运用ADR解决国际政府采购合同纠纷
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摘要
国际政府采购制度是在全球经济一体化的大环境下,随着各个国家间经济联系变得日益密切,而在一般政府采购制度上发展起来的。它是在“公法遁入私法”的趋势下,为了适应现代行政的要求,借鉴私法的方法和私法规则于传统公法领域而新出现的行政权运用的新方法。论文以国际政府采购制度,尤其是国际政府采购合同中,所体现的公法、私法两种因素相互交织的综合性为探讨的基础,以纠纷解决制度应该和国际政府采购制度的性质相协调为出发点,以国际政府采购合同为切入点,通过分析国际政府采购合同及其所引发的纠纷的性质和特征,审视和评价现有的纠纷解决机制,提出了将以仲裁等为代表的ADR引入到国际政府采购合同纠纷解决当中的观点,以期同现有的纠纷解决方法一同构建一个与国际政府采购制度的综合性相适应的多元纠纷解决机制。此外,对运用ADR解决国际政府采购合同纠纷时应该适用的具体原则、适用范围、对象、方法等技术性问题,也进行了初步的探讨。
The international government procurement has build upon thegeneral government procurement under the economic globalization, inwhich economic relations between countries become closer. Under theinfluence of the contemporary practice of integrating public laws intoprivate laws, Chinese government has set up the government procurementsystem. The new system, in order to meet the requirements of modernadministration, applies the methods and regulations of private laws to thetraditional domain of public laws. Based on the international governmentprocurement system, especially on the comprehensive research ofinteraction between the government law and private law in theinternational government purchasing contract, this thesis starts that thesettlement of disputation should be in accordance with the properties ofgovernment purchasing system, exams and evaluates the presentmechanism of settlement of disputation by analysis of internationalgovernment purchasing contract as well as the nature and features whichare caused by it. Thus this thesis puts forwards that ADR, represented byarbitration etc., could be brought into the settlement of disputation ininternational government purchasing contract so as to construct amechanism for settling the multi-disputations which is adapted to thecomprehensive international government purchasing contract by combing the current methods. The thesis also conducts a brief investigation intosuch technological issues as the principles, application scope, targets andmethods of ADR when it is employed to solve the disputes in governmentprocurement contracts in the international market.
引文
① 财政部国库司.《情况反映》,2005,6:13。
    ② 中华人民共和国财政部办公厅财库办[2006]8号:《关于印发2006年政府采购工作要点的通知》。详见中国政府采购网:http://ccgp.gov.cn(2006-12-10访问).
    ③ 根据1994年《茂物宣言》的规定,亚太经合组织各成员国最迟于2020年对等开放政府采购市场。其后的《额萨卡行动纲领》确定了政府采购开放的目标。1995年《大阪行动议程》将政府采购纳入APEC贸易与投资自由化及便利华的具体领域。
    ④ 杨解君.论契约在行政法中的引入.中国法学,2002,2:21。
    ① 质疑是一种内部救济机制,在采购机构内部设立专门机构保护接受供应商权利。投诉是一种行政程序,是一种外部救济。
    ② 余凌云.论行政契约的救济制度.法学研究,1998,2:129。
    ③ 参见:王周欢.政府采购救济机制初探.中国政府采购,2002,3:26。刘俊海.尽快打通政府采购合同纠纷的仲裁途径.中国政府采购,2004,3:4。
    ① 张庆彬、肖念华.国外行政合同制度之比较研究.宪法学、行政法学,2003,2:34。
    ② 国家发展计划委员会《招标投标法》起草小组编著.招标投标法操作实务.北京:法律出版社,2000年.194。
    ① 禁令即法院签发给当事人的一种命令,其内容是命令他们做某事或限制他们做某事。禁令是英美所特有的对违约的一种救济方法,其目的是禁止被告从事某种行为,即强制被告执行合同所规定的消极义务。
    ② 高尔森.英美合同法纲要.天津:南开大学出版社,1997年.181。
    ③ Steinthal and Compony v. Seamans, 455 F. 2d 1289, 1301(D.C Cir. 19713); Kennett Dairies Inc. v. Farrow.
    ① 《联邦采购法规》(Federal Acqui sition Regulation)14.404-1.
    ② James. F. Nagle. Federal Procurement Regulations-Policy, Practice and Procedures. KF 325. 1425. N34 (1487) P494.
    ① 王名扬.法国行政法.北京:中国政法大学出版社,1988年.186.
    ② 王名扬.法国行政法.北京:中国政法大学出版社,1988年.437-438。
    ① [德]哈特穆特·毛雷尔,高家伟译.行政法学总论.北京:法律出版社,2000年.343-368。
    ① 参见盛杰民、吴蹈.多边化趋势-WTO《政府采购协议》与我国政府采购立法,国际贸易,2001,4:24。
    ② 参见《WTO政府采购协议》序言:“认识到在政府采购法律、规则、程序和措施方面,需要设立一个共同议定的有关权利义务的国家规定,以期实现世界贸易的更大自由化和扩展,并改善指导世界贸易的国际体制。认识到不应当针对国内外产品和国内外供应者来拟订、采纳或实施政府采购法律、规则、程序和措施,以保护国内产品或供应者,但不得歧视国外产品或供应者。”又参见《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》序言:“(b)促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程,尤其是在适当情况下促进和鼓励不论任何国际的供应商和承包商的参与,从而促进国际贸易;(d)规定给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇;”。
    ③ 刘陶.国际经济交往中政府采购法律问题研究:[硕士论文].北京.中国政法大学,2003年.10-12。
    ① 但程序可规定,在决定是否采取此类措施时,应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。在此情况下,应对未采取行动提供书面的正当理由。
    ② 参见《政府采购协议》第22款。 在2004年4月30日又颁布了两部新的指令:最具特色的是将原来的《服务指令》《供应指令》《工程指令》加以修改和调整,制定了一部包括协调服务、供应、工程三个领域采购的指令,即《DIECTIVE 2004/18/E0》。同时,又对原来的《公共事业指令》加以更新,颁布了《2004/17/EC》.
    ① 曹富国、何景成编著.政府采购管理国际规范与实务.北京:企业管理出版社,1998年.96-97.
    ② 该案的案情:此案的原告为一个名叫柯斯塔的自然人,被告为意大利一家国有电力公司。当电力公司向柯斯塔收取电费时,后者拒付,并以该电力公司的建立违反了欧共体法为由向米兰法院起诉.该电力公司是根据意大利一项关于电力供给国有化法令而设立的,这项国有化法令在时间上后于欧共体条约以及意大利有关转化欧共体条约为国内法的立法。米兰的受案法院请求欧洲法院初步裁决的问题之一就是上述诸项法律何者优先的问题。米兰法院同时请求意大利法院就同一问题做出裁定.在审理过程中,意大利政府在其陈述中认为米兰法院的请求完全不应被接受,因为米兰法院作为意大利的司法机关负有适用国有化法律的义务,更何况该法律在时间上后于有关欧共体的法律,意大利宪法法院的裁定亦持同样的观点。(详见:Costa v.ENEL,Case6164[1964] CMLR425) 遵守了采购规则。
    ① 王伶.试析《北美自由贸易协定》中关于争端解决机制的特点.法商研究,1994,3:14。傅明,张讷.论北美自由贸易协定分散型争端解决机制.2005年国际经济法年会论文集.湖南师范大学法学院印,第1126页。
    ① 此处的归纳参见余凌云.行政契约论.北京:中国人民大学出版社,2000年.123-138;应年松.行政法学新论.北京:方正出版社,2000年.346;罗豪才主编.行政法(1997年修订版).北京:北京大学出版社,1997年.156。
    ① C.f. Arie Reich. International Public Procurement Law: The Evolution of International Regimes on Public Purchasing, Kluwer Law, 1999. P307.
    ② 肖北庚.《政府采购协议》之实施机制.现代法学.24(6):12。
    ③ 姚艳霞.政府采购国际法律制度比较研究—兼析中国《政府采购法》:[博士沦文].武汉.武汉大学,2003年.第168页。
    ① 姚艳霞.政府采购国际法律制度比较研究.济南:山东人民出版社.2006年.35、45.
    ② 具体参见本文关于NAFTA中纠纷解决机制的论述。关于NAFTA纠纷解决机制所具有的分散性特点的详细论述,请参见:傅明、张讷.论北美自由协定分散型争端解决机制.2005年国际经济法年会论文集.湖南师范大学法学院印,2005年.第1125页。
    ① 范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京:中国人民大学出版社,2000年.28。
    ① 范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京:中国人民大学出版社,2000年.18。 非生产性消耗,而且通过引起经济扭曲而导致效率损失.
    ① 史际春、邓峰.经济(政府商事)合同研究.河南大学学报(社会科学版),2000,5:10。
    ① [美]麦克尼尔 著,雷喜宁、潘勤 译.《新社会契约论》.北京:中国政法人学出版社,2004年.51。
    ① 《中华人民共和国仲裁法》第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”。第三条规定“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的争议”。
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