摘要
本文主要运用法社会学——规范实证的复合分析方法,以和谐司法主义为分析背景,以具体的漏洞补充方法为轴心,较为细致地分析了漏洞补充与民间规范关联性问题。
漏洞补充与民间规范关联性研究的出路是真正地走向漏洞补充的法社会学分析和民间法实证的规范分析,并使二者密切结合起来。在这种双向互换的分析架构中,规范实证分析居于主导地位,即使就漏洞补充过程及具体方法的法社会学分析而言,也是一种规范分析框架中的法社会学分析。论文的基本结构分为导入——总述——分述三个部分。这一结构是围绕漏洞补充本质及在其基础上产生的具体补充方法建构形成的。
漏洞补充本质上是一个具体规范的建构过程。从功能主义的视角来看,法律漏洞乃是法律的实然的社会功能严重不合于应然的规范功能达到一定程度的状态。民间法是一个诠释性概念,具有社会自规范化和法律社会化的双重属性。
本文主要研究了漏洞补充与民间规范关联性的三个重要方面:一是在分析功能主义视角下法律漏洞概念的认定问题和漏洞补充事实和价值两大路径取向基础上,论证了民间规范作为重要漏洞补充因素的合理性;二是对漏洞补充与民间规范关联性的框架性分析。二者之间的关联性应在一个复合的分析性框架中进行:一个是外部的、社会性的法律性与法律相结合的分析框架,另一个是内部的、规范性的在法律的形式推理和实质推理中形式性依据与实质性依据紧密结合的分析框架。三是法律方法总是因民族、文化的差异,随社会历史的变迁而流变,各种具体的漏洞补充方法总具有不同向度的民间法性。
上述三个方面,特别是第二、三个方面共同构成了论文分述具体漏洞补充方法与民间规范关联性的理论基础。论文(从第四章至第六章)详细地分析了类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律拟制等具体漏洞补充方法的基本理论问题、民间法性和在各种具体漏洞补充方法中以各种类型的民间规范填补法律漏洞的法社会学——规范实证的复合分析过程。更为重要的是,以上述复合的分析框架为指导,在判例阅读基础上,本文力图建构出这一过程具体的、真实的面向来。具体漏洞补充方法的民间法性这一观点,特别是在第四章关于类推方法的部分中得到了较为详细地分析。
本文之研究是因应和谐司法主义时代发展要求的产物,不仅是对漏洞补充与民间规范关联性,甚至是对法律方法与民间规范关联性问题进行系统、全面和深入研究的初步尝试。这一尝试期能开启规范与方法谐合研究之路并助益于当下和谐社会视域中民间规范司法运用之实践。
By the multiple methods of sociology of law-normative and positive analysis, this paper analyzes the relationship between the loophole-filling and civil norms on the basis of harmonious justice and the concrete loophole-filling methods.
This research lies in trending towards the sociology of law analysis for the loophole-filling and the normative-positive analysis for folk law, and makes the two really related together. In the bidirectional interchangeable framework, the normative-positive analysis is situated in the leading position, even as the sociology of law analysis for the process of loophole-filling and concrete methods are concerned, the sociology of law analysis is in the normative-positive framework. The basic structure of this paper is divided into three sections: introduction, overview and concrete analysis. This structure is constructed on the basis of essence of the loophole-filling and its concrete methods.
The nature of loophole-filling is essentially the process of constructing concrete norms. Legal loophole is the state that legal social function as it is does not severely harmonize with legal normative function in terms of functionalism. Folk law that has the double attributes of social self-standardization and legal socialization is a hermeneutical concept.
This paper mainly studies the three important aspects of the relationship between the loophole-filling and civil norms: firstly, it demonstrates the rationality of civil norms as the factor of loophole-filling on the basis of definition of the valid Legal loophole and factual valuable orientations of the loophole-filling; secondly, it analyzed the framework of the relationship, which should be analyzed in the multiple framework, including the external social one and the inner normative one, between the loophole-filling and civil norms, lastly, all kinds of concrete legal methods have the characteristics of folk laws of the different directions and change with the flowage of legal methods for the differences between nations and cultures.
The above-mentioned three aspects, especially the second and third one jointly constitute the theoretical principle of the paper. This paper (from 4-6) analyzes the fundamental theories and the civil characteristics of analogical reasoning, restrictive /extensive interpretation of purposiveness and legal fiction in details, simultaneously, it analyzes the multiple framework of compensating for legal loopholes with civil norms in the process of all kinds of concrete methods of the loophole-filling by examples, more importantly, under the multiple framework's guidance, it tries its best to construct the process of compensating for legal loopholes with civil norms in the process of all kinds of concrete methods of the loophole -filling. The characteristics of concrete loophole-filling legal methods of folk law are demonstrated in the tui-lei methods in the section of chapter four.
In accordance with the demand of harmonious justice in our age, this paper is a systematical, comprehensive and preliminary endeavor for the relationship not only between methods of the loophole-filling and civil norms but also between legal methods and civil norms. We hope the endeavor will able to start a way out for the research of the relationship between methods and norms, and will be beneficial to our harmonious justice practice.
引文
[1]张文显:《十七大报告的法学解读》,《法制与社会发展》2007年第6期。
[2]张文显:《走向和谐法治》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10979
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第21-22页。
[2][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第155页。
[3]转引自陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,序言。
[4]考夫曼认为,法律适用只是法律发现过程的最后阶段,一种“单纯的包摄”,而法律发现则是其上位概念,二者的不同只是法律扩张程度的区别。参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第94-95页。
[5][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第5页。
[6]关于民间法方法问题,此处尚需着些笔墨。有学者认为,民间习惯法方法在构造上包括理论立场、理论假设和逻辑起点等九大要素:在层次上可以分为模式、理论、视角和方法等四个方面。当民间习惯法的研究
[1]任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版。
[2][美]伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。
[1]苏力:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
[2]范愉:《民间社会规范在基层司法中的运用及其前景》;田成有:《民俗习惯在司法实践中的价值和运用》,《山东大学学报(哲社版)》2008年第1期。
[1][俄]F·卡夫卡:《审判》。转引自[美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第103页。
[2]肖扬:《在美国耶鲁大学发表演讲--中国司法:挑战与改革》,《人民法院报》2004年10月12日报道。
[3][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第190页。
[4][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第173页。
[1]美国社会学法学又称之为实用主义法学,是美国实用主义哲学与欧洲社会学法学相结合的产物,在流变的过程中又形成了以庞德为集大成者的社会学法学和以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法学。吕世伦:《论社会学法学》,《学习与探索》1981年第2期。
[2]Eugen Ehrlich.Fundamental Principle of the Sociology of Law,Havard University Press.1936.
[3]严存生:《探索法的人性基础:西方自然法学的真谛》,《华东政法学院学报》2005年第5期。
[4][古罗马]西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第187页。
[1][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第1、4页。
[2]需要说明的是,这种同一的属性并不等同于兽性,这不仅是将人类与其它动物作别的意义上使用的,而是在与除人类外自然界的所有其他事物作别的意义上使用的,随着社会的发展和人类认识的逐步深入,这一点会越来越显示出其对于人类的价值和意义。
[3][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第57页。
[4][古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平,苏力译,.商务印书馆1999年版,第101页。
[1][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第78页。这里需要指出的是,古典自然法学家的理性观与近代自然法学家的理性观是不同的,前者认为顺从自然和与人类的社会性相一致的,都是理性的;而后者则通过自然科学中的逻辑必然性、自明性和确定性来说明自然法和正义准则的绝对普遍性与有效性。关于理性的含义较为详细的讨论请参见葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第17-29页。他认为:“理性不仅意味着主体具有揭示和把握认识对象的能力,即表明主体所具有的认识能力(主体的理性能力),又表明认识对象所具有的可认识的结构(对象的理性结构)。”
[2][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第43页。
[3][意]登特列夫:《自然法--法哲学导论》,李日章译,台湾联经事业公司1986年版,第95页。
[4][美]安德鲁·芬伯格:《技术批判理论》,韩连庆,曹观法译,北京大学出版社2005年版,第8页。
[1]贾焕银:《民间法研究之于中国法学:意义与方法启示》,《甘肃政法学院学报》2006年第6期。
[2][德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版,第7页。
[3][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第32页。
[4]梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第73页。
[5][意]登特列夫:《自然法--法哲学导论》,李日章译,台湾联经事业公司1986年版,第95页。
[1]尽管美国哲学家普特南在其《事实与价值二分法的崩溃》一书中信心满满地总结道:“总之,我论证了,我的实用主义的老师是正确的:事实知识预设价值知识。”[美]西拉里·普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第182页。如果他是正确的,如同他所说的,也仅是在实用主义哲学路向解决了该问题,而在更普遍的意义上,“应当”与“是”的关系问题仍是困扰我们的巨大难题。
[2][德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第13页。
[3][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第162-163页。
[1]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第6-7页。
[2][德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第218、223页。
[3][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2005年版,第300页。
[1][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第135页。
[2][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第44页。
[3]当然,凯尔森早就声明,其关于基本规范的分析仅限于国内法律秩序,在此,限于论题,我们的分析也 是如此。[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第131、132页。
[1][英]韦恩·莫里森:《法理学--从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第361页。
[2][英]韦恩·莫里森;《法理学--从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第358页。
[3]社会学法学是与自然法学、分析法学相并列的一个学派,而法律社会学主要是指社会学的一个分支学科。帕森斯认为社会学法学是规定性的,主要探讨法律规则的具体内容,而法律社会学是描述性的,主要陈述在社会中的法律事实。但由于二者之间相似之处甚多,实难予以准确区分,也没有必要予以区分,因此,越来越多的学者在同一意义上对二者予以使用。
[1]Eugen Ehrlich,Fundamental Principle of the Sociology of Law,Havard University Press 1936.p23-24.
[1][美]E.A·罗斯:《社会控制》,秦志勇。毛永政译.华夏出版社1989年版,第81、87页。
[2][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第225页。
[3][美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》。商务印书馆1984年版,第33页。
[1]季卫东:《法律变化的定量分析与预测》,[美]唐纳德·J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,代译序。
[2]1995年8月7日,在日本神户大学一次会议上,布莱克以“法的社会学与人的死亡”的演讲中,说“我在自己的理论中把人消灭了……我写下这些语句,因而我是社会学”,表明了他十足的行为主义社会的观点和理念。季卫东:《面向二十一世纪的法与社会--参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》,《中国社会科学》1996年第7期。
[1][美]P·诺内特,P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会--迈向回应型法》,张志铭译,中国大百科全书出版社2004年版,第64、89页。
[2]季卫东:《法律变化的定量分析与预测》,[美]唐纳德·J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译, 中国政法大学出版社2004年版,代译序。
[1]如有学者将国家法与民间法的互动形式归结为以下六种形式就足以表明二者之间的不平衡状态,这六种形式是:(1)国家法强行而民间法退缩;(2)民间法置换或规避国家法;(3)国家法与民间法并行实施;(4)国家法与民间法交错实施;(5)国家法迁就或放任民间法;(6)民间法与国家法公然冲突。王勇:《国家法和民间法的现实互动与历史变迁--中国西部司法个案的透视》,《西北师范大学学报(社科版)》2002年第4期。
[2][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第109页。
[1]Robert K.Merton,Manifest and Latent Function in Social Theory and Social Structure.N.Y.:Free Press,p74-91.
[2][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
[3][美]劳伦斯·R·弗里德曼:《法律制度--从社会角度考察》,李琼英,林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第57页。
[1]蒋德:《涉毒嫌犯想以轻刑躲劳教的小聪明难奏效,南京检方一纸通知堵执法漏洞》,《法制日报》2006年9月25日报道。
[2]当然,我国司法实践者们已经意识到该问题,并作出规定予以应对,如南京市检察院就下发了《关于贩 卖微量毒品犯罪案件处理意见的通知》,在该通知中规定:“贩卖毒品海洛因属于初犯、偶犯、从犯、未成年人犯罪或有立功、自首表现,或因引诱而贩卖毒品等,且贩卖毒品海洛因数量不满1克的,可由公安机关做其他处理,以切实加大对毒品违法犯罪的打击力度……”再者如昆明市人大常委会在1995年出台的《昆明市对贩卖少量毒品人员实行劳动教养的规定》中第3条明确规定对于各种类型的微量贩毒行为可以实行三年劳动教养。
[2][美]霍姆斯:《法律的道路》,张千帆等译,《南京大学法律评论》2000年秋季号。
[3]何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第385页。
[1][美]卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版,第211页。
[2]这十四项因素分别是:(1)受过法律训练的官员;(2)司法原则;(3)公认的原则性技巧;)(4)法官的职责;(5)单一的正确答案;(6)法院的单一意见;(7)来自下级法院的事实冻结记录;(8)预先限制、突出和拟定措词的审理;(9)律师的对抗性辩论:(10)集体判决:(11)司法保障与诚实;(12)公知的法庭;(13)概论各时期风格及展望;(14)专业司法职位。[美]卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版,第18页。
[1]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第324、336页。
[2]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第344页。
[1][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第277页。
[2]《传播艾滋病故意与过失难分清,同性恋应否等同艾滋病争论大》,《法制日报》2006年12月1日报道。
[3][美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版,第36-37页。
[4]张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第244页。
[1][美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版,第37、39页。
[2][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第198页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第277页。
[2]薄振峰:《当代西方综合法学思潮》,法律出版社2005年版,第50页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第248页.
[2]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第263页。
[1][德]卡尔·思吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第167页。
[2]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第295页;粱慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第252页。
[3]这些原则和规则,诸如特别法优于一般法,后法优于前法,高一级法优于低一级法等。
[4][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第197-225页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第251页。
[2][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第171页。
[3]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第352页。
[4]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第188页。
[5]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版.第293页。
[6]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第251页。
[7][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第353页。
[1]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第251页。
[2]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第260页。
[1]在这里,我们有必要说明一下这几种漏洞类型的内涵。在魏德士看来,如果法律规范缺乏必要的组成部分,就存在着规范漏洞,至于冲突漏洞可以将其视为规范漏洞的一种类型。他和拉伦茨都以《德国民法典》第904条之二作为适例。而笔者能够提供的例证乃是最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第10条,该条只规定了彩礼“给付方”可以要求返还彩礼,而对赔付主体问题并没有做出规定,导致规范漏洞的出现。于此,我们会在第五章中设例予以详细论述。法律漏洞可以分为有意识的漏洞和无意识的漏洞。如果立法者希望司法者在司法审判中做出裁定,那么该种漏洞就是有意识的漏洞;而当立法者忽略了,依据根本的规整意向应予调整的法律问题,那么法律中就存在无意识的漏洞。法漏洞或领域漏洞,在拉伦茨看来,它是指“以整个法典化计划为标准所认定之制定法的不圆满性”,由于整体性计划概念与公认的法律的开放体系思想不合,因此,并不是法律的漏洞。而魏德士则认为,这纯属词藻之争,由于该种漏洞仍然由法官予以填补这一事实,其当属一种法律的漏洞无疑;[德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第356-361页。
[2][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第572页。
[3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第292页。
[1]赵震江:《法律社会学》,法律出版社1998年版,第148-149页。
[2][美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构(上)》(第6版),邱泽奇等译,华夏出版社2001年版,第39页。
[1][法]E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2004年版,第125页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第348-349页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第366页。
[1]张文显:《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社1999年版,第70-71页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第59页。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第61页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第367页。
[2]谢晖:《日常生活批判与法学研究》,《光明日报》2006年2月14日报道。
[3][德]奥斯瓦尔德·斯密格勒:《西方的没落》(上册),齐世荣等译,商务印书馆1963年版,第158-159页。
[4][美]P·诺内特,P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会--迈向回应型法》,张志铭译,中国大百科全书出版社2004年版,第81、115页。
[1]艾彦:《强纲领:相对主义与知识成因的社会地位--简评大卫·布鲁尔的<知识与社会意象>》,译者前言,载[英]大卫·布鲁尔:《知识和社会意象》,艾彦译,东方出版社2001年版。
[2][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第13页。
[1]根据2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》第14、15、16条的规定,应该可以推定该种生活事实属于工伤范畴。但是由于该案发生在2000年6月,因而不适用该条例之规定。
[2][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质--兼论类型理论》,颜厥安校,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,译序。
[3]费孝通先生认为,社会继替是指事物在固有的社会结构中的变动,而社会变迁则是指社会结构本身的变化,如果后者能够涵摄入前者之中发生,那么这个社会就是稳定的。费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第76、78页。
[1][德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第9页。
[1][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第4页。
[2]张文显:《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社1999年版,第209页。
[1]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第354页。
[2]虽然医药费周峰主动承担了,但可以想见的损失还有:1、因伤害和未能参加其母亲的葬礼而带来的精神痛苦;2、左腿截肢,劳动能力丧失和生活部分不能自理;3、后续治疗等费用;4、在访谈的过程中,周某的一位妯娌甚至有如此的说法:本来周某就不怎么孝敬老人,因此未能参加葬礼,也算是该着了。如此的评价。岂不令周某承担着莫大的心理压力!
[1]在笔者亲历的2007年4月25日双河村贾家的葬礼上,由于当天风比较大,钉在墙上用于固定灵棚的钎子被拔出,划伤了正在主持奠礼的兰某的左颊。到村卫生室包扎花去的10多元,是由主持贾家丧事的“礼柜”支付的,并且贾家人在当天晚上还提着礼品去看望了兰某。
[2]谢晖:《中国古典法律鹪释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第142-143页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第94页。
[1]这种后续性交往涉及生活的方方面面,比如逢年过节的礼尚往来、遇有重大情事或者灾害时的相互扶助等。
[2][美]钟独安:《全球化时代的权利与生存》,涂钰,涂珠译,华夏出版社2003年版,第157页。
[1][美]约翰·梅西·赞恩:《法律的故事》,孙运申译,中国盲文出版社2002年版,第34、2页。
[2][德]H·科殷;《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第93、98页。
[3]最后,我们还需要说明一个问题,既然最终责任是由周某的两个哥哥承担,为何周峰又主动承当了周某的部分损失呢?我们看到,周峰在事件中是有过失的,他不应该饮酒过量后驾车去接周某。而这样的行为和由这样的行为所导致的损害事件会被以“礼柜”为代表的乡村社会权威们斥责为“办事不力”。诸如“办事不力”这样的斥责,不仅仅是斥责本身,长此以往,他将会被拒斥于诸如红白喜事之类的乡村社会活动之外,丧失了在参与中逐步成长为乡村社会权威的可能性。周峰正是为了弥补自己的过失和避免丧失社会活动的参与权而主动承担医药费的。
[4][德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第84页。
[1][法]E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2004年版,第33、16、32、17页。
[2]在访谈过程中,我们遇到了这样一件事情。2007年3月21日上午10点左右,草茨村边某在赶集路上,在京福高速公路化马湾段某处,刚好遇到一起交通事故,其中一辆大货车上运载的打火机散落了一地,围观的人群纷纷上前哄抢,边某也参与其中。当地派出所民警赶来,将边某等人捉获,被宣布治安拘留7天。在其妹妹斡旋下,仅在拘留所待了3天就被放出来。而在事情发生当天,边某的妹妹就给边某家打了电话,不是说边某在拘留所,而是谎称在自己家里。当被问及为何不将实情告诉家里时,兄妹二人说是为了面子问题。在他们的意识中,在乡邻中面子的价值胜过了违法纪录的考虑。
[3][美]约翰·梅西·赞恩:《法律的故事》。孙运申译,中国盲文出版社2002年版,第62页。
[1]张冠梓:《论法的成长--来自中国南方山地法律民族志的诠释》,社会科学文献出版社2007年版,第450页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第369-371页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第287页。
[3]粱慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第269页。
[1]Malinowski.Crime and Custom in Savage Society.London:K.Paul,Trench,Trubner&Co.1926.67-68.
[2]《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第538页。
[3][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科出版社1993年版,第58页。
[4][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第5页。
[1]关于这一点可以举出广州和上海两地法院对于最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》中对于“尚未独立生活的在校就读的成年子女”的范围的理解的不同为证。广州女孩阿怡随母生活,考上音乐学院后,由于生活费用和学费都很高,其母不能独立承担。遂起诉要求其父承担部分费用。广州中院审理后认为:尚未独立生活的在校就读的成年子女,父母有给付能力的,仍应承担必要的抚育费,阿怡符合这一条件,而最终判定其父除每月给付400元外,还须支付学杂费的一半;而上海女孩小欢则没这么幸运了,在考上大学后,也起诉要求其父承担生活费和教育费。上海一中院审理后则认为:虽然我国法律规定,父母对未成年人或不能独立生活的子女负有抚养教育义务,但“尚未独立生活的在校就读的成年子女”是指尚在校接受高中及其以下学历教育或无法维持正常生活的子女。据此,判决小欢败诉。这两起案件实相类似,但判决结果却如此不同。《两地法院就成年子女要抚养费问题,作出截然不同的判决》,《法制文萃报》2002年12月2日报道。
[2][法]布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第39页。
[3]当然,在该司法解释施行4年后,全国人大常委会2006年8月27日颁布了《企业破产法》,该法已于2007年6月1日开始实施,其施行效果如何我们拭目以待。
[1][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第145页。
[2]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第270页。
[3]《云五社会科学大辞典》(第6册),[台]商务印书馆1971年版,第302页。转引自梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第27页。
[4]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第27页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第377-381页。
[2]所不同者乃是,对存于法律基础之法理和存于法律之上的法理来说,尚需依据特定的法律补充方法跨越实证法形式效力的门槛,而存于法律明文的法理则已然居于实证法之内而已。
[3]显性法理与隐性法理的区分取决于法律与社会的二重性,凡是能够助益于立法目的或规范意图得以按照预期实现的抽象原则,我们都可以称之为显性法理:反之,就称之为隐性法理。
[1]谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,《现代法学》2006年第4期。
[2]考夫曼认为,法律适用只是法律发现过程的最后阶段,一种“单纯的包摄”,而法律发现则是其上位概念,二者的不同只是法律扩张程度的区别。参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第94-95页。
[1][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第40、65-66页。
[1][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第67页。
[2][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第62-63页。
[1][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第70-78页。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第36、127-128页。
[2]田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社2002年版,第99页。田成有:《乡土社会的民间法》,法律出版社2005年版,第19页。
[3]郑永流:《法的有效性与有效性的法》,《法制与社会发展》2002年第2期。
[4]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第47页。
[1]田成有:《乡土社会的民间法》,法律出版社2005年版,第18页。
[2][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第54页。
[3]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第47页注[3]。
[1]在古典社会的小传统中,就有将这种未经自治组织处理而擅自向官府申告的行为视为“不齿”的刁蛮行为的传统。例如,在云南剑川县蕨市坪村发现的《乡规碑》上有如此的规定:“近有仇视刁蛮小人,请讼师占原告,自鸣得意。此后有大小事故,先由村内公处,如不合者,方许报官,否则村不齿。”见该书编写组:《白族社会历史调查》(四),云南人民出版社1991年版,第197页。当然,这种小传统的形成非其自毕其功,国家法的态度和倾向至关重要。例如,在清代乾隆元年。清帝曾对苗疆经略总督奏《苗疆善后事宜》一折批示说:“苗民风俗,与内地百姓迥别。嗣后一切自相争讼之事,俱照苗例完结,不必绳以官法。”张冠梓:《论法的成长--来自中国南方山地法律民族志的诠释》,社会科学文献出版社2007年版,第450页。
[2][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
[1]马长山:《法治进程中的民间治理》,法律出版社2006年版,第104页。
[2]张静:《法团主义》,中国社会科学出版社1998年版,第47页。
[3]范愉:《纠纷解决中的民间社会规范》,谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第6卷),山东人民出版社2007年版,第18页。
[1]按照波斯纳的定义,社会规范是指存在于博弈均衡之中的行为常规,在范围上要大于我们所说的民间规范。[美]埃里克·A·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第10页。
[2][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第346页。
[3]关于何谓法律推理,法学界目前主要有如下三种观点:一是认为法律推理是实践理性的一个重要分支。如麦考密克认为是实践理性的一个分支,法律推理的核心特征在于对应用法律规则过程的理性结构进行的研究。[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,序言。波斯纳认为法律推理是诸如权威、类推等实践推理方法在法律领域的运用,是实践理性的重要组成部分。[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第90-100页。葛洪义 认为“法是实践理性的体现”,通过对法律实践中的法律与实践理性之间关系的讨论,他也似乎将法律推理当作实践理性的一个分支来看待。葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第162-199页。二是认为法律推理乃是根据法律的推理,即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。如陈金钊认为,法律推理不过是司法过程中的方法之一种,真正的法律推理是以法律为大前提,以事实为小前提的三段论推理的过程。“因为在推理的前面加上法律的限制并不是任意之举,法律推理并不是指任何推理在法律领域中的运用,它仅意味着只要是法律推理,其大前提就应当是法律。”陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第211页。三是认为法律推理即法律适用,不仅包括确定大前提和由前提得出结论的过程,还包括运用证据确认案件事实的过程。张保生认为:“法律推理是特定主体在法律实践中,从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。”张保生:《法律推理的理论和方法》,中国政法大学出版社2000年版,第84页。另有学者认为:“所谓法律推理就是法律适用者在法律适用的过程中,运用证据确认案件事实,并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范,进而导出判处结论的思维活动。”陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第15页。就如上三种观点,笔者认为,第一种观点我们可以将其视作从更加宽广的交叉学科的视角进行的关于司法过程的思考,而第二、三种观点则是真正本于一般意义上的司法过程的研究,二者之间的不同在于对法律推理研究领域的认识不同。第二种观点认为法律推理仅包括确定大前提和由前提得出结论的过程,而第三种观点认为还包括运用证据确认案件事实的过程。前者我们可以称之为狭义的法律推理观,相应地后者就是广义的法律推理观。但是,笔者认为就实际情况来说,狭义的法律推理观仍是主流观点,即使是上述持广义的法律推理观的两位学者在其著作当中,仍然遵循传统观点(将运用证据确认案件事实的过程视为证据法学的领地),也未对运用证据确认案件事实的过程有所涉及。因此,在行文过程中,如未加注明,即指这种狭义的法律推理观。
[1][英]P·S·阿蒂亚,[美]R·s·阿蒂亚:《英美法中的形式与实质--法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
[2][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第491、497页。
[3]陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第23页。
[1][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第51页。
[2]雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版,第241页。
[1][英]P·S·阿蒂亚,[美]R·S·萨默斯:《英美法中的形式与实质--法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第2、5页。
[2][英]P·S·阿蒂亚,[美]R·S·萨默斯:《英美法中的形式与实质--法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第6页。
[1]孙国华:《论法是“理”与“力”的结合》,载张文显,李步云主编:《法理学论丛》(第1卷),法律出版社1999年版,第48页。
[2]法律解释学认为,法官对法律漏洞进行补充,乃基于法院的法律补充权和法律审查权。梁慧星:《民法 解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第266页。
[1]一般来说,形式推理具有如下优点:第一、通过将案件限制在某些特定条件下予以讨论为做出终局性裁决提供了条件。伴之而来的是较高的收益率,毕竟不用为谈论相关问题而劳心费神;第二、适切的形式推理会使借助于民间规范建构的具体法律规范具有确定性和可预测性。
[2][美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武,胡爱平等译,法律出版社2004年版,第149页。
[1]波斯纳认为,实践理性是个杂货箱,里面有掌故、内省、想像、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉及归纳等内容。[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第92页。
[2][德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第228页。
[1]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第250-255页。
[2]实际上,中国法学,在奉行阶级斗争分析方法时基本是政治法学;当基于立法目的而着重于逻辑实证分析方法时则是立法学;本世纪初有中国特色社会主义法律体系基本建立后,当基于关注法律实施的效果和社会基础侧重于事实分析时则更多地倾向社会面向。贾焕银:《法律方法与民间规范研究的意义》,《上海政法学院学报》2007年第5期。
[3]季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第140页。
[1]当然,其中会涉及为国家认可的民间规范的性质问题,它是法律还是民间法?我们认为它已经上升为法律,如同其它渊源的法律一样,根据我们对民间法的理解,它也有个再社会化的问题,而成为民间规范。
[2][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第5页。
[3][美]霍姆斯:《普通法》,冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第5页。
[4]张冠梓:《论法的成长--来自中国南方山地法律民族志的诠释:》,社会科学文献出版社2007年版,第519页。
[5]但是,于此观点,也有比较谨慎的观点不绝于耳。大木雅夫认为,无论如何,在我们的科学中,如果匆忙提出国民性作理由,实际上不啻于未作任何说明。关于法律思维方法亦然,切勿直接提出国民性问题。[日]大木雅夫:《比较法》,法律出版社1999年版,第121页。依大木雅夫之意,法律方法的本土性问题不是不可以提出,而只是不能够匆忙提出。在该书“特殊的法律思想方法与法律观念”一题中,大木雅夫在分析了大陆法与英美法、西方法与东方法在思维习惯上的历史性差异和不同法系之间历史上思维方式一致的地方的基础上,尤其强调了法律思维方法渐趋统一的趋势。这就是说,在他看来,所谓“匆忙”提出法律方法的本土性,是针对这种不顾及法律思维方法渐趋统一的发展趋势而言的。而在经历了形式 主义法治多年历炼的时下中国,在司法实践中,统一的法律思维方法害及司法正义的情形时有发生。更为重要的是,和谐司法主义本质上要求将法律方法的普适性与本土性统一起来,以利于更好地实现和谐司法目标。因此,在本文之中,笔者突出和强调漏洞补充方法的民间法性,应该不属于大木雅夫所说的“匆忙”,而是符应于和谐司法主义的时代发展要求的。
[1][美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武,胡爱平等译,法律出版社2004年版,第10、12、35页。
[2]在梅利曼教授看来,法官们所以要参照判例办案主要原因在于:“第一、法官深受先前法院判例的影响;第二、法官不愿独立思考问题;第三、不愿冒自己所做判决被上诉审撤销的风险。”[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年版,第47页。
[3]陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第63页。
[4][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第11页。
[1][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年版,第48页。
[1]《老子》(第1章),卫广来译注,山西古籍出版社2003年版,第1页。
[2]曹础基:《庄子浅注》,中华书局1982年版,第30页。
[3][美]柏格森:《形而上学导言》,商务印务馆1969年出版,第3-4页。
[4]张岱年:《中国哲学大纲》,中国社会科学出版社1982年版,第69页。
[5]曹础基:《庄子浅注》,中华书局1982年版,第109页。
[6]陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第229页。
[1]象是中国文化传统的特有概念,其一是指客观事物的形象或现象;其二是指主体对现象进行概括、模拟而产生的象征性或形象性符号。如《易经》的八卦和汉字系统,都属于这种符号系统。赵继伦:《论墨家辩学的文化特征》,《中国文化研究》1995年冬季号。
[2]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第354页。
[3]胡旭晟:《试论中国传统诉讼文化的特质》,《南京大学法律评论》1999年秋季卷。
[1]李清:《折狱新语(第4卷)》
[2][美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第7页。
[1]《墨辩》含《墨子》中《经》上、下,《说》上、下,以及《大取》《小取》,计六篇。
[2]孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报(人文社科版)》2005年第4期。对于此一分析,笔者持赞同态度,但对该氏对于中国传统法官的实质性思维所持的否定性态度,则已如在第三章中所分析的,经过形式法治相当历炼的中国法学,在其未来的实质化发展中,必然会从中国传统法官的实质性思维中获得越来越多的给养。
[1]《旧唐书·颜真卿传》
[2]《宋史·张詠传》
[3]冯友兰:《中国哲学史》(上册),中华书局1961年版,第452页。
[1]《礼记·乐记》
[2]《孟子·告子上》,据王常则译注:《孟子》,山西古籍出版社2003年版,第177页。
[1]陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第236页。
[2]胡适:《中国哲学史大纲》(卷上),《胡适学术文集》,中华书局1991年版,第155页。
[1][美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第329页。
[2]《刑案汇览》(卷44)
[3]该律规定:子女违犯教令,父母非理欧杀者,杖一百;该律例规定:尊长杀死罪不至死之卑幼,果因玷辱祖宗起见,愤激致毙者,无论谋、故,为首之尊长悉按服制,于欧杀卑幼本律上减一等;下手之尊长依余人律,杖一百。
[1][美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第328页。
[2]《续增刑案汇览》》(卷3)
[3]《刑案汇览》(卷33)
[4]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第58页。
[1][美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第22页。
[1][美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第331页。
[2]《刑案汇览》(卷28)
[1]《刑案汇览》(卷28)
[1]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第257页。
[1]张晓光:《中国逻辑传统中的类和推类》,《广东社会科学》2002年第3期。
[1]王德军:《从逻辑分析到直觉顿悟:中国传统思维方式的现代转换》,《河南社会科学》1999年第5期。
[2]崔平:《从诗性走向方法:中国传统思维的当代改造任务》,《河北学刊》2004年第4期。
[3]冯友兰:《三松堂学术文集》,北京大学出版社1984年版,第289页。
[4]他以清代判例为例,认为这种趋势主要体现在以下几个方面:第一,中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向,这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合;第二,中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点--以模糊标准来处理纠纷:传统法官具有平民意识,善于动用“情”的资源。这恰恰与现代福利主义社会中的法律公平观相吻合。孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报(人文社科版)》2005年第4期。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第393页。
[2][美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武,胡爱平等译,法律出版社2004年版,第83页。
[3][德]康德:《宇宙发展史概论》,上海人民出版社1972年版,第147页。
[1]比如有学者将类比推理的类型归纳为如下几种:简单类比与复杂类比、近类类比与远类类比、性质类比与条件类比和横向类比与纵向类比等。巨朝军:《类比推理探微》,《齐鲁学刊》1999年第4期。也有学者根据构造方式的不同将其区分为比喻式类比、仿拟式类比、诘难式类比、归谬式类比、藏钩式类比和博例式类比五种类型。盛新华:《类比推理的类别及其评判标准》,《湘潭大学学报(哲社版)》1998年第4期。
[1]蔡富莲:《凉山彝族习惯法对伤害五官的处罚及其特点》,《民族艺术》1999年第1期。
[2]《白虎通·礼乐》
[3]当然,按照彝族习惯法,伤害上耳轮、中耳轮和耳垂的赔价是不同的,其中,在义诺土语区,上耳轮、中耳轮、耳垂的赔价是层层递减的;而在受外民族影响大的圣乍土语区则完全颠倒了过来。
[1][德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。
[2][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第109、110页。
[3]波斯纳认为,类比推理可以简单地表述为:“以一切可能得到的信息,包括先前判决中的信息为基础作出决定”。它并不是一种独特的法律推理方法而是实践理性方法的一种重要类型。[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第100页。利益法学派的创始者耶林认为,类推不能仅靠概念和逻辑,必须根据有关的利益进行。国内有学者据此认为,类比推理乃是包含着实践理性特征的价值推理。张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第298页。恩吉施则认为,类推推理则是由归纳和演绎组成的一种推理类型。[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第179页。而国内逻辑学界有学者将类比推理纳入归纳推理的范畴,视为归纳推理结论的展开。崔清田:《今日逻辑科学》,天津教育出版社1990版,第221页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第258页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第193页。
[6]黄建辉:《以案例·民法为中心探讨--法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年版,第134页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第393页。
[2]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册),中国政法大学出版社2005年修订版,第213页。
[3]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第156页。
[4][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第178页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第196-200页。
[6]雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版,第297、298页。
[1][美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第3-4页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,371页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第260页。
[4][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第184页及注[39]。
[1]但是,并不是这样的一个归纳基础越宽广越好,拉伦茨就指出,并不一定要借助整体类推才能发现一般的法律原则。关键是这个基础与特定情形的符恰性如何。
[2][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第178-180页。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,371页。
[4][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第188页。
[5]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第90页。
[1]黄建辉:《以案例·民法为中心探讨--法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年版,第110-112页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第258页。
[1][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第96-106页。
[2]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第8册),中国政法大学出版社2005年修订版,第61页。
[3]黄建辉:《以案例·民法为中心探讨--法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年版,第115、116页。
[1]张世英:《相同、相似、相通:关于共相的本体论地位问题新论》,《北京大学学报(哲社版)》2004年第3期。
[1][奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆1996年版,第48页。
[1]《孪生兄弟被错抱21年后重聚,向医院索赔80万元》,http://news.sohu.com/20070725/n251232808.shtml
[1]规则,甚至判例设定案件类别并确定具体的法律结果;而原则、政策则无此功能,它们的意义则在于为规则和判例的功能提供正当化的理由。
[2][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第96、109、110、117、122页。
[3][美]昂戈尔:《法律分析应当为何?》,李成予译,强世功校,中国政法大学出版社2007年版,第89-91页。
[1]在此,或许在有希望学者看来,我们不可避免地陷入明希豪森困境的陷阱中,但是,司法判决,正如孙斯坦所指出的,绝大多数都是未完全理论化的协议,在较低的抽象程度上得出的允当结果。一般理论不决定具体案件,反之,司法判决几乎不是讨论大是大非问题的场所。可能的情形是,循环论证在特定案件的裁决中是不存在的。
[2]徐忠明:《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态--以谚语为范围的文化史考察》,《中国法学》2006年第6期。
[3]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第38、41页。
[1]曹刚:《论传统司法的道德思维》,《江西社会科学》2006年第8期。
[2]从这个角度来说,在不同的法律秩序当中,法律漏洞决非仅是客观的存在,有时甚至是人们特别是直接审判案件的司法官们意义建构的产物。
[1]段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第269页。
[1][英]P·S·阿蒂亚,[美]R·S·萨默斯:《英美法中的形式与实质--法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第1页。
[2]例如,澳大利亚学者维拉特曼就认为,中国留给法律世界的遗产是“人道、和解、非正式性和否认严格的法治主义的温柔而成熟的传统”。[澳]维特拉曼:《法律导引》,张智仁,周伟文译,上海人民出版社2003年版,第28页。
[3][英]P·S·阿蒂亚,[美]R·S·萨默斯:《英美法中的形式与实质--法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第30-35页。
[1][英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第46页。
[1]《刘恩凤等诉杨胜利等追索遗赠扶养协议下遗赠的财产案》,《人民法院案例选》(2001年第1辑),中国民主法制出版社2001年版。
[1]第29条的具体内容是:“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。”
[2][日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第12页。
[1]《未婚妈妈QQ作证讨得孩子抚养费》,自http://www.elaws.com.cn/article/92/143/2007/20070612132802.html
[2]周玉文:《传染给恋人性病构成何罪》,《人民法院报》2007年8月15日报道。 是法律推理的最终结果,而不是引起这种结果的论证过程。”张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第301页。
[1]黄建辉:《以案例·民法为中心探讨--法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年版,第87-98页。
[2][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第178、180页。
[3]所谓例外规定是指法条的构成要件涵括不应涵括的例外情形,而在同一规定或者其他规定中加设例外规定以限制该法条的适用范围。
[1][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第2、224-225页。
[1]陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第215页。
[2]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第160页。
[3]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第145、150页。
[4]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第397页。
[1][澳]维特拉曼:《法律导引》,张智仁,周伟文译,上海人民出版社2003年版,第194-208页。
[2][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第199页。
[3]例如,明末黄宗羲提出,应立“天下之法”,去“一家之法”,法律的基本要求是保护个人权利和实现平等:《明夷待访录·原法》。而清末学者梁启超,在戊戌变法前后,也不断发表文章,鼓吹民权与自由。梁启超:《上粤督李傅书》,《饮冰室合集》(第1册),中华书局1989年版。
[1]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第292页。
[2]《明史·刑法志》
[3][英]M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第522页。
[1]武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1992年版,第69页。
[2][美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第7页。
[3]张中秋:《中西法律文化比较研究》,中国政法大学出版社2006年版,第59页。
[4][德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第118页。
[1][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第4页。
[1][澳]维特拉曼:《法律导引》,张智仁,周伟文译,上海人民出版社2003年版,第171页。
[1][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第57页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第107页。
[2][荷]鲍琳.韦斯特曼:《法律目的与法律手段》,赵波译,《学习与探索》2006年第3期。
[1]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992版,第63页。
[2]这八项要求分别是:1、法律的普遍性;2、法律的颁布;3、法律不能溯及既往;4、法律的清晰性;5、法律应避免矛盾;6、法律不能要求不可能实现的事情;7、法律在时间之流中的连续性;8、官方行动与公布的规则之间的一致性。[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-107页。
[1]转引自夏勇:《法治是什么--渊源、规诫与价值》,《中国社会科学》1999年第4期。
[2]“国皆有法,而无使法必行之法。”《管子·七法篇》。
[3]Finnis J.Natural Law and Legal.Reasoning[A].George R.Natural Law Theory:Contemporary Essays [C].Oxford:Clarendon Press,1992.P142.274.
[1]Finnis J..Is Natural Law Theory Compatible with Limited Government?[A].George R.Natural Law,Liberalism and Morality[C].Oxford:Clarendon Press,1996.
[2]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992版,第91页。
[1]刘旺洪:《立法社会学的几个理论问题论要》,《南京师大学报(社科版)》1996年第4期。
[1][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第272-273页。
[2][澳]约翰·布罗思韦特:《社会价值与澳大利亚法理学》,许章润译,《比较法研究》1998年第4期。
[1][澳]约翰·布罗思韦特:《社会价值与澳大利亚法理学》,许章润译,《比较法研究》1998年第4期。
[1][德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第45、46页。
[2]Finnis J.Natural Law and Legal Reasoning[A].GEORGE R.Natural Law Theory:Contemporary Essays[C].Oxford:Clarendon Press,1992.P149.
[3][德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第39、40页。
[1]季卫东:《法律变化的定量分析与预测》,[美]唐纳德·J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,代译序。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第312、313页。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第204-208页。
[1]黄建辉:《以案例·民法为中心探讨--法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年版,第83页。
[1]朱来宽,朱宝东:《该彩礼是否应该返还?》,http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2006052616091.htm
[1]感谢我的朋友,昆明云之南律师事务所杜莎律师为我提供了本案一、二审的判决书。
[2]张宝玲,惠蕾蕾:《送出去的彩礼还能退回吗?》,http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/anlipingxi/ms_content _a2007020621758_htm
[1][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第16页。
[2]王家国:《虚构:法律思维的必要之维--朗·富勒(法律的虚构)译后》,《法律科学》2006年第2期。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。
[2]魏德士认为法律参照分为全部参照其他规范和只参照规范的法律后果两种类型,而后者就是法律拟制。[德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第64页。
[3][德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”--兼论类型理论》,颜厥安审校,吴从周译,学林文化实业有限公司1999年版,第59页。
[4]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第157页。
[1]卢鹏:《法律拟制正名》,《比较法研究》2005年第1期。
[2]尚鑫:《见山不是山,见水不是水--论法律拟制》,北大法律信息网,2007年10月20日浏览。
[3]Lon L.Fuller.Legal Fiction,Stanford University Press.1967.p.2-3.
[4][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第16页。
[1][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2005年版,第72页。
[2]苏永钦:《立法学札记(六)--视为的立法技术》,载http://www.civillaw.com.cn
[3]卢鹏:《法律拟制正名》,《比较法研究》2005年第1期。
[4][英]韦恩·莫里森:《法理学--从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第129页。
[5]王家国:《虚构:法律思维的必要之维--朗·富勒(法律的虚构)译后》,《法律科学》2006年第2期。
[1]李凤梅:《法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角》,《法学杂志》2006年第1期。
[2]卢鹏:《拟制:一种政治艺术》,《吉首大学学报(社科版)》2005年第1期。
[3][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第89页。
[1]李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第165页。
[2]王学棉:《论推定的逻辑学基础--兼论推定与拟制的关系》,《政法论坛》2004年第1期。
[1]郑成良:《论法律思维的基本规则》,hnp://fyly.fyfZ.cn/blog/fyly/index.aspx?blogid=82327
[1][美]霍姆斯:《普通法》,冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社 2006年版,第1页。
[1][美]霍贝尔:《原始人的法》(修订译本),严存生译,法律出版社2006年版,第264页。
[2]张冠梓:《论法的成长--来自中国南方山地法律民族志的诠释》,社会科学文献出版社2007年版,第496、513页。
[1][美]霍贝尔:《原始人的法》(修订译本),严存生译,法律出版社2006年版,152-153页。
[2][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第21页。
[1][美]霍姆斯:《普通法》,冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第6-18页。
[2]复仇作为人类精神中一种最古老的情欲,它的根子源自人和动物自卫的本能,源自促使人和动植物进行抵抗的需要。这种自卫本能是原始先民生活其中的自然环境和社会环境长期作用的结果。周长岭:《法律的起源》,中国人民公安大学出版社1997年版,第129页。
[1][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版.第302页。
[1]蒋学跃:《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第199-205页。
[2][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第191-192页。
[1]麻国庆:《拟制的家与社会结合--中国传统社会的宗族、行会与秘密结社》,《广西民族学院学报(哲社版)》1999年第2期。
[2]张中秋:《家礼与国法的关系原理意义》,《法学》2005年第5期。
[1]刘长河,肖述华:《生父死亡继母要求生母领回生女案》,自http://www.yuhuacourt.com/aldp/content.php?id =592
[1]刘长河和肖述华认为,由于我国1991年通过、1998年修正的《收养法》第15条规定了收养成立的形式要件,因此,法院判决所说原告刘某与熊女之间的事实收养关系不成立的说法,忽略了法不溯及既往这一原则。在案例[26]中,熊女是在1989年其父熊某与刘某结婚时,即与他们共同生活的。而在1991年《收养法》出台前,我国相关政策是承认事实收养这一种法律关系的。当然,现行《收养法》已经否弃了继父母子女之间自然的、事实上形成收养关系的理念,该法第14条规定,继父或者继母经继子女的生父母同意,可以收养继子女。
[2]王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版,第77页。
[1]王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版,第1-41页。
[1]刘作翔:《具体的民间法--一个法律社会学视野的考察》,《浙江社会科学》2003年第4期。
[1][意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕,王奕译,清华大学出版社2005年版,第79页。
[1]在卡佩莱蒂看来,现代司法责任的康庄大道是从压制型或社会自治型模式迈向利用者本位型模式,在这种模式中,司法责任不是被看成为司法人员本身威望和独立服务的,也不是为统治者之权力服务的,而应被看作是为“利用者”即公民服务的。[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第141-153页。也因此,在这种模式中,公共批评在司法发展中可能发挥越来越大的作用。
[2]黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第24-25页。
1、[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版。
2、[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版。
3、[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
4、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
5、杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
6、陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版。
7、梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
8、梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
9、谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版。
10、胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版。
11、[法]E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2004年版。
12、[法]笛卡尔:《谈谈方法》,王太庆译,商务印书馆2004年版。
13、曾粤兴:《刑法学方法的一般理论》,人民出版社2005年版。
14、[美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,中国政法大学出版社2000年版。
15、[美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武,胡爱平等译,法律出版社2004年版。
16、[美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版。
17、孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞补充》,人民法院出版社2004年版。
18、陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版。
19、陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版。
20、[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
21、葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版。
22、张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版。
23、[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质--兼论类型理论》,颜厥安校,吴从周译,学林文化实业有限公司1999年版。
24、[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版。
25、雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版。
26、林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版。
27、黄建辉:《以案例·民法为中心探讨--法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年版。
28、段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版:社2005年版。
29、[美]本杰明·N·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2005年版。
30、[美]昂格尔:《法律分析应当为何?》,李诚予译,中国政法大学2007年版。
3l、任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版。
32、戚渊,郑永流等:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版。
33、张斌峰:《人文思维的逻辑--语用学与语用逻辑的维度》,天津人民出版社2001年。
34、崔清田:《今日逻辑科学》,天津教育出版社1990版。
35、王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7、8册),中国政法大学出版社2005年修订版。
36、赵信会:《民事推定及其适用机制研究》,法律出版社2006年版。
37、李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版。
38、[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版。
39、[德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
40、[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版。
41、[德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版。
42、[德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版。
43、[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版。
44、[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
45、[美]安德鲁·芬伯格:《技术批判理论》,韩连庆,曹观法译,北京大学出版社2005年版。
46、[英]大卫·布鲁尔:《知识和社会意象》,艾彦译,东方出版社2001年版。
47、[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
48、[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
49、[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。
50、[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。
51、[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版。
52、[英]彼得·斯坦,约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版。
53、[美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版。
54、[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版。
55、[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版。
56、[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版。
57、季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版。
58、[英]韦恩·莫里森:《法理学--从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版。
59、[英]P·S·阿蒂亚,[美]R·S·萨默斯:《英美法中的形式与实质--法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社2005 年版。
60、[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年版。
61、[美]柏格森:《形而上学导言》,商务印务馆:1969年出版。
62、 《老子》,卫广来译注,山西古籍出版社2003年版。
63、曹础基:《庄子浅注》,中华书局1982年版。
64、张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版。
65、[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆1996年版。
66、[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版。
67、[澳]维特拉曼:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版。
68、[美]霍姆斯:《普通法》,冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版。
69、[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。
70、郭丽红:《冲突与平衡:婚姻法实践性问题研究》,人民法院出版社2005年版。
71、[古罗马]西塞罗:《论共和国 论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版。
72、[古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平,苏力译,商务印书馆1999年版。
73、[意]登特列夫:《自然法--法哲学导论》,李日章译,台湾联经事业公司1986年版。
74、[美]西拉里·普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版。
75、何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版。
76、[美]卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版。
77、薄振峰:《当代西方综合法学思潮》,法律出版社2005年版。
78、张文显:《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社1999年版。 书馆1963年版。
80、《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版。
81、梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版。
82、[日]大木雅夫:《比较法》,法律出版社1999年版。
83、张岱年:《中国哲学大纲》,中国社会科学出版社1982年版。
84、冯友兰:《中国哲学史》(上册),中华书局1961年版。
85、冯友兰:《三松堂学术文集》,北京大学出版社1984年版。
86、胡适:《中国哲学史大纲》(卷上),《胡适学术文集》,中华书局1991年版。
87、[德]康德:《宇宙发展史概论》,上海人民出版社1972年版。
88、[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆1996年版。
89、[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第12页。
90、梁启超:《饮冰室合集》(第1册),中华书局1989年版。
91、郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版。
92、蒋学跃:《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第199-205页。
93、王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版。
94、[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性--人权哲学》,夏勇,张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版。
95、[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐听,王奕译,清华大学出版社2005年版。
96、[美]劳伦斯·R·弗里德曼:《法律制度--从社会角度考察》,李琼英,林欣译,中国政法大学出版社2004年版。
97、[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科出版社1993年版。
98、[美]P·诺内特,P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会--迈向回应型法》,张志铭译,中国大百科全书出版社2004年版。
99、梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。
100、梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1998年版。
101、瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版。
102、费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。
103、[美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版。
104、[美]钟独安:《全球化时代的权利与生存》,涂钰,涂珠译,华夏出版社2003年版。
105、[美]霍贝尔:《原始人的法》(修订译本),严存生译,法律出版社2006年版。
106、[美]唐纳德J·布莱克:《法律的运作行为》,唐越,苏力译,中国政法大学出版社2004年版。
107、[美]埃里克·A·波斯纳:《法律与社会规范、》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版。
108、[美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版。
109、张静:《法团主义》,中国社会科学出版社1998年版,第47页。
110、[美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间-日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版。
111、马长山:《法治进程中的民间治理--民间社会组织与法治秩序关系的研究》,法律出版社2006年版。
112、田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社2002年版。
113、[日]千叶正士:《法律多元--从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
114、苏力:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
115、苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
116、赵震江:《法律社会学》,法律出版社1998年版。
117、田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版。
118、朱景文:《法律社会学》,中国人民大学出版社2005年版。
119、武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1992年版。
120、[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版。
121、黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社 2007年版。
122、张冠梓:《论法的成长--来自中国南方山地法律民族志的诠释》,社会科学文献出版社2007年版。
123、黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版。
124、黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,生活·读书·新知三联书店2006年版。
125、[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版。
126、[美]E·A·罗斯:《社会控制》,秦志勇,毛永政译,华夏出版社1989年版。
127、[美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构(上)》(第6版),邱泽奇等译,华夏出版社2001年版。
128、[美]约翰·梅西·赞恩:《法律的故事》,孙运申译,中国盲文出版社2002年版。
129、[法]布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版。
130、张中秋:《中西法律文化比较研究》,中国政法大学出版社2006年版。
131、周长岭:《法律的起源》,中国人民公安大学出版社1997年版。
132、张文显:《十七大报告的法学解读》,《法制与社会发展》2007年第6期。
133、张文显:《走向和谐法治》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10979
134、刘作翔:《转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择》,《法学评论》1998年第5期。
135、杨海坤,徐继强:《现代法治结构与民间法的功能》,http://www.legaltheo ry.com.cn/info.asp?id=10602
136、王学辉:《双向建构:国家法与民间法的对话与思考》,《现代法学》1999年第1期。
137、李可:《民间习惯法研究方法论》,谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第6卷),山东人民出版社2007年版。
138、舒国滢:《我们的时代为什么需要重视方法?》,《现代法学》2006年第5期。
139、曾宪义,马小红:《中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析--兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》,《法学家》2004年第1期。
140、范愉:《民间社会规范在基层司法中的运用及其前景》,《山东大学学报(哲社版)》2008年第1期。
141、田成有:《民俗习惯在司法实践中的价值和运用》,《山东大学学报(哲社版)》2008年第1期。
142、谢晖:《法律规范之为法学体系的核心》,《学习与探索》2003年第6期。
143、肖扬:《在美国耶鲁大学发表演讲--中国司法:挑战与改革》,《人民法院报》2004年10月12日报道。
144、吕世伦:《论社会学法学》,《学习与探索》1981年第2期。
145、严存生:《探索法的人性基础:西方自然法学的真谛》,《华东政法学院学报》2005年第5期。
146、贾焕银:《民间法研究之于中国法学:意义与方法启示》,《甘肃政法学院学报》2006年第6期。
147、季卫东:《面向二十一世纪的法与社会--参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》,《中国社会科学》1996年第7期。
148、王勇:《国家法和民间法的现实互动与历史变迁--中国西部司法个案的透视》,《西北师范大学学报(社科版)》2002年第4期。
149、[美]霍姆斯:《法律的道路》,张千帆等译,《南京大学法律评论》2000年秋季号。
150、谢晖:《日常生活批判与法学研究》,《光明日报》2006年2月14日报道。
151、谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,《现代法学》2006年第4期。
152、谢晖:《法律方法:法律认知之根本》,《法学论坛》2003年第1期。
153、郑永流:《法的有效性与有效性的法》,《法制与社会发展》2002年第2期。
154、范愉:《纠纷解决中的民间社会规范》,谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第6卷),山东人民出版社2007年版。
155、孙国华:《论法是“理”与“力”的结合》,张文显,李步云主编:《法理学论丛》(第1卷),法律出版社1999年版。
156、贾焕银:《法律方法与民间规范研究的意义》,《上海政法学院学报》2007 年第5期。
157、胡旭晟:《试论中国传统诉讼文化的特质》,《南京大学法律评论》1999年秋季卷。
158、孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报(人文社科版)》2005年第4期。
159、崔清田:《推类:中国逻辑的主导推理类型》,《中州学刊》2004年第3期。
160、张晓光:《中国逻辑传统中的类和推类》,《广东社会科学》2002年第3期。
161、陶伯华:《试论类比推理的逻辑结构与认识功能》,《求是学刊》1984年第3期。
162、王德军:《从逻辑分析到直觉顿悟:中国传统思维方式的现代转换》,《河南社会科学》1999年第5期。
163、崔平:《从诗性走向方法:中国传统思维的当代改造任务》,《河北学刊》2004年第4期。
164、巨朝军:《类比推理探微》,《齐鲁学刊》1999年第4期。
165、盛新华:《类比推理的类别及其评判标准》,《湘潭大学学报(哲社版)》1998年第4期。
166、蔡富莲:《凉山彝族习惯法对伤害五官的处罚及其特点》,《民族艺术》1999年第1期。
167、张世英:《相同、相似、相通:关于共相的本体论地位问题新论》,《北京大学学报(哲社版)》2004年第3期。
168、徐忠明:《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态--以谚语为范围的文化史考察》,《中国法学》2006年第6期。
169、曹刚:《论传统司法的道德思维》,《江西社会科学》2006年第8期。
170、[荷]鲍琳·韦斯特曼:《法律目的与法律手段》,赵波译,《学习与探索》2006年第3期。
171、夏勇:《法治是什么--渊源、规诫与价值》,《中国社会科学》1999年第4期。
172、刘旺洪:《立法社会学的几个理论问题论要》,《南京师大学报(社科版)》1996年第4期。
173、[澳]约翰·布罗思韦特:《社会价值与澳大利亚法理学》,许章润译,《比较法研究》1998年第4期。
174、王家国:《虚构:法律思维的必要之维--朗·富勒(法律的虚构)译后》,《法律科学》2006年第2期。
175、卢鹏:《法律拟制正名》,《比较法研究》2005年第1期。
176、卢鹏:《拟制:一种政治艺术》,《吉首大学学报(社科版)》2005年第1期。
177、尚鑫:《见山不是山,见水不是水--论法律拟制》,北大法律信息网,2007年10月20日浏览。
178、苏永钦:《立法学札记(六)--视为的立法技术》,载http://www.civillaw.com.cn
179、李凤梅:《法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角》,《法学杂志》2006年第1期。
180、王学棉:《论推定的逻辑学基础--兼论推定与拟制的关系》,《政法论坛》2004年第1期。
181、郑成良:《论法律思维的基本规则》,http://fyly.fyfz.cn/blog/fyly/index.aspx?blogid=82327
182、张明楷:《如何区分注意规定与法律拟制》,《人民法院报》2006年1月11日报道。
183、麻国庆:《拟制的家与社会结合--中国传统社会的宗族、行会与秘密结社》,《广西民族学院学报(哲社版)》1999年第2期。
184、张中秋:《家礼与国法的关系原理意义》,《法学》2005年第5期。
185、巩方健:《民间法与法律解释的内在相关性研究》,山东大学2007年硕士毕业论文。
186、刘作翔:《具体的民间法--一个法律社会学视野的考察》,《浙江社会科学》2003年第4期。
187、赵继伦:《论墨家辩学的文化特征》,《中国文化研究》1995年冬季号。
188.Malinowski.Crime and Custom in Savage Society.London:K.Paul,Trench,Trubner&Co.1926.
189. Eugen Ehrlich, Fundamental Principle of the Sociology of Law, Havard University Press, 1936.
190. Robert K. Merton, Manifest and Latent Function in Social Theory and Social Structure.N. Y.:Free Press.
191. Finnis J. Natural Law and Legal Reasoning [A]. George R. Natural Law Theory: Contemporary Essays[C]. Oxford:Clarendon Press, 1992.
192. Finnis J. Is Natural Law Theory Compatible with Limited Government?[A]. George R. Natural Law, Liberalism and Morality[C]. Oxford: Clarendon Press, 1996.
[1]谢晖:《法律方法:法律认知之根本》,《法学论坛》2003年第1期。
[1]曾粤兴:《刑法学方法的一般理论》,人民出版社2005年版,第204页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版。第113页。
[1][美]帕特里夏.尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第3页。
[2]贾焕银:《民间法研究之于中国法学:意义与方法启示》,《甘肃政法学院学报》,2006年第6期。
[3][美]帕特里夏·尤伊克,苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间--日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第5页。
[1][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。代译序。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2005年版,第300页。
[1]谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,《现代法学》2006年第4期。
[1]李可:《民间习惯法研究方法论》,载谢晖,陈金钊主编《民间法》(第6卷),山东人民出版社2007年版。
[2][德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第229页。
[1][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第5页。
[2][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第151页。
[1][英]米尔恩:《人的权利与人的多样性--人权哲学》,夏勇,张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第134-135、141页。