违法性认识的本土化
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摘要
违法性认识是各国刑法都会面临的理论难题和实践难题,在我国径行引入德日刑法的故意说和责任说存在规范依据和基础理论上的本土化障碍。立足于我国《刑法》第13条、第14条的规定和实质的犯罪故意、事实—价值一元式的犯罪构成体系,可以将我国刑法中的社会危害性认识解读为实质的违法性认识,即行为人对自身行为违反国家基本法秩序的认识。在违法性认识的适用上,应当采用以一般人的认识为原则、个别人的认识为例外的适用标准。对违法性认识错误应当分类适用不同的规则,在因规范构成要件要素和行政犯引发的违法性认识错误的场合,可以转化为事实认识错误来处理。围绕违法性认识展开的争论是我国刑法知识转型的一个缩影,而使其本土化才是一条可行的路径。
Illegality cognition is a theoretical and practical problem in many countries,there are localization barriers of normative basis and basic theory if our country introduces the theory of intentionality and the theory of liability from Germany and Japan directly.On the basis of article 13,14 of our criminal law,substantial crime intentionally and the criminal system of the integration of fact and value,we can take social harm cognition of our criminal law as substantial illegality cognition,namely actors recognize that their actions violate the state's basic law order.In the application of illegality cognition,we should adopt the standard of ordinary people's understanding in principle,and take the standard of individual recognition as an exception.For the mistake of illegality cognition,we can adopt the principle of classification.On the occasion of mistake of illegality cognition because of normative element and administrative crime,we can transform them into the mistake of facts.The debate of illegality cognition is an epitome of the transform of Chinese criminal law,and localization is a feasible path.
Illegality cognition is a theoretical and practical problem in many countries,there are localization barriers of normative basis and basic theory if our country introduces the theory of intentionality and the theory of liability from Germany and Japan directly.On the basis of article 13,14 of our criminal law,substantial crime intentionally and the criminal system of the integration of fact and value,we can take social harm cognition of our criminal law as substantial illegality cognition,namely actors recognize that their actions violate the state's basic law order.In the application of illegality cognition,we should adopt the standard of ordinary people's understanding in principle,and take the standard of individual recognition as an exception.For the mistake of illegality cognition,we can adopt the principle of classification.On the occasion of mistake of illegality cognition because of normative element and administrative crime,we can transform them into the mistake of facts.The debate of illegality cognition is an epitome of the transform of Chinese criminal law,and localization is a feasible path.
引文
(1)马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年,第336页。
(2)莫晓宇:《知与恶:犯罪故意中的违法性认识》,《法学评论》,2006年第4期。
(1)张玲玲,裴兆斌等:《违法性认识论》,《南京社会科学》,2018年第2期。
(2)贾宇:《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》,《法律科学》,1997年第3期。
(3)谢望原,柳忠卫:《犯罪成立视野中的违法性认识》,《法学评论》,2003年第3期。
(4)陈兴良:《社会危害性理论:一个反思性检讨》,《法学研究》,2000年第1期。
(5)薛瑞麟:《犯罪故意的明知内容:社会危害性认识还是违法性认识》,《西藏大学学报》(社会科学版),2014年第2期。
(6)吴永辉:《从事实到规范:犯罪化立法原则层次论》,《西南政法大学学报》,2017年第3期。
(1)马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,北京:中国人民公安大学出版社,2016年,第356页。
(2)周光权:《违法性认识不是故意的要素》,《中国法学》,2006年第1期。
(3)姜伟:《罪过形式论》,北京:北京大学出版社,2008年,第81页。
(4)克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》第1卷,北京:法律出版社,2005年,第404-405页。
(5)蔡桂生:《论故意在犯罪论体系中的双层定位:兼论消极的构成要件要素》,《环球法律评论》,2013年第6期。
(6)乌尔斯·金德霍伊泽尔著,蔡桂生译:《刑法总论教科书》,北京:北京大学出版社,2015年,第281页。
(7)古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的犯罪论体系均是三阶层的犯罪论体系,但其内涵却有着本质不同,这里的三阶层犯罪构成体系是目前德日刑法中主流的新古典犯罪论体系和目的犯罪论体系相结合的三阶层犯罪论体系。
(1)希拉里·普特南著,应齐译:《事实与价值二分法的崩溃》,北京:东方出版社,2006年,第39页。
(2)彭文华:《犯罪构成:从二元论体系到一元论体系---以事实和价值关系论为视角》,《法制与社会发展》,2012年第6期。
(3)参见《日本刑法典》第38条,《德国刑法典》第15条和第17条。
(4)张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,2007年,第250-252页。
(5)陈忠林主编:《违法性认识》,北京:北京大学出版社,2006年,第217页。
(1)李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,北京:法律出版社,2006年,第200-201页。
(2)大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),北京:中国人民大学出版社,2003年,第393页。
(3)冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论Ⅰ:犯罪论》,北京:法律出版社,2006年,第225页。
(4)高铭暄主编:《刑法学原理》第2卷,北京:中国人民大学出版社,2005年,第16页。
(5)陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》,2005年第4期。
(6)吴学斌:《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》,《清华法学》,2009年第2期。
(7)冯亚东:《违法性认识与刑法认同》,《法学研究》,2006年第3期。
(8)威廉姆·威尔逊著,谢望原,等译:《刑法理论的核心问题》,北京:中国人民大学出版社,2015年,第144页。
(1)张波:《罪过的本质及其司法运用》,北京:法律出版社,2014年,第103页。
(2)庄劲:《递进的犯罪构成体系:不可能之任务》,《法律科学》,2015年第5期。
(3)柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第43页。
(4)对此,可参见陈兴良:《违法性的中国语境》,《清华法学》,2015年第4期;周光权:《违法性判断的独立性:兼及我国犯罪构成理论的改造》,《中外法学》,2007年第6期。
(5)这三个案件分别为谭某非法控制计算机信息系统案([2016]渝0235刑初21号)、胡某非法制造枪支案([2015]龙刑初字第214号)、李某交通肇事案([2016]浙0603刑初949号)。
(6)例如,喻某某非法收购国家重点保护植物案([2016]湘0124刑初587号)、李某非法经营案([2015]扬广刑初字第00501号)。
(7)张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社,2016年,第323页。
(1)孙国祥:《违法性认识错误的不可避免性及其认定》,《中外法学》,2016年第3期。
(2)车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,《清华法学》,2015年第4期。
(3)安徽省宣城市中级人民法院(2015)宣中刑终字第00140号刑事裁定书。
(4)河南省辉县人民法院(2014)辉刑初字第409号刑事判决书。
(5)陈忠林主编:《违法性认识》,北京:北京大学出版社,2006年,第11页。
(1)湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124刑初字第537号刑事判决书。
(2)肖洪:《论“违法性认识”的重新定位》,《重庆大学学报》(社会科学版),2012年第5期。
(3)日本学者前田雅英教授提倡的“实质故意说”将故意的认识对象理解为“一般人即能感受到该罪之违法性的事实”,对犯罪事实的认识,包含了对行为整体进行规范评价的内容,因此,通常可以将作为违法性错误处理的部分案件移至事实错误的领域,这与笔者的主张是一致的。前田雅英:《刑法总论讲义》,东京:东京大学出版会,2011年,第220页。
(4)松原芳博著,王昭武译:《刑法总论重要问题》,北京:中国政法大学出版社,2014年,第206页。
(5)乔治·P·弗莱彻著,蔡爱惠等译:《刑法的基本概念》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第205页。
(6)刘明祥,张天虹主编:《故意与错误论研究》,北京:北京大学出版社,2016年,第405页。
(7)具体可参见以下案件判决书:吉林省德惠市人民法院(2016)吉0183刑初39号刑事判决书、天津市蓟县人民法院(2014)蓟刑初字第0060号刑事判决书、上海市闵行区人民法院(2015)闵刑初字第1612号刑事判决书、湖南省宁远县人民法院(2015)宁法刑初字第452号刑事判决书。
(8)天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。
(9)天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。
(1)苏力:《法治及其本土资源》,北京:北京大学出版社,2015年,第2页。
(2)陈兴良:《刑法的知识转型(学术史)》,北京:中国人民大学出版社,2012年,第33页。
(3)时延安,王熠珏:《中国刑法的现代化与理论构建:对四十年的历史回顾与反思》,《中国刑事法杂志》,2018年第3期。
(2)莫晓宇:《知与恶:犯罪故意中的违法性认识》,《法学评论》,2006年第4期。
(1)张玲玲,裴兆斌等:《违法性认识论》,《南京社会科学》,2018年第2期。
(2)贾宇:《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》,《法律科学》,1997年第3期。
(3)谢望原,柳忠卫:《犯罪成立视野中的违法性认识》,《法学评论》,2003年第3期。
(4)陈兴良:《社会危害性理论:一个反思性检讨》,《法学研究》,2000年第1期。
(5)薛瑞麟:《犯罪故意的明知内容:社会危害性认识还是违法性认识》,《西藏大学学报》(社会科学版),2014年第2期。
(6)吴永辉:《从事实到规范:犯罪化立法原则层次论》,《西南政法大学学报》,2017年第3期。
(1)马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,北京:中国人民公安大学出版社,2016年,第356页。
(2)周光权:《违法性认识不是故意的要素》,《中国法学》,2006年第1期。
(3)姜伟:《罪过形式论》,北京:北京大学出版社,2008年,第81页。
(4)克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》第1卷,北京:法律出版社,2005年,第404-405页。
(5)蔡桂生:《论故意在犯罪论体系中的双层定位:兼论消极的构成要件要素》,《环球法律评论》,2013年第6期。
(6)乌尔斯·金德霍伊泽尔著,蔡桂生译:《刑法总论教科书》,北京:北京大学出版社,2015年,第281页。
(7)古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的犯罪论体系均是三阶层的犯罪论体系,但其内涵却有着本质不同,这里的三阶层犯罪构成体系是目前德日刑法中主流的新古典犯罪论体系和目的犯罪论体系相结合的三阶层犯罪论体系。
(1)希拉里·普特南著,应齐译:《事实与价值二分法的崩溃》,北京:东方出版社,2006年,第39页。
(2)彭文华:《犯罪构成:从二元论体系到一元论体系---以事实和价值关系论为视角》,《法制与社会发展》,2012年第6期。
(3)参见《日本刑法典》第38条,《德国刑法典》第15条和第17条。
(4)张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,2007年,第250-252页。
(5)陈忠林主编:《违法性认识》,北京:北京大学出版社,2006年,第217页。
(1)李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,北京:法律出版社,2006年,第200-201页。
(2)大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),北京:中国人民大学出版社,2003年,第393页。
(3)冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论Ⅰ:犯罪论》,北京:法律出版社,2006年,第225页。
(4)高铭暄主编:《刑法学原理》第2卷,北京:中国人民大学出版社,2005年,第16页。
(5)陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》,2005年第4期。
(6)吴学斌:《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》,《清华法学》,2009年第2期。
(7)冯亚东:《违法性认识与刑法认同》,《法学研究》,2006年第3期。
(8)威廉姆·威尔逊著,谢望原,等译:《刑法理论的核心问题》,北京:中国人民大学出版社,2015年,第144页。
(1)张波:《罪过的本质及其司法运用》,北京:法律出版社,2014年,第103页。
(2)庄劲:《递进的犯罪构成体系:不可能之任务》,《法律科学》,2015年第5期。
(3)柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第43页。
(4)对此,可参见陈兴良:《违法性的中国语境》,《清华法学》,2015年第4期;周光权:《违法性判断的独立性:兼及我国犯罪构成理论的改造》,《中外法学》,2007年第6期。
(5)这三个案件分别为谭某非法控制计算机信息系统案([2016]渝0235刑初21号)、胡某非法制造枪支案([2015]龙刑初字第214号)、李某交通肇事案([2016]浙0603刑初949号)。
(6)例如,喻某某非法收购国家重点保护植物案([2016]湘0124刑初587号)、李某非法经营案([2015]扬广刑初字第00501号)。
(7)张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社,2016年,第323页。
(1)孙国祥:《违法性认识错误的不可避免性及其认定》,《中外法学》,2016年第3期。
(2)车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,《清华法学》,2015年第4期。
(3)安徽省宣城市中级人民法院(2015)宣中刑终字第00140号刑事裁定书。
(4)河南省辉县人民法院(2014)辉刑初字第409号刑事判决书。
(5)陈忠林主编:《违法性认识》,北京:北京大学出版社,2006年,第11页。
(1)湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124刑初字第537号刑事判决书。
(2)肖洪:《论“违法性认识”的重新定位》,《重庆大学学报》(社会科学版),2012年第5期。
(3)日本学者前田雅英教授提倡的“实质故意说”将故意的认识对象理解为“一般人即能感受到该罪之违法性的事实”,对犯罪事实的认识,包含了对行为整体进行规范评价的内容,因此,通常可以将作为违法性错误处理的部分案件移至事实错误的领域,这与笔者的主张是一致的。前田雅英:《刑法总论讲义》,东京:东京大学出版会,2011年,第220页。
(4)松原芳博著,王昭武译:《刑法总论重要问题》,北京:中国政法大学出版社,2014年,第206页。
(5)乔治·P·弗莱彻著,蔡爱惠等译:《刑法的基本概念》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第205页。
(6)刘明祥,张天虹主编:《故意与错误论研究》,北京:北京大学出版社,2016年,第405页。
(7)具体可参见以下案件判决书:吉林省德惠市人民法院(2016)吉0183刑初39号刑事判决书、天津市蓟县人民法院(2014)蓟刑初字第0060号刑事判决书、上海市闵行区人民法院(2015)闵刑初字第1612号刑事判决书、湖南省宁远县人民法院(2015)宁法刑初字第452号刑事判决书。
(8)天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。
(9)天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。
(1)苏力:《法治及其本土资源》,北京:北京大学出版社,2015年,第2页。
(2)陈兴良:《刑法的知识转型(学术史)》,北京:中国人民大学出版社,2012年,第33页。
(3)时延安,王熠珏:《中国刑法的现代化与理论构建:对四十年的历史回顾与反思》,《中国刑事法杂志》,2018年第3期。