我国民法调整对象的继受与变迁

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英文题名：The Succession and Transition of the Adjustment Object of Our Civil Law 作者：孙莹 论文级别：博士 学科专业名称：民商法学 中文关键词：民法调整对象 ; 前苏联法 ; 私法 ; 民法典 英文关键词：The Adjustment Object of Civil Law ; The Law of former Soviet Union ; Private Law ; Civil Code 学位年度：2011 导师：梁慧星 ; 谭启平 学科代码：030105 学位授予单位：西南政法大学 论文提交日期：2011-03-31

摘要

除绪论、余论部分外,本文共分四章。
     绪论。绪论是本文的重要组成部分,其主要任务是回答以下四个问题:民法调整对象问题是我国及前苏联等社会主义国家的特殊问题,还是其他国家或地区的民法也普遍存在的问题;民法调整对象的意义何在;民法调整对象研究类型的分类学考察;本文的研究旨趣是什么及为什么。(1)就第一个问题,本文首先从法律调整的一般法理的角度,得出结论:法律调整作为社会调整发展过程中质的飞跃,存在于一切民族的历史中,“调整对象”一词作为指称法对社会的作用领域的范畴,在各国法律中也是一种普遍性存在。其次,本文从语词与概念的关系角度,对上述结论进行了加强。再次,本文认为法律调整对象问题与根据调整对象划分部门法的问题,是两个相关但属于不同层面的问题。我国及前苏联等社会主义国家民法调整对象的演变,与大陆法系其他国家相比确实具有特殊性,但是绝不能认为其他国家不存在民法调整对象问题。(2)就第二个问题,本文首先明确法律调整对象或民法调整对象用语不同于其他法律概念,其本身并不具有规范性的功能或意义。民法调整对象是揭示民法与社会之间互动的一个范畴,在民法学上处于民法本体论的问题域内,即民法调整对象理论是关于民法本体的知识。民法与民法调整对象就是形式与内容的关系。就民法调整对象本身而言,其有应然层面与实然层面的区分。被民事立法体现的民法调整对象即属于实然法层面。在此需要指出的是,是否通过一个或几个条文在民法中规定民法调整对象的具体范围,仅仅是立法技术层面的问题;从民法学的角度,就是是否在立法上规定民法定义的问题。(3)就第三个问题,本文认为,民法调整对象研究可以区分为宏观研究与微观研究、静态研究与动态研究、对内研究与对外研究。(4)就第四个问题,本文首先说明本文着重于民法调整对象的动态研究。对我国民法调整对象进行追根溯源,是正本清源的需要。其次说明在动态研究上,对民法调整对象与社会、政治、经济关系的“外缘”研究非常重要。
     第一章,大陆法系国家的民法调整对象问题。由于我国自清朝末年法制改革伊始就确立了大陆法系传统,而且新中国民法的被继受国前苏联也属于大陆法系。因此本文虽然研究的是我国民法调整对象的发展演变,但是理应对大陆法系国家的民法调整对象问题予以考察。(1)第一节首先梳理了汉语“民法”的语源,接着以《十二表法》、盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》为分析对象,指出盖尤斯对法的调整对象的论断:“我们所使用的一切法,或者涉及人,或者涉及物,或者涉及诉讼”是大陆法系民法调整对象确立的源头。(2)第二节是对大陆法系民法上的两对基本范畴——公法与私法、市民社会与政治国家的分析。关于公法与私法的划分,本文的观点一是,公法与私法是从法规范本身出发对法的分类,因此,作为法律部门意义上的民法与私法并非是完全对应的。法律部门意义上的民法被称为是私法,是从规范角度对民法性质进行的界定。而且,事物的性质是由矛盾的主要方面决定的,因此,学界部分学者以民法部门中含有公法性质的规范为由而否认民法私法性质的观点是不妥当的。本文的观点二是,并非只有私法性质的规范对民法调整对象发生作用,公法规范依然可以对民法调整对象发生作用。关于市民社会与政治国家的关系范畴,本文认为,二者作为分析社会构成的一种理论模式,重要作用在于:借由分析市民社会与政治国家对立统一的历史进程,揭示社会发展演变的图景。(3)第三节从历史的角度重点考察了政治、经济、文化等因素在法国、德国和日本近代民法调整对象选择和确立过程中发挥的作用。
     第二章,新中国民法调整对象的渊源——前苏联民法调整对象史略。本章是本文的重点和难点所在。其重要性如何阐述都不为过,简言之,追本溯源方可正本清源。由于我国民法调整对象理论从建国初到改革开放后继受的都是前苏联的理论,从已载入我国法制史册的民法经济法论争中出现的观点来看,不过是前苏联法中各种学说的翻版。因此,只有从新中国民法调整对象理论的被继受国——前苏联历史上的民法调整对象研究出发,才可能获得理解我国诸多法律现象的钥匙。因此,本章所占篇幅最大,特此说明。(1)本章第一节为苏俄民法的蜕变。在此本文首先考察了战时共产主义政策和新经济政策下苏俄市民社会的幻灭和重建,在此基础上考察了列宁的私法否定观及狄骥的社会连带主义法学对1922年《苏俄民法典》的影响。通过考察,本文认为,1922年《苏俄民法典》与其说是公法,不如说是私法社会化思潮下的产物更为准确。从探寻社会主义建设道路的基本观念、基本思路上看,列宁对新经济政策的最后构想乃是当代社会主义改革的历史源头和理论渊源。总之,1922年《苏俄民法典》是列宁全部思想发展的制高点的集中体现,我们不应该将之视为不符合时代的糟粕之物。(2)第二节考察了前苏联民法调整对象理论的形成。通过20世纪50年代民法调整对象大讨论,前苏联民法学界达成了共识:苏维埃民法的对象,是依据社会主义社会中存在着的所有制形式而产生的、并且和价值规律和按劳分配规律的作用发生关联的一种社会主义社会的财产关系,这种财产关系作为民法关系的形式表现出来的特征,就是当事人之间的平权地位。我国民法调整对象上的“商品经济说”与“平等说”的理论渊源都来源于此。在本节中,通过考察还得出结论:前苏联民法调整对象理论上的平等与西方社会先验的平等观完全不同。前苏联民法调整对象上的平等观起源于价值规律表现在民法上的等价原则,这种平等观内含于历史的经济关系,与西方所言的“天赋人权”“人的理性”等平等观完全处于同的路径。关于民法经济法法调整对象的厘清问题,本文认为,其实际上就是国民经济两种管理方式厘清的问题。(3)第三节在本章中担负着重要的理论任务,即探求前苏联为什么格外重视法的调整对象研究和其民法调整对象研究的语境。对第一个问题,本文指出首先是马克思社会有机体说的深层影响,其次是从经济出发研究法的法社会学方法论的直接影响,再次,还缘于有与之相辅相成的法律关系理论。对第二个问题,本文指出前苏联民法调整对象的研究有两个语境,即否定公私法划分和根据调整对象划分部门法。
     第三章,新中国及改革开放前我国民法调整对象的继受。(1)第一节考察了新中国前民法对大陆法系的继受。在民法调整对象问题上,民国民法学界通说认为民法是私法。在公私法划分标准上,影响最大的学说是生活关系说。该说不以法律性质的本身为区分标准,而是强调法律规定的内容或事实,此种看法与民法调整对象是从社会基础角度认识民法是一致的。学界在将法的调整对象概括为人类生活关系的前提下,将其具体划分为个人生活关系与团体生活关系。其中,个人生活关系即为民法的调整对象。何为个人生活关系,李宜琛提出应该以“国家组织”发生前后为时间界限,在国家组织成立前就存续的生活关系为私人生活,之后成立的为国家生活。(2)第二节考察了新中国民法调整对象继受前苏联的原因与条件。原因有两点:“废除国民党政府的‘六法全书’、摧毁旧法统”之后建立新法律的需要和历史合力的作用。条件是新中国民法典起草的提出,这缘于从现实社会生活中依照一定的价值和标准提取民法调整对象的过程,是民事立法尤其是民法典的制定的前提性工作。因此,新中国民法典起草的提出是继受前苏联民法调整对象的必要条件,或者说,因为要起草民法典才产生了对民法调整对象理论的需求。(3)第三节考察了新中国第一、二次民法典起草过程中对前苏联民法调整对象理论继受的具体内容。新中国民法典第一次草案确立的民法调整对象是“一定的财产关系和人身非财产关系”,在财产关系范围确定上完全采纳了前苏联民法于20世纪50年代达成的通说。起草过程中就民法调整对象问题争论的焦点之一是民法调整的财产关系的属性问题,焦点之二是民法是否调整人们的行为。新中国第二次民法典起草宣称不学苏联也排斥西方,力图“另起炉灶”,但是从草案的规定看,所言的“经济关系”实质就是前苏联学者Р.О.哈尔菲娜和阿?弗?多作尔泽夫所主张的民法调整“经济流转关系”说。第二次民法典起草中的调整对象之争基本上都是围绕民法调整的经济关系范围的大小进行,并由此形成了“大民法”与“小民法”的观点。但是此处的“大”“小”主要是从民法体系包括多少内容角度而言的。
     第四章,我国民法调整对象的变迁——从第三次民法起草到《民法通则》。法律作为社会重要制度之一,既为促成社会变迁的主要力量,也常为社会变迁整个程序中不可分离的核心部分。(1)第一节考察了我国民法调整对象的变迁之路。在改革开放的国家决策做出后,加强法制便成为实现社会变革的必须要素,由此也衍生出新的法学课题,即如何加强经济立法。民法调整对象问题以民法经济法论战为表征回归到我国民法学术界,并为我国民事立法储备了相应的理论资源。民法调整对象问题在我国的回归很好的诠释了法律是社会变革与制度重建的工具这一法社会学基本原理。(2)第二节从多维视角解读了我国改革开放之后民法经济法论争这一法律现象。从法与社会变迁关系的视角来看民法经济法之争,可以得出以下两个结论,即渐进式经济体制改革是诱发民法经济法论争的根本原因;有计划的社会变迁导致民法经济法论争呈现出阶段性。由于渐进式改革意味着从提出改革到改革成功中间有一个摸索的阶段,这种阶段的存在为思想争鸣孕育了条件。从此角度而言,我国民法经济法论争发生并持续七年之久的原因就是,我国采取的是渐进式的改革模式。改革开放初期,由于对什么是社会主义怎样建设社会主义,中国人民尚处于探索阶段,以经济学领域为先导,在社会主义基本经济规律、经济体制改革方向等方面发生了思想争鸣。经济学领域的思想争鸣映照到法学领域,便是民法与经济法的调整对象之争。从法学知识阶层的角度来认识我国的民法与经济法论争,可以认识到在援建制度变迁的法学思想上,经济法学派逐渐分化,民法学派逐渐统一至商品经济说。与法国和日本民法起草中的法学知识阶层相比较可以发现,改革开放初期我国的法学知识阶层学识背景单一,法律观一脉相承于前苏联法学。(3)第三节是对平等主体说和商品经济说的分析。在此本文指出,平等主体说中的平等观念与前苏联民法上的平等观念相比具有极大的进步。前苏联民法上的“当事人平等”是从价值规律出发,纯粹在等价交换的层面上阐述的平等观,而平等主体说中的平等观则深入了民法的精髓,体现了民事主体内在的平等价值,符合现代的民法理念。平等主体说和商品经济说比较而言,都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。同时,平等主体说与商品经济说也具有内在一致性。特别需要注意的是,全面审视两种学说,从调整方法的角度来看,与私法的调整方法是完全一致的。如前文所述,在前苏联民法上,以当事人平等为标志划分民法与其他部门法的界限,已经暗含了承认公法私法区分的理念,根据当时我国学者否定民法是私法的理由,我们可以大胆的猜测,在民法经济法论争和民法通则制定之前,学界对民法是私法的否定不过是在“反右”“四清”“文化大革命”等一系列阴影尚未散去,经济体制改革前景尚未明朗,但又深刻意识到必须用民法的方法调整社会关系的重要性等诸多因素的作用下,为了在实质上为民法赢得地位,又能不至于引起思想的大波动的一种“智勇闯关”之举,当然也可以说是一种“暗渡陈仓”之举。最后,本文指出必须历史地认识商品经济说的缺陷,本文认为,商品经济说具有历史合理性。
     余论,面向我国未来民法典的民法调整对象问题。在从《民法通则》到未来民法典的民法调整对象问题上,本文认为主要应当考虑三个层面的问题,即法律技术层面的问题、法律体系层面的问题、法律价值层面的问题。是否要效仿《民法通则》用条文的形式明确规定民法的调整对象的问题属于立法技术层面的问题。对此本文从我国立法技术的习惯、民事立法体系、民法学知识传承三个角度进行了简要分析,得出结论:我国未来民法典用条文的形式规定民法调整对象的立法技术是可取的。在法律体系层面,本文首先分析了根据调整对象划分部门法的弊端,认为应当区别以调整对象划分部门法建构的部门法体系和从法规范性质出发建构的法的体系,在此基础上本文以行政法对民法调整对象的作用为中心,简要论述了在当代条件下行政法对民法调整对象发生作用的物质基础和观念基础。
This thesis is divided into four parts besides the exordium.
     Exordium. Exordium is the important part of this thesis.The main tasks of it is to answer the following four questions: (a)the question of the adjustment object of civil law is the special question of socialist counties such as China and Former USSR or the general question of other counties and regions. (b)the significance of the adjustment object of civil law. (c)the review on the classification of the study of the adjustment object of the civil law. (d)the study purport of this thesis and why.The study thinking and main views of this paper are as follows: (a)in order to answer the first question, this paper aquires the conclusion firstly from the general legal theory of the adjustment of law.The adjustment of law which is the qualitative leap in the development of the adjustment of the society exists in the history of all nations.The word“adjustment object”which refers to the effect category of the law on the society also genenrally exists in the laws of counties. To enhance the conclusion, this paper secondly bases on the connection of word and conception.There is no effection on the conclusion if other counties do not have the word“adjustment object”.Thirdly this paper contains the view that the issue of adjustment object and the issue of the division of laws based on the adjustment object are different.At the same time, the importment reason of the view that the question of adjustment object is the special question of our county and Former USSR is that it does not divide the above two issues.Lastly,the special points of socialist counties such as our country and Former USSR rely on the evolution and legal study of the adjustment object of civil law and not rely on the existance of it. (b)To answer the second question,this paper firstly makes clear the conception of the adjustment object of law or the adjustment object of civil law is different from other legal conceptions.It has no function or significance of regulativeness.The adjustment object of civil law is a category of the interaction of the civil law and the society.It is included in the question of the ontology of civil law and that is the theory of the adjustment object of civil law is about the knowledge of the noumenon of civil law.The relation of civil law and the adjustment object of civil law is the relation of form and content.Besides,the adjustment object of civil law should be divided into levels of should however and solid however.The level of solid however refers to the adjustment object of civil law that has been contained in the civil legislations.It should be pointed that it is the question of legislative technique that whether make the adjustment object of civil law clear through one or few articles in codes .(c) About the third question,this thesis thinks it can be divided into macroscopical and microscopical research, static and dynamic research, internal and external research.. (d) About the fourth question, this thesis firstly focuses on dynamic research.Because making the research of tracing the source on adjustment object of civil law of our country is purely the need of radical reform .Secondly, it should be noted that dynamic research, outer edge research and inner edge research are of equal importance.
     ChapterⅠ.The adjustment object of civil law of civil law countries. Because our country has established the tradition of civil law system since the beginning of legal reform at the end of Qing dynasty and the Former USSR which is the study object of the PRC also belongs to the civil law system,so this thesis should review the adjustment object of civil law of the main counties that belong to civil law system although the focus of this thesis is on the development and the evolution of the adjustment object of civil law in our county. (a)the first segment of this chapter firstly cards the Chinese etymology of“civil law”.And then it points the conclusion of the adjustment of law from Gaius on the analysis of the Lex duodecim tabularum, institutiones of Gaius and the Corpus Juris Civilis of Justinian:the abstract origin of the adjustment object of civil law of the civil law system is“the laws we has been used relating to people or relating to things or relating to suits”. (b)the second segment of this chapter is the analysis of public law and private law , civil sociey and political country which are the basic category in civil law of civil law system.One of the views of this thesis about the division of public law and private law is that the division is from the laws themselves.So civil law as a brance of laws is different from private law.Civil law as a branch of laws which is called private law is the definition from the aspect of regulation.And the essence of things is decided by the main aspects of contradiction.So the view that civil law is not private law by reason that there are regulations belonging to public law in civil law is not right.Another view of this thesis is that not only private regulation has effect on the adjustment object of civil law , but also can public regulations on the comparison of the understanding of civil law from adjustment object and the understanding of civil law from private law. About the relation of civil law and political counties,this thesis thinks that as a theory mode of analying the composition of society,the important role of them is that based on the analysis of the historical development of unity of opposites on the relation of civil society and the political countries,the landscape of social development and evolusion can be disclosed.(c)the third segment of this chapter pays a keen attention to the role that the factors such as politics, economic and culture played in the procedure of selection and definition of adjustment object of civil law of French ,Germany and Japan from historical perspective. ChapterⅡ.the origin of the adjustment object of our civil law—a concise history of the
     adjustment object of civil law in former Soviet Union. This chapter is the key and difficult point in the paper. I can not emphasize enough to illustrate it. In short, it is necessary to trace back to history in order to make clear the origin. Because, even though the debates of economic law and civil law is a version of the economic law theory in Soviet Union which is loaded in legal history, the adjustment object theory in China, from the beginning of founding to the period of reform, inherited from former Soviet, therefore, we may make clear the problem about the adjustment object in civil law only from the research that of the former Soviet Union. Based on this point, this chapter accounts for a larger part. (a) Section 1 of this chapter is the metamorphosis of civil law in Soviet Union. We begin the research with the disillusion and reconstruction of the civil society in the period of wartime and the new economic policy in Soviet Union. And then, on the basis of the investigated above, we observe the influence to Soviet Union civil law, which came into force in 1922, made by Lenin's view of denying private law and the social-joint theory proposed by Duguit. Through the survey, we point out that it is more correct to define the 1922 civil law as the product of the socialization trend than to define it as a public law. The last idea of new economic policy proposed by Lenin is the history source and theoretic origin of the contemporary socialist reform at the point of the basic concept and the basic way of the socialist construction. Anyhow, the Soviet Union civil code is the centralized embodiment of all Lenin's development thought, we shouldn't take them as dross that does not conform to the time. (b) Second 2, investigating the formation of civil law adjustment object theory in the Soviet Union. The civil law circles in former Soviet union reach a consensus as below through the big discussion on civil law adjustment object occurred in 1950s: the civil law adjustment object in Soviet is property relations which is produced by socialist society ownership form and have a relevance with the effect of the value discipline and the discipline of distribution according to work. The characteristic of this property relations represented in forms of civil law relationship is the equal ground between parties. The theoretical origin of the "commodity economy" and "equality" in our civil law are all in this. In this section, we also concluded through the survey that the equal view of former Soviet union in civil law is quite different from the transcendental equal view in western country. The equal view of former Soviet union in civil law adjustment object ,which originates from the equivalent principle which is a result of the effect of the value discipline in civil law and has a inherit relation with the history, is completely different from the transcendental equal view in western country, such as "natural rights" "rational". As for the different of the adjustment object between civil law and economic law, we hold that it is actually two methods of national economic management. (c) Section 3 in this chapter undertakes an important theoretical task, that is why former Soviet union put more attention on the problem of adjustment object and what the context is in its research of the adjustment object. As for the first question, this paper firstly points out that it is influenced by the Marx's social organisms theory. And then we point out that it is connected with the law sociology methodology. Thirdly, a complementary legal relation theory matches it appropriately. To the second problem, this paper points out that the study on the civil law adjustment object in former Soviet union has two context: one is denying the demarcation between the private law and the public law, and the other, dividing the department law according to the civil law adjustment object.
     ChapterⅢ, the succession of adjustment object of civil law from the establishment of PRC to the late 1970s . (a) Section 1 of this chapter explores the succession of the theory of the civil law countries before the establishment of PRC. As to the adjustment object of civil law, the mainstream view of academics of Republic of China was that civil law was private law.“The life relations theory”had the greatest influence in the division of public law and private law. This theory emphasized the facts of law rather than the nature of law. The academy divided the adjustment object of civil law into“personal relationships”and“association life relations”, and the personal relationship was the adjustment object of civil law. What was personal relationship? Li yichen put forward that before the establishment of national organization the life relationship was personal , however after the establishment it was state life. (b) Section 2 of this chapter studies the reasons and prerequisites of the succession of the civil law of former Soviet Union. It became essential to create a new legal system after having abolished the laws of the Republic of China . The proposal of drafting the Civil Code of PRC was one of the preconditions of the succession of the theory of the adjustment object of civil law of former Soviet Union. (c) Section 3 of this chapter discusses the succession of the theory of the adjustment object of civil law of former Soviet Union in the First and Second Drafting of the Civil Code of PRC. In the first drafting,the adjustment object of civil law was defined as“certain property relation and personal relation”. With regard to the scope of“the property relation”, the first drafting completely adopted the common view of former Soviet Union in 1950s. And there were two controversies : the first one was“what is the nature of property relation”,and the second one was“whether civil law adjusts human behaviors”. In the second drafting,the adjustment object of civil law was defined as“economic relation”,which was also based on the views of scholars of former Soviet Union. The disputed point in the second drafting was about the range of the“economic relation”, which emerged the notions of“big civil law”and“small civil law”.
     ChapterⅣ. Transition in the adjustment object of our civil law—from the third Civil Law Drafting to General Principles of the civil law of the PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA. Law which is one of the most important society systems not only acts as a main force to facilitate social revolution, but also is a core during the entire process itself. Section one talks about the footprint of the changes of adjustment object of our civil law. Since the reform and opening up, Strengthening the legal system has been to the key element in society change, therefore, a new legal subject came into beings, that is how to strengthen economic legislation building.Adjustment object theory of civil law that characterized by controversy between Civil Law and Economic Law is a question of civil theory, and it accumulates lots of good experience about civil legislation. The return of theory of adjustment object of civil law interprets that law is a crucial rules in society transform and reconstruction of system. Section two This paper describes the controversy between Civil Law and Economic Law after the reform and opening up from several angles. From the perspective of the relationship between the law and the social change, it can be concluded that the evolutionary reform of economic system is the prime cause of the controversy between the civil law and the economic law, and the planned social changes make the controversy characterized as phasic. The section 3 of this chapter analyzes the“the equal party theory”and“the commodity economy theory”, and there is internal consistency between the theories. Lastly , we should recognize the limitations of“the commodity economy theory”from a historical perspective. And I believe“the commodity economy theory”has the historical rationalization.
     Reflections—the Problem of the Adjustment Object of Civil Law of the Civil Code of the Future .Firstly it recognized that while authority permeated the area of private rights the study of law should make a corresponding improvement to satisfy the needs of society. Secondly it can be concluded that the Criminal Law, Civil Law and Administrative law share the same ultimate goal to protect the private rights of people. It is propitious to shed light on and to solve the current problems arisen from the legal system. Because of the same ultimate goal , certain mechanism should be introduced to promote the coordinated function of law.

引文

1例如,李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第1-11页;李建华等:《民法总论》,北京:科学出版社,2007年版,第9-14页;蒋月主编:《民法总论》,厦门:厦门大学出版社,2007年版,第13-15页;柳经纬主编:《民法总论》,厦门:厦门大学出版社,2005年版,第4-14页;王全弟主编:《民法总论》,上海:复旦大学出版社,1999年版,第13-20页;傅静坤主编:《民法总论》,广州:中山大学出版社,2002年第1版,第1-5页;等等。
    2例如,“民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间以及他们之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和”(李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第1页。);“民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称”(李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2009年版,第4页。);“民法,是调整民事主体之间种种平等自主的财产关系和人身关系即非权力性社会关系的法律规范所组成的法律规范体系的总称”(韩松主编:《秋实:寇志新教授法学学术活动50周年暨70华诞纪念文集》,西安:陕西人民出版社,2002年版,第61页。);金平主编:《民法学教程》,呼和浩特:内蒙古大学出版社,1987年版;郑立、王作堂主编:《民法学》,北京:北京大学出版社,1994年版,第11页;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉:武汉大学出版社,1995年版,第7页;李双元、温世扬主编:《比较民法学》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第6页;魏振瀛主编:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000年版,第l页;王利明:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第10页。
    3李显冬主编:《民法案例精析》,北京:中国政法大学出版社,1993年第l版,第2页。
    4白硕:《民法(司法考试案例突破教程)》,北京:法律出版社,2006年版,第4页。
    5刘贵祥:“论民法通则的中国特色”,《河北学刊》,1986年第5期;隆及之:“《民法通则》的特色及其现实意义”,《法学评论》,1987年第1期。
    6李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版,前言第11页。
    7 [德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版;[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版;[法]雅克?盖斯旦、吉勒?古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版;[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版;[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,台北:五南图书出版公司,1995年版。
    8彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第6页。这是在我国颇具影响力的一本民法学教材。
    9 [苏]C ? C ?阿列克谢耶夫:《法的一般理论(上)》,北京:法律出版社,1988年版,第42页。
    10同“社会调整”的概念相近的是“社会管理”的概念,在很多文献中,往往把这两个范畴看成是相同的。
    11个别性调整是最简单的社会调整,是借助仅仅涉及严格确定的情况和具体的人的调整。规范性调整,是借助一般规则,即借助适用于同一类的所有情况和处于规范确定范围内的全体人员均应服从的一定行为的模式、范例和标准,对人们的行为进行的调整。[苏] C ? C ?阿列克谢耶夫:《法的一般理论(上)》,北京:法律出版社,1988年版,第44页。
    12孙国华、朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第19-22页。
    13马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(笫2卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版杜,1972年版,第538页。
    14周振想:《法学大辞典》,北京:团结出版社,1994年版,第918页。
    15中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:外语教学与研究出版社,2002年版,第1902页。
    16刘隆亨:《中国财税法学》,北京:法律出版社,2004年版,第4页。
    17李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第11页。
    18法律调整目标,即立法者所预期达到的目的,又称法律目标。法律调整机制即用以保证实现法律调整的各种法律手段的统一系统。法律调整过程即从规定社会关系开始到主体权利与义务实现的法作用于社会关系的各个阶段的总和。法律调整过程可以分为三个阶段,即法的创制,法的实施和权利与义务的实现。法律规范构成了法律调整的根据,而法律关系和实现权利与义务的行为是使法律规范得以运动、发挥其调整职能的法律手段。法律调整方法即法通过其固有的一系列法律手段作用于社会关系的方法、方式的总和,法律调整方法按照主体法律地位的不同,可以分为权威的(服从的、隶属的)方法和自治的(协作的、平权的)方法。(张正德:《中国法理学教程》(修订本),北京:中共中央党校出版社,2001年版,第16页;刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第33页;周振想:《法学大辞典》,北京:团结出版社,1994年第1版,第918页。)
    19周振想:《法学大辞典》,北京:团结出版社,1994年版,第919页。
    20张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第56页。
    21“关于苏维埃社会主义法律体系(综合报导)”,张宏生译,《政法译丛》,1958年第5期。(原载《苏维埃国家和法》1958年第1期。)
    22谢晖、陈金钊:《法理学》,北京:高等教育出版社,2005年版,第212页;中国人民大学法律系民法教研室主编:《中华人民共和国民法原理(上)》,1981年2月,第1页。
    23金岳霖主编:《形式逻辑》,北京:人民出版社,1979年版(2009年重印),第20页。
    24葛洪义主编:《法理学》,北京:中国法制出版社,2007年版,第117页;张友渔等:《法学理论论文集》,北京:群众出版社,1984年版,第287页。
    25梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由?总则编》,北京:法律出版社,2004年版,第6页。
    26李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第1页。
    27李建华、彭诚信:《民法总论》,长春:吉林大学出版社,1998年版,第6页。
    28俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,导言第5页。
    29问题域是指问题的逻辑可能性空间。一个特定的问题域也就是在一种特殊的哲学观指导下形成的问题领域。不同的问题域在不同的哲学观的支配下产生不同的问题群落。参见俞吾金:《问题域外的问题——现代西方哲学方法论探要》,上海:上海人民出版社,1987年版,第1、2页。
    30李其瑞:《法学研究与方法论》,济南:山东人民出版社,2005年版,第49页。
    31例如,自然法学派认为法的本体是人类理性。自然法是人类理性的体现,是人类实定法存在的合理性的根据。神意说认为法的本体即上帝意志。如托马斯?阿奎那认为,上帝不但是宇宙的创造者,而且是人类社会的创造者;不仅创造了人类社会,而且根据其意志为人类规定了善恶、正义的标准;上帝的意志是最高的善,是正义的化身。人间法律的制定必须按照上帝的意志创制出来,否则就是恶法而归于无效。自由意志说认为法的本体是自由意志。黑格尔认为,法的本体是客观的理性精神的自由意志,法是自由意志的定在。国家权力说认为,法是主权者的命令。主权者即国家,是法律存在和具有效力的最终根据。历史法学派认为,法的本体是民族精神、民族风俗和习惯。
    32吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第207页。
    33李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003年版,第1页。
    34王利明:《民法总则》,北京:中国法制出版社,2010年第2版,第1页。
    35李永军:《民法总论》,北京:法律出版社,2009年第2版,第4页。
    36韩松主编:《秋实:寇志新教授法学学术活动50周年暨70华诞纪念文集》,西安:陕西人民出版社,2002年版,第61页。
    37《韩国民法典、朝鲜民法》,金玉珍编译,北京:北京大学出版社,2009年版,前言第7页。
    38对此,德国学者迪特尔?施瓦布给予了进一步的解说:民法由其功能所决定:它确定在一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位。就法律技术而言,这主要由此而实现,即由民法来分派这些人在相互关系当中的权利、义务和风险。因为人类是在共同体当中生活,因此必然会发生相互接触(社会交往)。这种交往会带来利益抵触和冲突。常常出现这样的问题,即什么是一个人对另一个人所允许做或者所应当做的行为;他可以向别人提出什么要求;他在与其他人的关系中承担什么样的生存风险和损害风险。再者,人们为了协调相互间的利益会达成协议,而对这些协议又会发生争议。人组织起来形成群体,这些群体中会发生内部冲突,也会与群体外的人发生争执。因此,必须确定这些所牵涉到的人相互之间具有什么样的法律地位。对于这些问题,即由民法规范来做出决定。([德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第3页。)
    39刘永富:《价值哲学的新视野》,北京:中国社会科学出版社,2002年版,第67页。
    40金岳霖主编:《形式逻辑》,北京:人民出版社,1979年版(2009年重印),第296页。
    41娄爱华:“民法典结构模型新探——法律关系与调整对象的双重视角”,《北京化工大学学报(社会科学版)》,2006年第1期。
    42 [日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京:北京大学出版社,2004年版,第4页。
    43王利明、姚辉主编:《民法学案例选编》,北京:中国城市出版社,2001年版,第3、4页;杨立新主编:《(高等教育法学专业案例教材)民法总则案例教程》,北京:知识产权出版社,2005年第1版,第2-4页;鲁叔媛主编:《民法案例教程》,北京:法律出版社,2006年版,第5、6页;吴合振主编:《最高人民法院公报案例评析民事卷》,北京:中国民主法制出版社,2004年版,第370、409页;张玉敏主编:《民法案例》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第15页;《法律法规案例注释版系列》编写组编著:《中华人民共和国民法通则案例注释版》,北京:中国法制出版社,2009年版,第2、3页;田本陆,崔洪夫编写:《民法通则案例分析》,大连:大连海运学院出版社,1988年版,第1、2页;张佩霖主编:《全国司法学校法学教学参考书中国民法教学案例评析》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第1、2页;郭明瑞主编:《民法总论案例教程》,北京:北京大学出版社,2004年版,第1、3、5页;李显冬主编:《民法案例精析》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第2页;姚辉等编著:《民法总论案例教程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第1、2、5、10、13、19页;张万忠,孙宝金,宗照航编著:《民法案例分析》,北京:红旗出版社,2002年版,第28页;李仁玉,陈敦编著:《民法教学案例》,北京:法律出版社,2004年版,第156页;苏号朋主编:《民法总论案例选评》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版,第59页;苏号朋:《格式合同条款研究》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,前言第13页;白硕著:《民法(司法考试案例突破教程)》,北京:法律出版社,2006年版,第37页;梁书文主编:《民法疑难案例评析》,北京:中国人民公安大学出版社,1996年版,第76页;李显冬主编:《民法总则案例重述》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第103页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第4辑(总第26辑),北京:时事出版社,1999年版,第185页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第2辑(总第28辑),北京:时事出版社,1999年版,第46页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑(总第41辑),北京:人民法院出版社,2003年版,第147页;费安玲主编:《民法案例教程》,北京:知识产权出版社,2005年版,第135页;马俊驹主编;《民法案例教程(上)》;北京:清华大学出版社,2002年版,第221页。
    44自然法学派致力于探求一套调整人类社会关系的理性的理想的原则体系,而实证主义法学则只关注一切在政治上有组织的官方行为。关于自然法能否独立于实在法而存在的问题,自然法学持实在法与自然法的二元论,而实证法学认为自然法与实在法在逻辑上是不能并存的。([奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第11页-13页,第448页。)
    45 [德]阿图尔?考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第57页。
    
    46李道军:《法的应然与实然》,济南:山东人民出版社,2001年版,第15页。
    47李道军:《法的应然与实然》,济南:山东人民出版社,2001年版,第15页。
    48李道军:《法的应然与实然》,济南:山东人民出版社,2001年版,第15页。
    49 [德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第25页。
    50 [美] E ?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第226页。
    51现代美国思想家埃弗洛姆认为“人通过爱和理性,在精神上和情感上理解世界。理性的力量使人能通过与对象的积极联系而透过事物的表面把握其本质”。理性的作用是“通过对事物的了解而认识、理解、把握事物,并使自己和事物相联系。理性透过事物的表面以发现他的本质,发现事物那隐藏着的关系及更深刻的意义,发现事物的‘道理’”。(参见[美]埃?弗洛姆:《为自己的人》,孙依依译,北京:生活?读书?新知三联书店, 1988年版,第103-107页。)
    52 [美]艾伦?沃森著:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国法制出版社,2005年版,第116页。
    53管欧:“当前法律思潮问题”,载刁荣华主编:《法律之演进与适用》,台北:汉林出版社,1977年版,第112页。
    54王广辉:“论宪法的调整对象和宪法学的学理体系”,《法学家》,2007年第6期。
    55陆建承:“宪法的调整对象之探讨”,《上海大学学报(社科版)》,1995年第4期。
    56肖江平、曾东红:“调整对象研究的地位演进与总论研究的进路——关于经济法学总论的一项学术史研究”,《法商研究》,2002年第3期。
    57肖洪:《论刑法的调整对象》,西南政法大学博士论文,2006年9月。
    58田夫:“对民法调整对象法定化的政治社会学检讨——以学术与政治的关系为中心”,《比较法研究》,2008年第3期;徐国栋:“‘平等主体’民法调整对象限制语研究综述”,《北方法学》,2009年第3期;李建华:“对我国民法调整对象的再认识”,《法制与社会发展》,1996年第6期;樊明亚、赖声利:“民法‘平等主体’辨正”,《上饶师范学院学报》,2004年第5期;蔡立东、张临伟:“‘平等主体关系说’评判——兼评《民法典草案》第二条”,《南京大学法律评论》,2005年秋季号;尹田:“民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服”,《法学论坛》,2008年第5期。
    59谢惠加:“论我国民法典不宜规定民法调整对象——对民法调整对象的再认识”,《河北法学》,2002年第6期;李云波:“我国民法典应如何规定民法的调整对象”,《扬州大学学报(人文社会科学版)》,2005年第1期;谢伟,常欣:“民法的调整对象与民法典制定”,《社会科学家》,2006年10月增刊;徐国栋:“民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第1期;徐国栋:“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”,《法学研究》,2000年第1期;思真:“市民社会与中国民法典的调整对象”,《法学论坛》,2003年第6期。
    60徐国栋:“人身关系’流变考(上)”,《法学》,2002年第6期;徐国栋:“人身关系’流变考(下)”,《法学》,2002年第7期;徐国栋:“再论人身关系-兼评民法典总则编条文建议稿第3条”,《中国法学》,2002年第4期;关今华:“人身关系对民法调整对象的定位和价值——兼论未来中国民法典应当坚持‘以人为本’的立法宗旨”,《东南学术》,2005年第1期。
    61杨立新、孙沛成:“佟柔民法调整对象理论渊源考”,《法学家》,2004年第6期;何佳馨:“中国民法调整对象学说史略”,《法学》,2010年第5期;徐国栋:“苏式民法调整对象定义的沉浮”,《中国法学》,2008年第5期。
    62李锡鹤:“论民法的概念”,《法学》,1999年第2期;朱如钢、张兴中:“对民法概念的再认识”,《浙江省政法管理干部学院学报》,2001年第4期;王建平:“海峡两岸民法概念的比较研究”,《河北法学》,1992年第6期。
    63张天燕:“论商法的调整对象:商事关系——兼论商法的独立性”,《楚雄师范学院学报》,2009年第1期。陈淑华:“论我国商法的调整对象”,《南京师大学报(社会科学版)》,1997年第2期;左媛、李冰清:“浅析商法的调整对象及其法律部门的独立性”,《沧州师范专科学校学报》,2008年第1期;潘晓燕:“试析商法的调整对象与调整方法”,《新疆社会经济》,2000年第2期。
    64梁慧星:《法学学位论文写作方法》,北京:法律出版社,2006年版,第15页。
    65梁慧星:《法学学位论文写作方法》,北京:法律出版社,2006年版,第16页。
    66王涌:“民法学不能不谈方法:《私权的分析与建构》后记”,《比较法研究》,2000年第4期。
    67以物权法调整对象为例,《物权法》第2条规定了物权法的调整范围,其研究内容具体包括:物的归属关系、物的利用关系、物权法上的物、物权主体。以合同法调整对象为例,合同法第2条规定,本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。
    68例如,在80年代,由于我国机关分配职工住房制度的存在,发生的房屋使用权纠纷是否为民法的调整范围?案例:顾玉明原在某市某区交通科工作,1985年3月,调至市农机局,仍住交通科公房(2室1厨)。其后,顾的岳父马志诚(也在同一农机局工作),向局领导提出申请,要求将自己的住房(1室1厨)和顾玉明的住房合起来串换一套3室1厨的住房,与女儿、女婿合住,以便互相照顾。市农机局同意了他的要求,同时将颐玉明原交通科的住房分配给李向忠。但是,当顾玉明向交通科提出上述串换住房的要求时,交通科明确表示不同意,并将顾的原住房分配给叶晓明。1986年3月,顾、马根据与农机局串换住房的协议迁了新居。李向出随即迁入原顾玉明居住的房屋。事后叶晓明要求李向忠腾房,被李拒绝,后又找顾玉明要房,亦无结果。为此,叶与李、顾二人发生纠纷,且农机局和交通科又各持己见。于是,叶晓明向该区人民法院起诉。区人民法院认为这类纠纷属于行政案件,应由各单位协商解决或者请求上级行政主管机关处理,故不予受理。(沈绍芳主编:《民法案例选编》,北京:中国人民大学出版社,1989年版,第9页。)
    69谢惠加:“论我国民法典不宜规定民法调整对象——对民法调整对象的再认识”,《河北法学》,2002年第6期。
    70 [俄]马尔琴科:《国家与法的理论》,徐晓晴译,北京:中国政法大学出版社,2010年版,序言页。
    71 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,2002年版,第20页。
    72张世明:《经济法学理论演变研究》,北京:中国民主法制出版社,2009年版,第1页。
    73李道军:《法学导论》,济南:山东大学出版社,2004年第1版,第5页。
    74徐忠明:“学术史的内在理路:以中国法律史为例”,《云梦学刊》,2008年第4期。
    75李道军:《法学导论》,济南:山东大学出版社,2004年第1版,第4页。
    76治学术思想史历来就有“内在解释”和“外在解释”的争论。前者关注整个思想系统及相关范畴涵义的理解及意义演绎,后者则关注这些思想产生的社会条件及历史背景。换言之,前者着重“理由”,后者强调“原因”。“外在解释”可能有助于揭露思想的“真相”,但难以阐明其观念价值。库恩、梁启超等重视对思想史(包括科学与人文)要从社会、心理等非纯理角度去理解,这与马克思主义着重从社会利益、特别是经济利益关系解释精神(尤其是意识形态)现象有一致之处。曼海姆在《知识现象的意识形态解释与社会学解释》中便吸收马克思的思想,提出“内在解释”与“外在解释”的区分,认为:前者就思想论思想,没摆脱特定意识形态的影响,后者则揭露思想(研究对象)的实际(意识形态)功能,是社会学解释,因此要用后者取代前者。
    77胡适:“四论问题与主义”,载《胡适精品集:第1册》,北京光明日报出版社,1998年版,第356页。
    78梁慧星:《法学学位论文写作方法》,北京:法律出版社,2006年版,第83页。
    79对此,《中国民法史》引用日本学者穗积陈重在《法窗夜话》(第107-108页)中的叙述进行了简单说明:“‘民法’一语,自箕作麟祥博士以其翻译法语‘droit civil’以来,开始被普遍使用,所以我们原以为这是箕作博士始创的译语。但是当就此问题请教箕作博士时,博士解释说,这是采用了津田先生《泰西国法论》所载录的单词,不是自己的新发明。于是又去请教津田先生,先生回答说,这个单词是他作为荷兰语‘Burgerlyk Regt’的译语而新创的。”(叶孝信:《中国民法史》,上海:上海人民出版社,1993年版,第2页附注。)同时可以参见,[日]富井政章:《民法原论》,陈海瀛、陈海超译,北京:商务印书馆,1907年初版,第33页。
    80例如,徐国栋:“市民社会与市民法”,《法学研究》,1994年第4期。
    81张俊浩主编:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第3页。
    82俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第28页。
    83俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第25页。
    84如1897年11月完成的《日本书目志》卷六目录之法律门包括:“帝国宪法、外国宪法、法理学、外国法律书、法律历史、法律字书、现行法律、刑法书、外国刑法、民法、外国民法、商法、外国商法、诉讼法、外国诉讼法、民事诉讼法、治罪法、裁判所构成法、判决例、国际法条约、府县制郡制、市町村制、登记法及公证人规则书”,便将“民法”单列。(康有为:《康有为全集(第三集)》,姜义华,张荣华编校,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第342-343页。)
    85康有为:《康有为全集(第四集)》,姜义华、张荣华编校,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第17页。
    86俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第26页。
    87俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第27页。
    88李贵连:“二十世纪初期的中国法学(下)”,载李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京:北京大学出版社,1998年版,第38页。
    89俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第28页。
    90 [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第2页。
    91周枏:《罗马法原论(上)》,北京:商务印书馆, 1994年第1版,第12页。
    92张俊浩主编:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第5页。
    93在此需要说明,由于法的调整对象是通过对社会关系的抽象而得来,这种抽象反映在法律上,就是法的体系,因此,此处对罗马市民法调整对象的考察,主要以各种成文法的体系为分析对象。同时,虽然在绪论中本文指出民法调整对象问题是普遍存在的,但是由于英美法系的习惯法和判例法传统,其对民法调整对象的抽象较少体现在成文法中,加之我国民法的大陆法系传统,因此,本文的视野并不及于英美法系。
    94 [意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第7页。
    95研究罗马法的学者按照不同标准对罗马法进行了分期,例如,有二分法为:市民法之时期(Jus Civile)、万民法之时期(Jus Gentium);三分法为:古代法时期、法律进步时期、法律退步时期;四分法为:罗马建国至十二表法之制定(不文法时期)、自十二表法至共和末季(成文法时期)、自帝政初期至薛味鲁斯帝(Alexander Severus)止(成文法发达时期)、薛帝至优士丁尼帝(Justinian)(法典编纂时期);五分法为:贵族法时期(Jus Quritium)、市民法时期(Jus Civile)、万民法时期(Jus Gentium)、自然法时期(Jus Naturale)、编订法典时期(Codification);另一五分法为(从罗马法与英美法比较的角度):自助时期、严法时期、衡平法或自然法时期、成熟法时期、法律社会化时期。(丘汉平:《罗马法》,朱俊勘校,北京:中国方正出版社,2004年版,第9-11页。)以“法律是社会经济的反映,它的发展是随着经济的发展而变化”为指导思想,我国有学者将罗马法分为王政时期(公元前753-前510年);共和国时期(公元前510-前27年);帝政时期(公元前27-公元284年);帝政后期(公元284-565年)。(周枏:《罗马法原论(上)》,北京:商务印书馆,1994年第1版,第28页。)
    96 [意]格罗索:《罗马法史》,黄凤译,北京:中国政法大学出版社,2009年版,第73页。
    97参见徐国栋、贝特鲁奇、纪蔚民:“十二表法新译本”,载《第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》(北京,2005年10月),第612-617页。转引自,杨代雄:《古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响——民法体系的基因解码》,北京:北京大学出版社,2009年版,第106页。
    98这个时期的古罗马法学家大都担任执政官、护民官、监察官或祭司长,主要通过解释市民法和解答实践中出现的法律问题来发展法学理论。
    99杨代雄:《古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响——民法体系的基因解码》,北京:北京大学出版社,2009年版,第106页。
    100第一种分类是把人分为自由人与奴隶,同时,把自由人分为生来自由人与解放自由人(第9题与10题)。盖尤斯认为这是人法中最重要的划分。在该卷第48题,盖尤斯对人的身份作出第二种分类:自权人与他权人。同时在第49题把他权人细分为从属于支配权(potestate)的人、从属于夫权(manu)的人,以及从属于财产权(mancipio)的人。从该卷第51题到第107题,盖尤斯论述从属于支配权的人,包括奴隶以及从属于家父权的子女(家子)。(杨代雄:《古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响——民法体系的基因解码》,北京:北京大学出版社,2009年版,第107页。)
    101胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第10页。
    102 [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第4页。
    103丘汉平:《罗马法》,朱俊勘校,北京:中国方正出版社,2004年版,第41页。
    104 [美]汉森:《发现的模式——对科学的概念基础的探究》,邢新力、周沛译,北京:中国国际广播出版社,1988年版,第4页。
    105 [德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年版,第3页。
    106 [日]我妻荣:《新订民法总则》,北京:中国法制出版社,2008年版,第1页。
    107郑永哲、金洪亮:《日本民法精要》,长春:吉林人民出版社,2007年版,第1页。
    108 [古希腊]修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史(上)》,谢德风译,北京:商务印书馆,1985年版,第130页。
    109 [意]彼得罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第9页。乌尔比安提出公法与私法划分的重要原因是,乌尔比安是编纂《学说汇纂》的最主要学者,其阅读了大量的法学家著作(据查士丁尼宣称,编纂者们阅读了约2000卷书,共计300万行,最后压缩到15万行,比《法典》多两倍。这些选录来自39个法学家的著作,从死于公元前82年的斯柯伐拉(C.MuciusScaevola)一直至两个在公元4世纪写作的不甚知名的法学家止,95%的选录来自公元100年至250年这一时期的法学家。其中乌尔比安的选录占全部内容的1/3以上。),因此,完全可以认为,其是在阅读中发现了确实有两种不同性质的法律的存在,由此加以总结抽象为公法与私法。
    110 [古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1995年版,第5-6页。
    111周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆,1994年版,第84页。
    112 John Henry Merryman :“The Public Law-Private Law Distinction In European And American Law”,This article is presented by the author at the Congress for Comparative Law in Uppsala, Sweden, in August, 1966, and will be published as part of a festschrift in honor of Charalambos Fragistas, Professor of Law, University of Thessalonika, Greece.
    113 [日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯鸣译,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第23-41页。
    
    114孙国华主编:《中国特色社会主义法律体系研究》,北京:中国民主法制出版社,2009年版,第140页。
    115张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第57页。
    116刘泽华等:《公私观念与中国社会》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第1页。
    117刘泽华,张荣明等:《公私观念与中国社会》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第174页。
    118刘泽华,张荣明等:《公私观念与中国社会》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第176页。
    119 The Public Law/ Private Law Divide,Edited by Mark Freedland and Jean-Bernard Auby ,Oxford and Portland, Oregon 2006.
    
    120徐国栋:“民法是私法吗?”,《江苏行政学院学报》,2009年第3期。
    121苏永钦:《寻找新民法》,台北:元照出版公司,2008年版,第304页。
    122何增科:“市民社会概念的历史演变”,《中国社会科学》,1994年第5期。
    
    123何增科:“市民社会概念的历史演变”,《中国社会科学》,1994年第5期。
    124 [德]黑格尔:《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1961年版,第197页。
    125 [德]黑格尔:《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1961年版,第197页。
    126 [德]黑格尔:《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1961年版,第175页。
    127 [德]黑格尔:《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1961年版,第195页。
    128 Seligman, Adam. The Idea of civil society [M]. New York: Free Press, 1992.
    129 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社, 2002年版,第11-12页。
    130 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,2002年版,第87-88页。
    131 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,2002年版,第64页。
    132李双元、温世扬主编:《比较民法学》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第10页。
    133夏利民:《民法基本问题研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2001年版,第6页。
    134吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第13页。
    135所谓营利主义,是指容许个人的营利心或是利己心。而这营利主义,又表现为获得最大利益起见的个人的活动的利己主义,也就是边沁所说“用最少的费用而获得最大的结果”的营利的活动。所谓自由主义,国家对利己的个人,在他追求利益时,原则上不加何等干涉同时又不负保障个人生活的责任。申言之,即个人自己责任的原则,个人不受国家的干涉,同时,又有生产活动上的自由和消费活动上的自由。这里所说的生产活动上的自由,可分为企业的自由和劳动的自由。(吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第14页。)
    136刘春田、许炜:“法国民法典制定的历史背景”,《法学家》,2002年第6期。
    137曲可伸主编:《世界十大著名法典评介》,武汉:湖北人民出版社,1990年版,第183-187页。
    
    138沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998年版,第110页。
    139 [英]罗素:《罗素论自由》,郭义贵等译,北京:世界知识出版社,2007年版,第186-190页。
    140吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第108页。
    141吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第108-112页。
    142 [德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第41页。
    143 [德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第26页。
    144 [德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第28页。
    145 [德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第30页。
    146张梅:“德国民法典的制定背景和经过”,《比较法研究》,1997年第4期。
    147 [德]K?茨威格特、[德]H?克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年版,第266页。
    148 [德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第22页。
    149 [德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社,2003年版,第22页。
    150何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,上海:复旦大学出版社,2010年版,第414页。
    
    151渠涛编译:《最新日本民法:日本民法典》,北京:法律出版社,2006年版,第372页。
    152倪正茂:《法哲学经纬》,上海:上海社会科学院出版社,1996年第1版,第156页。
    153 [日]远山茂树:《日本近现代史(第1卷)》,邹有恒译,北京:商务印书馆,1983年第1版,第93页。
    154 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平、丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第60页。
    155在此,有必要对俄国、沙俄、苏俄、苏联、俄罗斯的用法予以明晰,以免引起不必要的误解。俄国,即俄罗斯封建国家;沙俄,(“沙”是凯撒的俄文音译),指的是沙皇统治时期的俄国,因1917年3月10日(俄历2月25日)爆发的二月革命而结束;苏俄,即俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国(苏维埃,意即“代表会议”或“会议”)始于1917年11月(俄历10月)以列宁为首的布尔什维克党发动的十月革命,此名称持续使用至1922年苏联建立;苏联,是苏维埃社会主义共和国联盟简称,始于1922年,终于1991年12月25日苏联解体,苏俄为其中的最大加盟共和国,根据苏联宪法,苏联是邦联制国家,由15个平等权利的苏维埃社会主义共和国(加盟共和国)按照自愿联合的原则组成;俄罗斯,即俄罗斯联邦(1991年苏联解体后,俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国最高苏维埃决定将国家正式名称改为俄罗斯联邦),其继承了前苏联在联合国安理会的席位,并是独联体的主要创始国之一。苏维埃社会主义法律制度是指俄国十月社会主义革命胜利后,与苏维埃政权同时产生和发展的法律制度,是历史上第一个社会主义法律制度。苏维埃社会主义法律制度通常又称苏联(全称是苏维埃社会主义共和国联盟)法律。这里应注意,苏联是一个社会主义联邦制国家,是由各加盟共和国组成的一个联盟。因此,“苏联法律”有时仅指全联盟的法律,有时则兼指联盟和加盟共和国、自治共和国的法律。同时,由于作为联邦制的苏联是在1922年12月30日成立的,严格意义上的苏联法律,应仅指苏联成立以后的法律。自十月革命胜利后全苏联成立以前的俄国法律,主要是指俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国(简称苏俄)的法律。(沈宗灵:《比较法总论》,北京:北京大学出版社,1987年版,第275页。)
    156刘承汉:“苏俄民法中建筑权之比较研究”,《中华法学杂志》,1931年第12期。
    157 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1995年版,第621页。
    158 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1995年版,第286页。
    159 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1995年版,第303页。
    160 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1995年版,第633页。
    161周仲秋:《马克思的社会主义观》,长沙:湖南师范大学出版社,2002年版,前言第4页。
    162十月革命前夕,列宁发表了著名的《四月提纲》,其中列宁提出,“在土地纲领上,把国内一切土地收归国有,由当地雇农和农民代表苏维埃支配;把国家所有银行合并成一个全国性的银行,由工人代表苏维埃进行监督;立刻过渡到由工人代表苏维埃监督社会的产品生产和支配”。(列宁:《列宁选集(第3卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1995年版,第15页。)
    163陆南泉:《苏联经济体制改革史论》,北京:人民出版社,2007年版,第12页。
    164列宁强调:军事共产主义的经济政策,是在特殊条件下实行的特殊政策,实行的是一些非常措施,但是非常明显,这个政策在军事战线上战胜了敌人,但在经济战线上没有取得成功。列宁指出了军事共产主义政策的消极方面,以及在执行过程中犯的错误:“我们没有掌握好分寸,也不知道如何掌握这个分寸。”([苏]列宁:《列宁全集(第41卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1986年版,第56页。
    165 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1987年版,第228页。
    166 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1987年版,第228页。
    167 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1987年版,第237页。
    168吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第176页。
    169于1887年秋开始进入喀山帝国大学攻读法律专业,1892年1月以全部科目优秀的成绩毕业于俄国当时最著名的彼得堡大学法律系,科目包括罗马法原理、罗马法史、民法与诉讼程序、商法与诉讼程序、刑法与诉讼程序、俄国法史、宗教法、国家法、国际法、警察法、政治经济学与统计学、财政法、法学通论和法哲学史等课程。参见陶文昭等编:《列宁传》,北京:当代世界出版社,1988年版,第25页。
    170不过,对此论断,我国有学者指出,其是对列宁论述的误译。参见王涌:“私权的概念”,载夏勇编:《公法(第1卷)》,北京:法律出版社,1999年版。
    171 William E.Butler,Peter B.Maggs,Law after Revolution:Essays on Socialist Law in Honor of Harold J.Berman,Oceana Publications,Inc.,1988,P.10.
    172参见杨承训等:《历史性的飞跃-列宁后期思想探索》,武汉:华中师范大学出版社,1989年版,第165页。
    173吴学义:“苏俄民法之特色”,《法律评论》,1929年第276-279期。
    174 [苏]列宁:《列宁全集(第34卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社1985年版,第156-157页。
    175张建文:“从1922年苏俄民法典编纂看列宁法治理念的渊源与局限”,《兰州学刊》,2010年第3期。
    176 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第214页。
    177 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1987年版,第43页。
    178 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第214页。
    179 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第214页。
    180 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1987年版,第444页。
    181 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1987年版,第426页。
    182 [苏]列宁:《列宁全集(第42卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1987年版,第427页。
    183 [苏]列宁:《列宁全集》(第36卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社,1959年版,第587页。另外,该段话后编入了《列宁全集》(第42卷),人民出版社1987年版,第427页,但该版将“私法”翻译成了“私人性质的东西”,学界普遍认为其没有第1版准确。
    184 [苏]列宁:《列宁全集》(第42卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社1987年版,第430页。
    185 [苏]B?包勒迪列夫:“社会主义司法的四十年”,吴大英译,1958年第1期。原载《苏维埃国家和法》1957年第11期。
    186 [苏]B?包勒迪列夫:“社会主义司法的四十年”,吴大英译,1958年第1期。原载《苏维埃国家和法》1957年第11期。
    187 [苏]卡列娃?费其金主编:《苏维埃国家和法的基础》,北京:法律出版社,1955年版,第344页。
    188吴学义:“苏俄民法之特色”,《法律评论》,1929年第276期。
    189狄骥的主要著作有:《公法研究》(包括两卷,第一卷《国家、客观法和实在法》出版于1901年,第二卷《国家、政府及代理人》出版于1903年);《宪法论》(1911年);《从拿破仑法典以来的私法的变迁》(1912年);《公法的变迁》(1913年);《法律与国家》分两部分,分别出版于1917年和1918年。其中,《宪法论》是狄骥最有代表性的著作。
    190杜尔克姆在其社会学名著《社会分工论》(1893年)一书中提出,在社会中存在两种基本的关系:机械的连带关系和有机的连带关系。机械的连带关系是指,社会中的人彼此相似、差异不大,有着共同的感情和道德准则的关系,这是一种以“集体”为表现的协调一致的关系;有机的连带关系是指,个人产生分化,以“个人”为表现的协调一致的关系。在这种关系中,个人的作用正像一个生命体的各个组成部分,各有不同的作用,但都是不可缺少的部分一样,所以称为“有机”关系。在人类社会的历史发展中,原始社会是以前一种关系为主要,现代社会则以后一种关系为主要。个人之间的分化主要是由于劳动的分工形成的,有了分化才有个体。个人因此产生于社会,也应服从于社会,社会整体高于个人。
    191 [法]雷蒙?阿隆:《社会学主要思潮》,葛智强等译,北京:华夏出版社,2002年版,第214-221页。
    192沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京:法律出版社,1983年版,第42页。
    193 [法]狄骥:《宪法论(第1卷)》,钱克新译,北京:商务印书馆,1959年版,第63页。
    
    194 [美]E?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年第1版,第183页。
    195 [美]E?博登海默:《.法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年第1版,第183页。
    196《苏俄民法典》,王增润译,中央人民政府法制委员会编,北京:新华书店,1950年版,第1页。
    197 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第218页。
    198吴学义:“苏俄民法之特色”,《法律评论》,1929年第276-279期。
    199王家福、苏庆、夏淑华:“我们应该制定什么样的民法”,《法学研究》,1980年第1期。
    200沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998年版,第357页。
    201 [德]K?茨威格特、H?克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年版,第435页。
    202 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第210页。
    203鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第32页。
    204鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第31页。
    205 [法]罗迪埃:《比较法导论》,徐百康译,上海:上海译文出版社,1989年版,第103页。
    206 [俄]Г.Х.Шершеневич:“Учебникрусскогогражданскогоправа”(俄罗斯民法教科书1907年版),莫斯科,1995年再版,第42页。转引自鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第31页。
    207 [俄]Г.Х.Шершеневич:“Учебникрусскогогражданскогоправа”(俄罗斯民法教科书1907年版),莫斯科,1995年再版,第1l页。转引自鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第33页。
    208 [德]K?茨威格特、H?克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年版,第439页。
    209 [俄]E.A.Суханов主编:“гражданскоеправо”(民法)教科书,第1卷,莫斯科,2005年版,第15页。转引自鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第33页。
    210《德国民法典》第1条规定,人的权利能力,始于出生完成之时。(《德国民法典》,陈卫佐译注,北京:法律出版社,2006年第2版,第3页。)
    211刘承汉:“苏俄民法中建筑权之比较研究”,《中华法学杂志》,1931年第12期。
    212 [苏]B?包勒迪列夫:“社会主义司法的四十年”,吴大英译,1958年第1期。原载《苏维埃国家和法》1957年第11期。
    213中央人民政府法制委员会编:《苏俄民法典》,王增润译,北京:新华书店,1950年版。
    214参见[苏]坚金、布拉图斯(布拉都西):《苏维埃民法(第1册)》,李光谟等译,北京:法律出版社,1956年,第27-30页。
    215以所有权的客体为例,土地是国家的财产,私人对于土地只有使用权,不能作为流转的客体(第21条);制造厂、工厂、设备、运输工具、通讯工具和公用事业营造物等属于国家所有的财产,不准出让给个人和私人团体,不准出让给没有加入合作社系统的合作社和社会团体,不准作为抵押权的标的,也不准按照追索程序用来偿付债权人(第
    22条);为考虑国家秩序和社会安全,把武器、爆炸物、军用品、电信器材、剧烈毒品等列为禁止私人流转的物品(第
    23条);只有在特殊条件下经过主管机关的许可,公民才可使用和占有这些物品(第56条);档案材料,只要其尚未成为废纸,就不得作为交易的标的(第23条);金、银、白金的钱币、外国货币及以外国货币为本位的支付证券等,只有按照专门法律所规定的程序和范围才能作为交易的对象(第24条)。
    216王英生:“苏俄民法中之侵权行为法”,《法学杂志》(上海东吴大学法律学院法学杂志社),1935年第2期。
    217 [苏]卡山节夫:《苏维埃土地法提纲》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第2页。
    218 [苏]卡山节夫:《苏联土地法教程》,梅晦蒙译,上海:大东书局,1951年版,第11页。
    219 [苏]卡山节夫:《苏联土地法教程》,梅晦蒙译,上海:大东书局,1951年版,第10页。
    220有些论著中有这样一种说法:土地关系就是财产关系,不过它是一种不能归入民法财产关系概念的特殊财产关系。这种说法未必有什么实质意义。在苏维埃法中除商品物资外不存在任何其他财产概念。即使财产从一个主体无偿转让给另一个主体,它在这种情况下仍然是财产,也就是商品物资,因为它并没有被玻排除出民事流转。而土地是不进入民事流转的。如果把土地也看作经济意义上的财产,即视作使用价值的话,那么土地的这一特征恰好包含在土地关系概念中。([苏]卡山节夫:《苏联土地法教程》,梅晦蒙译,上海:大东书局,1951年版,第13页。)
    221共198条,分总则和细则两部分。细则部分包括:劳动力之雇佣及供给办法、苏俄公民义务劳动征募办法;集体合同、劳动合同、内部劳动规则、产品定额、劳动报酬、保证与补偿、工作时间、休息时间、学徒、妇女及未成年者之劳动、劳动保护、工人与职员之工会(产业工会)及企业、机关与农场中之工会机关。劳动争议之解决及违反劳动法律事项之审理,社会保险等。该法典曾经过多次修改和补充,于1970年7月17日为苏联最高苏维埃公布的《苏维埃社会主义共和国联盟和加盟共和国劳动法原则》所代替。
    222劳动人事部劳动科学研究所、中国劳动法学研究会:《劳动法手册》,北京:经济管理出版社,1988年03月第1版,第308-310页。
    223白鹏飞:《比较劳动法学大纲》,北京:好望书店,1931年版,第19页。
    224高爱娣:“苏维埃劳动法的历史回顾”,载中国工运学院、工人运动历史研究所编,曹延平主编:《中国工人运动史研究文集》,北京:中国工人出版社,2000年第1版,第119页。
    225 [苏]坚金:“劳动法的对象”,《苏维埃国家和法》,1940年第2期。
    226 [苏]П?А?加明斯卡娅:“苏维埃法中的劳动合同的概念”,载中国人民大学民法教研室辑:《劳动法论文选译》,北京:中国人民大学出版社,1956年版。
    227А?Е?帕歇尔斯特尼克:“巩固社会主义劳动纪律是苏维埃法的首要任务之一”,中国人民大学民法教研室辑:《劳动法论文选译》,北京:中国人民大学出版社,1956年版,第169页。
    228吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第188页。
    229吴传颐:《法国、德国和苏联的民法》,南京:美吉印刷社,1947年版,第189页。
    230朱德:“十月革命和妇女”,载中华全国妇女联合会编:《毛泽东、周恩来、刘少奇、朱德论妇女解放》,北京:人民出版社,1988年第1版,第105页。
    231 1924年城市参加选举的妇女占妇女总数的43%,农村占28%,到1934-1935年城市妇女参加选举的就占妇女总数90%,乡村占80%,到1941大选,则城市选举妇女已近妇女总数100%。(参见,朱德:“十月革命和妇女”,本篇原载延安《中国妇女》,1940年第2卷第6期;载中华全国妇女联合会编:《毛泽东、周恩来、刘少奇、朱德论妇女解放》,北京:人民出版社,1988年第1版第105页。)
    232在1921年,苏联敌人的武装干涉主要势力刚刚被击溃的时期,参加经济部门劳动妇女占全部劳动人数74.5%。在1936年,有近850万妇女参加生产活动,大工业中妇女占39%,教育机关中妇女占56%,卫生机关中占72%,集体农场的妇女也和男子同样劳动。参见,朱德:“十月革命和妇女”,载中华全国妇女联合会编:《毛泽东、周恩来、刘少奇、朱德论妇女解放》,北京:人民出版社,1988年第1版,第105页。
    233 [美]泽息卡斯密司:《苏俄的妇女》,孙亮译,上海:上海泰东图书局,1929年版,第156页。
    234张贤钰:《外国婚姻家庭法资料选编》,上海:复旦大学出版社,1991年版。
    235新民主主义革命时期,1922年6月15日,《中国共产党第一次对于时局的主张》最早提出,承认妇女在法律上与男子有同等的权利。1931年11月28日《关于暂行婚姻条例的决议》着重说明:女子刚从封建压迫之下解放出来,她们的经济尚未完全独立,所以离婚时要偏重保护女子,而把因离婚而起的义务和责任,多交给男子负担。1931年12月1日公布施行的《中华苏维埃共和国婚姻条例》第一章“原则”规定,“确定男女婚姻以自由为原则,废除一切封建的包办、强迫和买卖的婚姻制度,禁止童养媳。”1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国婚姻法》,在结婚、离婚等问题上对上述条例提出了部分修改。抗日战争时期,在陕甘宁边区1939年1月通过,4月4日实施《陕甘宁边区婚姻条例》。为专门保护抗日战士的婚姻权利,1943年1月17日颁布《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》。1943年3月20日颁布《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》,进一步强化保护妇女和抗日战士的婚姻权利。晋察冀边区有《晋察冀边区婚姻条例》等。晋冀鲁豫边区有《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》、《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例实施细则》、《晋冀鲁豫优待抗战军人家属条例》、《晋冀鲁豫边区妨害婚姻治罪暂行条例》等。山东省、晋绥边区、淮海区等都有各省区相应《婚姻暂行条例》。解放战争时期,上述老解放区基本沿用原婚姻立法,部分省区还根据实施经验颁布“修正条例”。在新解放区,制定了新的婚姻家庭立法。例如,《辽北省关于婚姻问题暂行处理办法(草案)》、《东北解放区暂行婚姻条例》(内部试行)等。此外,还颁布了一些与婚姻家庭有关的行政法规,如:《晋绥边区关于保障革命军人婚姻问题的命令》、《冀南行署关于处理婚姻问题的几个原则》、苏北支前司令部《关于切实保障革命军人婚姻的通令》等。1946年5月22日,颁布了《陕甘宁边区婚姻条例》。(张晋藩主编:《中国民法通史》,福州:福建人民出版社,2003年版,第1307-1324页。)
    236例如,关于房地产的规定。1922年《苏俄民法典》规定,土地、森林、铁路、大工业,乃属于国有,完全不在民法所保护的范围之内。各城市之房屋,1918年至1919年间,所有房屋,几乎全部没收归市有。新经济政策实行后,有一小部分退还原主,但对私人建筑,仍有特别的限制:他们如出卖,所有者必须在三年之内,未曾卖出其他建筑物。而买者也必须在此三年之内,未曾买进其他建筑物。此种做法完全出于抵制以不动产投机。对于此种做法,民国时期法学家就指出:“按此种办法,虽走极端。但回想上海一般投机家,专以地皮做投机之用,遂令地皮日涨,房租亦随之而增,致使一般居民,出重价而逼处于鸽笼式之生活中者,其痛苦或更甚。城市中之房屋,在目下房屋缺乏之时,也可以转租,但期限不得超过12年。”(南陔:“苏俄的经济法”,《现代评论》,1928年第141期。)历史是如此的相似。在房价高企的我国,实有借鉴1922年《苏俄民法典》对房屋关系法律调整模式的必要。
    237王东,陈有进,贾向云:《马列著作在中国出版简史》,福州:福建人民出版社,2009年版,第178-180页。
    238王东,陈有进,贾向云:《马列著作在中国出版简史》,福州:福建人民出版社,2009年版,第178-180页。
    239 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第64页。
    240 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第64页。
    241苏联《共产党人》杂志1954年第5期社论:“科学和生活”,韶廉、炯康译,葆华校,《人民日报》,1954年5月28日第3版。
    242 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第64页。
    243 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第64页。
    244 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第29页。
    245 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第29页。
    246 [苏]Р?О?哈尔菲娜:“论苏维埃民法的对象”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第13页。
    247 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平,丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第3页。
    248 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第68页。
    249 [苏]Р?О?哈尔菲娜:“论苏维埃民法的对象”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第15页。
    250 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第66页。
    251 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第66页。
    252 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第26页。
    253汪晖:“关键词与文化变迁”,《读书》,1995年第2期。
    254 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第205页。
    255 [苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第3页。
    256 [苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第4页。
    257“生产力的状况所回答的是人们用怎样的生产工具来生产他们所必需的物质资料的问题,而生产关系底状况虽回答的则是生产资料(土地,森林,水流,矿源,原料,生产工具,生产建筑物,交通联络工具等等)归谁所有,生产资料由谁支配——是由全社会支配,还是由单个的人,集团和阶级支配并利用去剥削其他的人,集团和阶级的问题。资产阶级国家所保卫的是建立在生产工具和生产资料私有制、资本家剥削劳动者的基础上的生产关系。社会主义国家所保卫的是以生产资料与生产工具社会主义所有制为基础的社会主义生产关系。这里已没有什么剥削者,也没有什么被剥削者。生产出来的产品是根据‘不劳动者不得食’的原则来按劳分配的。这里生产过程中人们相互关系底特征,乃是不受剥削的工作者们间同志的合作和社会主义的互助。”(斯大林:“列宁主义问题”,转引自[苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第4页。)
    258佟柔:《民法原理》,北京:法律出版社,1983年版,第11-13页。
    259 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年版,第3页。
    260 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年版,第2页。
    261中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年版,第19页。
    262 [苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第7页。
    263苏联民法的对象并不仅限于财产关系。民法不仅确定和保护财产关系,而且确定和保护人身非财产关系。财产关系因财产、因物而形成,人身非财产关系则是因荣誉、尊严、名声、科学著作,文学和艺术作品而产生的关系作为例子,来说明人身非财产关系同财产关系的联系。如果某人有了创作的愿望,写出了一部小说,雕塑了一件作品,他对于所创造的作品就有了著作权,署名权、著作不可侵犯权,发表权、传播权以及因别人使用该作品而获得报酬的权利。除了获得报酬权以外,所有这些权利都是人身非财产权。因别人使用该作品而获得报酬的权利,则是一种财产权。但是,也有一些人身非财产关系,它们同财产关系并无直接的联系。如体现一个公民或组织的荣誉和尊严的关系,就是如此。([苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平、丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第4页。)
    264 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平,丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第5页。
    265 [苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第4页。80年代的教材依然沿用,参见,[苏]Б.П.格里巴诺夫、C.M.科尔涅夫主编:《苏联民法(上)》,中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,北京:法律出版社,1984年第1版,第179页。
    266例如,布拉都西教授主编的《苏维埃民法》指出:“人身非财产权是对于与人身不可分离而无财产内容的财富所享有的权利”。坚金主编的《苏维埃民法》也指出人身非财产权“是非财产的,因为它们没有直接的经济内容……;它们是人身的,因为它们不能和这种权利的主体分开;它们和主体是不可分离的地联系在一起,无论以任何形式都不能转移的。”格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的《苏联民法》也指出:“人身非财产关系,是因各种与人身不可分割的非物质利益而产生的关系。”
    267 [苏]П?И?库德利雅夫采夫主编:《苏联法律辞典》(第一分册)(民法部分选译)北京:法律出版社,1957年3月第1版,第9页。
    268徐国栋:“再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条”,《中国法学》,2002年第4期。
    269 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平,丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第5页。
    270该文认为,苏式民法调整对象的定义是不对称平行线说。其理由是如下,前苏联民法调整对象理论的历史开始于1922年《苏俄民法典》,但它无关于民法调整对象的正面规定,其第3条仅从反面规定民法调整对象,声言“土地关系、由雇佣劳动所产生的关系、家庭关系,都由专门法典调整”,换言之,形式意义上的民法不调整土地关系、劳动关系和家庭关系。这是一个对盖尤斯在其《法学阶梯》中创立的民法调整人身关系和财产关系的平行线说的重大改造,因为平行线说认为上述三种关系都由民法调整,土地关系和劳动关系属于财产关系,家庭关系属于人身关系,《苏俄民法典》把财产关系斩去两截,把人身关系斩去一截,导致这两种关系长短不一,由此把传统的平行线说改造为不对称平行线说。(徐国栋:“苏式民法调整对象定义的沉浮”,《中国法学》,2008年第5期。)
    271杨代雄编:《古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响—民法体系的基因解码》,北京:北京大学出版社, 2009年版,第110页。
    272 [苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第8页。
    273例如,[苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版。
    274 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第1页。
    275 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第24页。
    276 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第27页。
    277 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第27页。
    278 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第67页。
    279 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第67页。
    280 [苏]布拉都西等主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954,第3页。
    281 [苏]Р?О?哈尔菲娜:“论苏维埃民法的对象”(原载《苏维埃国家与法》1954年第8期),载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第11页。
    282 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平,丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第8页。
    283李开国:《民法基本问题研究—民法观念更新、制度完善及适用问题的若干思考》,北京:法律出版社,1997年版,第26页。
    284 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第1页。
    285 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第1页。
    286 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第2页。
    287对平等的这种理解,可以从杰斐逊等在美国《独立宣言》中所写的一段话中看出来,即“造物主赋予人们以某些不可转让的权利,其中包括生活、自由和追求幸福的权利。”([美]米尔顿?弗里德曼(Milton Friedman)、罗斯?弗里德曼(Rose Friedman):《自由选择—个人声明》,胡骑等译,北京:商务印书馆,1982年版,第132页。)
    288 [苏]Д?М?根金:“苏维埃民法的对象”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第31页。
    289 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平,丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第3页。
    290 [日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:中国法制出版社,2005年第1版,第2页。
    291经济法学首先形成于德国,学术界对此并无异议。但是,对于谁首先使用“经济法”这一概念,学者间有不同观点。有的认为,德国人奥特于1906年首先使用经济法这一概念。但也有学者提出,法国空想共产主义者摩莱里早在其《自然法典》(1755年)一书中就使用过经济法这个词。参见王家福:“经济法学浅说”,载中国社会科学院法学研究所民法、经济法研究室编:《经济法理论学术论文集》,北京:群众出版社,1985年版,第216页。
    292但是,美国和英国在实质上仍有德国和日本所称之为经济法的法律,例如美国的《反托拉斯法》、英国的《工业级所有权法》。[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:中国法制出版社,2005年第1版,第5页。
    293王家福:“经济法学浅论”,载中国社会科学院法学研究所民法、经济法研究室编:《经济法理论学术论文集》,北京:群众出版社,1985年版,第237页。
    294梁慧星:“苏联立法机关为什么不采纳部门经济法主张”,《法学评论》,1986年第6期。
    295 1923年12月《法律评论》第26、27期在“外国法制新闻”专栏中连载了“新时代产物之‘经济法’”。该文虽然篇幅不多,但还是介绍了经济法在德国形成的原因、德国学者关于经济法概念的不同观点及经济法的性质、范围等内容。这说明经济法在我国的出现绝非始于改革开放后的民法经济法论争。
    296南陔:“苏俄的经济法”,《现代评论》,1928年第141期。
    297南陔:“苏俄的经济法”,《现代评论》,1928年第141期。
    298在《民事立法纲要》颁布之后,民法与经济法的关系仍然是法学界的研究重点。这个研究尤其是在将社会主义组织的相互关系和公民参加的关系的法律调整进行分解的国家(捷克斯洛伐克社会主义共和国、德意志民主共和国)进行的。
    299 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第216页。
    300两成分论经济法理论的基本观点,集中反映在П.И.斯图契卡1929年出版的《民法及其适用》和1931年出版的《苏维埃民法教程》两本书中。他在前一本书中写道:“按照服从和计划原则对国营企业之间的相互关系进行调整,将逐步脱离民法典效力的范围”,“在这里,目前一个新的法律部门——经济行政法正在形成”。他在后一本书中写道:“既然私人经济法或民法(也即私法)主要调整私有者之间的财产关系和部分调整各种经济成分之间的关系,那么,经济行政法便是调整社会主义成分的各种经济关系的了。”
    301 [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,2006年版,第216页。
    302张世明:《经济法学理论演变研究》,北京:中国民主法制出版社,2009年版,第172页。
    303 1931年,共产主义科学院苏维埃建设与法律研究所经济法研究室成立,由E ? B ?帕舒卡尼斯和Л?Я?金茨布尔格领导。战前经济法学派的观点主要集中体现在金茨布尔格、帕舒卡尼斯主编的两卷本《经济法教程》,此书于1935年由苏联法律出版社出版。
    304 [苏]国立莫斯科大学、斯维尔德洛夫法学院编:《经济法》,中国人民大学苏联东欧研究所译,北京:中国人民大学出版社,1980年版,第11页。
    305王志华:“苏联法学家的命运——著名民法学家О.С.约费的学术人生”,载高鸿钧、何增科主编:《清华法治论衡:走向民主的时代》(第11辑),北京:清华大学出版社,2009年版。
    306 [苏]斯米尔诺夫等:《苏联民法(上)》,黄良平,丁文琪译,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第41页。
    307李开国:“苏联东欧国家经济法理论剖析”,《外国法学研究》,1989年第2期。
    308 [苏]И?A?伊萨耶夫:“二十年代苏联法学体系中的经济法”,陈绥译,陈汉章校,《法学译丛》,1985年第5期。
    309 [苏]Л?Я?金茨布尔格:“关于经济法的问题”,《苏维埃国家与法》,1956年第10期。
    310 [苏]坚金、布拉图斯:《苏维埃民法(第1册)》,李光谟等译,北京:法律出版社,1956年版,第35页。
    311 [苏]И?A?伊萨耶夫:“二十年代苏联法学体系中的经济法”,陈绥译,陈汉章校,《法学译丛》,1985年第5期。
    312В?В?拉普捷夫:“苏联的经济立法”,载中国人民大学苏联东欧研究所编译:《苏联经济法论文选》,北京:法律出版社,1982年版。
    313В?В?拉普捷夫:“经济和经济法”,载中国人民大学苏联东欧研究所编译:《苏联经济法论文选》,北京:法律出版社,1982年版。
    314 [苏]В?В?拉普捷夫主编:《经济法》,中国社会科学院法学研究所译,北京:群众出版社,1987年版。
    315全苏苏维埃立法科学研究所民法研究室:“联盟经济立法系统化的途径”,载中国人民大学苏联东欧研究所编译:《苏联经济法论文选》,北京:法律出版社,1982年版。
    316 [苏]B ? K ?马穆托夫:“经济法律方法”,黄欣译,《国外法学》,1986年第2期。
    317孔德周:“‘纵横统一论’是科学的经济法基础理论”,《政法论坛》,1997年第1期。孔德周指出:“在思想深处,‘纵横统一论’者是把纵向和横向经济关系作为绝然对立的两种关系来看待的。‘纵横统一论’以理论研究的形式,完整地再现了前苏联当时计划统治一切,商品经济关系几无藏身之处的社会经济生活现实。它对经济法的理论研究也没有多大的积极意义。首先,它认为,所有的社会主义经济关系都是纵横统一的关系,经济法调整纵向和横向的经济关系,把经济法的调整对象范围划得太宽,这对实践是有害的,因为这意味着‘以纵制横’的思想要被贯彻到整个经济关系领域。而且,对象范围过宽,各种经济关系的不同性质就使经济法内部不易协调,从而影响经济法对社会经济关系的有效调整;其次,‘纵横统一论’肯定当时现实经济关系的‘以纵制横’的特点,这就使它在研究经济法的调整方法问题过程中不可避免地也贯彻了‘以纵制横’的思想。上述‘以纵制横’思想的全面贯彻,不利于社会主义商品经济的发展,也不利于经济体制改革的进行。”
    318鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第73页。
    319 [俄]В.В.Лаптев:在“Современныевопросыхозяйственного(предпринимательного)права”,“经济法(企业活动法)的现代问题”研讨会上的发言,国际科学研讨会材料,《国家与法杂志》,1996年第4期,第59-60页。转引自鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第73页。
    320 [俄]В.В.Лаптев:“Некоторыепробремыпредпринимательского(хозяйственного)права”,[企业活动法(经济法)的某些问题],《国家与法杂志》,2005年第5期,第102-103页。转引自鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第73页。
    321李昌麒主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2008年版,第50页。
    322张世明:《经济法学理论演变研究》,北京:中国民主法制出版社, 2009年版,第7页。
    323王志华:“苏联法学家的命运——著名民法学家О.С.约费的学术人生”,载高鸿钧、何增科主编:《清华法治论衡:走向民主的时代》(第11辑),北京:清华大学出版社,2009年版。
    324[苏]《列宁选集(第4卷)》,北京:人民出版社,1995年版,第26页。
    325所谓“社会原子论”,是从古希腊时期就已存在的哲学学说,它认为人是原子,社会由人们“构成”,“本质上属于自然界的人处在社会中(通常是不合理性的社会之中),社会是外部生存环境。”(参见[苏]阿·穆·卡里姆斯基:《社会生物主义》,北京:东方出版社,1987年版,第27页。)按照这种理念,社会不是独立于人之外的物质实体,而只是由人所构成的一种“行为场”,是以借以栖息、生存的地方。与“社会原子论”相类似的是“个人主义”。但是,“方法论上的个人主义则比社会原子论深刻得多,它不但把个人和个人的有目的性作为理论分析的出发点,主张对社会现象的分析应当是从个人到社会,而不是相反;而且不承认社会机构和社会团体也具有某种意识或目的。”(参见,方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第17页。)这就是说,社会原子论仅仅论及社会从何而来的问题,而个人主义方法论还关涉到“目的性”这一主观动机问题。
    326斯宾塞认为,进化的规律是事物的普遍规律,所谓进化包括物质数量的集中和物质结构及功能的分化。他把进化论应用到社会学,提出社会有机体论。在他看来,社会如同生物一样,是一个有机体。一切发达的人类社会都分化出类似生物有机体的营养、循环和调节(神经系统)等3个系统:由产业组织和劳动阶级生产社会必需品组成的支持系统,由商业运输组织和商人阶级组成的分配系统以及以国家为首的调节系统。调节系统的职能承担者,过去是军事阶级,今后是资本家阶级。各系统各阶级应相互协作。斯宾塞认为,人类社会与生物有机体也有所不同。在后者中,分子是为整体而存在。而前者则是为了自己成员的幸福而存在。他鼓吹个人主义和自由主义,主张绝对的自由竞争。他认为社会进化过程同生物进化过程一样,生存竞争、适者生存的原则起支配作用。人为地把那些最不会生活的人保留下来,是违反自然选择的原理,会延缓社会的进化。因此他强烈地反对国家干预社会生活,反对国家帮助救济穷人。他也反对社会主义,认为社会主义原则是鼓励坏人依赖好人为生。斯宾塞的社会政治思想形成于19世纪中期,正值英国自由资本主义的鼎盛时期。他的自由放任主义思想反映了当时志得意满的英国资产阶级的情绪。19世纪70年代以后,社会达尔文主义愈益与种族主义、帝国主义思想交织在一起。(参见,李其荣主编:《世界通史:近代卷》,武汉:华中师范大学出版社,2009年版,第442页。)这种理论在我国已经受到了严厉的批判,因为,他的社会有机论用生物学理论来论证资本主义社会中弱内强食的剥削和侵略行为的合理性,论证社会主义革命的不合理性。(解放日报理论部:《现代西方学术思潮通俗答问》,杭州:浙江人民出版社,1984年第1版,第89页。)
    327 [苏]列宁:《列宁全集(第1卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1984年版,第32页。
    328 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第1卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1995年版,第363页。
    329 [苏]拉契科夫主编:《社会关系:一般理论问题》,王中宪、谭英秋译,北京:东方出版社,1991年版,前言第1页。
    330 [苏]苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第66页。
    331 [苏]依?格?姆列夫里什维里:“苏维埃社会主义民法的对象与体系”,载全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第3页。
    332 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第23卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1972年版,第102页。
    333例如,周永坤:“法律经济决定论评析”,《法学》,1996年第2期;谢邦宇:“关于行为法学方法论”,《法学》,1991年第7期;邓正来:《谁之全球化?何种法哲学?开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》,北京:商务印书馆, 2009年版,第103页。
    334由马克思主义法学的“批判”性质所决定,马克思主义法学与资产阶级的意识形态直接对立,因此马克思主义法学事实上并不占据西方法学的主流。对马克思主义法学,许多西方学者出于各种目的或立场对之进行了“反批判”。其中,纯粹法学创始人的汉斯·凯尔森(Hans Kelsen,188l-1973)从其纯粹法学的立场对马克思主义法学进行了全面攻击。《共产主义的法律理论》即是一部系统地批马克思主义法律理论的著作。参见,[奥]凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,北京:商务印书馆,1962年版。
    335在此补充一点,凯尔森虽然对马克思主义法学给予了猛烈的批判,但是在《共产主义的法律理论》一书的序言中,凯尔森是在不得不承认马克思主义对西方社会科学有着重大影响的同时,却认为这种现象是不正常的。他说,这是一件怪事:马克思创造的所谓历史唯物主义,亦即社会现实的经济解释,对于我们这个时代的社会科学,包括反对马克思主义的学派在内,发生过并且仍然在发生着的影响,远比其代表人物所觉察到的大得多。这件事实表现在下述这种广泛的趋势中,即对于社会现象,即使它们无疑地属于法律或道德的领域以内,也拒绝作规范的解释。[奥]凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,北京:商务印书馆,1962年版,序言第1页。
    336 [奥]凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,北京:商务印书馆,1962年版,第20页。
    337 [奥]凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,北京:商务印书馆,1962年版,第223页。
    338 Kelsen,Hans,General Theory of Law and State.Translated by Anders Wedberg.Cambridge:Harvard University Press,1945,P5.
    339中国经济体制改革研究所法律室、北京大学法律系法学理论教研室:《法律社会学》,太原:山西人民出版社,1988年第1版,第72页。
    340任岳鹏:《西方马克思主义法学》,北京:法律出版社,2008年第1版,第200页。
    341他着重分析了权利——义务关系的一般意义,认为:人们过去往往将所有的法律关系都归结为权利义务关系,并且用这些概念来分析即使是最复杂的法律利益问题。其实,“严格意义上的基本法律关系”是特殊的。研究法律概念的最好的方法是按照“相对”与“相关”的关系,在一张图表上展示所有不同的法律关系,然后再例举它们各别的范围和在具体案件中的应用。据此,霍氏将与权利相联系的名词分为两组,其中包括八个基本的法律概念,即权利、特权、权力、豁免、义务、无权、责任、无能。他指出.这八个概念是“法律的最低公分母”,它们在法律上形成四种相关关系,即权利——义务关系(right-Duty relation),意为“我要求……你应当(必须)……”;“特权——无权关系”(Privilege-no-right relation),意为“我可以……你不能……”;“权力——责任关系”(power-liabobility relation),意为“我能够……你必须……”;“豁免——无能关系”(immunity disability relation),意为“我能够……你不能”。另一方面,权利与无权、特权与义务、权力与无能、豁免与责任则属于“法律上的相对概念”,表示它们在法律上的对立或矛盾关系。上述理论在现代西方法学界曾经得到高度的评价,被视为法律概念分析的经典学说。
    342王永飞、张贵成主编:《中国法学研究综述与评价》,北京;中国政法大学出版社,1992年版,第493页。
    343王永飞、张贵成主编:《中国法学研究综述与评价》,北京;中国政法大学出版社,1992年版,第500页。
    344С?Ф?凯契克扬:“法律规范与法律关系”,载中国人民大学国家与法权理论教研室辑:《国家和法的理论论文选译(第1辑),北京:中国人民大学出版社,1956年版,第188页;A?K?斯塔利格维奇:“社会主义法律关系理论的几个问题”,《政法译丛》,1957年第5期。
    345 [苏]А?К?.斯塔利格维奇:“社会主义法律关系理论的几个问题”,《政法译丛》,1957年第5期。
    346 [苏]《列宁全集(第一卷)》,第1版,第120-121页。
    347《法学词典》(增订版),上海:辞书出版社,1 985年版,第617页。
    348《中国大百科金书、法学》,北京:中国大百科全书出版社,1984年6月版,第99页。
    349 [苏]卡列娃等编:《苏维埃国家和法的基础》,中国人民大学编译室译,北京:法律出版社, 1955年版,第162页。
    350国家法教研组编:《马克思列宁主义经典著作中有关宪法理论问题》,华东政法学院,1955年1月版,第30页。
    351国家法教研组编:《马克思列宁主义经典著作中有关宪法理论问题》,华东政法学院,1955年1月版,第30页。
    352苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第525页。
    353苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第525页。
    354苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第526页。
    355苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译,北京:中国人民大学出版社,1954年版,第526页。
    356国家法教研组编:《马克思列宁主义经典著作中有关宪法理论问题》,华东政法学院,1955年1月,第30-31页。
    357 [苏]马特维也夫:《苏维埃民法中的过错》,彭望雍等译,北京:法律出版社,1958年版,第186页。
    358 [苏]马特维也夫:《苏维埃民法中的过错》,彭望雍等译,北京:法律出版社,1958年版,第186页。
    359阿?维?维尼吉克托夫:“论苏联民法典的体系”,彭望雍译,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏联民法典起草问题论文集》,1955年,第25-52页。
    360苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第63-81页。
    361葛洪义主编:《法理学》,北京:中国法制出版社,2007年版,第117页。张友渔等:《法学理论论文集》,北京:群众出版社,1984年版,第287页。
    362 [苏]杰尼索夫:《国家与法的理论的对象和方法,国家与法的起源,对资产阶级理论的批判》,宗生译,北京:中国人民大学出版社,1955年版,第15页;[苏]卡列娃等:《国家和法的理论》,李嘉恩等译,北京:中国人民大学出版社,1956年版,第460页。
    363 [苏]A?M?根肯:“关于苏维埃社会主义法权体系问题”,《政法译丛》,1957年第2期。
    364 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,载《法学译丛》1983年第3期。
    365苏维埃国家和法杂志编辑部:“关于苏维埃民法对象的讨论总结”,全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编:《苏维埃民法的对象论文集》,1955年,第63页。
    366 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第4卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1995年版,第697页。
    367王丽华:“俄罗斯学者对列宁新经济政策的最新研究”,载王贻志,莫建备主编:《国外社会科学前沿(2004)》,上海:上海社会科学院出版社,2005年版。
    368王丽华:“俄罗斯学者对列宁新经济政策的最新研究”,载王贻志,莫建备主编:《国外社会科学前沿(2004)》,上海:上海社会科学院出版社,2005年版。
    369第一,所谓新经济政策是通往社会主义的间接道路的观点,随着新经济政策的发展愈来愈否定了关于可以直接向社会主义过渡的理论原理,然而包括列宁在内,当时没有人反驳过这个原理;第二,在俄国这一农民大国的条件下建设社会主义社会的过程同马克思主义关于社会主义这一社会制度的世界性的原理相抵触;第三,列宁关于资本主义成分与社会主义成分之间相互作用的新观点,同资本主义与社会主义不可避免地会发生对抗的“正统”观点之间出现了矛盾。(王丽华:“俄罗斯学者对列宁新经济政策的最新研究”,载王贻志、莫建备主编:《国外社会科学前沿(2004)》,上海:上海社会科学院出版社,2005年版。)
    370 [苏]斯大林:《斯大林全集(第9卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1954年第1版,第122页。
    371 [苏]斯大林:《斯大林全集(第10卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1954年第1版,第280页。
    372吴仁彰:《二十世纪的苏联社会主义》,北京:世界知识出版社,2002年第1版,第269页。
    373 [苏]戈尔巴乔夫:“在苏共中央全会上的报告”,载苏联《真理报》1987年6月26日。转引自吴仁彰:《二十世纪的苏联社会主义》,北京:世界知识出版社,2002年第1版,第270页。
    374 [苏]普列汉诺夫:《论个人在历史上的作用问题》,北京:三联书店,1965年版,第37页
    375陆南泉:《苏联经济体制改革史论》,北京:人民出版社,2007年版,第121页。
    
    376余能斌、李国庆:“中国民法法典化之索源与前瞻”,《法学评论》,1995年第1期。
    377梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第17页。
    378俞江:“清末民法学的输入与传播”,《法学研究》,2000年第6期。
    379梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2007年版,第19页。
    380张晋藩:《中国法制史》,北京:高等教育出版社,2003年版,第303页。
    381叶孝信:《中国民法史》,上海:上海人民出版社,1993年版,第608页。
    382这些法典包括《民法》(分为五篇,在1929年至1931年间陆续颁布)、《刑法》(1928年颁布,1935年修正)、《民事诉讼法》(1931年颁布,1935年修正)、《刑事诉讼法》(1928年颁布,1935年修正),此外还有单行商事法规和行政法规,这些法典法规的汇编,合称《六法全书》。
    383史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第59页。
    384王泽鉴:“民法五十年”,载《民法学说与判例研究》(第5册),北京:中国政法大学出版社,1998年版。转引自谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，北京：中国法制出版社，2004年版,第107页。
    385李秀清:“20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》”,《政法论坛》,2002年第1期。
    386谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，北京：中国法制出版社，2004年版,第115页。
    387以《中华民国民法》对“妾”的规定为例,1929年国民党南京政府相继着手刑法与民法的修订,妇女团体对实现法律上的男女平等寄予深切的希望。1930年7月23日,国民党中央执行委员会第236次政治会议向立法院提交了关于亲属法的九点意见,其第七条即“妾之制度亟应废止,虽事实上尚有存在者,而法律上不容承认其存在,其地位如何无庸以法典及单行法特为规定”。(中国第二历史档案馆整理编辑:《立法院公报第86至88期》(第26册),南京:南京出版社,1989年12月影印本,第30页)。
    388傅秉常:“新民法与社会本位”,《中华法学杂志》,1930年第2期。
    389谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，北京：中国法制出版社，2004年版,第120-122页。
    390谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，北京：中国法制出版社，2004年版,第124页。
    391至1949年,中国已出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种,凡是设置有法律系或法学专业的大学,都开设了民法学和商法学的课程。(参见何勤华:“中国近代民商法学的诞生与成长”,《法商研究》,2004年1期。)
    392胡长清:《中国民法总论》,北京:商务印书馆,1934年版,第7页。
    393松冈义正:《京师法律学堂笔记?民法总则》,1911年初版,第12-13页。转引自俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第66页。
    
    394徐谦、季龙:《民法总论》,上海:会文堂新记书局,1946年11月,第1-5页。
    395李宜琛:《(部定大学用书)民法总则》,国立编译馆、正中书局,1944年2月版,第1-6页。
    396俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年版,第5页。
    397倪江表:《民法总则诠论》,倪江表律师事务所,1948年版,第16页。
    398黄右昌:《民法诠解总则编(上)》,北京:商务印书馆,1944年版,第1-28页。
    399杨一凡、陈寒枫主编:《中华人民共和国法制史》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,1997年版,第l页。对建国后的法制建设,蔡定剑将其分为摧毁与创建(1949-1957)、停滞与毁灭(1957-1976)、重建与发展(1976-1997)三个时期(蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第1页);韩延龙将其分为创立时期(1949-1957)、曲折发展时期(1957-1966)、全面破坏时期(1966-1976)、恢复和发展时期(1977-1995)四个时期(韩延龙:《中华人民共和国法制通史(1949-1995)》,北京:中共中央党校出版社,1998年版,第2页);李龙将其分为法制建设的初建时期(1949-1956)、法制建设的困难时期(1957-1978)、法制建设的恢复与发展时期(1978-1992年)和法制建设的全面发展时期(1992年至今)(李龙:《新中国法制建设的回顾与反思》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第1页);郭道晖以新中国三代领导人的法制思想和实践为标志,将其分为初步创立人民法制到破坏法制时期(1949-1976)、恢复与加强社会主义法制时期(1979-1997)、走上法治道路建设法治国家时期(1997年至今)(郭道晖:《法的时代挑战》,长沙:湖南人民出版社,2003年版,第88-89页)。
    400《二二二指示》指出:“国民党的《六法全书》和一般资产阶级法律一样,以掩盖阶级本质的形式出现。……国民党的全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具,是镇压与束缚广大人民群众的武器。”“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下,国民党的《六法全书》应该废除,人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》做依据,而应该以人民的新的法律做依据,在人民的新的法律还没有系统地发布以前,则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议做依据。”“在目前,人民的法律还不完备的情况下,司法机关的办事原则应该是:有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义政策。”“同时,司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律法令的精神,以学习和掌握马克思列宁主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策纲领、法律、命令、条例、决议的办法,来教育和改造司法干部。彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误的和有害的思想,使他们丢下旧包袱,放下臭架子,甘当小学生,重新从马克思列宁主义、毛泽东思想及我们的政策、纲领、法律、命令、条例、决议学起。”
    401“如不抛弃‘六法全书’那种为地主、官僚资产阶级服务的脱离实际而又深涩难懂的旧形式,就不能使实际、活泼、通俗易懂的新形式在人民法制工作中顺利地建设起来。”(李光灿:“批判法制工作中的旧法学观点”,《人民日报》,1951年5月17日第3版。)有人提出:“在反动政权下,借以迷惑人民和统治人民的法律术语,早就应该随着蒋介石反动政权的消灭而消灭了。在人民法律正在成长而尚未完备的时候,有成文法的,应该用自己法律中的术语。……在具体案件中,宁可称‘合法的社会团体’,而不必再称为‘法人’,等等。又如只为‘内行’所了解,在判决书中又完全可以不用的‘六法全书’术语,例如:‘当事人不适格’、‘诉讼标的’、‘无因管理’等,也都不应该再沿用。”(谢帮敏:“关于改革判决书用语及格式的意见”,《人民日报》,1952年6月14日第3版。)甚至“公民”一词也有人认为是“六法全书”的术语,在现有的法律体系里不存在,不应继续沿用。(刘钧:“‘褫夺公权’的说法不妥当”,《人民日报》,1951年10月15日第2版。)在法学教育界和学术界,各大学的法律系进行了课程改革,有关“六法全书”的课程被全部废止,1949年10月,华北高等教育委员会颁布了《各大学专科学校文法学院各系课程暂行规定》,规定了“废除反动课程(如国民党党义、“六法全书”等),添设马列主义的课程,逐步改造其他课程”的原则,将“政策与法令、马列主义法律理论、名著选读等”作为必修课,将宪法等课程改为选修课,并在“民法原理”、“刑法原理”前加一“新”字,称之为“新民法原理”、“新刑法原理”。(新华社:“华北高等教育委员会公布‘各大学专科学校文法学院各系课程暂行规定’”,《人民日报》,1949年10月12日第2版。)这一规定发布后,各高校课程改革轰轰烈烈地开展起来,北京大学法律系首先废除了“六法全书”的课程,武汉大学法律系在废除“六法全书”课程的基础上,精简了许多课程,“该系的课程改革贯彻了少而精的原则,并且将业务学习与政治学习融成一片。停开了过去的大部分课程,集中力量增开了两门新课——马列主义的法律理论和政策法令,列为本系的必修和重点课程”。(白章:“贯彻少而精的原则:武大法律系课程改革”,《人民日报》,1950年4月14日第3版。)
    402《人民日报》社论:“积极培养政法建设人才”,《人民日报》,1954年5月15日第1版。
    403关于此论断,笔者认为其理由值得参考:(一)这是由共产党人的法律观所决定的。共产党人对阶级法律观与工具法律观的认识与理解是废除“六法全书”的根本原因。(二)这是由马克思主义关于社会存在决定社会意识的历史唯物主义观决定的。共产党人关于社会存在决定社会意识的历史唯物史观成为彻底埋葬旧制度及其旧法律的理论武器与指导思想。(三)马克思主义的国家观也是决定废除六法全书的重要因素。无产阶级革命的胜利,就必然意味着在打碎和摧毁旧的国家机器的同时,必须废除作为国家机器有机组成部分的一切旧的法律及其制度。(四)这是由中国传统法律文化决定的。(五)这是由中国共产党人对待旧法制的一贯做法与态度决定的。(六)这是由中国共产党创建法制的经验与实践决定的。如果说以上是废除六法全书的主观条件的话,那么中国共产党在革命根据地和解放区创建人民法制的经验与实践则是废除六法全书的客观条件。范进学:“废除南京国民政府‘六法全书’之思考”,《法律科学》,2003年第4期。
    404李龙、刘连泰:“废除‘六法全书’的回顾与反思”,《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第5期。
    405杨兆龙:“我国重要法典为何迟迟还不颁布?”,载艾永明、陆锦璧编:《杨兆龙法学文集》,北京:法律出版社,2005年第1版,第623-630页。
    406蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第237页。
    407“北京司法改革工作全面展开”,《人民日报》,1952年9月13日第1版;“中南西南进行司法改革,重庆发动群众协助司法部门进行改革工作”,《人民日报》,1952年9月6日第1版;“在中央政法干部学校学习的各大学教师致函本报,拥护司法改革和反旧法观点运动”,《人民日报》,1952年8月30日第3版;“东北全区开始进行司法改革,北京司法改革委员会成立并订出计划”,《人民日报》,1952年8月28日第1版;“华东华北进行司法改革”,《人民日报》,1952年8月26日第1版;“西北区开展司法改革工作,西安市发动群众检举司法人员的违法行为”,《人民日报》,1952年8月23日第1版。
    408“必须彻底改革司法工作”,《人民日报》,1952年8月17日第1版。
    409“必须彻底改革司法工作”,《人民日报》,1952年8月17日第1版。
    410“全国大部地区司法改革工作已收实效”,《人民日报》,1953年1月28日第3版。
    411铁犁、陆锦碧:“一场有缺陷的司法改革——建国以来法学界重大事件研究(十三)”,《法学》,1998年第6期。正如,杨兆龙先生在当时指出的“过去的司法改革是有一定的收获的。可是改革的结果,将大批非党的司法工作人员(尤其是审判人员)调出司法机关之外。有的被派到医院去担任事务及X光挂号登记工作、有的被派到火葬场去做杂务、有的被派到房管处等机关去工作、有的被派到中小学去当教职员、有的在家赋闲。……司法改革后,在职的干部中有不少是解放后从各大法律系毕业的非党青年,法律业务有一定的基础,中文也有相当的水平,可是好多年来一直没有机会提升为审判员,而有些领导他们的党员审判员或审判长等有的却不懂法律而中文水平也很低,甚至连独立写判决书的能力都没有”。(杨兆龙:“法律界的党与非党之间”,《文汇报》, 1957年5月8日,载杨兆龙:《杨兆龙法学文集》,艾永明、陆锦璧编,北京:法律出版社,2005年第1版,第592页。)
    412中华民国时期,已经形成了法学家职业群体。例如,其中,留学日本学习法律归国后任职于大学的著名人物有:江庸、丁惟汾、张知木、章士钊、沈钧儒、程树德、白鹏飞、张君(万力)、张耀曾、戴修瓒、陈瑾昆、李大钊、萨孟武、潘大道、史尚宽、曾琦、范扬、何思敬、蔡枢衡、胡长清、裘千昌、潘念之、王锡三、陈文彬、韩幽桐、戴炎辉、杨鸿烈、潘世宪、李景禧、曾昭琼等。留学欧美学习法律归国后任职于大学的著名人物有:周泽春、王宠惠、罗文干、严鹤龄、朱兆荃、郑毓秀、张志让、周鲤生、王世杰、钱端升、吴经熊、陈霆锐、谢冠生、梅汝傲、倪征奥(加日字旁)、江海潮、张汇文、费巩、卢峻、卢干东、崔书琴、黎庆霖、杨兆龙、孙晓楼、郑兆磺、周子亚、何海晏、李浩培、龚祥瑞、吴恩裕、王铁崖、丘日庆、黄炳坤、漆竹生、赵理海、韩德培、张鸿增、陈体强、唐表明、朱奇开、端木正等。(参见,何勤华:“法科留学生与中国近代法学”,《法学论坛》,2004年第6期。)这些留学生归国后,共同的留学背景及学术专长,使他们自发地结成一个职业群体。在中国由传统向近代转型的特殊历史时期,他们以自己的法律知识背景和游学的经历,自觉运用西方的法治理论来改造中国的法制现实。他们或著书立说、成一家之言,成为传近代法律知识的传播者,或投身现实、矢志司法实践,成为民国法律制度的制定者、解释者和批判者;或兴办学校、培养法律人才,成为近代法学教育的奠基者和近代法学学科的构建者。职业法学家群体的形成,加速了中国法学近代化进程。民国时期的法学学术成就达到近代以来的高潮。据不完全统计,这一时期出版的法律、法学著译及资料各种法学著述达6000多种,总印行数达数百万册。(孙晓楼:《法律教育》,北京:中国政法大学,1997年重印,第2页。)
    413铁犁、陆锦碧:“一场有缺陷的司法改——建国以来法学界重大事件研究(十三)”,《法学》,1998年第6期。
    414毛泽东:“在政协一届四次会议上的讲话(一九五三年二月七日)”,《建国以来毛泽东文稿(第4册)》,北京:中央文献出版社,1990年版,第27页。
    415 [德]K ?茨威格特、H ?克茨:《比较法部论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年第1版,第153页。
    416汤能松等:《探索的轨迹——中国法律教育发展史略》,北京:法律出版社,1995年版,第485-486页。
    417《中国教育年鉴:1949-1981》,北京:中国大百科全书出版社,1984年版,第389页。
    418方流芳:“中国法学教育观察”,《比较法研究》,1996年第2期。
    419董必武:《董必武政治法律文集》,北京:法律出版社,1986年版。
    420俞圣祺(时任中共中国人民大学委员会宣传部长):“在苏联专家帮助下的中国人民大学”,《人民日报》,1954年11月8日第4版。
    421俞江:“清末民法学的输入与传播”,《法学研究》,2000年第6期。
    422 [美]E ?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,译序第2页。
    423蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第252页。
    424 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第1卷)》,中共中央著作编译局译,北京人民出版社,1972年版,第323页。
    425本部分的宗旨在于展现新中国民法典第一、二次起草由开始到中断的动态历程。但由于对其时代境遇的考察,必须借助新中国政治史、经济史、思想史等非法学史料方可完成,因此为保证本文作为民法学论文的意蕴,笔者尽量使用简练概括的史料。
    426谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，北京：中国法制出版社，2004年版,第1页。
    427中央人民政府委员会是1954年9月第一届全国人民代表大会召开前的中国最高权力机关,负责国家法律法规的制订和重大方针的决策等。中央人民政府政务院是1954年9月前中国最高政务执行机关,有权根据《中国人民政治协商会议共同纲领》颁发决议和命令。
    428《中国人民政治协商会议共同纲领》是中华人民共和国建国初期中央人民政府的施政纲领,在1954年9月《中华人民共和国宪法》颁布之前,它起着临时宪法的作用。
    429例如,《关于统一全国财政经济工作的决定》、《新区农村债务纠纷处理办法》、《私营企业暂行条例》、《保障发明权与专利权暂行条例》、《机关国营企业合作社签订合同契约暂行办法》、《关于认真订立与严格执行合同的决定》等。
    430芮沐:“中华人民共和国成立以来我国民事立法的发展情况”,载西南政法学院干训部教学组编印:《民法学论文选(第一辑)》,1983年6月,第17-37页。
    431彭真:《彭真文选(1941-1990)》,北京:人民出版社,1991年版,第242页。
    432芮沐:“中华人民共和国成立以来我国民事立法的发展情况”,载西南政法学院干训部教学组编印:《民法学论文选(第一辑)》,1983年6月,第17-37页。
    433彭真:《彭真文选(1941-1990)》,北京:人民出版社,1991年版,第260页。
    434何勤华等编:《新中国民法典草案总揽(上卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第3页。
    435全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》,北京:中国民主法制出版社,1990年版,第493页。
    436全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》,北京:中国民主法制出版社,1990年版,第494页。
    437全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》,北京:中国民主法制出版社,1990年版,第497页。
    438薄一波:《若干重大决策与事件的回顾(下卷)》,北京:中共中央党校出版社,1993年版,第610页。
    439金平教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会是由西南政法大学张玉敏教授主持的“新中国民法典起草五十年回顾与展望”课题组组织的,于2005年11月12-13日在重庆市西南政法大学召开。研讨会由张玉敏教授主持,主要发言人是西南政法大学的金平教授、武汉大学的余能斌教授、北京大学的魏振瀛教授和中南财经政法大学的李静堂教授。正如张玉敏教授在会议伊始介绍的,这四位发言人都是我们的国宝,像他们真正参加了新中国民法典第一、二次起草的专家,是硕果仅存找不到其他人了。其中,金平教授参加了新中国民法典第一、二、三次起草的全部工作,魏振瀛教授、余能斌教授和李静堂教授从新中国民法典第二次起草开始参加了新中国民法典的起草工作。下文所言“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会均指此处所述的理论研讨会。(参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1页。)
    440薄一波:《若干重大决策与事件的回顾(下卷)》,北京:中共中央党校出版社,1993年版,第719页。
    441郑惠等编:《中华人民共和国国史全鉴(第1卷)》,北京:团结出版社,1996年版,第89页。
    442李静堂教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    443赵苍璧:“在法制建设问题座谈会上的讲话(1978年10月13日)”,《人民日报》,1978年10月29日,第2版。
    444李静堂教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    445李静堂教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    446余能斌教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    447余能斌教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    448金平教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言。参见,张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    449何勤华等编:《新中国民法典草案总揽》上卷,北京:法律出版社,2003年版,第160页。
    450第一阶段:建国之初到1959年底,主要是为“使分散的小农经济逐步过渡到大规模合作化经济”提供“思想和政治的保证”;第二阶段:1957年到1959年,以反对“资本主义道路”和农民的自发倾向为主要内容,是为人民公社化运动服务的;第三阶段:1960年初至1962年,主要内容是以三反、五反运动为初衷的整风整社,是纠正人民公社化运动以来的共产风、一平二调的产物,是当时整个农业调整的一个重要组成部分,具有明显的纠“左”的倾向,它的鲜明特点在于把经济上以至政治上的纠“左”与整顿干部作风密切地结合起来;1962年特别是党的八届十中全会后,社教运动以“四清”形式进入第四阶段。(郑谦:“社会主义教育运动的过程与体制性分析”,《中共党史研究》,2006年第2期。)
    451薄一波:《若干重大决策与事件的回顾》下卷,北京:中共中央党校出版社,1993年版,第1105-1136页。
    452“小四清”即清理账目、清理仓库、清理财务、清理工分;“大四清”即清政治、清经济、清组织、清思想。(薄一波:《若干重大决策与事件的回顾(下卷)》,北京:中共中央党校出版社,1993年版,第1105页。)
    453在有关此次民法典起草的著作中,谈到此次起草工作的停止问题,总是习惯用“被迫中断”的字眼。笔者认为,这种停止是自愿还是被迫虽无法考证,但是通过史学界对这段历史的研究,不能排除当1964年底“四清”运动发展到高潮时,为全身心投入“四清”斗争而主动放弃民法典起草的可能。因此,在此使用“被迫”这样一个描述人主观意愿的词汇,显然有欠妥当。
    454何勤华等编:《新中国民法典草案总揽(上卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第3-4页。
    455何勤华等编:《新中国民法典草案总揽(上卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第13-14页。
    
    456何勤华等编:《新中国民法典草案总揽(上卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第26页。
    457何勤华等编:《新中国民法典草案总揽(上卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第36页。
    458中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年版,第19页。
    459中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年版,第20页。
    460佟柔:《佟柔文集》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第231页。
    461黄社骥、卓萍:“民法对象中的财产关系问题”,《政法研究》,1956年第2期;郭寿康、佟柔:“关于民法调整的对象——财产关系的几个问题”,《政法研究》,1956年第3期;中央政法干部学校东北分校民法教研组:“民法对象——财产关系,有什么根据归入上层建筑的范畴呢?”,《政法研究》,1956年第3期;志敏、镇汉:“民法的主要对象——财产关系问题”,《政法研究》,1956年第3期;李奋武:“民法所调整的财产关系是物质关系吗?”,《政法研究》,1956年第3期;叶汉祥:“对于民法调整的对象讨论的几点意见”,《政法研究》,1956年第5期。
    462齐萌:“关于民法调整对象的讨论”,《人民日报》,1957年1月6日第7版。
    463郭寿康、佟柔:“关于民法调整的对象——财产关系的几个问题”,《政法研究》,1956年第3期。
    464黄社骥、卓萍:“民法对象中的财产关系问题”,《政法研究》,1956年第2期。
    465孙亚明、史怀壁:“关于民法调整对象问题的初步意见”,《政法研究》,1957年第1期。
    466中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年版,第19页。
    467孙亚明、史怀壁:“关于民法调整对象问题的初步意见”,《政法研究》,1957年第1期。
    468孙亚明、史怀壁:“关于民法调整对象问题的初步意见”,《政法研究》,1957年第1期。
    469孙亚明、史怀壁:“关于民法调整对象问题的初步意见”,《政法研究》,1957年第1期。
    470叶汉祥:“对于民法调整的对象讨论的几点意见”,《政法研究》,1956年第5期。
    471齐萌:“关于民法调整对象的讨论”,《人民日报》,1957年1月6日第7版。
    472预算关系是国家为了有计划地集中和分配资金,在中央和地方之间,各级财政同部门预算单位之间,以及各部门预算单位上下级之间,根据国家预算,所发生的组织预算收入、拨付预算资金和进行年终决算的关系。(第七十九条)
    473税收关系是国家为了组织预算收入、积累社会主义建设资金、贯彻国家财政经济政策、促进生产发展,由国家的财政机关、税务机关和海关依法向有纳税义务的单位和个人征收现金或者实物的关系。(第九十八条)
    474结算关系是国家银行为了节约现金使用,加强企业经济核算,加速商品流通和资金周转而同收款单位和付款单位之间发生的办理转账收付的关系。(第一百四十一条)
    475物资分配关系是全民所有制单位之间、全民所有制单位同集体所有制单位之间,为了保证社会主义经济建设和国防建设的需要,促进生产的发展,根据国家物资分配计划,或者根据国家物资管理部门、生产主管部门的组织和衔接,进行物资的调拨、调剂而发生的产品供需关系。(第一百五十四条)
    476余能斌教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言,参见张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    477金平教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言,参见张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    478何勤华等编:《新中国民法典草案总览(下卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第62-70页。
    479何勤华等编:《新中国民法典草案总览(下卷)》,北京:法律出版社,2003年版,第64页。
    480魏振瀛教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言,参见张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    481金平教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言,参见张玉敏主编:《新中国民法典起草五十年回顾与展望》,北京:法律出版社,2010年第1版,第1-25页。
    482谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，北京：中国法制出版社，2002年版,第80页。
    483邓小平:《邓小平文选(第2卷)》,北京:人民出版社,1994年第2版,第140-153页。
    
    484邓小平:《邓小平文选(第2卷)》,北京:人民出版社,1994年第2版,第231页。
    485邓小平:《邓小平文选(第3卷)》,北京:人民出版社,1993年第1版,第28页。
    486赵智奎主编:《改革开放30年思想史(上)》,北京:人民出版社,2008年版,第144页。
    487中共中央文献研究室编:《三中全会以来重要文献选编(上)》,北京:人民出版社,1982年第1版,第1-16页。三中全会提出的“搞活”经济的思想,首先表现在对农业的政策和措施上。农业是中国国民经济的基础,农民占中国人口的绝大多数。因此,要搞活中国经济,首先必须搞活农村经济。为此,三中全会提出,必须首先调动我国几亿农民的社会主义积极性,必须在经济上充分关心他们的物质利益,在政治上切实保障他们的民主权利。从这个指导思想出发,全会提出了当前发展农业生产的一系列政策措施和经济措施,主要有:人民公社、生产大队和生产队的所有权和自主权必须受到国家法律的切实保护;不允许无偿调用和占有生产队的劳力、资金、产品和物资;公社各级经济组织必须认真执行按劳分配的社会主义原则,按照劳动的数量和质量计算报酬,克服平均主义;社员自留地、家庭副业和集市贸易是社会主义经济的必要补充部分,任何人不得乱加干涉;人民公社要坚决实行三级所有、队为基础的制度,稳定不变;人民公社各级组织都要坚决实行民主管理、干部选举、账目公开,绝对不许购过头粮;提高农副产品收购,降低农用工业品价格;要建立严格的生产责任制,可以实行包工到组、联产计酬等形式,等等。
    488 [美]劳伦斯?M?弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第323页。
    489 Franz von Benda-Beckmann,Scapegoat and Magic Charm:Law in Development Theory and Practice,Legal Pluralism and Unofficial,1989,Vol28,P129.
    490例如,全国人大常委会委员长叶剑英尖锐指出:林彪、“四人帮”从反面给了我们血的教训,使我们懂得,一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性,它们是人民制定的,代表社会主义和无产阶级专政的最高利益,一定要具有极大的权威,只有经过法律程序才能修改,而不能以任何领导人个人的意志为转移。还指出,为确实保障人民的民主权利,巩固我们的政权,人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《刑事诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》和各种经济法等等,尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任,那人大常委会就是有名无实,有职无权,尸位素餐,那他这个人大常委会委员长就没有当好,他就愧对全党和全国人民。
    491邓小平:《邓小平文选(第2卷)》,北京:人民出版社,1994年第2版,第146页。
    492中共中央文献研究室编:《三中全会以来重要文献选编(下)》,北京:人民出版社,1982年第1版,第788-847页。
    493胡乔木:“按照经济规律办事,加快实现四个现代化”,《人民日报》,1978年10月6日。(此篇是由其1978年7月28日在国务院务虚会上所作发言《按照经济规律办事》整理而成。)
    494胡乔木:“按照经济规律办事,加快实现四个现代化”,《人民日报》,1978年10月6日。
    495而为了扩大经济组织和经济手段的作用,需要进行一系列的经济改组和经济改革,具体就是:(1)推广合同制。在基层企业和基层企业之间,产供销之间,大公司和专业公司之间,大公司相互间,专业公司相互间,地方公司相互间,各种公司和基层企业之间,都可以实行合同办法,从而提高经济工作效率,保证经济活动的计划性,减少各级行政机关的负担。不但如此,我们还认为,在国家和企业(包括工业和农业企业,全民所有制和集体所有制企业)之间,以至在中央和地方、地方和地方、地方各级之间,企业和职工之间,都可以实行合同制。(2)发展专业公司。(3)加强银行的作用。
    496胡乔木:“按照经济规律办事,加快实现四个现代化”,《人民日报》,1978年10月6日。
    497李其瑞:《法学研究与方法论》,济南:山东人民出版社,2005年版,第43页。
    498在1979年3月21-31日,中国社会科学院法学研究所就在北京召开了“全国法学规划会议”,有全国法学研究机构、政法院系、中央和京津沪等地政法机关共46个单位的129位代表出席会议,会议讨论制定了《全国法学研究(1979-1985)发展规划纲要》。(徐益初:“法学规划会议在京举行”,《法学研究杂志试刊》,1979第1期。)
    499于光远:“对法学研究工作的一些意见——在全国法学规划会上的讲话(摘要)”,《法学研究杂志试刊》,1979第2期。
    500例如,顾明:“关于加强经济立法的几个问题”,《法学》,1980年第3期;孙亚明:“关于加快经济立法的几点建议”,《人民日报》,1980年8月5日;关怀:“经济立法在实现四个现代化斗争中的作用”,《西南政法学院学报》,1979年第2期;关怀:“经济立法必须体现客观经济规律的要求”,《法学》,1980年第2期;刘海年,陈春龙:“略论经济立法和经济司法”,《学习与探索》,1979年第3期;罗典荣、邓建煦:“加快经济立法步伐是一项紧迫任务”,《人民日报》,1980年9月5日。
    501梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    502梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    503当时主张大经济法观点的四位先生都是民法学者,在进入80年代后四位先生都相继放弃了大经济法观点。梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    504魏振瀛:“建立中国式的经济立法体系”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    505其中有些是涉及全局性的。例如,企业法,主要规定企业在财产和经营管理上的职责、权利和义务,企业和其主管部门的经济关系。计划法,主要规定国民经济计划管理的原则和办法,计划调节和市场调节的关系。合同法,作为调整社会主义组织之间的经济关系的基本法。此外,还应结合有关经济部门制定相应的基本法。
    506齐珊:“经济法是一个重要的独立的法律部门”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    507江平:“民法与经济法的划分界限”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    508余鑫如:“经济法要不要成为一个独立的法律门类”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    509芮沐:“民法与经济法如何划分”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    510当时主张大经济法观点的四位先生都是民法学者,在进入80年代后四位先生都相继放弃了大经济法观点。梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    511佟柔:“民法的调整对象及民法与经济法规的关系”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    512王家福:“一定要制定民法”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    513中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室著:《经济建设中的法律问题》,北京:中国社会科学出版社,1982年10月第1版,第22页。
    514孙亚明:“研究民法、经济法的基本出发点”,载北京政法学院经济法教研室编:《经济法论文选集(经济法资料汇编之二)》,1980年7月。
    515梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    516梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    517这些讨论会主要有:1.1980年6月北京法学会民法经济法专业组召开“民法、经济法学术讨论会”,会议预设三个讨论题:经济法的法律部门性;民法调整对象和经济法调整对象的划分标准;民法、经济法的科学体系。2. 1980年9月司法部召开“高等院校法学教材会议”,会上决定的“经济法教材编写大纲”,肯定了经济法是一个独立法律部门。3. 1982年9月国务院经济法规研究中心召开“全国经济法制工作经验交流会”,会议主要讨论“1982-1986年经济立法规划(草案)”,并讨论经济法理论问题、人才培养问题及经济法宣传和出版问题。4. 1983年10月国务院经济法规研究中心召开“全国经济法理论工作会议”,会议在肯定经济法独立法律部门前提下,讨论经济法的概念、基本原则、经济法律关系及成立全国经济法研究会等问题,5. 1983年12月中国社科院法学研究所召开了著名的“全国经济法理论学术讨论会”,会议预设四个讨论题:我国经济法的概念、调整对象和调整方法;经济法与民法、行政法的关系;经济法律关系的主体;中国特色的经济法的体系和经济法学体系。6. 1984年8月,国务院经济法规研究中心召开“全国第二届经济法制工作会议”,会上成立了中国经济法研究会。7. 1985年4月中国法学会召开中国法学会民法学经济法学研究会成立大会,集中讨论了经济体制改革与民法、经济法的关系,及如何进一步完善社会主义法制两个问题。(梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。)
    518 [德]马克思、恩格斯:“共产党宣言”,1888年英文版序言,收录于中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编:《马克思恩格斯选集(第一册)》,北京:人民出版社,1997年5月,第257页。
    519王家福:“新中国的民事立法感言”,《法学家》,2009年第5期。
    520 (1)广州会议对民法通则(草案)的批判。国务院经济法规研究中心、中国经济法研究会于12月10-15日在广州召开了有各省、自治区、直辖市和国务院有关部门及经济法教学研究单位的法律工作者三百多人与会的“全国第二次经济法理论工作会议”。会上提交的许多论文和大会发言,直接针对民法通则(草案)进行批判。(2)高纯德同志对民法通则(征求意见稿)的意见。(3)顾明同志批判民法通则(草案)意见书。顾明同志的意见书,对民法通则(草案)作出否定的判断,并全面系统地阐述了经济法学界对制定民法通则的反对立场和五项理由。根本理由是,我国是有计划的商品经济,。这是一种新型的商品经济。(3)17位经济法教师上书中共中央。经济法学界在1986年2月27日,直接上书中共中央,指陈民法通则(草案)的重大错误,认为不宜提交即将召开的六届全国人大四次会议表决通过。
    521他的长篇批判发言,涉及民法的调整范围、民事活动与国家计划的关系、社会主义法人的本质、国家财产的性质、企业经营自主权的性质、经济领域的法律调整、经济法的地位和作用、如何处理民法与经济法的关系,及如何看待和引导民法经济法论争等重大问题,显而易见是事先做了充分准备的,明确、系统地表达了国务院经济法规研究中心对制定民法通则的基本立场。(法律委员会、法制工作委员会办公室编印:“经济法规研究中心许骅同志关于民法通则(草案)的一些意见》”,载《法制工作简报》,1985年12月14日第95期,第1-7页。转引自,梁慧星:“难忘的1979-1986—为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。)
    522刘岐山主编:《民法通则读本》,北京:中国人民公安大学出版社,1987年版,第23页。
    523 Philip von Mehren、Tim Sawers:“Revitalizing the Law and Development Movement:A Case Study of Title in Thailand”,Harv.Int’l.L.J.,1992,vol33,P67.
    524林榕年等:“1997年外国法律史学研究的回顾与展望”,《法学家》,1998年第1期。
    525 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第4卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1995年版,第732页。
    526陆南泉:《苏联经济体制改革史论》,北京:人民出版社,2007年版,第199-210页。
    527例如,廖季立提出,国民经济有计划按比例发展规律,是高度社会化生产的规律,发达的资本主义国家也在运用这一规律,使经济按比例发展有较明显的效果。(廖季立:“对我国经济体制改革的几点意见”,《经济学动态》,1980年第6期。)
    528例如,有人认为,有计划按比例规律的概念本身就不确切,按比例是客观经济发展的要求,而有计划则是人为的,主观因素而不是客观规律。(何伟:“论社会主义制度下的商品经济兼论企业的独立性问题”,《经济学动态》,1979年第3期。)有人认为,近年来国民经济比例失调的原因之一,是把“有计划”看成规律了。(刘宝成:“‘有计划’是原则,不是规律”,《经济管理》,1979年第9期。)有人认为“有计划”经济是人们利用经济规律发展经济的一种手段。(刘克鉴:“国民经济有计划发展不是社会主义的经济规律”,《人文杂志》,1981年第l期。)有人认为,有计划按比例发展如果是社会主义的客观规律的话,不管我们主观上是否有计划,而经济本身就会有计划按比例地发展着”。(柳植:“社会主义国家经济发展中的一种历史趋势”,《陕西师大学报》,1979年第1期。)有人认为,在社会主义社会,只存在着适应社会生产按比例发展要求进行的有计划的调节,而不存在“有计划发展的规律”。(薛英:“国民经济计划要以按比例发展规律为基础”,《经济研究》,1983年。)也有人认为,斯大林提出的有计划按比例发展规律,混同了社会再生产规律。有了马克思的再生产规律,就不必另搞一个有计划按比例发展的规律了。(卓炯:“怎样认识价值规律是一个严重的理论问题”,《中国经济问题》,1979年第5期。)
    529王家福、苏庆、夏淑华:“我们应该制定什么样的民法”,《法学研究》,1980年第1期。
    530该种观点认为,社会主义商品生产的必要性是由社会主义按劳分配的经济规律所制约的,因为按劳分配规律使劳动者从个人物质利益出发而深切地关系社会生产,只有利用了商品流通及货币形式才能使按劳分配有更为有效的贯彻形式。(喻良新:“试论社会主义社会存在商品生产的原因”,《大众报》,1957年1月27日。)
    531有人认为,物质利益是社会主义生产发展的重要动力之一,这就使社会主义全民所有制内部各企业间产生了经济利益上的你我界限,这是社会主义保留商品生产、商品交换的基本原因所在。(张朝尊:“社会主义全民所有制内部商品生产的必要性及其特点”,《教学与研究》,1959年第6期。)也有人认为,社会主义社会还保留商品货币形式,不仅是由于生产力发展不足,还存在旧分工的残余,特别是脑力劳动和体力劳动的差别,还要按照等价交换的原则来调节人们的利害关系决定的。(邝日安、张卓文:“略论社会主义经济中的利润”,《经济研究》,1978年第7期。)有人认为,社会主义阶段,劳动还是谋生手段,人要对劳动所带来的物质利益的差别就不可能不要求得到补偿,只有用等价交换劳动进行补偿才能使人们的物质利益关系比较协调。所以说,物质利益差别的存在决定等价交换的商品经济关系存在。(刘国光:“论社会主义经济中计划与市场的关系”,《经济研究》,1979年第5期。)也有人认为,劳动做为谋生手段所造成的个人间的物质利益差别决定着企业之间的物质利益的差别,这种差别的存在就是社会主义条件下商品经济存在的原因。(马洪:“关于社会主义经济条件下我国商品经济的再探讨”,《经济研究》,1984年第12期。)
    532有人认为社会主义公有制与共产主义公有制之本质区别之一,就是是否存在消费品所有制。这种权利的存在是劳动者要求多劳多得的物质权利。这种权利的存在是商品经济存在的原因。(中国科学院经济研究所编:《社会主义制度下商品生产和价值规律问题》,北京:科学出版社,1959年版。)劳动力私有制是决定性原因;有人认为劳动的个人所有决定全民所有制企业与个人之间是平等交换劳动的关系。这就使企业不得不承认社会主义条件下的商品经济。(王学文:“社会主义制度下商品关系和价值规律”,《经济研究》,1959年第5期。)也有人认为,劳动力所有制的存在使社会主义不得不具有私的性质。(于任:“试论社会主义劳动力所有制形式”,《新建设》,1962年第6期。)
    533同意的观点认为,商品经济是社会主义经济的基本特征。有人认为,社会主义经济是计划经济与商品经济的统一。(孙尚清、陈吉元、张卓元:“社会主义经济的计划性与市场性相结合的几个理论问题”,《经济研究》,1979年第5期。)有人认为,我国目前处于商品社会主义阶段,商品社会主义与产品社会主义是一个相对的概念。(何伟:“商品生产与经济体制改革”,《经济体制改革文丛》,1981年第2辑。)有人直接提出,应把列宁的社会主义等于公有制加按劳分配的公式中再加上商品生产这一项。不同意的观点认为,计划经济可以做为社会主义区别于其它生产方式的标志,而商品经济不能。(李震中:“也谈计划和市场问题”,《光明日报》,1981年12月26日。)也有人认为,商品经济原则解决不了劳动者与生产资料的社会主义结合方式问题,因而不是社会主义经济的基本特征。(王积业:“对计划经济的几点认识”,《人民日报》,1982年6月22日。)
    534不赞同“两权分离”的观点有以下几种:有人认为,国家必须指挥一部分企业经营活动,否则就无法保证全民所有制的经济上的实现和人民的利益及社会化大生产的要求。(王忍之、桂世镛:“坚持和改进指令性计划制度”,载《计划经济与市场调节文集》(第一辑),北京:红旗出版社,1983年版。)有人认为,企业是同一所有的不同分支机构,它们之间不是商品交换的关系,这是符合社会化大生产的要求的,否则,由劳动者集体各自占有,支配国有企业,就是割裂社会化大生产,会阻碍生产力的发展。(有林:“国营企业管理体制改革讨论评价”,《光明日报》,1982年4月3日。)也有人认为,所有制的性质要靠经营形式来体现;没有对全民所有制企业的直接指令性计划的经营形式,全民所有制的性质就名存实亡了,国营经济为主导的公有制经济就会不存在了。(刘树森:“计划体制改革的几点认识”,《吉林大学社会科学学报》,1984年第l期。)赞同以“两权”分离的经营形式改革全民企业的观点有以下几种:有人认为,企业不是全国经济的一个分支,也不是行政区划下的一个单位,而是一个经济单位,企业应具有独立性。(蒋一苇:“企业本位论”,《中国社会科学》,1980年第l期。)有人认为,经营方式和所有制是两回事,前者是劳动的具体组织形式,后者反映经济关系,“两权”分离不会改变所有制的性质。(曾国祥:“社会主义条件下所有权、经营权和管理权的关系”,《光明日报》,1984年8月26日。)也有人认为,经营形式和所有制是两回事,全民所有制和国家经营也不存在必然联系。(晓亮:“对所有制同经营形式关系的探讨”,《光明日报》,1984年9月2日。)
    535有人认为,运用必要的行政手段的理由:一是社会主义经济计划要在国民经济中运用,就必须运用行政手段。二是全民所有制企业相对独立的经济利益与国家的整体利益发生矛盾时,解决矛盾单靠经济手段就不够。(肖奴:“如何认识用行政手段干预经济”,《经济研究》,1982年第9期。)但是,有人认为,行政管理系统与社会化生产相矛盾,不利于社会分工发展,不利于专业化协作,自上而下的指令性管理方法不能解决复杂多变的国民经济活动,行政管理很难避免官僚主义和瞎指挥。(梁传运:“论经济办法与行政手段相结合”,《人民日报》,1980年1月31日。)也有人认为,行政管理单位与经济单位企业的行为目标不一致,不承担任何经营责任,对企业过多运用行政手段,对企业的独立地位是一种干扰。(蒋一苇:“企业本位论”,《中国社会科学》,1980年第1期。)
    536关于政企分开的问题,主要有以下几种观点:(有人认为,政企应该分开,经济活动由经济组织去进行,各经济管理部门必须是经济实体,实行自负盈亏。国家的经济职能是必要的,但不能直接管企业的经营活动,而应让企业独立经营,在这个基础上制订国民经济计划,协调各方面关系,制订政策、法律、法规等。(董辅乃:“关于我国社会主义所有制形式问题”,《经济研究》,1989年第1期。)企业本位论者认为,应把国家看作一个经济联合体.由许许多多具有独立性的基本单位联合组成,在高度民主的基础上,实行集中统一的领导。(蒋一苇:“企业本位论”,《中国社会科学》,1980年第1期。)有人认为,社会主义国家政权组织既要同经济组织分离,又不能完全分开。把企业搞成不受条块约束的独立的跨地区、跨行业的公司实体,缺乏可行性。因为任何企业部有它的所有者,各级政权组织是人民的代表,是受托于人民来管理十万万人民的财产的,所以财产不能完全交给企业,让企业完全独立,否则无法保证国家计划的实现。(薛暮桥:“关于经济管理体制改革理论问题的讨论”,《光明日报》,1982年5月19日。)也有人认为,政企分离”的提法不妥,因为国家是企业的所有者,国家与企业之间领导与被领导的关系是国家作为所有者和企业作为使用者之间关系的体现,国家运用指令性计划的手段管理经济,不是超过经济关系的“行政干涉”,而是所有权的体现。(王忍之、桂世镛:“论指令性计划制度”,《中国社会科学》,1982年第6期。)
    537于光远认为,社会主义可以包容商品经济,甚至社会主义经济本身就是一种商品经济。在这个理论问题上努力的方向应该是深入具体地探讨社会主义公有制如何同商品经济相结合。宋子和认为,商品性质是我国现阶段社会主义公有制经济的内在属性:现阶段公有制还是一种很不成熟的公有制经济,不成熟的公有制内部除了共同利益的一致性外,各单位还存在相对独立的经济利益,相互之间还存在着“彼此当作外人看待”的利益上的差别和矛盾,遵循等价交换原则,才能正确处理这些矛盾;现阶段劳动者的劳动,仍然是谋生的手段,还不是直接的社会劳动,仍具有私人劳动性质的劳动产品只有经过市场交换才能转化为社会劳动,因而使公有制必然具有商品的属性。高伟梧认为,社会主义公有制的经济利益关系体现在特定的商品经济运行过程中,离开这个运行过程,社会主义公有制就无法实现。社会主义商品经济不是移植来的异体器官,而是社会主义经济的本体。(于光远:“社会主义公有制和商品经济结合理论讨论综述”,《中国社会科学》,1991年第5期。)
    538理由是,公有制的本质利益关系是按劳分配,劳动者使用的生产资料优劣显然会影响劳动生产率,但却不影响人们之间的利益关系。商品经济的本质利益关系是按价值分配,影响利益实现的因素除了生产者自己的劳动外,还包含生产条件优劣的因素;公有制要求的基本生产结构必须由计划来安排,而商品经济则要求市场调节;商品经济和商品流通在几种不同的生产方式中存在,说明商品经济同特定的生产方式的深层的本质关系没有直接联系。同样,在社会主义全民所有制生产关系体系范围内,商品经济关系仍然是处于一个浅层次水平上的关系,它不反映社会主义深刻的本质关系,而是这一关系的外部表现形式并从属于本质关系。因此,公有制和商品经济的结合是表层形式的结合,不是深层本质的结合。(胡钧:“对公有制和商品经济兼容问题的思索”,《中国社会科学》,1989年第6期。)
    539李开国:《民法基本问题研究:民法观念更新、制度完善及适用问题的若干思考》,北京:法律出版社,1997年第1版,第25页。
    540王家福、苏庆、夏淑华:“我们应该制定什么样的民法”,《法学研究》,1980年第1期。
    541徐开墅等:《民法通则概论》,北京:群众出版社,1988年第1版,第10页。
    542佟柔主编:《民法原理》(修订本),北京:法律出版社,1985年版,第1-2页。
    543在此需要注意,此处仅指称了所有权,而不是物权。“所有权是所有制在法律上的表现。它在我国社会主义法律体系中占有重要的地位。所有权在私有制国家表现为私有权,是它们的民法——私法的基本内容。在我国,保护所有权,巩固和发展社会主义所有制,是我国法律体系、首先是宪法、此外也是一切法律部门任务。我国民法则侧重于商品关系的角度。因为所有权(包括财产管理权)既是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的目的和结果。民法在所有权制度中规定了国家、集体和个人的财产的取得的合法方式,对其财产的占有、使用和处分的权能以及当财产所有权受到侵犯时,通过返还占有、排除妨碍、恢复原状、赔偿损害等民法手段予以保护。这些保护方法之所以是民法的,在于它们都不超出等价有偿的商品关系的原则”。其原因在于否认所有权人对财产的收益权能。
    544王家福先生时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任。
    545民法经济法研究室:“建议从速制定并颁行民法典”,1984年12月19日。转引自梁慧星:“难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作”,载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》,北京:法律出版社,2010年版。
    546李开国:《民法基本问题研究:民法观念更新、制度完善及适用问题的若干思考》,北京:法律出版社,1997年版,第27页。
    547西南政法学院民法教研室:《中华人民共和国民法教义》,1980年。
    548金平:(1922-),当代民法学家,安徽金寨人。1949年毕业于国立安徽大学法律系,同年入南京中国人民解放军第二野战军军事政治大学学习,结业后随军南下,从事地方政权建设和基层政法工作,1953年调中央政法干校学习,次年结业后,到西南政法学院任教。从1954年起,先后三次参加全国人大常委会民法起草工作。(佟柔主编:《中华法学大辞典:民法学卷》,北京:中国检察出版社,1995年版,第376页。)
    549金平:“论民法的调整对象”,《法学研究》,1985年第1期;金平:“再论我国民法的调整对象”,载陶希晋主编:《民法文集》,太原:山西人民出版社,1985年版;金平:“发展商品经济需要民法”,《现代法学》,1986年第2期;金平:“社会主义商品经济与民法调整”,《政法论坛》,1987年第5期;金平:“民法与商品经济新秩序”,载林亨元主编:《民法与建立商品经济新秩序》,长春:吉林人民出版社,1990年版,第1-18页;吴卫国:“关于我国民法调整对象的几个问题”,《法学评论》,1985年第3期;黄名述,“经济体制改革对民法学的影响”,《现代法学》,1986年第2期;聂天贶,“民法调整对象是平等的经济关系和人身关系”,《现代法学》,1986年第1期。(以上文章均收录于赵万一、谭启平主编:《西南民商法学阶梯(第1卷)》,北京:法律出版社,2009年版,第234-237页。)
    550 [苏]坚金、布拉图西主编:《苏维埃民法》,北京:法律出版社,1950年版,第6、25、26页。
    551中央政法干校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,北京:法律出版社,1958年版,第19页。
    552李其瑞:《法学研究与方法论》,济南:山东人民出版社,2005年版,第43页。
    553 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第46卷下册)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1979年版,第478页。
    554 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第46卷下册)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1979年版,第477页。
    555 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第23卷)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1972年版,第103页。
    556 [德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集(第46卷下册)》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1979年版,第477页。
    557佟柔:《民法原理》,北京:法律出版社,1983年版,第4页。王家福等提出“首先,要坚持民法是公法的原则”。(王家福:“我们应该制定什么样的民法”,《法学研究》, 1980年第1期。)陈汉章在其撰写的《民法简论》第二篇——社会主义民法的历史作用和地位里认为:表现社会主义社会的经济生活条件、确认社会主义正常经济关系的社会主义民法,就不能看成是“私法”。应该指出,公法与私法之分,就是用于剥削阶级国家的法律,也是模糊了法律作为统治阶级意志的阶级本质的。(参见陶希晋:《民法简论》,石家庄:河北人民出版社,1985年版,第7-8页。)刘春茂在其撰写的《民法简论》第三篇——我国社会主义民法的对象和范围里认为:(五)社会主义的民法不同于资产阶级的“私法”,长期以来,资产阶级及其学者,完全沿袭了罗马法中关于把法分为“公法”和“私法”两大类的理论,一直把民法称之为“私法”。其说法有三种:……资产阶级关于所谓“公法”与“私法”的划分,从根本上反映了资产阶级的法律是建立在资本主义私有制的基础之上,浸透了资本主义社会私有财产不可侵犯的原则。我们认为,社会主义的民法不属于私法范围,我们不同意资产阶级关于“公法”与“私法”划分的理论。(参见陶希晋:《民法简论》,石家庄:河北人民出版社,1985年版,第19-20页。)
    558陶希晋:“关于起草民法的几个问题”(1980年12月23日在西南政法学院师生大会上的讲话),载陶希晋著:《新中国法制建设》,天津:南开大学出版社,1988年版,第301页。
    559陶希晋:“论我国社会主义民法的指导原则”,《法学季刊》,1984年第1期。
    560陶希晋:“论民法研究”,《青海社会科学》,1983年第5期。
    561王家福、苏庆、夏淑华:“我们应该制定什么样的民法”,《法学研究》,1980年第1期。
    562柳经纬主编:《民法总论》,厦门:厦门大学出版社,2005年版,第4页。
    563王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,北京:中国法制出版社,2007年版,第331页。
    564李建华、彭诚信:《民法总论》,长春:吉林大学出版社,1998年第1版,第23页。
    565梁慧星:“谢怀栻先生教我怎样做人”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，北京：中国法制出版社，2005年第1版,第157页。
    566梁慧星:“谢怀栻先生教我怎样做人”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，北京：中国法制出版社，2005年第1版,第157页。
    567荘耀嘉:《人本心理学之父—马斯洛》,台北:允晨文化实业股份有限公司,1982年版,第76-85页。
    568易继明:“学问人生与人生的学问——访著名民法学家梁慧星教授”,载易继明主编:《私法》第3辑第2卷,北京大学出版社,2004年版。
    569邱仁宗:《科学方法与科学动力学》,北京:知识出版社,1984年版,第58页。
    570也就是立法目的,是指制定一部法律所要达到的目的、获得的结果。
    571立法根据,是指制定法律时的上位法根据。为了便于人们对立法的合法性进行监督,法律中一般都有条文,表明该法律是根据哪一上位法制定的,这一表明制定本法的上位法根据的条文就叫立法根据。在立法时,除要以上位法为根据外,还要符合客观实际,一切从实际出发。是立法的根本原则,但实际情况丰富多彩,很难说某一法是以某一实际情况为根据制定的。我们所说的立法根据,指的是上位法的依据。
    572周旺生、张建华主编:《立法技术手册》,北京:中国法制出版社出版,1999年第1版,第301页。
    573周旺生、张建华主编:《立法技术手册》,北京:中国法制出版社出版,1999年第1版,第306页。
    574周旺生、张建华主编:《立法技术手册》,北京:中国法制出版社出版,1999年第1版,第308页。
    575《俄罗斯联邦行政违法法典》,刘向文译,北京:中国人民大学出版社,2004年第1版,第3页;《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,黄道秀译,中国人民公安大学出版社,2003年第1版,第4页;《俄罗斯联邦刑事执行法典》,黄道秀、李国强译,北京:中国政法大学出版社,1999年第1版,第13页;《俄罗斯联邦刑事诉讼法典(新版)》,黄道秀译,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版。
    576《法国海关法典》,黄胜强译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第2页;《加拿大刑事法典》,卞建林等译,北京:中国政法大学出版社,,1999版,第11-45页;《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社,1999年第1版,第2-8页;《法国刑法典刑事诉讼法典》,罗结珍译,北京:国际文化出版公司,1997年第1版,第12页;《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第1页;《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第1页。
    576是指未经听陈述或未经受判决,当事人不受判决。
    577顾昂然:“《民法通则》的制定和立法精神”,载最高人民法院《民法通则》培训班:《民法通则讲座》,1986年版,第1页。
    578王利明等:《我国民法典体系问题研究》,北京:经济科学出版社,2009年版,第290页。
    579叶必丰:“论部门法的划分”,《法学评论》,1996年第3期。
    580吴大英、沈宗灵主编:《中国社会主义法律基本理论》,北京:法律出版社,1987年版,第229页。
    581 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,《法学译丛》,1983年第3期。
    582刘诚:“部门法理论批判”,《河北法学》,2003年第3期。
    583刘诚:“部门法理论批判”,《河北法学》,2003年第3期。
    584叶必丰:“论部门法的划分”,《法学评论》,1996年第3期。
    585 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,《法学译丛》,1983年第3期。
    586 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,《法学译丛》,1983年第3期。
    587 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,《法学译丛》,1983年第3期。
    588 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,《法学译丛》,1983年第3期。
    589 [苏]A?A?乌沙科夫等:“苏联法的体系及其发展前景(三)”,任允正译,《法学译丛》,1983年第3期。
    590法律体系与立法体系的区别主要在于:首先,二者的形成方法不同。立法体系通常是指一定时期的立法规划体系,它有时会考虑按照法律体系的科学要求来立法,但考虑更多的是按照社会的需要与可能,本着便于实施的原则, 来创制法律文件,来构筑立法的体系。而法律体系的形成主要是靠不断发展变化的各种社会关系所生成的不同性质的法律规范,从而形成新的法律部门。在世界范围内,最初是只有刑法;后来随着商品交换的产生有了民法,再后来随着行政管理发展的需要产生行政法,使得法律标准不断发展、完善。其次,二者相互关系不同,立法体系是以法律体系作为前提的,构筑立法体系,离不开法律体系理论的指导。而法律体系也由立法体系的发展而不断完善, 如行政法部门产生后,行政法的很多内容,是随着立法的发展而不断充实的。一般法律部门所包含的内容,各个国家有所不同。(周旺生、张建华主编:《立法技术手册》,北京:中国法制出版社出版,1999年第1版,第154-156 页。)
    591姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京:北京大学出版社,2007年第3版,第45页。
    592陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第24页。
    593美国政府手册表明了联邦官僚机构的管辖范围如下:大麻生产与销售、成人教育、艺术、消费者事件、历史遗迹的保护、经济增长与稳定、航空、年龄歧视与老龄化、农业包括特殊谷物的管制与生产、市场、农民、福利、空军力量的维持、各种博彩项目、酒精、药品滥用、精神健康、烟草、烟火、外国人,传染病、战争纪念碑、印度人、墨丙哥人、盲人、交通技术、修筑大坝、领土赎回、上壤保护、关节炎、新陈代谢与消化系统疾病、运动学、原子能、汽车、海岸边防、航空.银行、标准、生物学、鸟、煤、血、行船安全、学校早餐以及午餐供应、广播、商业、有线电视、竞选资助、人口普查、短期现象研究中心、化学、儿童发展、儿童、环境质量、城市、城市边防、公民权利、货币、大学和社区发展、市民权利、货币、大学和社区发展保持和建设、团体、化妆品、生活费、棉花、犯罪、牛奶厂、聋哑人、日间看护、弱势群体、歧视、地震、经济发展、电力、紧急事件、雇佣、失业,工程、平等机会、家庭、高速公路、辐射、公路、化肥、鱼、野生动物、健康、食品、布料、洪水、天然气,地域名称、专利、谷物、放牧、危险地区、医院、住房、营养、水力、迁移、进口、昆虫、府际关系、国际事务、灌溉、正义、少年犯罪、劳动、土地、法律执行、图书馆、畜群、贷款、邮件、人力、地图、海上活动、中介、密西西比河、医疗事故、密苏里盆地、机动车、大麻、外部空间、国家公园、海洋、工作安全与健康、小型商业、娱乐、护照、植物、警察、污染、邮政、价格、电力、灭鼠、读书、避难所、退休、河、橡胶、农业地区、安全、奖学金、学校、科学、针和线、小企业、保密、社会保障、糖、税收、贸易、商标、战争、水、工资、天气、妇女和年轻人。(David Nachmias and David H.Rosenbloom,Bureaucratic Government,USA ,New York:St. Martin’s,1980.)
    594 David H. Rosenbloom:《Pubic Administration Understanding Management Politics And Law In The Pubic Sector(影印版),北京:北京大学出版社,2006年第6版,第426页。
    595 Eugene Bardach and Robert A. Kagan, Going by the book: The Problems of Regulatory Unreasonableness Philadelphia: Temple University Press,1982,12.
    596 David H. Rosenbloom:《Pubic Administration Understanding Management Politics And Law In The Pubic Sector(影印版),北京:北京大学出版社,2006年第6版,第427页。
    597 Lawrence Friedman,A History of American Law,New York:Simon & Shuster,1973.
    598 [美]E?盖尔霍思、R?M?利文:《行政法和行政程序概要》,黄列译,北京:中国社会科学出版社,1996年版,第1页。
    599 [英]威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第1页。
    600 [英]洛克:《政府论下篇:论政府的真正起源、范围和目的》,叶启芳,瞿菊农译,北京:商务印书馆,1964年版,第16页。
    601杨建顺:《行政规制与权利保障》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第47页。
    602杨建顺:《行政规制与权利保障》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第47页。
    
    603这正是“汉德公式”的精髓。汉德公式是法律经济分析中著名的公式之一。它起源于汉德法官在“美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司”一案中的判决。[美]科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译,上海:格致出版社、上海人民出版社,2009年版,第109页。
    604以“三鹿毒奶粉”事件中受害人寻求法律救济的艰难即可见一斑。参见“‘三鹿奶粉’赔偿案面临诸多法律困惑”,http://www.chinanews.com.cn/cj/kong/news/2009/04-09/1639003.shtml,2009年4月9日,民主与法制时报;“三鹿奶粉受害者的赔偿之路”,http://www.scspc.gov.cn/html/wszyxs_61/shdsj_64/2009/0623/48018.html,2009年6月23日,民主与法制杂志。
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    [145]叶必丰:“论部门法的划分”,《法学评论》,1996年第3期。
    [1]新华社:“华北高等教育委员会公布‘各大学专科学校文法学院各系课程暂行规定’”,《人民日报》,1949年10月12日。
    [2]“积极培养政法建设人才”,《人民日报》1954年5月15日。
    [3]“北京司法改革工作全面展开”,《人民日报》,1952年9月13日。
    [4]“中南西南进行司法改革,重庆发动群众协助司法部门进行改革工作”,《人民日报》,1952年9月6日。
    [5]“在中央政法干部学校学习的各大学教师致函本报,拥护司法改革和反旧法观点运动”,《人民日报》,1952年8月30日。
    [6]“东北全区开始进行司法改革,北京司法改革委员会成立并订出计划”,《人民日报》,1952年8月28日。
    [7]“华东华北进行司法改革”,《人民日报》,1952年8月26日。
    [8]“西北区开展司法改革工作,西安市发动群众检举司法人员的违法行为”,《人民日报》,1952年8月23日。
    [9]“必须彻底改革司法工作”,《人民日报》,1952年8月17日。
    [10]“全国大部地区司法改革工作已收实效”,《人民日报》,1953年1月28日。
    [11]《法学词典》(增订版),上海:上海辞书出版社,1985年版。
    [12]《中国大百科金书、法学》,北京:中国大百科全书出版社,1984年6月版。
    [13]周振想:《法学大辞典》,北京:团结出版社,1994年第1版。
    [14]中央人民政府法制委员会编:《苏俄民法典》,王增润译,中央人民政府法制委员会编,北京:新华书店,1950年版。
    [15]金玉珍编译:《韩国民法典、朝鲜民法》,北京:北京大学出版社,2009年版。
    [16]《法律法规案例注释版系列》编写组编著:《中华人民共和国民法通则案例注释版》,北京:中国法制出版社,2009年版。
    [17]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第2辑(总第26辑),北京:时事出版社,1999年版。
    [18]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第4辑(总第28辑),北京:时事出版社,1999年版。
    [19]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑(总第41辑),北京:人民法院出版社,2003年版。
    [20]全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》,北京:中国民主法制出版社,1990年版。
    [21]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:外语教学与研究出版社,2002年版。
    [22]劳动人事部劳动科学研究所、中国劳动法学研究会编:《劳动法手册》,经济管理出版社,1988年3月第1版。
    [23]《中国教育年鉴·1949—1981》北京:中国大百科全书出版社,1984年版。
    [24]佟柔主编:《中华法学大辞典:民法学卷》,北京:中国检察出版社,1995年版。
    [25]梁慧星:“谢怀栻先生教我怎样做人”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，北京：中国法制出版社,2005年第1版。
    [26]易继明:“学问人生与人生的学问——访著名民法学家梁慧星教授”,载易继明主编:《私法》第3辑第2卷,北京大学出版社,2004年版。
    [27]《俄罗斯联邦行政违法法典》,刘向文译,北京:中国人民大学出版社,2004年第1版。
    [28]《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,黄道秀译,中国人民公安大学出版社,2003年第1版。
    [29]《俄罗斯联邦刑事执行法典》,黄道秀、李国强译,北京:中国政法大学出版社,1999年第1版。
    [30]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典(新版)》,黄道秀译,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版。
    [31]《法国海关法典》,黄胜强译,北京:中国社会科学出版社,1999年版。
    [32]《加拿大刑事法典》,卞建林等译,北京:中国政法大学出版社,1999版。
    [33]《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社,1999年第1版。
    [34]《法国刑法典刑事诉讼法典》,罗结珍译,北京:国际文化出版公司,1997年第1版。
    [35]《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,北京:中国政法大学出版社,1995年版。
    [36]《德国民法典》,陈卫佐译注,北京:法律出版社,2006年第2版。
    [1]Fragments of the Rules of Domitius Ulpianus,in S.P.Scott,The Civil Law,V0l.I,AMS Press,New York,1973.
    [2]John Henry Merryman,The Public Law-Private Law Distinction In European And American Law, This article is presented by the author at the Congress for Comparative Law in Uppsala, Sweden, in August, 1966, and will be published as part of a festschrift in honor of Charalambos Fragistas, Professor of Law, University of Thessalonika, Greece.
    [3]The Public Law/ Private Law Divide,Edited by Mark Freedland and Jean-Bernard Auby ,Oxford and Portland, Oregon 2006.
    [4]Seligman.Adam,The Idea of Civil Society ,Free Press, 1992.
    [5]William E.Butler,Peter B.Maggs,Law after Revolution:Essays on Socialist Law in Honor of Harold J.Berman,Oceana Publications,Inc.,1988.
    [6]Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Translated by Anders Wedberg.Cambridge,Harvard University Press,1945.
    [7]Franz von Benda-Beckmann,Scapegoat and Magic Charm:Law in Development Theory and Practice,Legal Pluralism and Unofficial,1989,Vol28.
    [8]Philip von Mehren&Tim Sawers, Revitalizing the Law and Development Movement:A Case Study of Title in Thailand, Harv.Int’l.L.J.,1992,vol33.
    [9]David Nachmias and David H.Rosenbloom,Bureaucratic Government,USA ,New York:St. Martin’s,1980.
    [10]Eugene Bardach and Robert A. Kagan, Going by the book: The Problems of Regulatory Unreasonableness Philadelphia: Temple University Press,1982,12.
    [11]Lawrence Friedman,A History of American Law,New York:Simon & Shuster,1973.
    [12]David H. Rosenbloom:《Pubic Administration Understanding Management Politics And Law In The Pubic Sector》(影印版),北京:北京大学出版社,2006年第6版。