摘要
自从80年代以来，企业债务问题一直是中国经济和社会挥之不去的心病。许多企业长期负债，亏损严重，生存困难。这就需要一种有作用和高效率的制度来重组那些资不抵债的企业，把资源从那些已经失去生命力的项目中转移出去，投向更有效率的项目。但是中国破产制度发展至今，虽然也取得了许多积极的成果，但在很大程度上已经失去了推动企业债务重组的作用，特别是现行法庭内程序在实践中已蜕变为简单的清算程序。反映着“计划经济”时期普遍观念的《企业破产法》（试行），随着经济改革的进一步深入发展已经变得不合时宜。而在庭外，从“优化资本结构试点”，到行政计划式债转股，乃至“购售式债务重组”，都未能很好的解决债务重组的问题；损害债权人利益，破坏市场秩序的案例屡见不鲜，并且面临目标实现的法律障碍或制度风险。有鉴于此，本文作者运用国际比较的方法，就法庭外债务重组进行研究，着重对有关各国的法庭外债务重组模式进行比较和分析，同时在对我国现有的尝试性做法进行评析的基础上，构建出解决我国企业困境的在技术上可行的和更为高效率的制度框架，从法律角度为艰难前行的企业债务重组提供技术支持。本文共分为三个部分：第一部分就法庭外债务重组的法律释义以及价值分析进行概括性论述；第二部分着重介绍国外的一些成熟做法和成功经验，并将其分为在此方面有长期稳定成功记录的西方国家或地区（如美国、英国、日本）和已经建立起针对亚洲金融危机的法庭外债务重组机制的国家或地区（如印度尼西亚，马来西亚、泰国等）两类进行比较分析。第三部分在前两部分论述的基础上，着重对我国的庭外重组的实践进行论述和反思，从而构建出一套适合我国并行之有效的庭外重组程序。
引文
一、专著类：
1. 王卫国著：《破产法》，人民法院出版社，1999年12月版。
2. 李永军著：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版。
3. 汤维建著：《破产程序和破产法立法研究》，人民法院出版社，2001年4月版。
4. 王卫国著：《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年2月版。
5. 王欣新著：《破产法专题研究》，法律出版社，2002年6月版。
6. 沈达明、郑淑君著：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年6月版。
7. ［日］石川明著，何勤华、周桂秋译：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年3月版。
8. 张维迎著：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社，1999年3月版。
9. 李曙光、葛明、李琪著：《中国企业破产与重组》，人民日报出版社，1996年9月版
10. 马建堂、刘海泉著《中国国有企业改的回顾与展望》，首都经济贸易大学出版社，2000年版。
11. 董辅礽 、唐宗焜著《中国国有企业改革：制度与效率》，中国计划出版社，1992年版。
12. 世界银行东亚太平洋地区私营部门发展局：《中国国有企业的破产研究：改革破产制度的必要性和途径》，中国财政经济出版社，2001年3月版。
13. 吴敬琏、周小川著《中国经济改革的整体设计》，中国展望出版社，1988年4月版。
14. 钱卫清著《国有企业改制法律方法——从传统形态向现代机制转变》，法律出版社，2001年12月版。
15. 康德琯、林庆苗著《国有企业改革的经济学语法学分析》，法律出版社，1998年10月版。
16. 李涛著《中国国有企业的法制分析》，山东人民出版社，2000年6月版。
17. 漆多俊著《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社，2000年10月版。
18. 李曙光著《中国企业重组操作实务全书》，中国法制出版社，1997年12月版。
19. 董辅礽著《走向市场化的中国经济》，经济科学出版社，2001年11月版。
二、外文资料
1. OECD: Insolvency Systems in Asia－an Efficiency Perspective.
2. Legal Department International Monetary Fund: Orderly ＆ Effective Insolvency Procedures－Key Issues, 1999.
3. American Bankruptcy Institute Law Review, Published in conjunction with St. John's University School of Law.
4. INSOL INTERNATIONAL: Statement of Principles for A Global Approach to Multi-creditor Workouts.
5. Asian Development Bank: Promoting Regional Cooperation in the Development of Insolvency Reform.
6. IFLR(International Financial Law Review): Consensual Debt Restructuring- A Guide to the First Steps.
7. The World Bank: Building Effective Insolvency Systems, Rehabilitation, Washington D.C., September ,1999.
三、论文类
1. 姜世波：《论当今西方国家破产法律制度的发展趋势》，载于《外国经济与管理》，1997年第12期。
2. 梅新育：《美国反破产欺诈法规及其对我国的启示》，载于《经济导刊》1998年第5期。
3. 巴曙松：《转轨经济国家的债转股实践》，载于《国际金融报》1999年09月03日第5版。
4. 王卫国：《论重整制度》，载于《法学研究》，1996年第1期。
5. 《公司债务重组和管理》，http://www.chinaec.or.th/diaoyan/debt.htm
6. 谢荣、Anthony Steele：《比较与选择——完善中国破产制度的探讨》，载于《财经研究》1996年第2期。
7. 《上市公司资产重组行为亟待规范》，国泰君安证券 2001-11-21 09:19:33
8. 王欣新：《债权人利益保护与企业职工安置》，北大法律信息网。
9. 曹思源：《破产法在中国的发展》，载于《学术研究》1996年第4期。
10. 唐海滨：《关于我国破产理论和实践的几个问题》，载于《中国法学》1995年第2期。
11. 曾康霖：《企业债务负担，破产，保护银行债权》，载于《金融研究》1996年第11期。
12. 王欣新：《郑百文事件法律评说》，北大法律信息网。
13. 方流芳：《郑百文资产、债务重组方案法律视角的评述》北大法律信息网。
14. 郭锋：《郑百文重组“默示原则”是否合法》，北大法律信息网。
15. 崔之元：《不完全市场与策略性破产》，载于《经济社会体制比较》1996年第1期。
16. 冯果：《公司重整制度与债权人的法律保护》，载于《武汉大学学报》1997年第5期。
17. 毕颖：《论设立公司重整制度》，载于《河北法学》1995年第1期。
18. 国家经贸委《企业债务重组》课题组的研究报告之一：《中国企业债务重组的替代方法研究》，2001年8月，该报告有王卫国教授、Charles Booth教授担任执笔人。
国家经贸委《企业债务重组》课题组的研究报告之二：《中国国有企业债务治理——从制度建设角度分析》，北大金融法研究中心负责该课题研究，吴志攀教授担任课题主持人。
1 英国人类历史学家汤因比的《历史研究》中，他把人类文明的出现、生长与衰落，通过挑战和应战的理论加以解释。转引自李永军著《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版。
2 参见Insol International: Statement of Principles for A Global Approach to Multi-creditor Workout , Published October 2000, Page 3.
3 引自王卫国著《破产法》，人民法院出版社，1999年12月版，第7页。
4 引自王卫国著《论重整制度》，载于《法学研究》，1996年第1期。
5 引自王卫国著《破产法》，人民法院出版社，1999年12月版，第4－5页。
6 引自王卫国著：《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年2月版，第6页。
7 参见龙华杰硕士论文《中国法庭外债务重组的法律模型研究》，第15页。
8 引自汤维建著《破产程序与破产立法研究》人民法院出版社，2001年4月版，第63页。
9 本部分参考了“American Bankruptcy Institute Law Review”, Published in conjunction with St. John's University School of Law, Spring 2002； 国家经贸委《企业债务重组》课题报告——《中国企业债务重组的替代方法研究》，由王卫国教授与Charles Booth教授担任执笔人，2001年8月，第51页。笔者参与了该课题的研究与翻译工作。
10 参见OECD：Insolvency Systems in Asia: An Effective Perspective , World Bank Draft Background Paper, Building Effective Insolvency Systems: Toward Principle and Guideline, 1999.Page 74.
11 参见"Out of Court Restructurings in the U.S." Alan W Kornberg, August 21,2001;"Commentary on the Changchun Approach to Reorganization, Viewed from the Perspective of the United States Experience, Under FIRREA and the RTC ", David P. Leibowitz , 21, August, 2001.
12 美国《破产法》第11章所指的破产重组是指庭内重组。
13 用以达成协议、和解协议或根据非联邦的州法律达成债权人利益的分配协议。
14 参见国家经贸委《企业债务重组》课题报告——《中国企业债务重组的替代方法研究》，由王卫国教授与Charles Booth教授担任执笔人，2001年8月，第51页。笔者参与了该课题的研究与翻译工作。
15 法律赋予RTC广泛的权力，以更好的解决债务问题。这些权力包括：
（1）有权拒绝承认存贷款机构订立的任何没有严格遵守存贷款程序要求或者违反一般法律规则的协议或契约性安排；
（2）有权就董事和高级职员的不当行为对其提起赔偿之诉；
（3）有权对倒闭机构的专业人员提起玩忽职守之诉
16 参见Tarry Bond, "Normal Features of A Typical UK Restructuring", report on 21 August, 2001.
17 参见沈达明、郑淑君著《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年6月版，第133页。
18 流行于以英国公司法为基础的司法管辖区。
19 本部分参考了“American Bankruptcy Institute Law Review”, Published in conjunction with St. John's School of Law, Spring 2002, pp.13-21.
20 也就是说，如果公司尚有未设置担保的资产，则公司可以以此为抵押从银行取得新的贷款；而在缺乏未设担保的财产的情况时，经所有债权人同意，公司即可给与提供额外资金的银行以超级优先权。
21 通常的投票机制是：当占有一定比例的债权（通常是2/3或者3/4）的债权人出席并投票同意重整计划时（有时是简单多数同意），该计划即对所有已经接到适当通知的债权人具有约束力。
22 “American Bankruptcy Institute Law Review”, Published in conjunction with St. John's School of Law, Spring 2002, pp. 2-12
23 一般不包括金融机构。
24 草案的规则可能包含下列条款：
（1）暂停偿债期间：在此期间内，所有的相关债权人都不得开始或者继续追偿债务，这其中也包括主张或者接受债务清偿，抵销以及其他任何会造成该债权人的地位高于其他债权人的行为。
（2）执行程序委员会：所负职责包括：组织债权人会议、任命专业人员代表有关债权人的利益负责调查重组方案的可行性和其他有关事务。
（3）透明性和其他事务：重组方案经债权人同意生效，并对同意该方案债权人具有约束力。债务人必须以适当的方式公布已经通过的重组方案。并及时向相关债权人报告企业的经营状况以及任何与履行重整方案有关的情况。
25 本部分参考了OECD：“Insolvency Systems in Asia：An Efficiency Perspective”,2001；ADB：“Promoting Regional Cooperation in the Development of Insolvency Reform , August 2002”； 国家经贸委《企业债务重组》课题报告——《中国企业债务重组的替代方法研究》，由王卫国教授与Charles Booth教授担任执笔人，2001年8月。
26 两种模式的发展极大地促进了亚洲国家非正式庭外重组程序的演进与发展，但是首先这些程序是危机所产生的直接结果，其次它又在那样的环境下发展，因此这样的状况很可能产生非常态的非正式庭外重组程序，因为这种程序的本质要点在于保护银行以及重建银行系统的完整性。相比之下，在正常的情况下，程序不会只注重银行部门的稳定性，银行和金融机构也不会只关心其自身，同时也会关注陷入财务困境的债务人公司的拯救。
27 ADB：“Promoting Regional Cooperation in the Development of Insolvency Reform ,”，August 2002，p.15
28 OECD：“Insolvency Systems in Asia：An Efficiency Perspective”,2001，p.56.
29 ADB：“Promoting Regional Cooperation in the Development of Insolvency Reform ,”，August 2002，p.15
30 这些应收帐款在某种程度上就代表着银行的不良贷款。
31 依照雅加达模式，每一件有可能在雅加达模式下重组案，都会任命一个案件管理人。债权人则成立债权人委员会并就暂停偿债、中期融资以及公司披露等事项达成协议。同时，由债务人准备商业计划以及重组方案提交债权人委员会。由债权人委员会的顾问，对公司进行评估并作出报告提交债权人委员会。债权人委员会与债务人就重组方案进行磋商，并以债权人投票的方式对方案的批准进行表决。如果重组方案未获债权人会议批准或未经债权人的同意，公司将进入破产程序或其它的程序。
32 总统对重组促进专署的作用规定如下：1、促进谈判；2、依据破产法向法院求助有关“公共利益”的案件；3、为使重组计划取得政府批准提供主要参考意见。
33 对于缺乏商业信誉的公司则直接适用正式的司法内重组程序。
34 它相当于美国债务解决信托机构（RTC）.
35 达纳哈塔公司收购并处置金融机构的不良贷款，涉及总金额达21.7亿元，其中有15.1亿元来自银行部门。
36 达纳哈塔公司有权指定针对所有债权为期12个月的暂停偿债期，从而使特别管理人可以进行庭外重组计划。
37 这一协定的目的在于建立一种不受法院监管的非官方的程序，在这样的一种程序中困境企业可以通过达成重组计划和执行被称作谅解备忘录的协议来避免进入正式的破产程序。这一方案仅适用于那些自愿接受这一银行间协定约束的银行。
38 参见《公司债务重组与管理》，引自http://www.chinaec.or.th/diaoyan/debt.htm
39 公司债务重组咨询委员会由来自中央银行、泰国银行业协会、信贷公司协会、外国银行协会、泰国贸易委员会以及泰国工业联合的成员组成。公司重组咨询委员会秘书处在泰国中央银行的指导下建立。
40 公司债务重组咨询委员会提供了一种重组制度，它的工作原理源自于破产法，但是有很强的灵活性。
41 曼谷模式建立在“伦敦模式”的基础之上，并参照了韩国的模式。其准则已成为CDRAC控制下的重组程序所依据的非约束性和非成文法规则。
42 具体的程序包括：1、首先对债务人的生存能力进行评估，决定公司是否能够继续经营； 2、为复杂的涉及多个债权人的案件推举一家主导银行和筹划指导委员会； 3、要求主导银行制定目标和日程安排、组织债权人间的会谈并主持与债务人的谈判；4、责成债务人为债权人提供完整和准确的信息，如需要，包括经过审计的财务报表； 5、CDRAC将审议法律和监管的架构并追踪重组协议进程和执行情况。
43 它是作为鼓励债权人在更为规范化的方式下进行重组的约束机制。
44 形成于1999年3月。这一协议是用来约束债权人和债务人遵守既定的重组方案和由CDRAC所制定的时间表的工具。该协议在1999年进行了简化。新的协议主要关注中小型公司的困境重组。
45 绝大部分债务重组出现于1994年以后，并且是在法庭外进行的。
46 存量债务的调整：“重在清偿体制性的欠账，采取成本分摊的原则，通过多个途径在国有经济内部（主要是对财政、企业间、职工的负债）进行债务——股本的转换，藉此盘活国有企业的存量资产。” 实践中的主要做法有，财政性债务股本化（贷改投、财政部门委托借款和企业欠税转为国有资本金投入）、职工集资转为内部职工持股、关联企业间债权转为股权、对部分不良债务实行停息挂帐、分离企业非经营性资产交专门机构托管、银行债权打折转让或直接冲销，等等。
47 增量资本的注入：“重在建立新的机制，应对国有企业进行制度创新，推进相应的综合配套改革”。实践中的主要做法有，债务托管和企业改组寻求上市、筹集国企振兴基金、国有产权转让所得，等等。
48 全国国有企业的资产负债率逐年下降到1998年的64.41%（企业上市、与非国企合资合作、企业集团化、中小企业出售租赁等也发挥了作用），但是老工业区省份的资产负债率依然居高不下，亏损严重，特别是银行的资产状况仍持续恶化。
49 AMC以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标，积极开展银行不良职权的接收和处置工作。
50 该行动得到了中央政府的有力支持：（1）1999年对优化资本结构计划的修改，使各商业银行总行开始有权自己决定并使用大部分呆账准备金。（2）2000年11月国务院出台的《金融资产管理公司条例》在经营范围、政策优惠、合法权利保护等方面强化了AMC的地位。（3）财政部还于2001年初松动了呆账准备金必须控制在贷款余额1%以内的约束。国有金融债权人的商业化增加了其参与企业债务重组的动力，加强了其在企业债务重组中的地位，也促进了债务重组在资金来源、债务关系调整、重组中的损失减少与分担、重组后损失分散等方面的市场化运作。
51 资产管理公司所收购的银行不良资产仅限于1995年前发生的尚有收回可能的那部分资产，而对于1996年《商业银行法》生效后其自主权扩大后发生的不良资产和一些已经确认无收回可能的呆帐则不在剥离之列。在实施债转股的企业的选择上，国务院有关文件规定债转股政策的主要对象是那些在“七五”、“八五”期间和“九五”的前两年，主要依靠商业银行贷款建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素影响，负债过高导致高亏损的512户重点企业。
52 参见国家经贸委《企业债务重组》课题报告——《中国企业债务重组的替代方法研究》，王卫国教授和Charles Booth教授担任执笔人。笔者在王卫国教授的悉心指导下参加了该课题的研究工作。
53 上述资产交易在实际操作中，一般都采取了以下措施：
（1）在确定重组对象时，要对拟议中的企业的有效资产比重、产品市场前景等情况进行全面评价。经确定为有重组价值的企业，要拟订重组方案，并组织有关部门进行共同论证。（2）资产转移严格依照法律程序：一是将拟转让的有效资产委托有合法资格的资产评估机构进行评估，并将评估后的资产价值量报国有资产管理局审定确认，同时征得债权人认可；二是将资产重组方案交职代会讨论通过，并形成决议；三是出让资产的整个交易过程在产权交易中心进行，合同生效后依据资产评估清单进行产权交割。（3）发挥党组织和工会的作用，做好职工的思想工作，调动职工支持和参与重组决策的积极性。
54 国家土地管理局1998年2月17日《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条规定：“对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。”国土资源部1999年11月25日《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第2条规定：“国有企业改革时，经土地行政主管部门批准，可根据行业、企业类型和改革的需要，采用不同的土地资产处置方式和管理政策。……（四）对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）向企业注入土地资产。对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。”
55 见《美国法典》第11卷地1129(a)(7)条。正如约翰·安德森指出的：“债权人最大利益的检验方法就是清算标准，即债权人按照重整计划将会获得的清偿应当多于他们在清算情况下所能得到的清偿。” (John C. Anderson, Chapter 11 Reorganizations, 1993 edition, p.1-20.)
56 根据国务院关于国有企业破产的规定，破产企业的所有财产应当优先用于安置职工，然后才能将剩余财产分配给债权人。其普遍的效果是，对债权人的偿还比例非常低（大约在10%与0之间）。
57 所谓中小债权人通常指的是商业债权人，如原材料供应商、建筑商等等。
58 有人指责购售式重组方式牺牲了中小债权人的利益。
59 因为，首先按照现行法律，如果被转让的资产已经为主要债权人设置了抵押，那么中小债权人（通常是无担保债权人）就没机会对这部分资产进行追索。因为即使是在破产程序中，有担保的债权人也享有由担保物单独优先受偿的权利。那么该债权人允许它的债务人将担保物转让个第三人，并有转让所得的价款获得清偿，是无可非议的，也是合法的。
其次，倘若主要资产尚未设置担保，而无力偿债的企业又尚未进入破产程序，那么这时游戏的基本规则就是个别清偿。这也就意味着，法律鼓励捷足先登。所以，从实质公正的意义上说，在企业重组中实行“参与者受益”（或者说“谁出钱拯救，谁先受益”）的规则，比“人人等待搭便车”（以致于“谁都搭不上车”）的局面更为合理。
60 这些积极的行动取得了一些中小债权人的理解，因为他们认识到相比之下，市场维系带来的利益也许比破产清算程序提供的微乎其微的清算分配更有价值。
61 国家经贸委《企业债务重组》课题组的研究报告之二：《中国国有企业债务治理——从制度建设角度分析》，北大金融法研究中心负责该课题研究，吴志攀教授担任课题主持人。
62 破产管理从业人员国际协会（INSOL）在其2000年10月发表的《关于多方债权人庭外债务解决的全球经验的原则说明》中就对“暂停偿债期”作了原则性的规定，可资借鉴。INSOL International, Statement of Principles for A Global Approach to Multi-Creditor Workout, October 2000,pp.2-3.
63 参见OECD: Insolvency System in Asia, An Efficiency Perspective,p.37.
64 世界银行东亚太平洋地区私营部门发展局《中国国有企业的破产研究——改革破产制度的必要性和途径》，第7页
65 美国国家信托储蓄银行协会诉203北LaSalle大街合伙企业，119 S.Ct 1411(1999)
66 亚洲金融危机使得决策当局注意到，金融领域的危机可能成为引起经济和社会政治动荡的潜在危险。
67 参见国家经贸委《企业债务重组》课题报告——《中国企业债务重组的替代方法研究》，王卫国教授和Charles Booth教授担任执笔人，2001年8月。
68 参见OECD: Insolvency System in Asia, An Efficiency Perspective, p31
69 同上，第31页。
70 参见国家经贸委《企业债务重组》课题报告——中国企业债务重组的替代方法研究，王卫国教授与Charles Booth教授担任执笔人，2001年8月。
71 参见王卫国著《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年2月版，第47页。