”之要求背道而驰,且有导致误判之危险。陈朴生先生则认为,既经合并审判后,为诉讼经济,迅速审判起见,自无再移送于固有管辖权之他法院之必要。二者皆以诉讼经济为据,观点却截然相反。参见黄东熊：《刑事诉讼法论》,三民书局1992年版,第4页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生发行1996年版,第44页。
② 王兆鹏：《新刑诉·新思维》,元照出版公司2005年初版,第141—142页。
② 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年初版,第101页。
① 黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第13页。
② 比如,在我国台湾地区,曾有案例：甲(住北投)、乙(住景美)、丙(住三重)于台北大安公园共同杀 害丁。乙又于景美另犯放火罪,丙则于三重另犯侵占罪及盗窃罪。问：以上数罪是否为相牵连案件?对此,台湾地区高等法院经研究后认为,按“刑事诉讼法”第七条所规定相牵连案件,本质上原为各别之案件,其立法之意旨仅在“得合并由其中一法院管辖”而已。本件甲、乙、丙就共犯杀人罪部分,合于同法条第二款上段相牵连案件之规定；乙另独犯放火罪、丙另独犯侵占罪及盗窃罪,此二部分对甲而言,固不构成相牵连案件之条件,但就乙、丙而言,则与同法条第一款“一人犯数罪”之规定无殊,从而对于杀人罪有管辖权之法院,得依相牵连案件之规定,合并管辖乙之放火罪及丙之侵占罪及盗窃罪,应无疑义。由此可见,台湾地区实务见解所肯认的相牵连案件,范围相当广泛,兼及牵连再牵连之情形。参见台湾地区高等法院71.01.08(71)厅刑(一)字第029号函。不过,有学者认为,台湾地区“刑事诉讼法”并无牵连管辖之牵连及再牵连之管辖类型。任何创设牵连管辖之牵连及再牵连之见解,均是破坏“法定法官原则”,管辖规范应以“法律明定”之基本精神。黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年初版,第19页。
① 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
① 有些国家刑事诉讼法明确的阻断了某类特殊案件与普通刑事案件之间的关联性。比如,根据意大利刑事诉讼法之规定,在未成年人犯罪的情况下,即使从形式上看符合牵连情况的要件,但也不应被当作牵连案件对待。具体的说,针对在行为时尚未成年时的被告人的诉讼与针对成年被告人的诉讼不发生牵连关系；针对被告人在未成年时所犯之罪的诉讼与针对被告人成年后所犯之罪的诉讼也不发生牵连关系。(参见《意大利刑事诉讼法》第14条)；又如,在普通犯罪与军事犯罪之间,只有当根据第16条第3款规定的标准认为普通犯罪比军事犯罪更为严重时,才发生诉讼牵连关系。也就是说,当军事犯罪比普通犯罪更为严重时,即使数个案件之间具有刑事诉讼法上第12条规定的情况,也不应认定它们之间具有牵连关系。在意大利,重罪被认为重于违警罪。在重罪或违警罪当中,为之规定的法定最高刑较高的犯罪被视为比较严重的犯罪；在法定最高刑相同的情况下,以法定刑最低刑为比较标准。如果法定刑中有监禁刑和罚金刑,只是在监禁刑相同的情况下才考虑罚金刑的差别。(参见《意大利刑事诉讼法》第16条第3款)。
② The order of things is confounded if everyone keeps not his jurisdiction,参见郑玉波：《法谚》(二),法律出版社2007年版,第310页。
③ 黄朝义：《刑事诉讼法》,新学林出版社2009年版,第55页。
① 我国台湾地区“宪法”上虽没有明文规定如德国基本法上的法定法官原则,但理论与实务界均认为其“宪法”第8条实质正当之法律程序、第16条诉讼基本权之保障及第80条维护审判独立等规范与德国基本法规定之法定法官原则所欲维护之意旨相同。参见黄翰义：《程序正义之理念(一)》,元照出版公司2010年初版,第3-4页。
② Philip M. Langbroek, Marco Fabri:《法院案件管辖与案件分配：奥英意荷挪葡加七国的比较》,范明志等译,法律出版社2007年版,第4页。
③ 参见黄翰义：《程序正义之理念(一)》,元照出版公司2010年初版,第5页。
④ [美]戴维·J.博登海默：《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》,商务印书馆2009年版,第6页。
⑤ 在美国法上,与Venue相近的还有一个概念jurisdiction,后者在汉语中亦常被译为“管辖权”,但是,该概念实质上是指司法权的范围及界限,也就是,法院对特定之控诉有权采取行动之意,与前者相去甚远。譬如,在美国宪政史上具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案中,智慧的马歇尔大法官就是巧妙的运用管辖权(jurisdiction)司题创立了为世人啧啧叹服的司法审查原则。在马伯里诉麦迪逊案中,马伯里起诉的依据就是《1789年司法条例》第13款。该款规定：最高法院还将对来自巡回法院和各州法院的由本法特别规定的案件拥有上诉管辖；当它作为有海商和海事管辖权的法庭审理时将有权向地区法院颁发禁止令,并在有法律的原则和惯例保证的案件中,依据合众国的权威,有权向任何被任命的法庭或担任公职的个人发出训令。马歇尔作出判决的主要依据则是《宪法》第3条第2款：涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件,最高法院具有原始管辖权。对上述所有其他案件,最高法院具有上诉管辖权。据此,马歇尔指出,《1789年司法条例》第13款与宪法相冲突,实际上是扩大了最高法院司法管辖权限,应当是无效的。参见任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年第2版,第31页以下。另请参见：Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,797 (West Publishing,4d.2004)。
① Marc L. Miller, Ronald F. Wright, Criminal Procedures,923(Aspen Publishing 2d.2003)
② Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,809 (West Publishing,4d.2004)。
③ Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure,821 (West Publishing,4d.2004)。
④ Rule 21.Transfer for Trial另请参见Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, and Nancy J. King, Criminal Procedure, 823 (West Publishing,4d.2004).
⑤ Daniel John Meador, American Courts (West Publishing Co.1991),第1-8页。转引自最高人民法院中国应用法学研究所：《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社2008年第2版,第17页。
⑥ 联邦上诉法院的基本地域单位是巡回区(circuit),每一巡回区设有一个受理来自该区上诉案的法院。哥伦比亚特区自成一个巡回区。美国所有的州和美属地区被划分为11个巡回区,每个巡回区包括3个或3个以上的州。参见Lawrence Baum, American Courts:Process and Policy (Houghton Mifflin Company,1990, 2nd edition),第21-28页。转引自最高人民法院中国应用法学研究所：《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社2008年第2版,第20页。
①还有其他一些情况可能导致起诉变更的发生。参见：[美]韦恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西.J金：《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第977页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款。
③ 不过,台湾学者段重民认为,目前美国实务也准许检察官在起诉后,请求法院准许追加诉因。参见段重民：《美国刑事诉讼的一事不再理与日本诉因制度比较》,载《刑事诉讼可否采行诉因制度研讨会—“最 高法院”学术研究会丛书》(第四册),台湾地区“最高法院”1994年9月版,第159页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第266条。
② 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年初版,第109页。
① 美国联邦最高法院于1987年在Rock v. Arkansas案判决,被告有权于审判中宣誓陈述,且此一权利为被告之宪法上基本人权。参见Rock v. Arkansas,483 U.S.44,49-53 (1987).
② 被告人有罪答辩除外。参见刁荣华：《比较刑事证据法概论》,汉林出版社1984年版,第15页。
③ 在Douglas v. Alabama案中,被告与共犯Loyd二人被分别起诉、分别审判,Loyd先被地方法院判决有罪,其不服判决,提出上诉。在被告Douglas的审判中,检察官传Loyd为证人,Loyd主张不自证己罪拒绝回答任何问题。法官向Loyd表示,其已被判有罪,不得主张不自证己罪特权,但Loyd仍拒绝回答检察官问题。于是,法官准许检察官将之视为敌意证人,同意检察官朗读Loyd在侦查中的自白以帮助其回忆,而该自白内容关系到本案被告Douglas共同犯罪问题。联邦最高法院表示,检察官在朗读Loyd之自白时,虽然目的在于帮助其回忆,但因为Loyd主张不自证己罪特权拒绝证言,会使陪审团认为Loyd确为此自自,也会推论其内容为真实。另外,因为Loyd行使拒绝证言权,被告因而无法对其诘问,不能有效行使诘问权,被告诘问权实质上已被侵害。参见380 U.S.415(1965).
① 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第404页。
② 林钰雄：《证人概念与对质权——以欧洲人权法院相关裁判为中心》,载《欧美研究》第36卷第1期,第162页。
③ 如果某共同犯罪参与人未在同一诉讼程序中被起诉时,则即得为证人,且不要求宣誓。参见《德国刑事诉讼法典》第60条第2款。根据该条,有构成本案调查事项的行为嫌疑,或者有参与行为或者有庇护、藏匿犯人或者赃物罪的嫌疑或者是对此已经被有罪判决的人员,不要求宣誓。不过,该款只适用于,当证人的庇护或使刑罚无效罪之行为是在审判程序之前所发生者,因此并不适用于证人在审判程序中为被告之利益所犯之伪证罪。至于是否存在参与犯罪之嫌疑,则以判决完成时的时间为判断标准；如果判决已完成,而尚未有任何参与的嫌疑,则在此之前因顾及其或有此嫌疑而未令宣誓者,应令补行宣誓。克劳思·罗科信著,吴丽琪译：《刑事诉讼法》,法律出版社2003年版,第252253页。
④ 土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠兴、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第65页。
⑤ 《日本刑事诉讼法》第311条规定：“被告人可以始终沉默,或者对各项质问拒绝供述。在被告人自愿作出供述的场合,审判长可以随时就必要的事项要求被告人供述。陪席法官、检察官、辩护人、共同被告人或者其辩护人,可以在告知审判长后,要求前款的供述。”
① 有评论指出,在日本,共同被告“站着的话是证人,坐下来即为被告。”参见陈运财：《共同被告之调查》,载《律师杂志》2003年第286期,第117页。
② 台湾地区“刑事诉讼法”修改以前,共犯虽系证人,但不得令其具结。换言之,共犯依法有说谎的权利,得误攀他人而不须负刑事责任。对此,有学者曾批评：如为兼顾人情,尽可许其拒绝证言,既不拒绝证言,即不应容许可为虚伪之陈述。证据法则之目的,重在责成司法以求真,如竟滥施人情,容许可为虚伪之陈述,诚属法律不近于人情。参见李学灯：《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年初版,第541页。
① 《日本刑事诉讼法》第4、7条。
① 该规定与最高人民法院于1998年9月2日公布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第五条规定完全一致。笔者认为,上述条文中的并案审理实际上就是合并审理、合并审判之意。在我国,并案审理的表述更切合司法实践中的表达习惯。不过,为了表述上的一致,在本文中,除特殊情况之外,一般使用合并审判的表述。
① 另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾分别或联合就共同犯罪,特别是集团犯罪的审判确立了以并案处理为原则,以分案处理为例外的精神。也就是,在办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件时,除对其中己逃跑的成员可以另案处理外,对应当追究刑事责任的同案人,应当全案起诉,全案判处。不能将案件拆散、分开处理。不过,对有些犯罪分子参加几起共同犯罪活动的,应分案判处,不能凑合成一案处理。某罪犯主要参加哪个案件的共同犯罪活动,就列入哪个案件去处理。参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984年6月15日[1984]法研字第9号)、最高人民法院1985年8月21日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》(三)等。
② 在其他国家,比如德国,在法院受理的数个刑事案件之间的牵连关系并不符合刑事诉讼法第3条中的规定的情况下,法院可以基于同时审理的目的,仍然可以决定将案件合并审理。但是,应当注意的是,不符合刑事诉讼法第3条的牵连关系通常是指行为人或者受害人是同样的人员,或者是证据相同,或者是要澄清的法律问题是同类的问题时,这表明,法院认为适合同时审理时可以决定合并的权利不是没有限制的。这与我国“两高”的规定具有本质上的区别。
① 参见最高人民法院研究室1990年5月26日《关于同一被害人在同一晚上分别被多个互不通谋的人在不同地点强奸可否并案审理问题的电话答复》。
② 刘清景：《刑事诉讼法》(上),学知出版社1996年版,第38页；林纪东等：《六法全书》,五南出版社2004年版,第73页。
① 根据国际公约,当前世界上办理未成年人与成年人共同犯罪的刑事案件应当遵循分案处理原则,即对于未成年人与成年人共同犯罪的情形,应当最大可能地实行分开起诉、分开处理,并对未成年人实行特殊的保护性措施。参见卢少峰：《论构建我国未成年人犯罪诉讼程序应遵循的原则》,载《法制与社会》2008年第18期。
② 2012年刑事诉讼法仅规定了,对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育的做法,并未确立未成年人与成年人共同犯罪后,应当分案起诉、分案审判的原则。参见2012年刑事诉讼法第269条第二款。
① 事实上,我国管辖制度中出现的管辖权下移问题、案件随意分配问题、级别管辖标准的模糊问题都与我国法定法官原则的缺失有关。参见谢小剑：《边缘化刑事程序研究——被理论忽视的司法实践》,中国检察出版社2010年版,第1页。
② 邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第297页。
① 参见《现代汉语词典》,商务印书馆1996年7月修订第3版,第320页。
① 参见最高人民法院法办[2001]155号文件。
② 陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版,第351—352页。
① 有些国家的刑事诉讼法中明确的规定了共同辩护制度。如,意大利刑事诉讼法第106条规定,一名共同辩护人可以为数名被告人辩护,只要他们的地位不是互不相容的。
① 这个规定主要是考虑到如何认定共同犯罪中各被告人相互之间的刑事责任问题,该规定中“同案”是指共同犯罪案件。共同犯罪的被告人分案审理的,依然是同案犯。参见《人民司法》2007年第1期。
② 参见《刑事诉讼法》第35条。
① 《刑事诉讼法》第41条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
② 罗力彦：《找到辩点》,法律出版社2010年版,第157页。
③ 田文昌、陈瑞华：《<中华人民共和国刑事诉讼法>再修改律师建议稿与论证》,法律出版社2007年版,第236页。
① 韩旭：《辩护律师会见通信权规定的进步与不足——对<刑诉法修正案(草案)>》相关规定的评析》,载人民大学复印资料《诉讼法学、司法制度》2012年第2期,第28页。原载《国家检察官学院学报》(京),2011.5.134-140
② 张旭东、徐冰：《聂磊涉黑案32名主犯领刑“保护伞”将另案处理》,载2012年3月20日《东方早报》。
① 参见公安部网站：http://www.mps.gov.cn/n16/index.html,2009-9-10。
② 童建明：《新刑事诉讼法理解与适用》,中国检察出版社2012年4月版,第221页。
① 陈建国、王永源：《人民法院刑事诉讼事务》,人民法院出版社1992年版,第19页。
② 在大陆学者的研究,以及司法实践中,并案审理与并案审判、合并审判所表达的意思趋近。参见柯明：《浅谈刑事案件的并案审判》,载《人民司法》,1992年第12期,第13—14页。
③ 王飞跃：《论我国刑事案件并案诉讼制度的建构》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期,第93页。
④ 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
① 《依法审判不枉不纵——黎庆洪等人涉黑案审判长答记者问》,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/536730.shtml。访问日期：2012年07月24日。
① 通讯员占涛、余乐、友才：《蕲春韦加银涉黑团伙案一审宣判》,载《楚天金报》2007年6月29日第2版。详细内容参见湖北省黄冈市中级人民法院刑事附带民事判决书(2007)黄刑初字第25号。
① 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
② 有学者在经过实证研究之后,认为庭审虚化在我国刑事诉讼中具有相当的普遍性,主要表现在：刑事庭审举证的虚化；刑事庭审质证的虚化;刑事庭审认证的虚化；刑事庭审裁判的虚化。参见何家弘：《短缺证据与模糊事实》,法律出版社2012年版,第374页。
③ 该说法是笔者在与某中级人民法院刑事审判庭庭长交流时所听到的“坦诚相告”。而且,以本人阅读范围所见,尚未见到一宗检察机关指控的涉黑案件被法院判决不成立的。这也充分的说明了该庭长所言不虚。
④ 关于“政法委未审先判,合议庭枉担虚名”的进一步分析,可参见何家弘：《短缺证据与模糊事实》,法律出版社2012年版,第380页。
⑤ 以美国联邦法院系统1999年至2003年所审理的375000个被告人为例,上述被告人50%是因为一罪被指控,50%的被告人则是因为数项罪名被指控。其中,约33%的被告人是因为共同犯罪被指控,25%既是共同犯罪又实施了多项犯罪行为。判决结果显示,那些被指控单一犯罪的被告人定罪率为66%,34%则被无罪释放,单一被告人被指控数罪的定罪率为76%,对那些至少与一名被告人合并受审的被告人而言,定罪率则上升到83%。如果将这两类案件结合起来——两个或两个以上的被告人被指控两项或两项以上的罪名,我们可以预见到,被控多项罪名的那个被告人的确要比被控单项罪名的被告人糟糕得多。因而,可以预见的是,不管是单独被指控还是与其他被告人共同被指控,只要是被控多项罪名,该被告人被定罪的比率都会大幅度升高。See Wayne LaFave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure, at 770 (West P.1992)
① 《依法审判不枉不纵——黎庆洪等人涉黑案审判长答记者问》,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/536730.shtml。访问日期：2012年07月24日。
② 刘根菊、杨立新：《对侦查机关实施强制性处分的司法审查》,载《中国刑事法杂志》2002年第4期。
① 在世界各法治国家和地区的刑事诉讼法中,羁押一般是通过其他制度,如逮捕等体现出来的。而且,逮捕通常是作为强制到场的手段,是一种动态行为,不能导致较长时间的关押；羁押则是一种静态行为。然而,我国刑事诉讼法中规定的强制措施——拘留、逮捕均含有动态与静态的因素。并且,羁押在中国刑事诉讼法中并不是一种独立的强制措施,也不经受任何形式的司法审查、司法授权,犯罪嫌疑人、被告人也不享有获得司法救济的机会。参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》,载《政法论坛》2001年第4期。
② 在我国现阶段,被羁押人的主体地位并不明显,逮捕、拘留制度将对被羁押人人身自由权利的保护作为办案单位的义务,是建立在这些办案单位工作人员自律性的基础之上的。参见蔡杰、汪容：《无罪推定原则映照下的我国审前羁押制度之重构》,载《甘肃政法学院学报》2003年第6期。
③ 张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》,载《浙江社会科学》2002年第4期。该文详尽的分析了超期羁押在我国的危害性及其普遍存在的认识偏差,剖析了对超期羁押行为追究刑事责任的观念障碍,探讨了超期羁押的行为性质与处罚范围,主张对不当羁押的制裁措施,应当包括对有关行为人的法律责任,尤其是刑事责任的追究。
④ 参见《刑事诉讼法》第96条。
① 张玉清等：《刑事羁押制度执行中的问题与对策》,载《政治与法律》2008年第8期。
② 当然,由于共犯在逃无法合并审判的则应另当别论。
① 在国外,比如美国,检察官有时候不会公开承认的策略性考虑也会使检察官不愿意合并指控,即使规则允许合并指控,这说明,“该合不合”问题并非中国独有,而是具有一定的普遍性。参见[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第132页。
② 96年《刑事诉讼法》第46条、2012年《刑事诉讼法》第53条。
③ 卫跃宁：《口供制度研究》,中国政法大学2005年博士学位论文,第215页。
① 湖北省武汉市中级人民法院刑事判决书(2010)武刑初字第00206号。
② 有论者认为,以口供证实口供,无异于以一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素,其结论依旧可能是不确定的。参见沈德咏：《关于口供的几个理论问题》,载《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第327页。
① 转引自林钰雄：《刑事诉讼法》(上册),元照出版公司2006年版,第4页。
② 陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第484页。
③ 龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》,中国检察出版社2011年版,第333页。
① 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》,载《政法论坛》1999年第6期。
② 美国学者达玛什卡富有见地的将程序改革比拟为策划音乐会。他认为,程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。因此,策划一场程序改革就像是策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符,尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值,但这并不能保证一场音乐会的成功。参见[美]米尔吉安·R.达玛什卡：《(司法和国家权力的多钟面孔——比较法视野中的法律程序)致中国读者的引言》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
③ Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process Yale University Press,1921, p.66.
① 陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》(代序言),载陈瑞华等：《法律程序改革的突破与限度—-.2012年刑事诉讼法修改述评》,中国法制出版社2012年版,第2页。
② 关于合并审判的案件之裁判、共同辩护以及律师对同案犯的调查取证问题已于上一章中进行探讨,本章有意将之略去。
① 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第140页。
② 张泽涛：《刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线》,载《中国法学》2010年第5期。
③ 陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第498页。
① 关于“同时犯”,台湾法上规定为牵连案件之一种,已遭致学者批评；日本、德国法上没有明确规定,学理上亦存在分歧。关于“片面共犯”,上述国家和地区均未将其纳入牵连案件的范畴。参见黄翰义：《程序正义之理念》(一),元照出版公司2010年版,第13页、18页。
② 参见《刑事诉讼法》第18—-22条。有关论述参见陈光中主编：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第107—-121页；洪浩：《刑事诉讼法学》,武汉大学出版社2010年版,第120-131页。
① 中华人民共和国国务院新闻办公室2012年10月9日发表《中国的司法改革》(2012年10月)白皮书。
② 陈卫东：《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第140页。
② 有关管辖权异议制度的研究成果,可参见陈岚、王媛媛：《刑事被告人的审判管辖异议权初探》,载《河北法学》2003年第2期；石晓波：《刑事诉讼管辖权异议制度研究》,载《中国刑事法杂志》2004年第4期。等等。
① 同时,庭前会议重在了解相关情况,且其范围有限,这表明该程序的构建是为了适应当下某些庭审在争议性案件中经常出现的尴尬局面,而非像德、日那样意在整理争点,明确庭审争议。参见左卫民：《当代中国刑事诉讼法律移植：经验与思考》,载《中外法学》2012年第6期,第1152—1153页。
② 日本、德国以及我国台湾地区等都确立了相似的管辖异议制度。具体参见《日本刑事诉讼法》第17条；《德国刑事诉讼法典》第15条；我国台湾地区“刑事诉讼法”第10条。
③ 刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》,中国人民公安大学出版社2007年版,第98页。
① 台湾地区在2003年“修法”之后也没有改变这一做法。陈朴生：《刑事诉讼法实务》,陈朴生出版,三民书局总经销1993年版,第46页。
① Daley v. United States,231 F.2d 123,125(1st Cir 1956).
① 潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第164页。
① 日本曾模仿法国设置了预审制度,但考虑到预审和公审之间不必要的重复,在1974年废除了预审制度。参见[日]西原春夫：《日本刑事诉讼法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本国成文堂1997年版,第409页。
② 谢小剑：《公诉权制约制度研究》,法律出版社2009年版,第293页。
③ 在日本,检察官拥有几乎不受限制的“起诉裁量权”,又缺乏对公诉进行审查的预审程序,公诉权滥用的几率非常高,正因为此,导致实践中产生了公诉权滥用的辩护,促进了公诉权滥用理论的发展。日本的公诉权滥用理论是世界上最发达的国家之一。参见：谢小剑：《公诉权制约制度研究》,法律出版社2009年版,第109页；孙长永：《抑制公诉权的东方经验——日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响》,载《现代法学》1998年第6期。
④ 徐阳：《权力规范与权力技术——刑事诉讼中国家权力配置问题研究》,法律出版社2010年版,第141页。
① 林俊益：《程序正义与诉讼经济》,元照出版公司2000年初版,第108页。
② 徐阳：《权力规范与权力技术——刑事诉讼中国家权力配置问题研究》,法律出版社2010年版,第141页。
③ 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第399页。
④ 李学灯：《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年初版,第541页。
① 王兆鹏：《辩护权与诘问权》,华中科技大学出版社2010年版,第132页。
② 需要说明的是,任何权利都不是绝对的,尽管在美国,对质权是被告人的重要诉讼权利,也是其宪法性权利,但是,在某些情况下,未经被告人对质的证人庭外陈述也具有证据能力。其中,“对质权因错误行为剥夺规则”(forfeiture of right to confrontation by wrongdoing)就是一种重要的对质权例外。根据该规则,在符合下述条件的情况下,证人先前的庭外陈述虽未经被告人对质但仍具有证据能力：一是证人被阻止或逃避；二是证人的缺席是因为被告人的行为导致的;三是被告人有使证人不出庭作证的特定意图。参见Andrew A. Hitt, Unveiling Confrontation Forfeiture:A Return to Lord Morley,33 Hamline L. Rev.39(2010), p.61.
③ 对“远离行为”的证据,即所谓的证据取代品,只是在法律规定的情况中才准许。参见约阿希姆.赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典)中译本引言》,载李昌珂译,《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第16页。
④ 有台湾学者认为,对共同被告之供述,欧陆直接、言辞审理主义与传闻法则异其处理。亦即,在直接、言辞审理主义之下,因无当事人之反对询问权之问题,故共同被告之供述得遽采为对被告本人不利之证据,但在传闻法则之下,如不将共同被告与被告之审判分开,使共同被告居于证人之地位,并由被告对其行反对询问,则不得将共同被告之供述采为对被告本人不利之证据。笔者认为,该观点显与德国法上关于共同被告陈述之处理方式不合。参见黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》,三民书局2010年版,第16页。
① 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》,元照出版公司2006年9月第二版,第626页。
② Luca v.Italy,no.33354/96,§41,ECHR 2001-Ⅱ.
③ Kremzow v.Austria,Judgment of 2l September 1993,Series A No.268-B；(1994)17 Ehrr 322.
① 龙宗智：《刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。
② 吴光升：《任何人不得从自己的错误行为获利——美国“对质权因错误行为”剥夺规则及其启示》,载《中国刑事法杂志》2013年第3期,第126页。
③ [美]米尔吉安·R·达马斯卡著,吴宏耀、魏晓娜等译：《比较法视野中的证据制度》,中国人民公安大学出版社2006年版,第246页。
④ 有学者将我国当下的庭审质证形式形象的概括为“质纸证”。对证据的内容提出质疑是质证的根本目的,对提出证据的人(包括证人、鉴定人、勘验人、检查人等)进行质问是质证的基本形式。因疑而问,有疑有问；问以解疑,问以证疑。但是,在证人、鉴定人等几乎不出庭的情况下,“质纸证”是无法避免的。参见何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》,载《法学家》2011年第6期。
① 笔者认为,2012年刑事诉讼法的实施(主要是第187条之规定)；控、审双方的角色利益；证人证言的质证方式；律师参与刑事案件辩护不足等原因的存在将导致证人不出庭在中国的司法实践中成为常态,反过来又必然成为阻碍被告人对质权实现的巨大障碍。参见汪容：《对质制度的双重解读与刑事诉讼法的再修改》,载《湖北社会科学》2013年第2期,第148149页。
② 有学者提出,为了保障被告人的对质权,法庭对于被告人行使对质权而提出的申请不得拒绝,在收到申请后应当传唤证人出庭；应当将侵犯对质权而进行的审判认定无效。笔者以为,在证人出庭问题尚未得到根本性解决的情况下,如此制度安排极可能导致审判的梗阻难行,最终也无法实现对被告人对质权的保障。参见易延友：《证人出庭与刑事被告人的对质权保障》,载《中国社会科学》2010年第2期。
③ 在我国,法庭组织对证人的询问时,被告人有权在场,亦可以经过审判长许可后,向其发问。因而,就被告人对质权(与证人对质而言)的实现来说,主要的障碍在于证人的不出庭,而就共同被告间的对质来说,则不存在被告不能到庭的问题。
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第152页。
① 《德国刑事诉讼法典》第231条c。
② [俄]K.中.古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》,黄道秀等译,中国人民公安大学出版社2007年版,第446页。
③ 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第275条第4款。该方式与德国模式同中有异。《德国刑事诉讼法典》第247条,讯(询)问有共同被告人或者证人时,如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的,法院可以命令被告人在讯(询)问期间退出审判庭。…….被告人一旦重新出庭,审判长应当对他告知在他退庭期间所作陈述、审理的情况。但是,德国法禁止共同被告人直接向被告人提问(第240条(二)),另一方面在德国法上又设计了合并审判程序分离的做法,将共同被告人的角色转换为证人,在此情况下, 被告才可行使诘问“共同被告”的权利。如此程序转换在俄罗斯法上显属“多余”。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第152页。
② 台湾法上,对质是被告重要的防御权利。被告有数人者,得请求与共同被告对质。请求对质,不但是被告之权利,而且只要在调查原则的范围(即对质所欲澄清者具有关联、必要及可能性)之内,也是法院之义务。林钰雄：《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2006年版,第153页。
① 陈瑞华：“法律程序构建的基本逻辑”,载《中国法学》2012年第1期,第66-67页。
② 有学者提出,为了使得同一程序的共同被告人作为证人,承认法院可以暂时地将原来合并的审理程序分离。但是,“暂时性分离”的共同被告人,仅就与其无关、涉及其他共同被告的事项可以作为证人,就其共同犯罪的事项,不得作为证人。参见龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》,中国检察出版社2011年版,第331页。
① “法治”入宪是指《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国宪法实行依法治国,建设社会主义法治国家”。“人权”入宪是指《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。参见程燎原：《再说“(宪法修正案>修正了什么”——“法治”、“人权”入宪之断想》,载《现代法学》2012年第6期,第42页。
① 卞中佩、陈慧敏：《苏建和冤狱案和台湾司法改革》、载2011年2月19日《南风窗》
② 苏建和案迄今最大质疑在于三被告于警讯或检察官面前所为之自白的任意性、信用性以及共犯王文孝自白的信用性。本案部分侦查中自白取得方式涉及刑求争议,以及自白内容前后不一或矛盾等真实性的问题,例如：1.侦查中自白,2.共犯自白,3.共犯不一致陈述,4.补强证据之必要,以及5.交互诘问对被告反对诘问权之保障。参见李茂生：《苏建和案事实认定及证据调查的述评》,载《月旦法学杂志》1996年6月第14期。
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