摘要
检察机关宪法定位与宪政地位的差异是学界和实务界对我国检察权性质产生争议的根源。宪法把检察机关定位为国家法律监督机关,然而,相关法律却没有赋予其行使法律监督职能的相应职权,特别是没有赋予检察机关行使一般监督的权力,而诉讼监督和一般监督是法律监督的标志性权能,是否拥有这些职权是人民代表大会制度下中国检察权与西方“三权分立”框架下检察权的本质区别。在缺少上述权能配置的情形下,有关检察权的性质之争也就不可避免。因此,要实现检察权宪法属性与宪政功能的统一,应在综合评判我国权力结构特征和宪法实施状况的基础上,科学配置和构建中国特色的权力制约与监督制度和机制,而检察权的配置当是题中应有之意。
检察权配置是指为有效限制公权力和保护公民合法权益,在特定宪政制度框架内,由立法机关按照一定的立法程序,遵循特定共同体的历史文化传统和社会公共领域所形成的主观法权诉求,组织和构建检察机关,赋予检察机关行使特定权力,规范检察权运行机制的规范性活动。对检察权进行配置应充分考量特定的经济与文化环境、法治国家图景等社会现实。检察权配置的宪法目标是为了更好地实现人民代表大会制度下的权力制约与监督,其终极目标是为了保障人权。
从现象与本质的关系来看,现象反映本质,本质决定现象,二者应当具有统一性。宪法是主观精神的规范表述,宪政是关于政治生活的现实逻辑。检察机关宪法定位与宪政地位的差异提示我们：如果整体宪政机制运行良好或基本正常,说明检察权的配置没有实质性缺陷,没有实质性优化配置的必要；反过来说,如果整体宪政制度和机制亟待完善,就应深入分析现行宪政制度和机制存在的矛盾和问题；然后在实证分析的基础上,着力解决权力缺乏制约与监督的现实问题,解决权力与权利缺乏良性互动的问题,然后在此基础上剖析检察权优化配置与完善宪政制度和机制的关系。
我国现行宪政制度存在的根本问题是缺乏完善的权力监督与制约机制。从力学的基本原理来看,人民代表大会制度宪政框架下,权力运行不具有双向性,权力运行缺乏动态平衡,制动装置运转失灵,“润滑系统”——公民权利救济系统不完善,特别是缺乏能够游离于立法权、行政权和审判权之间的“启动机”和“润滑剂”。检察机关作为纵横交织于等级权力机关和同级权力机关之间的机关“装置”,其理性、保守的司法属性,不具有实体处分权的程序性特征,以及公共利益代表者的身份等,共同决定了其能够胜任“启动”和“润滑”我国立法权、行政权与审判权的重要任务,成为对上述权力施加制约和监督的重要精神和组织构造。我国当前处于法治国家演进过程之中,在今后相当长的历史时期内,我国法治都将处于从形式法治向实质法治的转型过程中,这一法治图景为我们科学、理性配置公权力和保障公民权利具有重大的指导意义和实践价值。
按照宪法对检察机关的定位和社会公众对公权力施加适度限制的批判性主观法权诉求,为保证检察机关履行传统职权——公诉权及职务犯罪侦查权的实效,我国刑事公诉制度应进一步完善,要赋予检察机关提起民事行政公诉的职权,以强化检察机关的监督制约职能；检察机关的职务犯罪侦查优先权不仅应予明确,同时也应授予其完整的采取相应技术性侦查措施的权力；要完善检察机关的诉讼监督权特别是民事行政诉讼监督权,并赋予检察机关一般监督权。按照宪法的规定,作为法律监督机关,检察机关应拥有完善的刑事、民事和行政诉讼监督权以及对法律、法规、规章及其他规范性法律文件实施一般法律监督的职权。在人民代表大会制度下,在法治理念和宪政精神的指引下,构建具有中国特色的权力控制与权利保障制度应是国家法治发展的题中应有之意,这也正是我国检察权优化配置的根本宗旨和终极价值追求。
本论文力图在全面分析检察权配置基本问题的基础上,以现有宪政框架为制度环境,以检察机关作为公共利益代表人为逻辑起点,以权力制约与监督为原则,以法制统一和人权保障为终极价值追求,全面深入地研究人民代表大会制度下检察权配置的相关问题。具体包括导论、检察权配置的宪政基础、公诉权的宪法定位与配置、职务犯罪侦查权的配置、诉讼监督权的配置及一般监督权的配置等相关内容。
The conflicts between the constitutional interpretation to procuratorial organs and its real political position in reality are the source of dispute on the nature of procuratorial power between academic circles and judicial practical circles. Though the constitution defines the procuratorial organ as the legal surveillance institution of the state, the correlative law does not entrust it with the corresponding power of legal supervision, especially the power of general supervision. But the litigation supervision and the general supervision are the landmark power of legal surveillance. Having these powers or not is the basic difference of Chinese procuratorial power under the System of People's Congress from the Western procuratorial power under the System of the Separation of Three Powers. Due to the lack of the allocation of the aforementioned procuratorial power, the debates on the nature of procuratorial power have inevitably happened. Therefore the way to harmonize the procuratorial power's constitutional nature and its real legal function is not to try very hard to demonstrate the nature of procuratorial power just like building castle in the air, but to scientifically allocate and construct the power restriction and supervision system and mechanism, which carry Chinese special character, based on the comprehensive evaluation on Chinese power structure and the application of the Constitution.
The allocation of procuratorial power is a kind of normalization that the legislative body sets up the procuratorial organs and gives them special power meanwhile normalizes its running mechanism in the legislative procedure based on the community's special culture, tradition, history and the public legal-rights appeal. The purpose of allocating the procuratorial power is to regulate the procuratorial organs and protect the public's legal rights. To allocate the procuratorial power, the economy, culture and the other social problems should be considered. The basic target of the optimal allocation of the procuratorial-power is to well realize the power check and supervision in the System of People's Congress, and its ultimate target is to guarantee human rights.
As far as the relationship between Phenomenon and Essence is concerned, Phenomenon reflects Essence, while Essence decides Phenomenon. They are integrated. The constitution is a normative description to the subjective spirit, while the constitutional politics is the abstract handling to the social reality. The existing conflict between procuratorial organs'constitutional definition and its constitutional position tells us a truth:if the whole constitution mechanism runs well, it means there are no big problems in the procuratorial system and mechanism, so it is not necessary to allocate the procuratorial power. On the contrary, if there are faults in the constitution system and mechanism, then the suspicion on the procuratorial organs' constitutional position should be suspended. First of all, we should analyze the deep conflicts and problems existing in the current constitution system and mechanism, then manage to solve the actual problem of the lack of constriction and supervision on powers, and to solve the problem of the lack of the positive interaction between powers and rights. Based on these, we can finally analyze the possibility to perfect the constitution system and mechanism.
The basic problem existing in our current constitutional system is the lack of perfect supervision and restriction mechanism to powers. Judging from the theory of power, under the System of People's Congress, the management of power has no the interactional nature and are short of dynamic balance, and what's more, the steering management does not work, and the "lubricating system "—the public right relief—are not perfect. Most of all,"the startup mechanism" and "the lubricating agent", which are free from the legislative power, the administrative power, and the judicial power, are absent. Being in the network of all kinds of powers, the procuratorial organ as a kind of "power devices" has the characters of rationalism and conservation, the lack of the actual judicial disposition, and the representative of public interests. All of these make it be qualified for the very important task of "starting up" and "lubricating" the legislative power, the administrative power, and the judicial power, and make it become a very important organization to restrict and supervise the above powers. Now China is on the way to realize the dream of running the state by law. In the following long time of future, China will be in the state of changing from the "formal legal state" to the "actual legal state". This prospect will actually guide us to scientifically allocate the administrative power and the public rights.
In order to ensure the procuratorial organ to perform its duty of public prosecution and duty crime detection, according to the constitutional description to the procuratorial organ and the critical subjective legal appeal by public to restrict the administrative power, the system of criminal lawsuit in China should be improved, meanwhile the right of presenting the civil and administrative prosecution should be entrusted to the procuratorial organ so as to strengthen its mechanism of supervision and restriction. As far as the procuratorial organ is concerned, not only its priority to duty crime detection should be cleared up, but also the right to take the corresponding detective techniques should be given to it. It is the time's requirement and the constitutional culture's valuable pursuit to perfect the procuratorial organ's supervision to suit and give the right of general supervision to it. According to the constitution, as the organization of legal supervision, the procuratorial organ should have the perfect supervision on the criminal, civil, and administrative lawsuit, and the general supervision on laws, regulations, rules, and normative legal documents. The ultimate objective and also the most valuable pursuit for the allocation of procuratorial is to construct China's special system of the power control and the right guarantee within the current constitutional politics with the guidance of power restriction and human rights protection.
Based on the comprehensive study of the basic problem of procuratorial power allocation, taking the current constitutional politics as the systematic context, the fact of the procuratorial organ being the representative of public interests as the logic, the power restriction and human rights protection as the ultimate value, this article tries to do a complete and deep investigation on a series of problems relating to the allocation of the procuratorial power. Specifically speaking, it consists of introduction, the constitutional theory of the procuratorial power allocation, the constitutional definition and allocation of the public prosecution power, the allocation of the duty crime detection power, the allocation of the prosecutorial supervision to lawsuit power, the general legal supervision and so on.
引文
①我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。
②所谓“法权”就是从法学的角度认知的,法律承认和保护的全部利益,它以某一社会或国家中归属己定的全部财产为物质承担者,表现为各种相式的法律权力。参见童之伟：《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第36页。所谓“主观”法权诉求是指尚未上升为客观性法律的应然“法”。有关主观法、客观法的区别‘J联系,参见公不祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第24页。
③韩人元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》,《法学研究》2011年第3期。
④对法律执行情况的检察监督,是检察监督的一个独立的领域,该领域在传统上被称为一般监督。这个名称把我们现在研究的这个领域同检察监督的其他专门化的领域区分开来。参见[俄]维诺库洛夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版,第113页。
①[俄]维诺库洛夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版。
①正如有学者所言,法院、检察院和公安机关的关系是我国宪政体制中的基本问题,涉及到司法职权配置、司法程序运行和司法独立等基本制度,对于维护人民根本利益、保障社会和谐具有重要意义。当前,司法体制改革的目标是规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,核心在于调整司法职权配置,加强权力监督与制约,促进司法独立。司法改革应当在宪法框架内进行,解决司法的体制性、机制性、保障性障碍,并在宪法共同价值观的基础上稳步推进。参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》,《法学研究》2011年第3期。
①宪法的首要任务是规定国家的基本价值与原则,因而不可能是价值中性的。参见张千帆：《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第51页。
②人权保障是宪政的核心价值和最终目标。根据宪政的一般原理,人的尊严的维护是宪法存在的最高价值,而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点,构成人权的核心内容。参见胡锦光、韩大元：《宪法学》,法律出版社2007年版,第35页。
①从严格意义上说,宪法学的确具有“科学”的成分,有能力揭示“事实”,但同时又包含了作为“学问”的构成要素,纠缠于种种复杂的价值判断之中。参见林米梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2007年版,第15页。
②我国的宪法文本对检察机关的宪法地位的规定集中表现在三个方面：一是《宪法》第129条规定“人民检察院是国家的法律监督机关”；二是《宪法》第131条规定“人民检察院依照法律的规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；三是《宪法》第135条关于人民法院、人民检察院和公安机关关系的“12字原则”。参见韩大元：《感悟宪法精神》,法律出版社2008年版,第240页。
③法律既可以表现为一种静态的官方文件体系,同时又必须在社会中予以实施,由此造成法律问题的分析
①其论据之一是检察机关行使的职务犯罪侦查权具有明显的行政性质,检察院实行的是一体化的领导体制,因此检察权属于行政权的一部分；论据之二是在西方检察权被认为是行政权的一部分,而检察官是行 政部门派往荇级法院的代理人,这是一个世界通例；论据之三是检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属十行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权利都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然关联。应该按照检察机关足公诉机关的思路去改革司法制度,建立以公诉机关为核心和主导的审判前程序,同时要改革现行的逮捕和其他侦查措施的审查批准制度；论据之四是检察权不具有司法权的内在属性,因而检察机关的权力特性与司法权的内在属性是完全背离的。参见洪浩：《检察权论》,武汉大学出版社2001年版,第16页；陈卫东：《我国检察权的反思与重构---以公诉权为核心的分析》,《法学研究》2002年第2期；郝银钟：《检察权质疑》,《中国人民大学学报》1999年第3期。
①这种观点认为将司法权仅仅理解为裁判权是狭隘的,由于检察机关独立行使职权,其侦查、公诉以及诉讼监督等活动,都符合司法机关积极、主动追诉犯罪、依法主持和进行诉讼的特点,因此检察权应当属十司法权。还有学者认为我国的检察机关虽然具有行政权和司法权的双重属性,但在法制上应将其归为司法权。理由如下：一是从总体效应上看,将检察机关定位为司法机关利大于弊,有利于保障检察权行使的独立性,有利于检察机关严格执法和有效监督；二是从我国检察机关特殊的法律地位上看,一则担当法律监督职能,二则在体制上相对独立,作为司法机关更具有职能和体制上的依据,而且.这种依据系我国宪法所确立；三是从世界范围看,强调检察机关的司法性并由此而强化检察机关的独立性,应当说具有普遍的趋势。有学者提出,将检察权等同于行政权,抹杀了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权,抹杀了检察官受法定原则的严格限制,将依法办事置于上命下从的组织关系之上；行政权说最突出的弊端是使检察权服从于行政权,检察官服从于政府首长,严重损害法制原则；从宪政结构上论证检察权属于行政权,抹杀了检察权可能在司法权内定位以及在三权之外定位的可能性。参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期：陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》,《中外法学》2000年第6期；韩成军：《检察权基本理论研究综述》,《河南社会科学》2010年第2期。
②关于检察权这两种性质的讨论,学界和检察系统内部已经探讨的非常多,限于篇幅本文就不做过多的介绍。
③林钰雄：《检察官论》,学林出版社1999年版,第15—17页。
④叶建丰：《法律监督权：检察权的合理定位》,《河北法学》2004年第3期；张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第21页。
⑤这种观点认为检察权的性质在某些方面表现出行政性质,在某些方面又表现出浓厚的司法性质,但其本质属性是法律监督权,提出权力的划分不应拘泥于传统的三权分立,在三权之外可以存在其他的权力。检察权的本质就是法律监督权而不是行政权、司法权或者其他性质的权力。检察权作为一种实存的权力,在国家权力分类中,它要么属于这种权力或那种权力,要么作为一种独立的权力存在,不可能既属于此种权力又属于彼种权力。需要强调的是,这一观点实际L是当前检察系统内部的主流观点。1999年初,面对学界对于检察权的质疑和责难,最高人民检察院专门成立了检察理论研究领导小组,将“检察机关职权研究”作为一项重点研究课题进行专项研究。该课题组经过广泛深入的调查研究,形成了这份代表检察系统内部主流观点的研究报告。相关详细论述参见张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第21页；刘立宪、张智辉等：《检察机关职权研究》,载《检察论从》(第1卷),法律出版社2000年版,第100-124页。
⑥孙谦：《检察：理念、制度与改革》,法律出版社2004年版,第111页。
①汤志勇：《论检察监督与司法公正的相洽互适性》,载孙谦、张智辉主编：《检察论从》(第5卷),法律出版社2002年版,第50页。
②该学者认为监督的对象和范围不包括立法权,我国实行的是人民代表大会制度,全国人大是最高权力机关,其他国家机关都由其产生、对其负责并受其监督；与此同时,全国人大及其常委会也是行使国家立法权的机关,全国人大及其常委会法律地位的最高性决定了没有任何一个另外的实体有资格对其进行监督。因此,检察机关法律监督的对象不包括全国人人的立法活动。但对国家立法权以外的其他权力,检察机关则有权对其进行监督,这种监督是对行政权、审判权、军事权、地方立法权进行的全面的、专门的权力监督。这种权力来源于权力机关的授予,受到权力机关的领导和监督。检察机关的法律监督权,建立在权力有限宪政理论基础之上,是人民代表大会制度下权力的分衡制约机制,目的是为了保障人权,故而普通公民不属于检察权法律监督的范围。参见张智辉：《法律监督三辨析》,《中国法学》2003年第5期。
③有学者认为,“检察机关作为国家机关的优势地位和作为专门法律监督机关的专业特点决定了由检察机关提起对行政法规、部门规章、规范性文件、地方性法规的违宪审查最为合适”。但也有学者持相反的意见。该学者认为,检察机关是“法律”的监督机关,不是说检察机关要去监督法律本身,而是说检察机关的职权范围仅限于对法律的遵守和执行情况进行监督,对行政法规、地方性法规以及政府和部门规章执行情况的监督则不属于检察监督的范围,认为检察机关是“具体”的法律监督机关,这使得检察监督与人大监督区别开来。检察机关的监督是针对具体案件的监督,是个案监督；而人大及其委会不直接处理案件,在一般情况下是不宜从事个案监督的。参见李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第202页；石少侠：《检察权要论》,中国检察出版社2006年版,第99页。
①韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》,《法学研究》2011年第3期。
②谢佑平,万毅：《检察监督原则另论》,《政治与法律》2002年第5期。
①邓思清：《论审判监督的理论基础》,《法律科学》2003年第3期。
②有学者认为,控诉和监督是两种互相冲突的职能,也有观点认为,公诉权的法律监督性质是其内在属性,并不是属于和公诉权并列的一种职能,检察院在行使公诉权时对法院的审判监督,主要通过诉讼方式对法院审判中出现的违法行为和错误裁判提出意见,请求上级法院予以纠正。参见谢愚,周颖：《论人民检察院审判监督的改革与完善》,《国家检察官学院学报》2006年第2期;王戬：《论加强我国检察机关法律监督职能——基于传统与进路的分析》,《政治与法律》2007年第2期。
③汪治平：《民事抗诉若干问题之意见》,《人民司法》1999年第11期。
④许水俊：《多维视角下的检察权》,法律出版社2007年版,第105-108页。
⑤王敬藩、田超奇：《民事检察监督对象初探——兼论检察权于审判权冲突之解决》,《河南省政法管理十部学院学报》2003年第2期。
⑥谢愚.周颖：《论人民检察院审判监督的改革与完善》,《国家检察官学院学报》2006年第2期。此外,还有学者认为,应对监督职权本身加大权利保障指数,使监督权运行的每一个环节都伴有权利制约,这不仅符合宪政民主国家的发展趋势,有利十改变传统中过分强调权力协作而疏于权利保障的监督体制,同时 也在本质上解除了法律监督发展的制约点,有利于实现各种法律监督权能的整休协调运转。参见王戬：《论加强我国检察机关法律监督职能——基于传统与进路的分析》,《政治与法律》2007年第2期。
①李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第23页。
②所谓一般监督就是对执行法律情况的检察监督,足检察监督的一个独立的领域,该领域在传统上被称为“一般监督”。其监督对象包括对各联邦部、国家委员会、局和其他联邦执行权力机关,俄罗斯联邦主体国家代表权力机关(立法权力机关)和执行机关；地方自治机关,军事管理机关,监督机关以及上述机关的公职人员；商业组织和非商业组织的管理机构及其领导人遵守俄罗斯联邦宪法,执行俄罗斯境内现行法律的情况实施的监督；对上述罗列机关颁布(通过)的法律文件的合法性实施的监督。参见[俄]维诺库罗夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版,第114贝。
③“从这一点出发,人们几乎不可避免地会达致这样一中结论,即只有在这一意义上为真的东西才能导致 成功的行动,进而使行动者取得成就的一切东西也就是他所进行的笛卡尔意义上的推理过程的产物。……上述观点与建构主义对传统、习俗和历史的普遍蔑视一起,构成了笛卡尔式建构主义的典型立场。根据这种立场,人仅凭理性,就能够重构社会”。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第5页。
①“正当行为规则无须是刻意制定的,尽管人们渐渐学会了以刻意的方式改进或改变它们。与此相对照,政府则是一个刻意的人为发明物；然而,除了最为简单且最为原始的政府形式以外,政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵……随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具有包容性的社会,它也就要求拥有属于自己的独特规则,并用它们来确定它自己的结构、目标和职能”。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第199页。
②[英]白哲特：《英国宪制》,李国庆译,北京大学出版社2005年版,第3页。
③[英]哈特：《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第73页。
④[英]哈特：《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第69页。
①[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第2、36页。
②童之伟：《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第23页。
③“我们应当怀着另一种崇敬之情来看待国家,因为它并不是以单只服从属于暂时性的、过眼烟云的赤裸裸的动物生存那类事物为目的的一种合作关系。……由于这样一种合作关系的目的无法在许多代人中间达到,所以国家就变成了不仅仅是活着的人之间的合伙关系,而目.也是活着的人、己经死了的人和将会出世的人们之间的一种合伙关系”。参见[英]柏克：《法国革命论》,何兆武等译,商务印书馆1998年版,第129页。
④关于传统社会与现代社会转型的诠释,参见公不祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第381页。
⑤“在成为日本近代化杠杆、又是近代化的象征或招牌的西洋式法体制下,传统的法意识扭曲了它的现实的机能,产生了‘纸面上的法律’与‘行动上的法律’之分歧的日本式形态。实际上,任何一个社会里,都或多或少地、小可避免地会产生出类似两立场之间的分歧”。参见[日]川岛武宜：《现代化与法》,中国政法大学出版社2004年版,第206页。
①“一方面是建制化的意见形成和意志形成过程,另一方面是通过文化而动员起来的公共领域中非正式意见形成过程,这两方面之间的联系,交往模式是从结构的角度加以理解的”。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2004年版,第225页。
②张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第2页。
③张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第4、5页。
①[俄]维诺库洛夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版。
②我国有学者把世界检察制度发展的趋势概括为：一是检察制度走过了一条从服务王权到权力制衡的道路;二是统一追诉基准、保障法律统一实施是检察官不变的职责：三是国家公诉有利于更好地维护社会秩序；四是独立与受制是检察权中的主要矛盾：五是互相学习和借鉴是检察制度发展的大趋势。参见许永俊：《多维视角下的检察权》,法律出版社2007年版,第37—41页。
③这种定位具有以下三个层面的含义：首先,检察机关的监督具有国家性、主体性和手段专属性等特点,是一种专门的法律监督机关；其次,检察机关是司法机关的一种,我国的检察机关一方面承担法律监督职能,另一方面在体制上脱离行政系统,成为另一类司法权；再次,检察机关是具有独立性的国家机关,表现在机构设立的单独性、履行职权的独立性以及检察官身份的独立。参见蒋德海：《论我国检察机关的双重国家权力》,《复旦学报(社会科学版)》2010年第5期；张惠芳、侯新军：《论检察机关的角色定位及其改革》,《山西高等学校社会科学学报》2004年第4期：姜伟：《中国检察制度》,北京大学出版社2009年版,第65页。
④陈云生：《检察权与法律监督机关“疏离”的宪法安排及其寓意解析》,《法治研究》2010年第11期。
⑤蒋德海：《论我国检察机关的双重国家权力》,《复旦学报(社会科学版)》2010年第5期。
⑥陈云生：《检察权与法律监督机关“疏离”的宪法安排及其寓意解析》,《法治研究》2010年第11期。
①赵金宝、沈林荣：《论我国检察机关定位上存在的问题与完善》,《成都行政学院学报》2008年第2期。
②陈瑞华：《司法权的性质》,《法学研究》2000年第5期。
③夏邦：《中国检察院体制应予取消》,《法学》1999年第7期。
④有学者指出,在我国的宪政体制中法律监督权是检察机关行使的独立的国家权力,检察机关足国家专门的法律监督机关。在现行《宪法》颁布之前,新中国的历部《宪法》均没有明确规定检察院的法律监督权。而在现行宪法文本中,“法律监督”一词仅出现一次,即第129条规定检察院的性质是“国家的法律监督机关”,而“监督”一词(含“法律监督”)则出现17次之多。在有关人民代表大会及其常委会职权的规定中,宪法都是使用“监督”而避免使用“法律监督”。由此推断,从制宪原意来看,制宪者有意将法律监督权明确授予检察院,并与其他监督权予以区别。参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的的宪法关系》,《法学研究》2011年第3期。
⑤张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版.第22—37页。
①从哲学上来说,现象与本质揭示的是事物内在实质与外在表现之间的关系。本质是事物的根本性质,是组织事物基本要素的内在联系,事物的本质是由事物本身所固有的特殊矛盾所决定的。同本质相比,现象是事物的外部联系和表面特征,是事物的外在表现。参见陈先达、杨耕主编：《马克思主义哲学原理》,中国人民大学出版社2003年版,第139页。
②陈先达、杨耕主编：《马克思主义哲学原理》,中国人民大学出版社2003年版,第139页。
③许永俊：《多维度视角下的检察权》,法律出版社2007年版,第87页。
①“一方面缺乏相应的权力制约机制,另一方面又过多地受整个政治体制的牵制,无法发挥其应有的功能。……具体的缺陷主要体现有二：第一是人大权力缺乏监督,实质表现为受选民制约弱,没有公共利益的代言人,严重制约人大权威的建立：第二是现行人大对司法和行政的监督缺乏有效的手段和刚性制约”。参见许永俊：《多维度视角下的检察权》,法律出版社2007年版,第75页。
②正如英国保守主义学者伯克所说,真正的立法者应该在传统中寻求变革的方式,应该耐心地思虑“怎样最大限度地利用国家现存的种种材料,把一番保留的心情,一种改良的能力,结合在一起”。参见[英]伯克：《自由与传统》,蒋庆等译,商务印书馆2001年版,第128页。
①其实,正如我国有学者所说,“西方国家不管是把检察权定位为行政权,还足定位为司法权,只是表象上的差异,其基本的理念与机理没有质的分别……由此,三权分立结构下发展完善的检察权,其运行的公诉行为本身就具有制约与监督性质,只不过这种监督与制约是其分权模式的当然表现方式,不会被冠以‘法律监督’的名号,其‘监督’功用作为权力存在的当然本质,并不会被单独强调”。参见王戬：《不同权力结构模式下的检察权》,《学海》2008年第4期。
①英国的分权实践更多地是经验的凝结：美国深受孟德斯鸠的影响,实行的是三权平衡制约;而法国法律制度则受卢梭思想和孟德斯鸠思想的混合影响,是议会至上而又不放弃分权。参见张杰：《西方分权理论与实践研究》,中央民族大学出版社2009年版,第124页。
①[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第328页。
②一般而言,在地理条件差异小的情况下,中央政府的统摄力较强,地方权力相对软弱,比较容易形成集权性的单一制国家；相反,在地理环境差异较大的条件下,中央政府的统摄力往往疲软,地方权力反而坚挺,联合成地方分权型的联邦制国家的可能性较大。参见江国华：《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版,第331页。
③从我国的立法体制来看,我国实行“一元多级”的立法体制,即全国只存在统一的立法体制,同时又分为中央立法和地方立法两个方面,在中央立法和地方立法中又可以分为若干个层次和类别。参见公丕祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第228页。
④[美]科恩：《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,商务印书馆2007年版,第107页。
①我国《宪法》第15条规定,“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控”。此外,市场经济制度的规定还出现在宪法序言当中。《宪法》第11条第1款、第2款规定,“在法律规定的范围内个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。
②陈征：《国家从事经济活动的宪法界限》,《中国法学》2011年第1期。
①现代治理理论告诉人们,市民社会的过强或过弱都会阻碍社会发展,而应促进二者的有机协调。因此,二者保持分离足必要的,而且.迫切需要确立良性互动的有机架构。参见马长山：《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2001年版,第195、196页。
②应该说,市民社会与政治国家关系的理论范式与当代中国的社会结构已经具有了内在的切合性,它在一定程度上反映了当代中国国家与社会关系的基本状况和未来发展趋势。参见刘旺洪：《国家与社会：法哲学分析范式的批判与重构》,《法学研究》2002年第6期。
③有学者认为,在亚洲国家市民社会与政治国家之间的良性互动运行机制比西方国家更容易实现,因为在东亚社会中合作与团体意识的价值高于竞争本身的价值,法律秩序的最后相成往往依靠合作的价值得到实现,以个人主义为本位的竞争原理不像西方社会那样拥有广泛的市场。参见韩大元：《东亚法治的历史与理念》,法律出版社2000年版,第32页；达致二者良性互动的有效机制即是,“努力促进普遍利益与特殊利益、公共领域和私人领域、个性与共性、权力与权利的有机协调与契合,市民社会与国家的良性互动关系才能真正确立起来,法治也才会赋予其优良性和广阔前景”。参见马长山：《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2001年版,第201页。
④林端：《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版,第17页。
⑤林端：《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版,第17页。
①公丕祥：《法治现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第353页。
②亚里士多德在《政治学》中指出,一切政体都有三个要素,其一为议事职能部分,它主要考虑城邦的一般公务；其二为行政职能部分……其三为司法职能部分。但是他并不认为这三种职能应该体现于不同的机构之中,更不用说通过这三种职能的相互作用和相互依赖,即其缺少权力对抗的概念。权力对抗的概念起源于18世纪,它具有“制动”和控权功能,它才是西方制衡、控权思想的真正源泉。参见斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第86页。
①立法机关所发布的法律由另一个机关撤销的可能性,构成了对前一机关权力的一个显著的限制。这样一种可能性的意思是,除了积极的立法者以外,还有一个消极的立法者,它是一个可以根据与民选议会完全不同的原则所构成的机关。参见[奥]凯尔森：《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第298页。
②[美]富勒：《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2003年版,第40-107页。
①混合型法制现代化模式的国家或社会,其规代化的启动方式属于外发型范畴,即西方法律文化的冲击是引起法制变革的重要原因：但这种外部因素和外来力量毕竞不是导致法制转型变革的主要动因,它终究要通过该社会内部各种复杂的经济、政治、文化变革发生作用,因而它又与外发型法制现代化模式有别。参见公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第405-409页。
②正如有学者所说,“在国家学说史中,国家相象与国家法治形象两者相伴而行,却时合时分；在进入现代法治国家以后,国家法治形象与法治建设之间形成了一种双向循环的互动模式。西方国家的历史表明,‘行政国家’是现代法治国家的初步阶段”。参见韩春晖：《从‘行政国家’到‘法治政府’?》,《中国法学》2010年第6期。
③“作为一种法治模式,‘行政国家’是以三权分立基本前提,以官僚体制为内在特征,以独立管制机构为基本标志,以机构膨胀和职能扩张为外在表现,以经济规制和福利给付为公法使命,以人权保障为价值取向,以立法、司法和公民对行政权的适当制约为公法机制的一种法治秩序”。参见韩春晖：《从‘行政国家’到‘法治政府’?》,《中国法学》2010年第6期。
④“形式法治”也就是“法律的形式主义”,即“法律的相式化意味着确证法律权威的原则,意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序,意味着将国家权力纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均由法律加以明文规定”。参见公丕祥：《法治现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第78页。
①石少侠：《检察权要论》,中国检察出版社2006年版,第53、60页。
②公不祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第290页。
③石少侠：《检察权要论》,中国检察出版社2006年版,第206、207页；田凯：《行政公诉论》,中国检察出版社2009年版；李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第184—192页。
①张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第313页。
②关于检察一体化的特征,有学者认为,从世界各国检察机关一体化的基本情况看,主要是独立性、统一性、整体性、层级性、协调性。参见张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第252-255页。
①国家权力,即国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制,以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力。权力必须具备若干要素才能构成完整的权力。它包括：权力主体,即国家权力的拥有者和实施者；权力对象,即实施国家权力的实施对象：权力目的,即国家权力实施所要达到的目标；权力手段,即实施国家权力的各种措施；权力结果,即实施国家权力的效益和后果。参见公不祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第147、148页。
①《立法法》第8条明确规定,“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能由法律规定”。
②法律保留原则学说主要见于德国、日本和我国台湾地区的公法理论。我国有学者对其的定义为,“凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定,或者必须在法律有明确授权的情况下,才能由行政机关作出规定”。参见周佑勇：《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第188页。
①支撑其上述论点的主要论据如下：不管是刑事公诉、行政公诉,还是民事公诉,公诉的最大特点就足提交法庭裁判,其职责仅在于发现、证明和检举违法犯罪行为,一般不直接裁定和处罚违法犯罪行为,这说明作为检察权主要内容的公诉权实质上是一种监督权,而不同于行政管理权和司法裁决权。公诉权作为检察权的重要组成部分,自其诞生时起,就含有临督刑法实施的功能,就含有监督公民和社会组织遵守刑法的作用。同时在诉讼过程中公诉权也是法律监督的基本形态和主要手段,一方面公诉是对侦查活动实施监督的结果；另一方面,公诉作为审判的启动程序,诉讼监督得以在审判活动中全面展开。因此,公诉权蕴含着丰富的法律监督理念。参见谢鹏程：《论检察权的性质》,《法学》2000年第2期;石少侠：《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》,《法制与社会发展》2005年第3期。
②有学者指出,检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然的关联。提出应“按照检察机关就足公诉机关的思路去改革司法制度,建立以公诉机关为核心、主导的审判前程序,同时改革现行的逮捕和其他侦查措施的审查批准制度”。参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,《法学研究》2002年第2期。
①我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。第135条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。
②比如有学者指出,从检察制度的发展来看,检察机关以及检察体制是为代表国王君主及后来的国家政府利益控诉犯罪而建立发展起来的。参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,《法学研究》2002年第2期。
③因此,在我国当前的宪政体制下诠释中国公诉权,“在理解宪法规定的‘分工负责,互相配合,互相制约’原则时应当强调,该原则是一个完整的逻辑和规范体系。‘分工负责’是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系：在价值理念上,效率服从于公平、配合服从于制约；在工作程序上,侦查服从于起诉、起诉服从于审判。现实中的三机关关系,应当根据宪法和立宪主义的价值理念合理调整”。参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》,《法学研究》2011年第3期。 高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合印发了《关于规范量刑程序若十问题的意见(试行)》,该《意见》第3条规定,“对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议”。
①《刑事诉讼法》规定,地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。最高人民检察院对各级人民法院己经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
②邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第256页。
③英美法系国家刑事诉讼强调对被告人权利的保障,因此确立“禁止双重危险”原则,即不得因同样理由
①日本《刑事诉讼法》第248条规定,“依据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况,不必要追诉时,可以不提起公诉”。
②在第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会(1990年8月27日)通过的《联合国关于检察官作用的准则》中也指出,“检察官应在刑事诉讼、包括提起诉讼,和根据法律授权或当地惯例,在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其它职能中,发挥积极作用”。
①宋英辉,孙长永,朴宗根,等：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版。
②如法国《民事诉讼法》规定,检察院既可以作为主当事人提起诉讼,也可以作为从当事人参加诉讼,其作用是代表社会公共利益。比如,检察机关可以参加涉及亲子关系、未成年人监护等案件的诉讼。德国《民事诉讼法》规定,检察官有权对诸如家庭事件、亲了事件、禁治产事件等案件提起诉讼或者参加诉讼。参见宋英辉,孙长永,朴宗根,等：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版。
①传统的法庭辩论主要围绕被告人行为的定性即足否有罪或者所涉嫌的罪名展开,由于检察机关在法庭上并不提出量刑建议,因此对被告人如何量刑控辩双方缺乏辩论的基础。量刑建议制度则扩大了法庭辩论的范围,除了对定罪进行辩论之外,还可以围绕量刑展开辩论。2010年10月1日开始实施的《人民法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若十问题的意见(试行)》两个法律文件,终于使得量刑建议权从司法实践走上规范层面。具体体现在《关于规范量刑程序若十问题的意见(试行)》第9条规定,“对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据”。第14条规定, “量刑辩论活动按照以下顺序进行：(一)公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；(二)被害人(或者附带民事诉讼原告人)及其诉讼代理人发表量刑意见；(三)被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见”。
①崔伟、李强：《检察机关民事行政公诉论》,中国检察出版社2010年版,第13页。
②传统的公诉概念,是指由国家设立的专门机关和官员向法院提出诉讼请求,要求法院通过审判确定被告人刑事责任并给予相应制裁的一种诉讼活动。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2009年版,第302页。
③赋予检察机关提起民事行政公诉和行政公诉的权能是一种具有制度价值的构想。所谓民事行政公诉,是指在没有适格原告的情况下,检察机关认为行政机关或者公民、法人以及其他组织的行为违反了有关法律规定,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,或者其行为损害国家和社会公共利益,依照民事诉讼和行政诉讼程序向法院提起公诉,由法院进行审理并作出裁判的活动。《人民检察院组织法》第4条明确规定,“人民检察院通过行使检察权,镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动,打击反革命分子和其他犯罪分子,维护国家的统一,维护无产阶级专政制度,维护社会主义法制,维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序,保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行”。依据这一规定,民事行政公诉权既是检察机关公诉权的有机组成部分,更是检察机关的法律监督权的当然组成部分。
①《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1956年版,第399页。
②民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。参见江伟主编：《民事诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第4页。
③就行政诉讼而言,按照通常理解,是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷之后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依照法定程序审查行政主体行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第226页。
④在第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会1990年8月27日通过的《联合国关于检察官作用的准则》中,强调检察官应当作为公众利益的代表,“检察官应在刑事诉讼、包括提起诉讼,和根据法律授权或当地惯例,在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其它职能中发挥积极作用”。参见程味秋：《<关于检察官作用的准则>评介》,《中国刑事法杂志》1991年第1期。
⑤目前在我国,民事行政公诉正处于艰难起步阶段,虽然检察机关作了一些有益的探索,也取得了良好的
①王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1990年版,第396页。
①陈光中主编：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2009年版,第353页。
②关于二审阶段抗诉权的范围,《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定,“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的,应当提出抗诉：(一)认定事实不清、证据不足的；(二)有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的；(三)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的：(四)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重的社会影响的;(五)免除刑事处罚或者适用缓型错误的；(六)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的”。关于再审阶段抗诉权的范围,《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定,“人民检察院认为人民法院己经发生法律效力的判决、裁定确有错误,具有下列情形之一的,应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(三)原判决、裁定适用法律确有错误的：(四)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”。
③《刑事诉讼法》第206条规定,“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定”。
①刑事诉讼中严重违反法律规定程序的现象,根据《刑事诉讼法》第191条的规定,主要包括：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的：(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。
①孙谦：《中国检察制度论纲》,人民出版社2004年版,第129页。
②左德起：《职务犯罪侦查问题研究》,法律出版社2005年版,第19页。
③向芙蓉：《检察权配置的重点和方向——以职务犯罪侦查权的优化配置为视角》,《两南政法大学学报》2008年第4期。
④其理由如下：第一,职务犯罪的特殊性和复杂性决定了一般侦查机关难以胜任这类案件的侦查工作；第二,职务犯罪侦查权是检察机关法律监督权的重要体现和组成部分；第三,由检察机关行使职务犯罪侦查权符合国际检察制度的发展趋势,尽管各国在是否应将职务犯罪视为一种专门犯罪进而单独由立法加以明确规范的问题上出现了不同答案,但均一致明确了侦查的主导者,并将这一主导者的角色基本上均赋予了,检察机关；第四,检察机关兼具职务犯罪立案侦查及审查起诉的权力,并不等于说检察机关就可以自我裁判。参见程相鹏,周文伟：《论检察机关职务犯罪侦查权配置的初步完善》,《山东警察学院学报》2010年第5期；陈海波：《职务犯罪侦查管辖问题比较研究》,《中国刑事法杂志》2010年第6期：张雪妲：《关十检察机关职权的争议及思考》,载孙谦、刘立宪主编：《检察论从》(第2卷),法律出版社2001年版,第146页。 版,第368页。
①韩国检察机关直接侦查的案件主要是四级以上公务员利用职务犯罪的案件,其他案件如重大的毒品犯罪、偷税犯罪、警察渎职犯罪等案件,只要检察机关认为有必要直接受理,都可以立案侦查。警察和其他机关开展侦查(调查)时,必须在检察机关的指挥和监督下进行,没有检察官的许可,任何侦查部门不能开展侦查或停止侦查。对于认定为案件性质严重,损失巨大的案件,如官员贪污、经济犯罪、有组织犯罪、环境污染、司法人员徇私舞弊等,检察官可以直接进行侦查。参见张志杰：《韩国检察机关及检察官职权简介》,《人民检察》2000年第8期。
②随着英美法系和大陆法系的逐步融合,一些英美法系国家也借鉴大陆法系的成功经验,在政府官员职务犯罪的问题上,赋予检察机关更多的侦查权力。英国早在1997年就出台了《严重欺诈局法》,并成立了严重欺诈局,该局有权直接立案侦查涉嫌案值500万英镑以上的重大犯罪案件。该局与检察机关合署办公,有权要求任何与商业欺诈案件有关的公民、法人提供必要的相关信息,也有权力进入相关机构开展调查。参见晏向华：《检察机关拥有侦查权符合国际趋势》,《检察日报》2004年7月13日。
③在美国,检察机关有权直接侦查特别重大的白领犯罪、贪污、行贿受贿、智能犯罪以及警察腐败等案件。在侦查中检察官既可以依靠自己的调查力量,也叮以借助联邦警察或者地方警察对职务犯罪案件进行相关侦查。参见梁国庆主编：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》,人民法院出版社2000年版,第600页。
④何家弘主编：《检察制度比较研究》,中国检察出版社2008年版,第34—46页。
⑤《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定,检察机关对于国家公务人员实施的滥用职权、玩忽职守、受贿、违反公正审判等涉嫌犯罪的案件,有权直接启动侦查程序,这实际上便是侦查管辖的内容。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的规定,其权限有：1、调查：2、询问;3、拘留。具体地说,俄罗斯联邦总检察院侦查局和各级检察院的侦查处负责侦查包括贪污贿赂和行贿受贿案件在内的任何一个犯罪案件。参见苏方遒等译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,中国政法大学出版礼1999年版；梁国庆主编：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》,人民法院出版社2000年版,第368页。
⑥《德国型事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第81页。
⑦宋高初：《日本检察官职权行使制约机制研究》,《法学评论》2003年第3期。 职务犯罪侦查优先权》,《检察日报》2010年1月11日。
①舸L动侦查权是人民检察院在履行法律监督的过程中,在特殊情况下的一种特殊程序,即对本院自侦案件范围以外的刑事案件决定自行立案侦查的权力。1979年的《刑事诉讼法》第13条第2款的规定为检察机关机动侦查权提供了直接的法律依据,并广泛地运用于人民检察院实施法律监督的各个环节之中。然而,1996年我国修订《型事诉讼法》时对检察机关的机动侦查权作了重新规定,将侦查对象由普遍主体缩小为“国家机关工作人员”；在程序上,由自行决定立案限定为“省级以上人民检察院决定”,并且.还必须满足“利用职权实施的重大犯罪案件”的条件,机动侦查权才能够启动。参见孙谦：《检察理论研究综述(1999-2009)》,中国检察出版社2000年版,第250页。
②关英彦：《检察侦查权若十问题探讨》,《中国检察官》2006年第1期。
③黄俊林：《重构检察机关机动侦查权》,《人民检察》2008年第19期。
④王德光：《我国刑事侦查管辖权制度的立法缺陷及完善》,《中国型事法杂志》2007年第4期。
⑤罗高军、潘为：《建议赋予检察机关对妨害职务犯罪侦查案件的并案侦查权》,《人民检察》2008年第20期。
①《联合国反腐败公约》第38条规定：各缔约国均应当采取必要的措施,根据本国法律鼓励公共机关及其公职人员与负责侦查和起诉犯罪的机关之间的合作。这种合作可以包括：(一)在有合理的理由相信发生了根据本公约第15条、第21条和第23条确立的任何犯罪时,主动向上述机关举报：(二)根据请求向上述机关提供一切必要的信息。参见检察业务热点问题研究课题组编写：《检察业务热点问题研究》,中国检察出版社2009年版,第13页。
①《刑事诉讼法》第18条规定,“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”。
②2009年11月17日,最高人民检察院印发《人民检察院检察建议工作规定(试行)》,从检察建议的提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等方面作了明确规定。1978年检察机关恢复重建,特别是中央提出对社会治安实行“综合治理”的方针后,检察建议得以广泛运用和发展,成为防止和减少犯罪的主要相式和r段之一。据统计,2006年全国各级检察机关发出检察建议20288
①向芙蓉：《论职务犯罪侦查权的科学配置》,《法制与社会》2008年第9期。
②实践表明,“侦出多门”浪费了有限的侦查资源,影响了检察机关的侦查权威。参见何向南：《试论完善职务犯罪侦查权的配置和运行》,《贵州警官职业学院学报》2008年第1期。
③职务犯罪行为人身份的特殊性决定了必然需要一个独立的机构来主导侦查。独立的职务犯罪侦查机关是世界反腐行动的经验总结,也是《公约》的要求。《公约》第36条规定,“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施,确保设有一个或多个机构或者安排人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度的基本原则而给r的必要独立性,以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能”。参见陈海波：《职务犯罪侦查管辖问题比较研究》,《中国刑事法杂志》2010年第6期。
④谢佑平：《刑事程序法哲学》,中国检察出版社2010年,第130页。
⑤《刑事诉讼法》第5条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的十涉”。
⑥对于第一个问题,由检察机关承担或主导职务犯罪侦查.已成为世界各国的普遍做法。对于第二个问题, 也有学者将其称为检察权的纵向配置问题。纵向配置所要解决的问题是职务犯罪侦查权的领域和范围。就我国而言,《刑事诉讼法》规定,“贪污贿赂犯罪,国家工作人员渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查”。参见陈海波：《职务犯罪管辖问题比较研究》,《中国刑事法杂志》2010年第6期。
①向芙蓉：《论职务犯罪侦查权的科学配置》,《法制与社会》2008年第9期。
③ 《刑事诉讼法》第18条第2款规定, “对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理时,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”。
①侦查措施主要包括现场勘查、侦查实验、询问、搜查等,是侦查机关为查清案件事实所采取的各种策略方法。参见杨殿升：《刑事侦查学》,北京大学出版社1993年版,第2页。
②刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行,防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判,依法对其适用的暂时限制或剥夺其人身自由的各种强制方法。参见程荣斌主编：《刑事诉讼法》(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第223页。
①以拘留为例,个别公安机关就因为拘留一些特定职务犯罪嫌疑人而小愿意签发执行文书,造成执行拖延,检察机关又无有效手段予以应对,以致难以保证执行到位。参见王建明：《职务犯罪侦查强制措施的立法完善》,载张智辉主编：《中国检察》(第14卷),北京大学出版社2007年版,第193页。
②该法规定,“贿赂训查局可以不用逮捕证,逮捕任何涉嫌本法的人员以及被控告或存在合理怀疑的人员”。参见李卫平：《各国(地区)职务犯罪侦查机构比较》,《河北法学》2004年第7期。
③陈卫东：《刑事诉讼基础理论十四讲》,中国法制出版社2011年版,第143页。
④汉密尔顿曾说过,“就人类天性之一般情况而言,对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权,在任何置司法人员的财源于立法等机关的不时施舍之下的制度中,司法权与其他权力的分立将永远无从实现”。参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第396页。
⑤正如日本学者松尾浩指出,每一个检察官都是“独任制官厅”,每个检察官都处于独立负责的地位,检察官中存在着检察官一体原则,这一原则实际上以检察官的独立性为前提,是对检察官独立性的统一。参 见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第31页。
①陈连福：《探析检察机关职务犯罪侦查的信息化建设》,《河南社会科学》2011年第4期。
②特设委员会成立后,先后举行了7届会议,并最终于2003年10月1日维也纳举行的第七届会议上确定并核准了《公约》草案。同年10月31日,第58届联合国大会全体会议审议通过r《公约》。2003年12月9日至11日,联合国在墨西哥梅里达举行的国际反腐败高级会议上将《公约》开放,供齐国签署。根据规定,该公约将在第30个签署国批准后第90天生效。2005年10月27日,中国第10届全国人大常委会第18次会议批准通过了《公约》。
①如美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露,除非是根据法院专门的授权,但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时,对有关记录材料还应进行封存。该条例规定：如果可能的话对通讯的监听最好要记录,而不是简单地窃听,同时,对于监听记录下的内容都应该封存,并且.保留至少10年。《法国刑事诉讼法典》也规定,对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。同时,在职务犯罪侦查中,通过技术性侦查措施取得的证据在发挥其证明作用后,为保护犯罪嫌疑人的合法权利,应及时封存或销毁,这些措施都旨在防止当事人的隐私泄露和扩散。参见采英辉,孙长水,朴宗根,等：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版；万毅：《西方国家刑事侦查中的技术侦查措施研究》,《中国人民公安大学学报(自然科学版)》1999年第4期。
①朱立恒：《公正审判权研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第97-101页。
②朱立恒：《公正审判权研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第105—106页。
③齐延平：《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第180页。
④从《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定来看,“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”。这里的“进行公正的市讯”显然内含有公正法律适用的内容。参见魏建：《刑事诉讼之宪政视角研究》,中国政法大学博士论文,2005年4月。
①朱立恒：《公正审判权研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第43页。
②从霍菲尔德有关权利义务的分析中,我们可以发现“权利义务是相关联的。权利是指一个人可以迫使另外一个人某种作为或不作为,义务是指一个人应该作出某种作为或者不作为。两者是相辅相成的,任何一个概念都不能单独存在”,“优先权不同于权利。优先权只涉及到本人的行为,而权利则涉及到他人的行为；优先权意味着一个人享有他的自由而不影响他人,而权利是一个人有权要求他人某种作为或者不作为,而且这种权利的实现要求对于他人行为的一种强制”。参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》,中国大百科全书出版社1999年版,第182页。
③正如有学者所说,“尽管人们对公正审判权的适用范围尚存在一定的分歧,但可以肯定的是,无论是刑事诉讼,还是民事诉讼或者行政诉讼,都属于公正审判权的适用范围”。参见朱立恒：《公正审判权研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第42页。
①万春：《侦查监督制度改革若干问题》,《河南社会利学》2010年第2期。
②英、美等国大多确立了较为完善的针对侦查程序的司法审查机制。在英国,一般而言,除了那些法律允
①刑罚执行监督的理论基础就是孟德斯鸠首倡的权力分立与制衡理论,他认为,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验”。为了防止权力滥用,必须以权力来约束权力,即应将国家权力分为立法权、司法权和行政权,并且这三种权力不能集中化一个人手里。参见孟德斯鸠：《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第184-186页。
②该学者的理由是：首先,刑罚执行活动不是诉讼活动。诉讼活动在刑事诉讼中是指侦查、起诉和审判活动。根据诉讼法原理,诉讼足指两方当事人围绕诉讼争点进行对抗,而由法院居中裁判的活动。刑罚执行权本质上是一种行政执法权,刑罚执行活动在本质上是一种行政执法活动,因此刑罚执行活动不是诉讼活动；其次,看守所羁押监管犯罪嫌疑人和被告人的行为也不足诉讼行为,虽然它发生在刑事诉讼过程中,且.附随十刑事诉讼活动,但它既不属于侦查活动和起诉活动,也不属于审判活动。看守所是隶属于公安机关的一个特殊性质的行政机关,其羁押监管犯罪嫌疑人、被告人的活动实际上是对刑事拘留和逮捕这两种刑事强制措施的执行活动,本质上也是一种行政执法活动；再次,劳教活动完全不是诉讼活动。如果说刑罚执行和看守所羁押监管活动与刑事诉讼有关系,勉强可以将它们纳入广义的诉讼监督的范围,那么将劳教活动也纳入诉讼监督的范围则无论如何说不过去,因为劳教活动根本与刑事诉讼无关,它完全是行政机关的一种行政行为。参见自泉民、尚爱国：《监所检察权新论》,《人民检察》2007年第15期。
①李勇、宋聚荣：《检察权与中国宪政之路》,《法学论坛》2008年第5期。
②张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第89页。
③[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2005年版,第80页。
④“无疑,确实有那么一个地带,在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清,或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突,这些会使法律具有不确定并要求法院承担起一种责任,即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律”。参见[美]本杰明·卡
①我国《宪法》第128条规定,最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责；地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责；《宪法》第133条规定,最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责,地方各级人民检察院对产生它的国家要力机关和上级人民检察院负责。
①我国《宪法》第129条规定,“人民检察院是国家的法律监督机关”；第131条规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的十涉”。这从宪法上界定了检察权适用法律的本质属性。在具体法律授权上,《检察院组织法》及三大诉讼法均授权或规定人民检察院在刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼中的职权、地位和法律活动。
②邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第73页。
①《刑事诉讼法》第87条规定,“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案”。
②根据《刑事诉讼法》第170条的规定,告诉才处理的案件包括被害人有证据证明的轻微刑事案件,被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
③《刑事诉讼法》第18条规定,“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”。
④《人民检察院刑事诉讼规则》第379条规定,“人民检察院审查逮捕部门或者审查起诉部门发现本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请立案侦查的,应当建议侦查部门报请立案侦查；建议不被采纳的,应当
① 《人民检察院刑事诉讼规则》第386条规定,“人民检察院发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中有违法情形的,应当及时提出纠正意见。对十情节较轻的违法情形,由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正,并及时向本部门负责人汇报；必要的时候,由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形,应当报请检察长批准后,向公安机关发出纠正违法通知书”。
②姜保忠：《刑事司法中的法律适用错误研究》,中国检察出版社2010年版,第243页。
③陈光中：《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2009年版,第227页。
④2001年8月6日,最高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》；2006年8月17日,最高人民检察院第十届检察委员会第五十九次会议通过了《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》,对逮捕条件中的“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要”等做了进一步细化。
①实践中,法院这种集审判权和执行权于一身的做法一直广受逅病,被认为与法院消极裁判者的身份不符,违法了司法规律,不利十贯彻权力制约原则。参见张兆松：《重构刑罚执行监督机制设想》,《检察日报》2006年11月3日。
②《最高人民检察院关于加强和改进监所检察工作的决定》中规定,“检察机关发现刑罚执行机关对不符合减刑、假释、暂予监外执行情形的罪犯违法提请、呈报减刑、假释、暂予监外执行的,应当及时提出纠正意见；发现罪犯符合减刑、假释、哲予监外执行情形,刑罚执行机关未提请、呈报减刑、假释、暂予监外执行的,应当及时提出检察建议”,但是纠正意见和检察建议均对监所机关及其工作人员没有法定的约束力。
①《刑事诉讼法》第18条规定,检察机关直接立案侦查的案件除了国家工作人员利用职权实施的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以外,对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,如果需要由人民检察院直接受理的,经省级以上人民检察院决定业可由人民检察院直接立案进行侦查。根据该条款的规定,现行法律对检察机关的直接立案权作了预留性规定,是对检察机关直接立案权的扩充性规定,这一规定符合检察机关法律监督机关的宪法定位。
②从笔者统计的近年发生的刑事司法错案来看(包括杜培武案、赵作海案、佘祥林案等十余起刑事错案),侦查行为均存在违法之处,几乎所有的案件犯罪嫌疑人都声称受到刑讯逼供。司法错误的根源实际上在侦查阶段就已经铸成,这些错误随着刑事诉讼程序的发展继续演化、积累,加之受办案人员惯性思维的影响,错误因素难以得到纠正,最终被发现时损失往往已经难以挽回。司法错案对司法体制和司法权威所产生的负面影响是致命的,而且几乎成为一种规律——每当国家的法治建设取得些许进展,一起骇人听闻的刑事错案却将刚刚取得的成就归于乌有。
①当务之急是在提前介入制度的基础上完善检察引导侦查机制,明确提前介入的时机和案件类型,并对检察机关引导侦查的方式、方法作出规定。实践证明,检察引导侦查能够避免事后监督、被动监督的弊端,使检察机关把侦查活动的全过程纳入监督视野,能够改变检察机关对侦查活动法律监督的滞后性和被动性,有效弥补当前检察机关对侦查活动事前监督、全程动态监督的空白,及时预防和纠正侦查活动中的违法行为,进一步保障犯罪嫌疑人及有关公民的合法权益,是强化侦查监督的有效途径。参见刘妍：《侦查监督机制的构建》,《中国刑事法杂志》2009年第5期。
②“附条件逮捕”源自《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第4条的规定,“对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪,认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人,经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕,并应当采取以下措施：(一)向侦查机关发出补充侦查提纲,列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据,并及时了解补充取证情况;(二)批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案;(三)侦查机关在侦查羁押期限届满时,仍未能取到定罪所必须的充足证据的,应当及时撤消批准逮捕决定”。
③邓思清：《检察权论》,北京大学出版社2007年版,第379-380页。
①实行微机、监控联网是新形势下驻所检察工作的需要,驻所检察室微机、监控联网，使看守所监管活动能全部置十检察机关监督之下,这不仅保障在押人员的合法权益,而且维护了监管干警的形象,能够促进监管人员严格、公正、文明、廉洁执法。参见毛小莉：《网络化管理是实现监所检察动态监督的有效途径》,《山西省政法管理干部学院学报》2003年第9期。
②检察机关对检察权所及范围内的事项进行调查,以便了解事实真相,是行使检察权的先决条件。法律赋予检察机关的调查权,也就因此而成为检察权的一个基本构成要素。参见张智辉：《论检察机关的调查权》,《国家检察官学院学报》2006年第1期。
③如《法国刑事诉讼法典》第68条规定,“共和国检察官亲临现场,即告停止司法警察警官对案件的管辖权力。在此场合,共和国检察官完成本章规定的司法警察的所有行为。共和国检察官亦可指令司法警察警官继续进行办案活动”。
①监所检察部门与派驻单位应建立工作配合的长效机制,完善联席会议制度和定期沟通制度,检察人员参加相关联席会议,狱情分析会,会上通过各监管部门的汇报,业可以发现一些监管场所存在的问题,特别是对于监管场所安全方面的情况,监管单位一般都能够及时向派驻检察室通报,对于监管场所的日常事务与日常刑罚执行情况,通过派驻也能够第一时间加以了解。参见冯仁强：《我国监管场所检察监督模式反思与创新》,《河南社会科学》2010年第4期。
②陈兴良：《何以止‘腐’》,《法学家茶座》2∞3年第5辑,第6页。
①《宪法》第129条规定,人民检察院是国家的法律监督机关；第131条规定,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《行政诉讼法》第10条规定,人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。《民事诉讼法》规定,民事诉讼检察监督的范围是人民法院的民事审判活动；第187条将民事诉讼检察监督的范围确定为人民法院生效的民事裁判。有学者认为,“法律监督就是对法律的监督；所谓对法律的监督,就是对法律活动的监督。按通常的方式,法律活动包括立法活动、执法活动、司法活动。法律监督,就是对立法活动、执法活动、司法活动的监督”。参见喻中：《如何理解“检察院足国家的法律监督机关”——宪法第129条的宪政意义》,《长白学刊》2009年第3期；也有学者认为,“如何理解宪法第129条规定的‘法律’的涵义足重要的宪法解释学上的命题”。从第129条的规定看,人民检察院是对国家法律遵守和执行情况实施监督的机关。人民检察院行使检察职权的依据就是宪法和法律,这既包括实体上行使检察权的依据,也包括程序上行使检察权的依据。参见韩大元：《检察机关性质的宪法文本分析》,《国家检察官学院学报》2005年第3期。
①有学者认为,“我们提出检察机关不具有法律解释权,并不是说检察机关不能作出任何有法律约束力的法律解释。我们仅仅是想强调,检察机关不能像审判机关那样作出司法解释,更不能作出对抗审判机关的法律解释”。参见魏胜强：《检察机关的法律解释权证伪》,《河南社会科学》2010年第3期。
②《宪法》在赋予检察机关对审判活动行使检察监督的同时,第123条业规定,“人民法院是国家的审判机关”；第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第135条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。
②甄贞、温军：《检察机关在民事诉讼中的职权配置研究》,2010年全国检察权配置会议论文。
③[俄]维诺库罗夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版,第304、307页。
④司法最终权威主要是指司法裁判的既判力,既判力是法院作出的判决具有确定力,在当事人放弃上诉权或法院作出终审判决后,判决即发生法律效力,除非通过特别途径改变或撤销已有的判决,判决即成为确
①高洪宾、朱旭伟：《民事检察监督不宜强化》,《人民法院报》2000年6月27日。
②王鸿翼：《论民事行政检察权的配置》,《河南社会科学》2009年第2期。
①汪海、张磊：《民事行政检察抗诉的制度保障与独立性有待加强》,《人民检察》2006年第5期。
②王鸿翼：《民事行政检察工作发展历程》,《人民检察》2008年第20期。
③冯仁强、谢梅英：《民事执行行为检察监督制度论——兼评新民事诉讼法执行救济程序》,《河南社会科学》2009年第2期。
①傅国云：《论民事督促起诉一一对国家利益、公共利益监管权的监督》,《浙江大学学报》2008年第1期。
②司法的终局性也是司法权威性的内在要求之一。为了维护司法裁判活动的权威,使司法活功具有“定纷止争”的功效,与司法裁判的目的直接关联,司法权应具有终局性。参见公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第293页。
①比如,笔者在调研时了解到,一个民事案件由同一个检察机关两次行使抗诉权,导致案件被某市中级人民法院改判,且案件已被执行终结。而在另一个当事人向该省高级人民法院提请申诉之后,此案最终又被该省高级人民法院改判,但此时向检察机关两次提请抗诉申请的当事人已经宣告破产。该案中,检察机关的两次抗诉是导致当事人无法执行回转的重要原因,其应当承担由此给当事人造成的实际损失。当然,当事人的经济损失也与该市中级人民法院有直接联系。
①《俄罗斯检察机关法》第21条规定,检察机关对各联邦部、国家委员会、局和其他联邦执行权力机关,俄罗斯联邦主体国家代表权力机关(立法权力机关)和执行权力机关,地方自治机关,军事管理机关,监督机关以及上述机关的公职人员,商业组织和非商业组织的管理机构及其领导人遵守俄罗斯联邦宪法,执行俄罗斯联邦境内现行法律的情况实施监督；对上述所罗列机关颁布的(通过的)法律文件的合法性实施监督。参见[俄]维诺库罗夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版,第114页。
②俄罗斯学者认为,“对执行法律情况的监督,是检察监督的一个独立的领域,该领域在传统上被称为‘一般监督’”。参见[俄]维诺库罗夫主编：《检察监督》,刘向文译,中国检察出版社2009年版,第113页。
③在此需要指出,我国有学者认为俄罗斯已经废除检察机关一般监督职权的说法值得怀疑。参见李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第38页。
④专项监督是检察机关针对具体事项的监督。有学者提出,检察监督其实就是专项监督,检察机关的法律监督权是通过参加诉讼程序具体行使的,无论是侦查监督、公民的守法监督,还是职务犯罪监督和各种审判监督,都是在诉讼过程中完成的,监督者必须积极地介入诉讼活动,在诉讼参与中实现其诉讼监督职能。参见石少侠：《检察权要论》,中国检察出版社2006年版,第64、65页。
①正如我国有学者所说,“理性审视前苏联的一般监督制度,其首要的缺陷就是监督范围过于宽泛。……检察机关对普通公民违法行为,一般只在涉及社会和公共利益,且相关执法部门不作为时才启动一般监督权。但这一理论也同样存在缺陷,因为其着眼点只在于‘执法’,而忽视了立法、司法等过程中的违法。其次,前苏联检察院的一般监督,还存在一个监督目标超乎实际的问题”。参见甘雷、谢志强：《检察机关‘一般监督权’的反思与重构》,《河北法学》2010年第4期。
②张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第64、65页。
③不过,也有学者认为,“狭义的法律监督,则限定为检察机关根据宪法和法律的授权,按照法律规定的程序,运用法律规定的手段,对宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等规范性文件的实施进行监察、督促并能产生法定效力的专门工作。……从法律监督的对象来看,应当包括行政权、审判权和地方立法权”。参见李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第71、73页。
①狭义上的立法监督一般是指有权机关依据一定的程序对立法行为及其结果的审查和控制。依据《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》的相关规定,全国人民代表大会及其常务委员会对法律、行政法规、地方性法规(包括自治条例、单行条例)、授权立法、司法解释等规范性法律文件均可实施立法监督。参见公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第238页。
②有学者指出,这两种监督的目的都是为了维护法制的统一,保障宪法和法律的正确实施,具有目的的同一性；这两种监督都是运用国家权力所进行的监督,都具有国家强制性,因而不同于一般社会主体的监督;这两种监督都是作为“职权”行使的,因而监督主体本身负有一定的责任,不履行这种职责,就是失职。参见张智辉：《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第78页。
③例如,我国《立法法》第88条规定,全国人民代表大会有权改变或撇销它的常委会制定的不适当的法律；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省、自治区、直辖市的人民政府有权改变或者撤销下级人民政府制定的不适当的规章,等等。有学者提出,合理性监督不同于合法性审查,合理 性监督审查的内容为立法权的运用和行使要符合客观规律,要适度并且.符合理性,可以从三个方面来加以把握：(1)立法动机应当是建设性的；(2)立法行为应当建立在充分的理论根据和实践基础上；(3)立法权的行使应当合乎情理。参见公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第241页。
①例如《宪法》第67条规定,全国人大及其常委会解释宪法,监督宪法的实施；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定,县级以上地方荇级人民代表大会常委会对下级人民代表大会及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有不适当情形的,有权予以撤销。国务院业只对各部委规章和地方政府规章有权改变或撤销。
②李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第197页
①我国有学者对检察权的程序性权力特征归结为如下几点：检察权只是司法过程中的权力,而不是决定司法结果的权力；检察权只足一种权力制约另一种权力,而不是对另一种权力给予实际处置的权力；检察权是一种必然引起一定程序的权力;检察权是一种通过诉讼职能而实现的权力,而不是一种超然的权力。参见邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第74页。
②广义的立法监督是指国家机关、社会团体和公民在内的一切组织和个人对一国立法权运作及其结果的审查和控制；狭义的立法监督是指有权机关依据一定的程序对立法行为及其结果的审查和控制。参见公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第238、239页。
③2007年实施的《各级人民代表大会常务委员会监督法》及2003年修订的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》等具体规定了我国法律、法规和规章等规范性法律文件的违宪、违法审查程序。
①张光宏：《抽象行政行为的司法审查研究》,人民法院出版社2008年版,第169页。
②这也许是我国立法者没有意识到,对十各级政府的其他规范性文件,不但上级政府有权改变或撤销,而且同级人大及其常委会也能撤销。参见张光宏：《抽象行政行为的司法审查研究》,人民法院出版社2008年版,第177页。
①《行政诉讼法》虽然禁止对抽象行政行为提起行政诉讼,但《行政诉讼法》第52、53条及《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若十问题的解释》第62条规定,行政法规是人民法院办案的依据,规章只是人民法院办案的参照,规章以下其他规范性文件如果合法有效的可以引用,否则可以不用。2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“人民法院审查具体行政行为合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并作出判断。下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法”。
②《立法法》第90条、第91条规定了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法、法律相抵触的,可以向全国人大常委会提出审查要求；其他国家机关或社会团体、企事业单位、公民也可以向全国人大常委会提出书面审查建议,其最大的弊端是没有把主动审查机制与被动市查机制有机结合起来,以便及时保护当事人的合法权益,维护国家法制的统一。
①我国《宪法》第132条明确规定,“最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”。同时,《宪法》第133条又规定,“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方荇级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责”。《宪法》第131条又规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。上述几个宪法条文清楚地说明了我国检察机关在宪政地位上属于贯穿于我国横向、等级国家权力机关之间的国家机关。
②网络式的权力结构模式也就是法治的权力结构模式,在这一模式中,每一个权力都处于权力关系的网络之中,而这一网络是以法律的形式表现出来的。可以这样说,在网络的权力结构模式中,法律是规范权力之网,而权力只是这一网络上的一个个结。正是这一网络式结构,实现了任何权力的非绝对化,任何一个权力都由于这张法律之网的存在而不能超越自己的边界,它的行为服务于网络的精神,因而也就是服务于网络制造者(人民)的利益。参见周永坤：《规范权力》,法律出版社2006年版,第237贝。
①我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,第131条明确规定,②人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的十涉”,从宪法上界定了检察权适用法律的本质属性。
②有学者认为检察权是一种程序性的权力,而不是实体性的权力。检察权的行使只在当事人中间产生程序上的权利义务关系。参见邓思清：《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第73页。
③甘雷：《检察机关“一般监督权”的反思与重构》,《河北法学》2010年第4期。
①李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》,中国检察出版社2007年版,第201页。
①[英]M·J·C·维尔：《宪政与权》,苏力译,三联书店1997年版,第328页。
②樊崇义：《简论法律监督与检察改革》,《河南社会科学》2010年第2期。
③封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》,北京大学出版社2008年版,第417页。
①郝铁川：《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期。
②封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》,北京大学出版社2008年版,第464--468页。
③2004年通过的《宪法修正案》明确规定,“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给r补偿’
①混合型法制现代化模式的国家或社会,其现代化的启动方式属于外发型范畴,即西方法律文化的冲击是引起法制变革的重要原因：但这种外部因素和外来力量毕竟不是导致法制转型变革的主要动因,它终究要通过该社会内部各种复杂的经济、政治和文化变革发生作用,因而它又与外发型法制现代化模式有别。参见公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第405页。
②公不祥：《法理学》,复旦大学出版社2008年版,第409页。
③“作为一种法治模式,‘行政国家’是以三权分立为基本前提,以官僚体制为内在特征,以独立管制机构为基本标志,以机构膨胀和职能扩张为外在表现,以经济规制和福利给付为公法使命,以人权保障为价值取向,以立法、司法和公民对行政权的适当制约为公法机制的一种法治秩序”。参见韩春晖：《从‘行政国家’到‘法治政府’?》,《中国法学》2010年第6期。
④形式法治是指法律的形式化意味着确证法律权威的原则,意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序,意味着将国家权力纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均由法律加以明文规定。参见公不祥：《法治现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第78页。
⑤除此之外,尚有“法律的价值合理性”与“法律的效益化原则”——法律实施的社会效果能够充分确证法律自身的价值,并且能够得到社会成员的高度认同。参见公不祥：《法治现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第78页。
①有学者认为,在促进人类社会规范合法化方面,公共领域发挥了应有的作用。现代规范是以黑格尔所说的“承认”为基础的,契约这种规范的形成体现着通过承认所达成的共识。承认或认可要在话语交往中形成,这本身就说明在人类社会制度进化方面,表现为话语交往的公共领域潜移默化地参与了这一进程。参见彭立群：《公共领域与宽容》,社会科学文献出版社2008年版,第52页。
②公共领域也被翻译为公众领域或公共空间,它最早由阿伦特提出,她“认为公共领域就是共同的空间,它首先指公共场合的东西能够为每个人所看见和听见,其次是指于私人领域相区别的把大家聚集在一起却阻止他们争胜的共同世界”。参见彭立群：《公共领域与宽容》,社会科学文献出版社2008年版,第35页。
③哈贝马斯认为,“所谓‘公共领域’,我们首先意指我们社会生活中的一个领域,在这个领域中,像公共意见这样的事物能够形成。公共领域原则上向所有公民开放。公共领域的一部分由各种对话形成,在这些对话中,作为私人的人们来到一起,形成公众。那时,他们既不是作为商业或专业人士来处理私人行为,也不是作为合法团体接受国家官僚机构的法律规章的规约。当他们在非强制的情况下处理普遍利益问题时,公民们作为一个集体来行动：因此,这种行动具有这样的保障,即他们可以自由地表达和公开他们的意见”。关十公共领域的价值,哈贝马斯指出,“公共意见代表的是这样的政治影响潜力,它可以被用来影响公民的选举行为或者议会团体、政府或法院的意志形成过程。当然,舆论界的由公众信念所支持的政治影响变成政治权力——变成作出有约束力之决定的潜力——它就必须能影响政治系统中获得授权之成员的信心,并影响选民、议员、官员的行为。舆论界的政治影响——就像社会权力一样——只有通过建制化程序变成政治权力”。参见[德]哈贝马斯：《公共领域》,汪晖译,载汪晖、陈燕谷主编：《文化于公共性》,北京三联书店1998年版,第125、449页。
④[英]哈特：《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第69页。
⑤[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第2、36页。
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