摘要
我国物权法就权利质权部分对担保法进行了大幅修改,除了扩大权利质权的适用范围,将几种实践中已经出现而未明确规定的财产权(例如基金份额、应收账款等)予以明文化以外,对于权利质权的另一个重要方面——公示也做了较大的调整。这种调整一方面是为了配合理论的更新,主要是物权法确认了区分原则,体现在物权法上即第9条、15条。另一方面配合各种不同的权利类型,依其特点,分别采取不同的公示方式,以最大限度的发挥权利质权的作用并且便利实际操作。
但物权法对于权利质权公示制度的规范过于原则,缺乏操作性,如何落实各种权利质权的公示有待于进一步的研究和立法规范。立法当中针对不同的权利类型设计了不同的公示方式,并且以登记为主,但是,现有的理论研究未能为权利质权的公示提供一个强有力的理论支撑,没有对某种权利类型选择登记或交付作为公示方式作出理论上的阐释。另外,目前实践中权利质权公示制度存在着不足之处,也严重影响了权利质权制度作用的发挥。
本论文拟从权利质权公示的一般理论和各论两部分来展开论述。第一至四章相当于本文的总论部分,就权利质权公示的历史发展、比较法上的现状和各种公示方式的一般规则及其经济分析进行探讨。第五至八章相当于分论部分,就物权法中规定的权利质权的公示方式逐一分析检讨,分析的对象不仅限于物权法的规定,更主要的是以各相关主管部门所制定的规则和各个权利质权公示方式的实际“生存状态”为主要的研究对象,探究其是否有改进的余地,为未来的修法提供可能的方案。
本文首先在第一章中探讨权利质权公示的一般理论。本文从罗马法上的相关制度入手,分析物权公示尤其是权利质权公示方式在历史上的发展脉络,分析探究为何会形成今天的这种权利质权公示方式。并着重分析权利质权公示制度在我国的发展过程。
第二章则从比较法的角度进行分析。归纳了以德国法为代表的大陆法系和美国法为代表的英美法系在权利质权公示制度上存在的差异,前者是一种分散的公示方式,仅列举了一般债权质权和有价证券质权及其公示方式,其他的质权类型及公示方式则是通过动产质权规则的准用和权利让与规则的准用,来弥补其他权利质权类型的规范需要。而美国法上则是以《统一商法典》第九编为核心,在废止原有的各种担保制度,统一以“担保权益”(security interest)构建起动产担保交易制度,将普通法下的繁杂登记制度整合成全国统一的登记制度,以发挥担保的效能。本文在比较分析各该制度优劣的基础上,借鉴其有益成份,为分析检讨我国的相关理论和实践提供参考。
第三章就权利质权公示的基本问题进行探讨,在这一章,本文试图运用物权公示原理来阐释包括占有、交付和登记在内的权利质权公示制度的一般规则。在此基础上形成权利质权公示的一般框架。
第四章运用经济分析的方法对权利质权公示制度进行产能与效率的分析。相比较于民法上的其他制度,权利质权公示可以说是一个技术性较强的制度,较少涉及伦理性。因此,经济分析方法的运用应当有助于我们重新审视这一制度。
第五章探讨有价证券质权的公示。权利证券化后,权利质权的公示方式演变成为以对其证券化的载体的交付或占有,如何实现这种交付和占有以及这种交付和有价证券背书、核押等的关系如何,本章进行了说明。另外以仓单质押为例,简要说明质押过程中仓单交付及相关环节的具体程序。随着电子科技和互联网的发展,出现了证券权利的无纸化,权利质权的公示也发展出了电子登记的方式,本文对登记机构、登记程序、登记内容及登记效力等问题进行了分析。
第六章探讨基金份额、股权质权的公示。本章在对证券登记结算机构、证券交易所、工商行政管理部门等登记机构的规则和操作实际进行调查的基础上,从登记的范围、登记主体、登记内容、登记程序等方面对相关的规则和做法进行了分析检讨。
第七章探讨知识产权质权的公示。本章是在对三大登记机构的规则和操作流程分析检讨的基础上,结合前面关于权利质权登记的一般理论,探讨登记的范围、登记程序等基本问题,同时指出专利权、商标权二者与著作权在转让方式上的区别及由此带来的质押公示方式上的问题。
第八章探讨应收账款质押登记。本章结合人民银行《应收账款质押登记办法》及美国的应收账款质押登记制度,以质押登记的一般理论为基础,探讨应收账款质押登记的基本问题。
The Real Right Law of the People’s Republic of China has substantially revised the part of right pledge of Security Law. In addition to expanding the rights of the scope of right pledge (such as the fund share, accounts receivable, etc.), the publicity of the right pledge has done a larger adjustment. On the one hand, such an adjustment is in line with the updated theory. The Real Right Law recognizes the principle of distinction, reflected in the Real Right that is on section 9, 15. On the other hand the different way of publicity with the rights of various types, depending on their characteristics respectively, is to maximize to exert the effect of the right pledge and to facilitate the actual operation.
However, the regulation of publicity of the right pledge in the Real Right Law is too simple to be lack of interoperability. Therefore, further research and legislation should be needed to implement the publicity of the right pledge. The legislation confirmed different types of publicity methods for different rights, which is mainly registration, but the existing theoretical studies have failed to provide a strong support for the publicity of the right pledge, which does not explain theoretically the reason of selecting registration or delivery as a public method. In addition, the current practice of publicity system exist inadequacies, which seriously affected the right pledge. This dissertation expands discussion starting on two parts: the general theory and sub-theory.
The first four chapters as the general part of this dissertation explore on the historical development of publicity of the pledge on right, comparative law of the publicity system of the pledge on right, the general rules of various publicity methods and its economic analysis. The last four chapters as the sub-part review the different methods of publicity in the Real Right Law. The target of analysis is not limited to the provisions of the Real Right Law, but also the rules and regulations enacted by different authorities and the practice, which is to explore whether there is room for improvement of amending the law in the future and provide possible options.
Chapter I explores the general theory of publicity of pledge on right. It analyzes the historical development of publicity of property, particularly the publicity of pledge on right from the Roman law on the relevant system, explores the reason that such publicity system formed today, and focuses on analysis of the development process of the publicity system in China.
Chapter II compares and reviews the institutional differences in civil law and common law, represented by Germany and the United States respectively from the perspective of comparative law analysis. The former take a decentralized way in publicity of pledge on right. A general provision that the publicity of transfer property is applied to the publicity of pledge on right makes up requirement of publicity of pledge on right. The publicity in the U.S. is based on the Uniform Commercial Code, Article 9. A uniform secured transaction was established based on the“security interest”in tangible and intangible property and a unified national registration system in the U.S. is complicated with abolition of the various security systems. The Article 9-type filing system promotes information exchange and acts as a“bulletin board”by providing credit information to interested parties. In this paper, the reference of its useful components, would like to give a reference for analyzing and reviewing the relevant theory and practice in China, based on a comparative analysis of the advantages and disadvantages between the two different systems.
Chapter III explores some basic questions of publicity of pledge on right. It attempts to form the general framework of publicity of pledge on right on the basis of explaining the general rules of publicity of pledge on right including possession, delivery and registration by the general principle of publicity in the Real Right Law.
Chapter IV explores the efficiency of the publicity of pledge on right by economic approach. Compared to the other systems in civil law, the publicity could be a more technical system, less involved with ethics. Therefore, the application of economic analysis should help us re-examine the system.
Chapter V explores the publicity of pledge on securities. The publicity methods become delivery or possession of the paper after rights securitization, representing the delivery or possession of the rights. It explains how to realize such delivery and possession and the relationship with endorsement. In addition, it takes the pledge of warehouse receipts as an example to make a brief description of the delivery of warehouse receipts in the pledge process and the related specific procedures. With the development of electronic technology and internet, paperless securities rights emerged, which results to the development of electronic registration as public method, this chapter studies on the authorities, process, content and effectiveness of such registration.
Chapter VI discusses the publicity of pledge on fund share and equity. This chapter reviews the relevant rules and practices of the scope, principal, content, procedures of registration on the basis of investigation on rules and operations in China securities depository and clearing corporation limited, stock exchange, the industrial and commercial administration department and other agencies of the registration.
Chapter VII explores the publicity of pledge on intellectual property. This chapter explores the scope, procedures and other basic questions of registration and points out the issue of publicity resulting from the distinction in the rights transfer between patent, trademark and copyright on and the at the same time on the basis of investigation the rules and operation of the three authorities, combined with general theory of the publicity of pledge on right.
Chapter VIII explores the registration of pledge on accounts receivable. It researches the basic problems combined with“the Rules of Registration of Pledge on Accounts Receivable”of the PBC, the accounts receivable pledge registration system in the United States and the general theory of pledge registration.
引文
①本文作者曾委托朋友在德国代为搜集相关的文献,未发现专门以权利质权公示为题进行研究的文章或专著,即使在研究权利质权的文献中偶有涉及,也是浅尝辄止。
②The Law Commission of England and Wales, Registration of Security Interests: Company Charges and Property Other Than Land - A Summary of the Consultation Paper, Bond Law Review Volume 14, issue 1, 2002
①参见孙宪忠:“抛弃批判立足建设”,http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=1847,2008年5月13日访问。
①参见孙宪忠前揭文。
①参见郑玉波著:《民商法问题研究》(一),1980年版,第139页。
②参见孙宪忠著:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第86页以下。
③参见谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第82页。
④孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第172页。
①关于对于物权法这一基本范畴的理解和阐释,参见孙宪忠:“物权法基本范畴及主要制度的反思”,《中国法学》1999年第5期、第6期。
②需要注意的是,物权法并没有一般性的确立包括权利质权在内的权利物权的公示制度。
①参见孙宪忠著:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第177页。
②参见许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第2页。
①参见屈茂辉:“物权公示方式研究”,《中国法学》2004年第5期,第63页。
②许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第29页。
③我妻荣:《民法I·总则·物权法》,一粒社昭和63年,第285页,转引自许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第29页。
④参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第75页。
①参见尹章华:“物权法上三大原则之质疑与辨正”,《军法专刊》第39卷第1期,第16页。
②参见周枏:《罗马法原论》(下),商务印书馆1994年版,第786页。
③参见陈华彬:“论基于法律行为的物权变动”,《民商法论丛》第六卷,法律出版社1997年,第86页。
①参见王泽鉴:《民法物权》(通则·所有权),中国政法大学出版社2003年版,第114页。
②参见孙鹏:“物权公示二元主义立法论”,《河北法学》2004年第2期,第52页。
③我们后面重点论述的英美法上的动产担保制度即采登记对抗主义。
①参见孙鹏前揭文,第53页。
②具体的分析详见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第156页以下。
③需要指出的是,这里探讨的公示的效力主要是我国物权法上的公示生效主义的效力内容。
④关于物权公示的效力,参见孙宪忠著:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第178页以下。
①参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第181页以下。
①参见申卫星:“从《物权法》看物权登记制度”,《国家检察官学院学报》2007年第3期,第10页。
①参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第85页。
②参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第183页。
③参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第941页。
④参见谢在全前揭书,第948页。
①参见谢在全前揭书,第82页。
①参见谢在全前揭书,第964页。
②尹田:“论物权的公示与公信原则”,《民商法论丛》(第二十六卷),香港:金桥文化出版公司2003年版。
③不过,由于在罗马法上由于还未发展出物权与债权的区分,因此更不会有物权变动的存在,也就谈不上物权变动的公示问题。上述的曼兮帕蓄等要式方式与其说是物权变动公示上的要求,不如说是债权契约要式性的体现。
④参见黄右昌:《罗马法与现代》,中国方正出版社2006年版,第191页;江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
①See Thomas W. Merrill and Henry Smith, The Property Contract Interface, Columbia Law Review, Vol. 101, 2001, 776; Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, Yale Law Journal, Vol. 110, 2000, 1
②See Douglas G. Baird, Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership, Journal of Legal Studies, 1983 12: 53.
③对权利质权公示在当代大陆法和英美法的现实情况的详细介绍参见本文第二章。
④第187条确立的是登记生效要件主义,而第188条和189条确立的是登记对抗主义的模式。
⑤关于物权法上的公示制度存在着许多问题,可谓是变化无常,很难让人以清晰的脉络来把握,这里不做过多的讨论。
①关于德国法上的权利让与规则参见本文第二章的说明。
①参见孙宪忠:“物权变动的原因与结果的区分原则”,《法学研究》1999年第5期,该文是我国较早完整准确介绍区分原则的文献。
①关于确立区分原则的实践价值,参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第169页。
②See Ray D. Henson, Secured Transaction under the Uniform Commercial Code, St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1989, p63.
③参见王志诚:“日本金融资产证券化之法制架构与启发”,《中正法学集刊》第5期。
①对不动产物权登记所存在的问题的深刻分析参见孙宪忠:“论不动产物权登记”,《中国法学》1996年第5期。
②事实上,现行的动产(包括动产和权利)担保交易的登记机关的分散状况已引起众多企业的不满,并得到了相关部门的重视。参见中国人民银行研究局等:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社,2006年版,第248页以下。
③See Ray D. Henson, Secured Transaction Under the Uniform Commercial Code, St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1989, pp62.
④《证券公司股票质押贷款管理办法》第十四条。
①胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第485页。
②详细的讨论参见本文本文第五章。
①参见梁慧星:“物权法草案的若干问题”,《中国法学》2007年第1期,第17页。
①参见胡开忠:《权利质权制度研究》,中国政法大学出版社2004年版,第176页。
①参见谢在全《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第811页。
②参见近江幸治:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第279页。
③参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下),法律出版社2006年版,第550页。关于这个问题在中国和德国法上的区别将在本文第四章详述。
④这里需要注意的是,因为日本并未区分债权行为和物权变动,因此学者把债权质中债权证书的交付看作是体现了质权的要物合同性。参见近江幸治:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第278页。
⑤参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下),法律出版社2006年版,第8页。
①参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第815页。
②参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第399页。
③关于这个问题,将在后面具体阐述我国有价证券质权时详细说明。
②鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第61页。
③德国学者主张德国民法第1280条通知债务人即是债权质的公示方式。参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下),法律出版社2006年版,第738页。
①参见建伟:“证券债权质与普通债权质的区别”,《法学》2000年第11期,第43页。
②参见钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第147页。
③参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第776页。
④参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下),法律出版社2006年版,第738页。
①参见高圣平:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第53页以下。
②See Alan Schwartz and Robert E. Scott, Introduction to the Credit Transaction, Commercial Transaction Principles and Policies, 1990, at 547.
③See Jens Hausmann, The Value of Public-Notice Filing Under Uniform Commercial Code Article 9: A Comparison with the German Legal Systems of Security in Personal Property, The Georgia Journal of International and Comparative Law, 1996, at 1-2;美国五十州和哥伦比亚特区,特了四个州所定之生效日期晚于2001年7月1日,其余各州均早已通过并实施。
④http://www.ebrd.com及http://www.adb.org上的相关资料。
⑤See The Law Commission of England and Wales, Registration of Security Interests: Company Charges and Property Other Than Land - A Summary of the Consultation Paper, Bond Law Review Volume 14, issue 1, 2002
⑥See Robert E. Scott, the Politics of Article 9, 80 Virginia Law Review (1994), 1786-1787; or see U.C.C. 9-203.
①See Douglas G. Baird, Security Interests Reconsidered, 80 Virginia Law Review 2249, 1994, 2269.
②See Jens Hausmann, The Value of Public-Notice Filing Under Uniform Commercial Code Article 9: A Comparison with the German Legal Systems of Security in Personal Property, The Georgia Journal of International and Comparative Law, 1996, 2.
③See Robert E. Scott, the Politics of Article 9, 80 Virginia Law Review (1994), 1786-1787.
④See Alan Schwartz and Robert E. Scott, Introduction to the Credit Transaction, Commercial Transaction Principles and Policies, 1990, 568-569.
⑤当然,也有学者直接将其译为“完善”,参见董学立:《美国动产担保交易制度研究》,法律出版社2007年版。
⑥参见王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第69页。
①下文将对此进行详细阐述。
②See U.C.C. 9-313(a).
③参见高圣平译:《美国<统一商法典>及其正式评述》,中国人民大学出版社2006年版,第187页。
④参见高圣平译:《美国<统一商法典>及其正式评述》,中国人民大学出版社2006年版,第187页。
⑤See U.C.C. 9-314(a).
⑥See U.C.C. 9-104(a).
⑦See U.C.C. 9-309.
⑧See U.C.C. 9-315(c).
①See Douglas G. Baird, Security Interests Reconsidered, 80 Virginia Law Review, 1994, 2256.
②See U.C.C. 9-502(a).
③Robert L. Jordan, William D. Warren, Steven D. Walt, Secured Transactions in Personal Property, New York: Foundation Press,2000,p50.转引自高圣平:动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第84页。
④See U.C.C. 9-502(b).
⑤G. Ray Warner, Documenting a Transaction under Revised UCC-9, American Bankruptcy Institute Journal, April 2000,124.转引自高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第85页。
①See U.C.C. 9-509.;另参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第86页。
②See Michael I. Spak, A Modern Proposal:“Suggested Perfection”- For the 21st Century, 63 UMKC L. Rev. 79,79.
③See U.C.C. 9-501.
④See Michael I. Spak, A Modern Proposal:“Suggested Perfection”- For the 21st Century, 63 UMKC L. Rev. 79,82-83.
⑤See U.C.C. 9-509.
⑥See Jean Wegman Burns, New Article 9 of the UCC: The Good, The Bad, and The Ugly, U. Illinois L Rev. , 2002, 37.
⑦See U.C.C. 9-516.
⑧See U.C.C. 9-519.
①See U.C.C. 9-512.
②See U.C.C. 9-518.
③See U.C.C. 9-515.
④See U.C.C. 9-523.
⑤See U.C.C. 9-317—9-339; or see Elizabeth Warren, Future Reconsideration, 80 Virginia Law Review, 1994, 2304.
①See U.C.C. 9-322.
②See Jens Hausmann, The Value of Public-Notice Filing Under Uniform Commercial Code Article 9: A Comparison with the German Legal Systems of Security in Personal Property, The Georgia Journal of International and Comparative Law, 1996, 2; or see U.C.C. 9-312(5)(a).
③See Robert E. Scott, the Politics of Article 9, 80 Virginia Law Review (1994), 1795-1796.
④参见王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第70页以下。
⑤See Jens Hausmann, The Value of Public-Notice Filing Under Uniform Commercial Code Article 9: A Comparison with the German Legal Systems of Security in Personal Property, The Georgia Journal of International and Comparative Law, 1996, 5.
⑥对于PMSI所形成的特别优先权地位,论者认为债务人可能与其他企业通谋,将资金贷与该企业,并设定PMSI,使该企业取得特别优先权,从而侵害其它债权人的债权。See Robert E. Scott, the Politics of Article 9, 80 Virginia Law Review, 1994, 1797.
①See U.C.C. 9-330; Robert E. Scott, the Politics of Article 9, 80 Virginia Law Review 1994, 1798.
②参见王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第71页。
③See Jens Hausmann, The Value of Public-Notice Filing Under Uniform Commercial Code Article 9: A Comparison with the German Legal Systems of Security in Personal Property, The Georgia Journal of International and Comparative Law, 1996, 3-5.
④See Robert E. Scott, the Politics of Article 9, 80 Virginia Law Review, 1994, 1799-1800.
⑤关于我国权利质权公示的具体问题和分析将在本文下面几章中详细论述,此部分仅在和德国、美国比较的意义上阐述。
①参见日本民法第86条第3款:“无记名债权,视为动产。”
②这个问题本文将在下一章进行详细的探讨。
③有学者认为之所以规定可以设质的财产权的类型以法律规定为限,是为了贯彻物权法定原则。即使抛开物权法的原则是否应当包含权利标的类型法定不谈,单就物权法第180条关于抵押财产范围以法律未禁止的为限的规定比较而言,上述规定即值得再检讨。
④参见中国人民银行研究局等:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第49页以下。
①参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第305页。
②参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第349页。
③事实上,我们只要看看此次发生的金融危机中,华尔街如何把各种各样的财产(权利)包装成眼花缭乱的金融衍生产品,从而造成全球性的金融危机,就不难发现这些财产性权利在美国经济生活中所扮演的重要角色。
①即使存在债权凭证的也仅是起到证据证明的作用。
②我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社,1999年版,第165页。
①高圣平:《动产抵押制度研究》,中国工商出版社,2007年版,第45页。
①施蒂尔纳教授即认为是否采纳登记制度作为公示方式无所谓,参见施蒂尔纳:“德国视角下的中国新物权法”,来华讲座未刊稿,第9页。
②See OAS Model Law on Secured Transactions; Model Law on Secured Transactions, http:// www.ebrd.com.
③具体情况见欧洲复兴开发银行网站http:// www.ebrd.com的介绍。
①参见孙宪忠:“我国物权法中物权变动规则的法理评述”,《法学研究》2008年第3期,第43页。
②关于立法模式的比较,这里不拟详论,更详细的论述参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第159页以下。
③参见孙宪忠:“我国物权法中物权变动规则的法理评述”,《法学研究》2008年第3期,第43页。
①参见孙宪忠:“论物权变动的原因与结果的区分原则”,《法学研究》1999年第5期,第34页。
②参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社2003年版,第124页以下。
③参见中国物权法研究课题组:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第612页。
④参见王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第123页。
⑤See Zimmermann: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University, 1996, 153.
⑥参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第294页。但是从理论上说,要物合同中的物的交付应该属于成立要件。参见王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第123页。
①See Zimmermann: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University, 1996, 163.
②参见王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第125页。
③参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第294页。
④参见近江幸治:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第68、278页。
⑤参见郭明瑞、杨立新:《担保法新论》,吉林人民出版社1996年版,第204页。
①参见胡开忠:《权利质权制度研究》,法律出版社2004年版,第209页以下。
②当然,欲获得物权效力的债权合同必须有一定的公示方法,但这属于另一个问题。
③参见《物权法》第224—228条。
①安建、张穹、杨学山:《中华人民共和国电子签名法释义》,法律出版社2005年版,第12页。
②参见瑞士民法第900条。
③See Zimmermann: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University, 1996, 163.
①参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第143页。
①参见周枏:《罗马法原论》(上),商务印书馆1994年版,第400页。但有不同观点,有学者认为,流质合同自罗马法以来一贯是被禁止的。参见近江幸治:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第71页。
①See Philip R Wood, Comparative Law of Security and Guarantees, Sweet& Maxwell, London, 1995, 139.
②参见全国人大法工委民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第341页。
④参见季秀平:“论流质契约的解禁”,《河北法学》2005年第4期,第24页以下。
⑤See The American Law Institute, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code Official Text-2005 with Comments, West Group, 2005, 1518.
⑥参见《担保法》第40条、66条和《物权法》第186条、211条。
①参见季秀平:“论流质契约的解禁”,《河北法学》2005年第4期,第23页以下。
②参见全国人大法工委民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第339页。
①参见孙宪忠:“物权变动的原因与结果的区分原则”,《法学研究》1999年第5期,第29页以下。
②参照《合同法》第44条。
③刘生国:“论《物权法》上权利质权制度的若干问题”,《太平洋学报》2007年第6期,第43页。
④史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第525页以下。
⑤参见刘得宽:“日耳曼法上的占有——Gewere”,《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第279页。
①See Simon Gleeson, Personal Property Law, FT Law and Tax, London, 1997, 31.
②D. 41,2,3,pr
③D. 41,2,1,pr
④周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第431页。
⑤王泽鉴:《民法物权》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2003年版,第429页。关于德国法上是否应当规定权利占有的争论,参见Westermann Gursky, Sachenrecht I, S. 160.
⑥参见日本民法第205条。
①谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社2006年版,第15页。
①王泽鉴:《民法物权》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2003年版,第221页。
①王泽鉴:《民法物权》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2003年版,第247页。
②但能否以占有改定的方式代替现实交付而设定权利质权是一个值得探讨的问题,参见下文论述。
①王泽鉴:《民法物权》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2003年版,第253页。
②王泽鉴:《民法物权》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2003年版,第353页。
①孙宪忠:“物权法基本范畴及主要制度的反思”(下),《中国法学》1999年第6期,第27页以下。
②参见《物权法》第25、26、27条。
③这里的没有权利凭证是指电子化的证券化权利。
④孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第246页。
⑤黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第197页。
⑥D. 41,1,9,3
⑦茨威格特、克茨:“物权契约理论——德意志法系的特征”,孙宪忠译,《外国法译评》1995年第4期。
⑧孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第248页。
①关于权利质权中直接占有和间接占有、自己占有与占有辅助人的区别参见本文前面的分析。
②王泽鉴:《民法物权》(通则·所有权),中国政法大学出版社2001年版,第135页。
③罗马法将物分为有体物和无体物,债权等权利被认为是不可被触摸的无体物。参见D,1,8,1,1。
④黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第197页。
⑤周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第339页。
⑥彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第211页。
①但学者认为作为物权公示的基本要求,权利质权的设立必须交付权利文书。孙宪忠:《德国当地物权法》,法律出版社1997年版,第349页。
②孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第256页。
③当然,有人认为物权法肯定应收帐款出质,就可以看作是允许一般债权设质,抛开应收帐款和一般债权的区别不谈,即便认为物权法承认一般债权的出质,也为了保证其具有足够的公示性而改采有相关部门进行登记的方式代替了交付。
①孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第386页。
②谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第814页。
③史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第396页。
④谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第810页。
⑤此为日本民法学中的通说,近江幸治:《担保物权法》,法律出版社2001年版,第278页。
①参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下),第126页。
②江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第260页。
③许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第40页以下。
①See Jason Butscher, To file or not to file: The current confusion of when and how to comply with Article 9-312, 25 Tex. Tech L. Rev. 175.
②关于美国的权利质权的公示制度详见下一章的分析。
③孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第204页。
①参见李昊等:《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第230页。
②参见孙宪忠:《德国当地物权法》,法律出版社1997年版,第144页。
③《著作权质押合同登记办法》第11条:有下列情形之一的,登记机关将撤销登记:(一)登记后发现有第十条(二)至(四)所列情况之一的;(二)质押合同因其担保之主合同被确认无效而无效的。
①邓曾甲:《日本民法概论》,法律出版社1995年版,第160页。
②参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第307页。
③参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第309页。
④参见《著作权质押合同登记办法》第5条。
⑤参见《应收帐款质押登记办法》第7条。
⑥参见《债券质押业务操作流程(试行)》第3条。
⑦参见《债券质押业务操作流程(试行)》第3条。
⑧参见《应收帐款质押登记办法》第7条。
①参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条。
②参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第333页。
③参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条。
①参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条。
②参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条。
③参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第310页。
④参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条第2款。
⑤参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第336页。
①参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第310页。
①但是,权利质权作为一种只需要以标的物的变价权担保债务履行的担保物权,是否有必要因其设定而限制标的物权利人的转让,值得思考,本文后面对此问题将做具体的分析和检讨。
②参见王泽鉴:《民法物权》(一),中国政法大学出版社2001年版,第109页。
③参见李昊等:《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第258页。
①事实上,现行的动产(包括动产和权利)担保交易的登记机关的分散状况已引起众多企业的不满,并得到了相关部门的重视。参见中国人民银行研究局等:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社,2006年版,第248页以下。
①关于基金份额的质押存在相当多的问题,现实的操作和法律的规定有相当大的落差,这个问题容在基金份额质押登记部分再进行详细的分析。
②撤销登记和注销登记由于作出后,即不再存在登记,因此,严格来说,二者并不能算作登记的种类,但本文为讨论的方便,将其与其它几类登记一起论述。
③参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第10条。
④参见《商标专用权质押登记程序》第8条。
⑤参见《著作权质押合同登记办法》第12条。
⑥参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第14条。
⑦参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第15条。
①参见《著作权质押合同登记办法》第10、11、13条。当然,该办法中的区分还略显粗糙,本文将在后面的知识产权质权登记中就该问题进行分析并对现行的各规范进行梳理。
②异议登记制度本为不动产登记中的一项制度,关于不动产异议登记参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第365页以下。
③参见《应收账款质押登记办法》第19条。
①参见李昊等《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第25页以下。
②See Land Registration Ordinance - Sect 2.
③参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第211页。
①关于两者的详细区别,See Asian Development Band, Law and Policy Reform at the Asian Development Bank 2002, p17.在上述报告中,其将两种制度分别称为notice-registration system和document-filing system,而前者实际上就是美国法上的notice filing。
②See Robert L. Jordan, William D. Warren, Steven D. Walt, Secured Transactions in Personal Property, New York, Foundation Press, 2000, 24-30.
③See Asian Development Band, Law and Policy Reform at the Asian Development Bank 2002, p17-20.中文文献参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第269页。
④《专利权质押合同登记程序》第3条。
①关于形式审查和实质审查的学说上的争议和整理,参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第366页。
②参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第304页以下。
①参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第367页以下。
②参见瑞士民法第963条、965条。
③参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第376页;陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第151页。
④参见常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第375页;陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第150页。
①参见《应收账款质押登记办法》第11条。
②李昊等:《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第269页。
③关于这一问题将在后面专门分析应收帐款质押登记中再细述。
①详见后文对于股权和基金份额质押登记的分析。
②常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第381页。
③关于登记等公示方式的经济分析详见本章第六节的讨论。
④常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第387页。
①参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第12条。
②参见《证券公司股票质押贷款管理办法》第18条。
③参见《商标专用权质押登记程序》第6条。
①参见《著作权质押合同登记办法》第10条。
②参见李昊等:《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第280页。
③鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第61页以下。
①鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第62页。
②关于法律物权和事实物权的区分,参见孙宪忠、常鹏翱:“论法律物权和事实物权的区分”,《法学研究》2001年第5期,第81页以下。
①鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第63页。
②参见本章前节关于权利质权登记类型的论述。
③参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第183页。
④参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第488页以下。
①参见王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第60页。
②参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第338页。
③See U. C. C. 9-322 (a) (1).
①参见中国人民银行《个人定期存单质押贷款办法》(2007年)第17条。
②See U. C. C. 9-312、9-313.
③参见高圣平:《美国<统一商法典>及其正式评述》(第三卷),中国人民大学出版社2006年版,第20页。
④参见董学立:《美国动产担保交易制度研究》,法律出版社2007年版,第138页。
⑤关于美国法上作为公示方式的控制也存在于我国的实务中,拟另撰专文介绍,这里不再详述。
⑥See U. C. C. 9-327.
②冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》,《中国人民大学学报》2005年4期,第97页。
①理查德?A?波斯纳:《法律的经济分析》(第二版序言),中国大百科全书出版社1997年版。
②关于哈特“作为社会规则的法”以及解读法的“内在”与“外在”两种观点的精彩评介,可参见中山龙一:《二十世纪法理学范式的转换》,载《外国法译评》,2003年第3期。
④康芒斯:《制度经济学》(上册),商务印书馆,1962年版,第10—11页。
①关于“所有权失灵”问题的探讨及其完善,参见梅夏英:“民法上‘所有权’概念的两个隐喻及其解读--兼论当代财产权法律关系的构建”,《中国人民大学学报》2002年第1期。
③罗伯特·D.考特、托马斯·S.尤伦著,施少华、姜建强译:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版,第66页。
①谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第791页。
②王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第58页以下。
③王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第67页。
②罗伯特?D.考特、托马斯?S.尤伦:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版,第177页。
①王文宇:前揭书,第5页。
①孙宪忠:《物权法的基本范畴及主要制度反思》(上),《中国法学》1999年第5期。
②李富成:《无因性法理及其体系》,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典:中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第132页。
①苏永钦:“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第100页。
②王文宇:“物权法定原则与物权债权区分”,《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版。
③博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第292页以下;彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第42页以下;徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第326页。
④参见孙鹏、王智斌:“交易安全与中国民商法现代化”,载《学习与探索》,1996年第1期,第98—100页。
①参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
②孟德龙:《透析〈物权法〉第5条关于物权法定原则的规定》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=250318。
③苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性》,《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第214页。
①内容详见张五常:《经济解释(卷二)——供应的行为》,花千树出版社2002年版,第68—77页。在该书第二章第三节《租值的理念演变》一文从思想史角度下笔,详尽解释了租值概念从亚当·斯密、李嘉图、米尔、马歇尔到罗宾逊夫人以来的发展变化,在此基础上提出自己对租值的理解:第一,租值是收入,可以预期,可以用利息率折现。第二,租值是成本,也是可以预期及折现的。第三,租值一词来自于土地,因为从不变的角度看,地租无论怎样升降,土地的供应不变。租值是从资源不变的角度看收入。产品、服务的价格(收入)上下波动,提供产品、服务的资产还是那些资产,不增不减,这些资产的收入就是租值。当然,任何资产,时间足够短,总是不增不减;时间足够长,任何资产由总是变化的(替代供给)。所以,所有资产创造的收入都可以从租值角度看。收入、收益、资产、资本、财富、价值等等诸多概念,从一般意义上讲都是一回事,只是看问题的角度不同而已。
②向松祚:《张五常经济学》,朝华出版社2005年版,第120页。
③李俊慧:《解读〈经济解释〉》,花千树出版社2005年版,第171页。
①由此出发,张五常有两个重要的实证经济学命题: Proposition 1: When the right to receive income is partly or fully taken away from a contracting party, the diverted income will tend to dissipate unless the right to it is exclusively assigned to another individual. The dissipation of non-exclusive income will occur either through a change in the form of using or producing the good, resulting in a decline in its value, or through a change in contractual behavior, resulting in a rise in the cost of forming and enforcing contracts, or through a combination of the two.(当合约一方的收入索取权被全部或部分地剥夺时,除非该权利被完全授予一个人,否则转移的收入将趋于消散。非专有收入之所以会消散,要么是因为使用或生产该物品的形式发生了变化,导致其价值下降,要么是因为合约行为发生了变化,导致形成和执行合约的成本上升,或者是这两者共同作用的结果。) Proposition 2: Given the existence of non-exclusive income and its tendency to dissipate, each and every party involved will seek to minimize the dissipation subject to constraints. This will be done either through seeking alternatives in using or producing the good so that the decline in resource value is the lowest, or through forming alternative contractual arrangements to govern the use or production of the good with the least rise in transaction costs, or through the least costly combination of the two procedures. (给定非专有收入的存在及其消散趋势,涉及的各方都会努力在约束条件下使租金的消散最小化。这或者通过寻求生产或使用物品的替代方法,以使资源价值的下降减至最低限度来实现;或者通过形成另外的决定物品使用或生产的合约安排使交易成本增加最少来实现;或者通过这两种方法的最低成本组合来实现。)Steven N. S. Cheung:《A Theory of Price Control》,Journal of Law and Economics, Vol. 17, No. 1. (Apr., 1974), pp. 53-71.
②王文宇:前揭书,第71页。
①陈志武:《为什么中国人勤劳而不富有》,中信出版社2008年版,第56页。
②陈志武:前揭书,第59页。
③叶金强:《公信力的法律构造》,北京大学出版社2004年版,第6页。
④柯武刚、史漫飞著,韩朝华译:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,商务印书馆2002年版,第239页。
⑤科斯、哈特、斯蒂格利茨等著,拉斯·沃因、汉斯·韦坎德编:《契约经济学》,李风圣等译,经济科学出版社1999年版,第3页。
⑥马克斯·H·布瓦索著,王寅通译:《信息空间——认识组织、制度、文化的一种框架》,上海译文出版社2000年版,第189页。
⑦张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第179页。
⑧马克斯·H·布瓦索,前揭书,第188页。
①王文宇认为物权效力(对世效)是由物权法定(强制性之标准化权利义务关系)和公示制度(如登记、占有)两相配合共同完成的,(见王文宇:《物权法定原则与物权债权区分——兼论公示登记制度》,《民商法理论与经济分析》(二),第36页及氏著:《建构资讯时代之担保法制》,《民商法理论与经济分析》(二),第68页。)所以,物权法定原则的经济功能的分析与公示制度的经济功能基本是一致的。
②王文宇:《物权法定原则与物权债权区分——兼论公示登记制度》,《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第26—27页。
③王文宇:《物权法定原则与物权债权区分——兼论公示登记制度》,《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第28页。
④王文宇:《建构资讯时代之担保法制》,《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第101页。
①关于这一问题参见巴泽尔:《产权的经济分析》,上海人民出版社2004年版。
②Jon W.Bruce , James W.ELY , Jr.,C.Dent.Bostick , Mordern Property Law , the Second edition , West publishing Co., p.1005.另外,参见约翰·E.克里贝特等著,齐东祥,陈刚译,:《财产法:案例与材料》,中国政法大学出版社2003年版,第1110页。
③美国在产权权属信息披露方面更多的依赖市场的力量。它通过产权说明书和摘录人的责任制度;律师意见和产权保险等制度,通过社会的渠道提供产权信息的重要平台。具体内容参见:李凤章:《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》,法律出版社2007年版,8-10页。
①本章所涉及的有价证券主要是对应于物权法第224条中的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单,虽然股票也属于有价证券的一种,但为配合物权法的立法体例而将股票质押公示和基金份额质押公示作为一章进行探讨。
②参见邱聪智:《新订债法各论》(下),中国人民大学出版社2006年版,第212页。
③参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社1999年版,第417页。
④参见邱聪智:《新订债法各论》(下),中国人民大学出版社2006年版,第213页。
①王世涛:“有价证券质押新探”,《东北财经大学学报》2006年第6期,第64页。
①参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第258页。
②参见江平、米健前揭书,第259页以下。
③参见陈旭:“债权质押法律制度对资产证券化的影响研究”,《宿州学院学报》2005年第6期,第29页。
④参见郭明瑞:《担保法原理与实用》,中国方正出版社1995年版,第285、296页。
⑤参见吴春艳:“一般债权质押研究”,《现代法学》1997年第2期。
①参见孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第386页。
②夏成才:《中级会计学》,中国财政经济出版社2001年版,第104页。
③参见中国人民银行研究局等著《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第428页。
①参见《应收账款质押登记办法》第4条。
②参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第808页。
③从一定意义上讲,立法者似乎无意确立一般债权质权,只不过立法中受到强势部门的影响而规定了应收帐款质权。
④本文下面将详细阐述现行的应收帐款质权登记问题,在此不对一般债权质权的公示问题展开讨论。
⑤参见曾世雄等:《票据法论》,中国人民大学出版社2002年版,第16页。
①参见近江幸治:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第278页。
②参照《合同法》第44条。
③参见刘生国:“论《物权法》上权利质权制度的若干问题”,《太平洋学报》2007年第6期,第43页。
④详细的分析见本文第三章。
⑤参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第814页。但有学者认为票据、债券、存款单等的法律性质是以其票面表示权利的经济价值,这些证书没有一般动产那样的使用价值,所以这些票据不可以发生租赁或者借用。因此,在票据的交付中,不可能发生简易交付、指示交付、占有改定这些动产的特殊交付方式。参见孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第386页。
①参见陈晓光:“仓单质押贷款的发展过程介绍及业务流程规范”,《大连干部学刊》2006年第11期,第78页;宋建君:《仓单质押法律关系分析》,华东政法大学硕士论文,2007年,第10页。
①按照担保法的表述应是质押合同的生效要件。
②关于票据行为的要件参见谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社2006年版,第54页以下。
③参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十八条:“以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。”
④关于完全有价证券参见谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社2006年版,第10页。
①参见李国光:《经济审判指导与参考》,法律出版社2001年版,第83页。
①关于两种观点的整理参见肖晓峰:“论禁止背书票据质押”,《求实》2006年第2期,第114页。
①当然此时若欲设定质押,则在我国物权法的框架内只能按照应收帐款质权的方式设定。
②参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下),法律出版社2006年版,第487页、550页。
①曹士兵:“关于核押的法律意义和构成要件”,《民商审判指导与参考》2002年第1卷,第83页。
②参见李宇宁:“提单电子化法律问题研究”,《海商法研究》2000年第1辑,法律出版社,2000年6月第1版,第148页。
①参见《全国棉花交易市场仓单质押管理办法》第3条。
②《郑州商品交易所结算细则》第57条。
③丁强、高爽:“电子海运提单及其实现”,《对外经济贸易大学学报(国际商务版)》,2007年第5期。
①《中国证券登记结算有限责任公司证券登记规则》第6条第1、2款。
②《中国证券登记结算有限责任公司证券登记规则》第6条第3款。
③《中央国债登记结算有限责任公司债券质押业务操作流程》第3条。
④《全国棉花交易市场仓单质押管理办法》第8、9、10条。
⑤《全国棉花交易市场仓单质押管理办法》第3条。
①上海期货交易所《标准仓单管理办法》第39条。
②《中国证券登记结算有限责任公司证券登记规则》第7条。
③《中央国债登记结算有限责任公司债券质押业务操作流程(试行)》第7条。
①虽然结果可能没有太大区别,不过在可以通过帐户间的划拨体现传统上质押标的物移转的情况下,应当通过划拨的方式体现质权人的“控制”。
②《郑州商品交易所标准仓单管理办法》第5条,需要注意的是该《管理办法》颁布于物权法实施后的2008年。
①参见何孝星:《中国证券投资基金发展论》,清华大学出版社2003年版,第173页,但事实上,目前存在着许多由投资公司和信托公司合作设立的“阳光”私募基金。
①参见杨艳琳:《投资学》,清华大学出版社2005年版,第51页。
①参见深圳证券交易所与中国证券登记结算有限责任公司共同制定的《上市开放式基金业务指引》第七章的规定。
②在股票质押的实际运作中也存在类似的问题,详见下文分析。
③《证券登记规则》第29条。
①参见刘生国:“论《物权法》上权利质权制度的若干问题”,《太平洋学报》2007年第6期,第45页。
②据中国证券登记结算公司介绍,目前在该公司登记的一般开放式基金未开展质押登记业务,但这并不能排除将来开展这一业务的可能性。
③参见《上市开放式基金业务指引》第七章第二项。
④参见中国证券登记结算有限责任公司《证券登记规则》第二十六条。
①基金份额质押没有明确规定,可参照股票质押登记的相关程序,参见中国证券登记结算公司上海分公司《股票质押登记实施细则》第十条。
②参见中国证券登记结算公司深圳分公司《证券公司股票报盘质押指引》第十六条。
③《股票质押登记实施细则》第十九条。
④关于这个问题详见下文在上市股票质押登记的分析。
①参见邢颖:“基金份额质押的法律后果”,《证券时报》2004年1月6日。
②参见中国证券登记结算有限责任公司《证券登记规则》第二十六条。
③参见刘生国:“论《物权法》上权利质权制度的若干问题”,《太平洋学报》2007年第6期,第44页。
①参见邢颖:“基金份额质押的法律后果”,《证券时报》2004年1月6日。
②此是对相关基金公司人员咨询后了解的情况。
③中国证券登记结算公司《证券登记规则》第29条。
①参见柏觐春:《论股权质押》,吉林大学2007年硕士论文,第13页。
②参见沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第138页。
①详细的讨论参见本文第三章。
②参见柏觐春前揭文,第14、15页。
③谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第820页。
④担保法第78条规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”
①中国证券登记结算公司《证券登记规则》第2条、第9条。
②参见刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年版,第149、150页。
①梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第705页。
②梁慧星主编前揭书,第746页。
③梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第745页。
①胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第485页。
②参见《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券公司股票质押登记业务运作指引》第二条和中国证券登记结算有限责任公司上海分公司《股票质押登记实施细则》第二条。并且实践中证券登记结算机构也仅办理证券公司和商业银行间的质押贷款登记业务。
③《证券公司股票质押贷款管理办法》第2条:“本办法所指的股票质押贷款,是指证券公司以自营的股票和证券投资基金券作质押,向商业银行获得资金的一种贷款方式。”
④参见《深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》,这也是本文作者征询中国证券登记结算公司及中国证券登记结算公司深圳分公司相关人士后得到的答复。
①参见中国证券登记结算公司深圳分公司《证券公司股票报盘质押指引》。
②参见《证券公司股票质押贷款管理办法》第二十三条。
③《股票质押登记实施细则》第六条。
④《股票质押登记实施细则》第十条。
⑤参见中国证券登记结算公司深圳分公司《证券公司股票报盘质押指引》第十六条。
①参见中国证券登记结算公司深圳分公司《证券公司股票报盘质押指引》第十六条。
②参见《深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》第四条、第五条。
③参见《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》(财政部财企〔2001〕651号)。
①《股票质押登记实施细则》第十四条、十五条。
②参见《台湾证券集中保管股份有限公司参加人办理有价证券设质交付帐簿划拨作业配合事项》:“三、出质人之参加人审核前项申请文件无误后,使用计算机联机「设质交付」交易(交易代号310),将申请之有关资料通知本公司,并将前项申请书(三联)汇整送交本公司。本公司审核相关文件无误后,即依下列方式转帐:(一)出质人为参加人:本公司由出质人之保管划拨账户自有帐,拨入质权人之参加人保管划拨账户设质帐。(二)出质人为客户:本公司由出质人之参加人保管划拨账户客户帐,拨入质权人之参加人保管划拨账户设质帐,并通知参加人办理客户帐簿之登载。”
③参见物权法第213条,台湾地区民法第889条,谢在全著:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第779页。
④《股票质押登记实施细则》第十九条、二十条。
①这里的问题是,在《工商行政管理机关股权出质登记办法》中根本未提及工商登记机关的审查义务。
①《工商行政管理机关股权出质登记办法》第六条。
①《工商行政管理机关股权出质登记办法》第七条。
①《工商行政管理机关股权出质登记办法》第九条、十一条、十三条。
②详细分析见本文第三章。
①《工商行政管理机关股权出质登记办法》第十条。
②《工商行政管理机关股权出质登记办法》第十三条。
③参见《应收账款质押登记办法》第十九条。
①See Ara A. Babaian, Striving For Perfection: The Reform Proposals For Copyright Secured Financing, 33 Loy. L. A. L. Rev. 1205.
②See Iwan Davies, Secured Financing of Intellectual Property Assets and the Reform of English Personal Property Security Law, 26 Oxford J. Legal Stud. 559.
③参见钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第263、264页。
①王笑冰:“商标权质押法理探疑”,《中华商标》2007年第1期,第22页。
②王笑冰:“商标权质押法理探疑”,《中华商标》2007年第1期,第23页。
①参见郑成思:《知识产权法》(第二版),法律出版社2003年版,第172页;吴汉东、刘剑文等著:《知识产权法学》(第二版),北京大学出版社2002年版,第272页;张翔飞、张炳生、蒋万来著:《知识产权新论》,人民法院出版社2002年版,第397页。
②参见法国《知识产权法典》第L. 715-2条规定:“本卷规定除涉及集体证明商标的下列条款及L. 715-3条外,均适用于集体商标:……4、集体证明商标不得转让、质押或者作为任何强制执行的标的;但是作为所有人的法人解散的,该商标可依行政法院法规移转其他法人。……”黄晖译:《法国知识产权法典》,商务印书馆1999年版,第143页。
①王笑冰:“商标权质押法理探疑”,《中华商标》2007年第1期,第22页。
②王笑冰:“商标权质押法理探疑”,《中华商标》2007年第1期,第24页。
①王春:“商标权质押若干问题”,《中华商标》2006年第2期,第55页。
②“石狮:‘商标权质押贷款’方案出台近期可实施”,http://unn.people.com.cn/GB/8531840.html。
③参见刘春田主编:《知识产权法教程》1997年版,第238页以下。
①李锋耀:《专利质权研究》,华东政法大学硕士论文,2007年,第12页。
②郭明瑞:《担保法原理与实务》,中国方正出版社1995年版,第287页。
③刘保玉、赵军蒙:“权利质权争议问题探讨与立法规定的完善”,王利明主编:《物权法专题研究》(下),吉林人民出版社2002年1月版。
④《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6、8条。
①台湾地区专利法第6条修正理由:“……按民法第九百条规定可让与之债权及其他权利,均得为质权之标的物,惟专利申请权将来未必即取得专利权,尚难谓具财产价值,得否设定质权容有争议,爰参照日本特许法第三十三条第二项之规定于第二项增订‘专利申请权,不得为质权之标的物’。”参见蔡明诚主编:《学林分科六法智慧权法典》,学林文化事业公司2001年版,第A-5页。
②李锋耀:《专利质权研究》,华东政法大学2007年硕士论文,第13页。
③参见刘春田主编前揭书,第53页以下。
①戴谋富:《论知识产权质权》,湖南师范大学2002年硕士论文,第12页。
②参见刘保玉、赵军蒙前揭文,第325页。
③郑成思:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第38页。
④参见刘保玉、赵军蒙前揭文,第325页。
①参见钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第124页。
②《专利权质押合同登记管理暂行办法》第7条。
①《专利权质押合同登记程序》第3条。
②《商标专用权质押登记程序》第5条。
③台湾地区“专利法施行细则”第36条。
④台湾地区“商标法施行细则”第23条。
①《著作权质押合同登记办法》第5条。
②《商标专用权质押登记程序》第3条。
③《著作权质押合同登记程序》第2条。
④《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条。
①参见刘春堂:《动产担保交易法研究》,三民书局1999年版,第7页。
②参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第355页。
③《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条。
④《商标专用权质押登记程序》第4条。
⑤《著作权质押合同登记办法》第7条。
①《著作权质押合同登记程序》第2条。
②《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条。
③参见本文第三章的论述。
④这里的权利人并非指权利质权人,而是指著作权人、商标权人和专利权人等原权利人。
①《商标专用权质押登记程序》第6条。
②《专利权质押合同登记程序》第4、5条。
③《商标专用权质押登记程序》第6条。
④《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条第2款。
①《商标专用权质押登记程序》第8条。
②事实上拒绝交纳登记费应当属于不予受理的情形。
③《专利权质押登记程序》第6条。
①《专利权质押合同登记管理暂行办法》第10条。
②《著作权质押合同登记办法》第9条。
③《商标专用权质押登记程序》第8条。
④这里必须要明确的是,虽然对申请文件只审查其形式,但由于登记机关的审查范围仍及于当事人的实体法律行为,因此仍属实质审查。
①参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第12条。
②《著作权质押合同登记办法》第9条。
③《商标专用权质押登记程序》第8条。
④《著作权质押合同登记办法》第9条。
⑤具体内容参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第8条、《著作权质押合同登记办法》第10条、《商标专用权质押登记程序》第7条。
⑥当然在作品的创作人生存期间并由其本人出质时不存在这个问题。
⑦在一些地方立法过程中,存在一种倾向,即部门或地方的立法者经常会把法律、法规等上位法律文件中的一些相近条款统统拿来放在自己起草的文件中,甚至一个规章或规范性文件下来大部分都是此类条款,认为这样便于执法者或相对人找法。事实上,这不仅浪费了立法和行政资源,对于适用法律过程中的找法反倒会造成更大的困扰,甚至在搬抄的过程中走了样。这些问题值得我们重新思考现行的地方立法的模式和程序。
⑧《专利权质押合同登记程序》第7条。
①参见《商标专用权质押登记程序》第6条。
②参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第10条。
③参见《商标专用权质押登记程序》第8条。
④参见《著作权质押合同登记办法》第12条。
①参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第14条。
②参见《专利权质押合同登记管理暂行办法》第15条。
③参见《著作权质押合同登记办法》第10、11、13条。当然,该办法中的区分还略显粗糙,本文将在后面的知识产权质权登记中就该问题进行分析并对现行的各规范进行梳理。
①参见《应收账款质押登记办法》第19条。
①参见蔡明诚主编:《学林分科六法·智慧权法典》,学林文化事业公司2001年版,第C-77页。
②关于方法论上的“举重以明轻”,参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(八),中国政法大学出版社1998年版。
①这里之所以未采取类似台湾地区的做法完全删去著作权质权登记制度,首先是为当事人预留自愿登记的管道,如果当事人均欲采取登记制度,则经登记的著作权质权仍应有对抗未登记的质权的效力。另外,我们的著作权法由于从最初即采取创作保护原则,因此,保留只保留著作权质权登记制度并不会造成民众对于著作权登记制度的依赖和困扰。
②参见全国人大法工委民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第410页。
③参见钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第262页。
④参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第527页。
⑤参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社2000年版,第567页。
①参见邹海林、常敏:《债权担保的方式和应用》,法律出版社1998年版,第151页。
②蒋逊明:“中国专利权质押制度存在的问题及其完善”,《研究与发展管理》2007年第03期,第36页。
①参见梁慧星:“物权法草案的若干问题”,《中国法学》2007年第1期,第17页。
②这主要是受到了银行业及其主管部门的影响,银行界坚持认为在应收账款上设定质押有助于中小企业融资。
③See U.C.C. 9-209、9-406.例如,§9-406. Discharge of account debtor; notification of assignment; identification and proof of assignment; restrictions on assignment of accounts, chattel paper, payment intangibles, and promissory notes ineffective.(a) [Discharge of account debtor; effect of notification.] Subject to subsections (b) through (i), an account debtor on an account, chattel paper, or a payment intangible may discharge its obligation by paying the assignor until, but not after, the account debtor receives a notification, authenticated by the assignor or the assignee, that the amount due or to become due has been assigned and that payment is to be made to the assignee. After receipt of the notification, the account debtor may discharge its obligation by paying the assignee and may not discharge the obligation by paying the assignor.其中,”notification of assignment”、”assignor”、”assignee”等都是指应收账款的转让,而非质押。
④参见孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第386页。
⑤但本文限于研究的主题,对此立法方式的是非不做过多评判,而是站在如何借鉴美国《统一商法典》中应收账款转让登记来完善我国的应收账款质押登记的角度来进行探讨。
①参见《应收账款质押登记办法》第2条。
②参见中国人民银行征信中心:应收账款质押登记公示系统专题报告,第8期,2008年5月9日,第1、2页,此统计反映截止到2008年4月的情况。
①关于该系统的介绍,参阅其网站http://www.pbccrc.org.cn/ar/include/about.jsp,访问日期2008年3月2日。
②夏成才:《中级会计学》,中国财政经济出版社2001年版,第104页。
③参见中国人民银行研究局等著《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第428页。
②参见《应收账款质押登记办法》第4条。
①参见邹海林、常敏:“论我国物权法上的担保物权制度”,《清华法学》2007年第4期,第49页。
②例如,按照前述定义,应收账款强调债权应当具有一定的原因,即权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的债权,而一般债权则不强调取得债权的原因,诸如无因管理之债等。
③事实上,按照前述会计学上的定义,严格来说第四项是不应包含在应收账款之中的,因此本文对《应收账款质押登记管理办法》中将收费权纳入到应收账款中的规定持保留态度。
④关于这一点参看本文第一章和第三章的论述。
⑤参见中国人民银行征信中心:应收账款质押登记公示系统专题报告,第8期,2008年5月9日,第6页以下。
⑥因为该管理办法对应收账款的解释已经超出了它本来的含义范围,相当于确立了一种新的权利质权类型,而其自身既非法律也不是法规。
①参见中国人民银行征信中心:应收账款质押登记公示系统专题报告,第8期,2008年5月9日,第8页。
①事实上,银行的理财产品在性质上非常接近于基金份额,因此,未来可以考虑通过立法的形式将理财产品纳入到权利质权中。
②人民银行征信中心即采这种见解,参见中国人民银行征信中心:应收账款质押登记公示系统专题报告,第8期,2008年5月9日,第8页。
①《公证机构办理抵押登记办法》第18条:以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的,公证机构办理登记可比照本办法执行。
②参见中国人民银行研究局等:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第263页。
③关于中国人民银行征信系统的介绍参见http://www.pbccrc.org.cn/zhengxinxuetang_102.html。
④参见中国人民银行征信中心:《应收账款质押登记公示系统专题报告》第3期,第8页。
①参见《应收账款质押登记办法》第7条、第9条。
①高圣平:“应收账款质押登记系统的构建及其评价”,《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第1期,第25页。
②参见梁慧星:“物权法的若干问题”,《京师法律评论》第2卷,北京师范大学出版社2008年版,第419页。
①高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第368页。
②李颖琳:“抵押物登记中的审查责任”,《工商行政管理》2003年第5期,第42页。
③高圣平:“登记对抗主义之下的动产抵押登记制度”,《法学家》2007年第6期,第25页。
④实践中存在的问题参见中国人民银行征信中心:《应收账款质押登记公示系统专题报告》第1期,第3页。
①关于这个问题的说明参见中国人民银行征信中心:《应收账款质押登记公示系统专题报告》第3期,第8页。
②See Asian Development Band, Law and Policy Reform at the Asian Development Bank 2002, p17.中文文献参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第95页以下。
③参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第240页。
①参见高圣平前揭书,第270页。
①参见《应收帐款质押登记公示系统专题报告》第5期,第6页。
②参见高圣平:“应收账款出质登记制度设计中的几个问题”(未刊稿),第3页。
③高圣平:“应收账款质押登记系统的构建及其评价”,《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第1期,第25页。
①参见《应收账款质押登记办法》第8条。
②参见中国人民银行征信中心:《应收帐款质押登记公示系统专题报告》第5期,第5页。
③See Asian Development Band, Law and Policy Reform at the Asian Development Bank 2002, p21.学者高圣平也采同样见解,参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社2007年版,第290页。
①参见《应收账款质押登记办法》第15条。
②参见《应收账款质押登记办法》第14条。
①参见《应收账款质押登记办法》第19条。
②关于不动产的异议登记参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),法律出版社2004年版,第365页以下。
③参见《应收账款质押登记办法》第11条。
①参见《应收账款质押登记办法》第5条。
①王闯:“规则冲突与制度创新(下)”,《人民法院报》2007年7月4日。
②常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年版,第367页以下。
③参阅鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社2004年版,第161页以下。
④常鹏翱前揭书,第372页。
①事实上,应收账款质押登记主管机关连形式审查也未能完全实现。
②参见http://ar.pbccrc.org.cn/include/answer.jsp。
③这另一个原因也在于应收账款质押登记的主管机关不像土地房屋等财产的登记机关,抵押登记和所有权(使用权)登记由同一个机构负责,该机构自然能够通过查阅相关资料判断出质人是否是真正的权利人,但应收账款质押登记主管机关由于不是应收账款初始产生的主管机关,它没有可能对应收账款权利的合法性和真实性进行调查。当然,严格来说也并非没有可能,只不过调查的成本过高。
④由于物权变动以登记机关的登记为准,因此,登记就被赋予了较强的公信力,而这种公信力来自于登记机关背后的国家公信力以及其对于登记错误的赔偿责任,如此,其登记才能获得社会的认可。
⑤《应收帐款质押登记公示系统报告专题报告》第6期,第6页。
⑥《应收帐款质押登记公示系统报告专题报告》第7期,第5页。
①关于登记尤其是不动产登记的意义参见孙宪忠:“论不动产物权登记”,《中国法学》1996年第5期。
⑤事实上,现行的动产(包括动产和权利)担保交易的登记机关的分散状况已引起众多企业的不满,并得到了相关部门的重视。参见中国人民银行研究局等:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社,2006年版,第248页以下。
②参见《深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》。
1.鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,法律出版社2006年版。
2.彼得罗?彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版。
3.蔡明诚主编:《学林分科六法智慧权法典》,学林文化事业公司2001年版。
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14.何孝星:《中国证券投资基金发展论》,清华大学出版社2003年版。
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29.史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版。
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31.孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版。
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34.王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社2002年版。
35.王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版。
36.王泽鉴:《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社2003年版。
37.王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版。
38.王泽鉴:《民法物权》(通则?所有权),中国政法大学出版社2001年版。
39.王泽鉴:《民法物权》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2003年版。
40.我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社,1999年版。
41.谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版。
42.谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社2006年版。
43.许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版。
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