摘要
本文的研究对象是建筑施工企业欠缺资质所签施工合同的效力认定问题。现行通说均认为此类合同属于无效合同,而无效的原因是因法人欠缺权利能力或行为能力还是由于合同违反强制性规定,并无清晰判断,且这种绝对无效的处理方式是否适当也值得研究。本文即以探究上述问题为目的,从辨析企业资质含义、性质的角度入手,结合现有理论、实务中的相关观点以及其他国家和地区的经验,在强制性规定的研究框架内为欠缺资质的建设施工合同效力认定尽可能寻找合理的途径。
本论文由前言、正文、结论三部分组成。
前言部分主要介绍论文写作的缘起、背景和意义,主要包括立法、理论及实务中关于建筑施工企业欠缺资质签订的施工合同效力认定的现状,为自己的研究作一个前提性的说明。
正文由三部分组成。第一部分是文章的前提性研究,第二部分和第三部分是本文的主体。
正文第一部分首先对建筑企业施工资质的含义、性质进行辨析,在与法人的权利能力、行为能力等易混淆概念进行比较的基础上,结合规范性质、目的从而认定我国《建筑法》等法律法规对建筑企业资质问题的相关规定,不属于对法人权利能力或者行为能力的限制,而是属于公法领域以行政管理为目的强制性规定,进而得出结论:将该类合同的效力认定归入强制性规定的框架内研究更为合适,为后文论述奠定基础。
第二部分从强制性规定的角度出发,结合大陆法系主要国家和地区有关强制性规定的理论与实务,考察强制性规定对法律行为效力的影响。本文提出应该从效力角度对强制性规定进行区分研究,在认定法律行为效力时,首先要考虑到该强制性规定的性质、目的及使行为有效对规范目的的违反程度,同时也要考虑交易安全、合同当事人之间的公平、诚信等因素。
第三部分是本文关于认定建筑企业欠缺资质签订的施工合同效力的认识。首先对我国调整建筑企业施工资质的规范目的、方式进行分析,认定其主要目的是为了保障建筑工程质量、维护建筑市场秩序兼保护对方当事人利益。结合第二部分的论述可知,上述规范目的可以通过行政处罚、刑罚等手段来实现,使法律行为无效的方式不是必需。所以,违反该类强制性规定的施工合同不应一律被认定为无效。最后,本文在总结国内外理论及实践经验基础之上,综合了该类合同效力认定中在宏观和微观两方面所需考量的因素,为合同效力的认定提供参考。
结论部分是对论文观点简要地归纳总结。
引文
5 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 206、207 页。
6 黄有松主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社 2004 年版,第 27页。
8 肖伟、傅远平主编:《合同法案例精解》,厦门大学出版社 2004 年版,第 38 页。
9 张泉水、亓述伟:“论资质对建设工程施工合同效力之影响”,载《人民司法》2003 年第 9 期。
10 宋纲、杨宇:“超资质建设工程施工合同效力辨析”,载《人民司法》2001 年第 7 期。
11 张泉水、亓述伟:“论资质对建设工程施工合同效力之影响”,载《人民司法》2003 年第 9 期;宋纲、杨宇:“超资质建设工程施工合同效力辨析”,载《人民司法》2001 年第 7 期。
12 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 354、372 页。
13 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 173 页。
14 张代恩:“民事主体权利能力研究”,中国政法大学 2001 年博士论文,第 43 页。
15 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 29 页。
16 参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版,第 98 页。
17 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 29 页。
18 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 173 页。
19 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 29 页。
20 尹田:“论法人的权利能力”,载《法制与社会发展》2003 年第 1 期。
21 《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社 2005 年版,第 41 页。
22 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 181 页。
23 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 184 页。
24《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社 2004 年版 ,第 3 页。下文所引《德国民法典》之条文均出自该译本,不再一一标注。
25 尹田:“论法人人格权”,载《法学研究》2004 年第 4 期。
26 李永军:“论权利能力的本质”,载《比较法研究》第 2 期。
27 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 187 页、189 页。
28 张俊浩主编:《民法学原理》(上),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 175 页。
29 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 218、219 页。
30 拉伦茨语,转引自黄立:《民法总则》,中国政法大学 2002 年版,第 82 页。
31 黄立:《民法总则》,中国政法大学 2002 年版,第 82 页。
32 [日]山本敬三编:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京大学出版社 2004 年版,第 30 页。
33 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版,第 220、221 页。
34 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 44～46 页。
35《法国民法典》第 488、489 条之规定,参见《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社 2005 年版,第 403 页。
36 [日]山本敬三编:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京大学出版社 2004 年版,第 29 页。
37 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年版,第 370、371 页。
38 史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 135 页。
39 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年版,第 371、372 页。
40 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 143 页。
41 [德]福尔克·博伊庭:“德国公司法中的代表理论”,邵建东译,载《民商法论丛》第 13 卷,第 530～531页。
42 参见《合同法》第 50 条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第 10条的相关规定。
43 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 135 页。
44 黄松有主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社 2004 年版,第18 页。
45 李永军:《民法总论》,法律出版社 2006 年版,第 491 页。
46 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社 2002 年版, 第 4 页。
47 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 42 页。
48 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 42 页。
49 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 589 页。
50 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 5、6 页。
54 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 588 页。
55 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 483 页。
56 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 34、35 页。
57 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 35 页。
58 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 588 页。
59 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 589、590 页。
60 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 483 页。
61 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 35 页。
62 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 589 页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 483 页。
63 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 36~38 页。
64 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 588 页。
65 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 39 页。
67 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 41～46 页。
68 史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 329~333 页。
69 史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 330 页。
70 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 491 页。
71 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 3 页。
72 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003 年版,第 3 页。
73 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社 2002 年版, 第 8 页。
74 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社 2002 年版, 第 23 页。
75 郭海涛:“论违反强制性规定行为的法律行为的效力”,中国政法大学 2006 年硕士毕业论文。
76 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 484 页。
77 肖伟、傅远平主编:《合同法案例精解》,厦门大学出版社 2004 年版,第 38、39 页。
78 张泉水、亓述伟:“论资质对建设工程施工合同效力之影响”, 载《人民司法》2003 年第 9 期。
79《建筑业企业资质管理规定》第 29 条规定:“少数市场信誉好、素质较高的企业,经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后,可适度超出所核定的承包工程范围承揽工程。”
80 宋纲、杨宇:“超资质建设工程施工合同效力辨析”,载《人民司法》2001 年第 7 期。
81 肖伟、傅远平主编:《合同法案例精解》,厦门大学出版社 2004 年版,第 30～33 页。
82 北京市高级人民法院民事审判第一庭编:《北京民事审判案例精析》,法律出版社 2003 年版,第 280 页。
83 至少就支付工程价款来说是部分的承认了合同效力。参见孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用”,载《法商研究》2006 年第 5 期。
84 黄松有主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社 2004 年版,第18 页。
85 黄松有主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社 2004 年版,第23 页。
86 中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》,法律出版社 2002 年版,第 192～210 页。
87 孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用”,载《法商研究》2006 年第 5 期。
88 肖伟、傅远平主编:《合同法案例精解》,厦门大学出版社 2004 年版,第 30～33 页。
89 中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》,法律出版社 2002 年版,第 192～210 页。
90 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 37 页。
91 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2001 年版,第 491 页。
92 [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 276 页。
93 黄有松主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社 2004 年版,第58、59 页。
94 中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》,法律出版社 2002 年版,第 204页。
95 英美法中,违反公共政策与违反法律是两个既有密切联系,但又有区别的概念。合同违法指合同的订立或 履行违反了禁止这种行为的强制性规定。这种强制行法律规则必然在某种程度上体现着公共政策。但有时违法的行为却不构成对公共政策的违反。因此,违法并不是法院拒绝强制执行合同的真正理由,违反公共政策才是真正理由。参见:王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 130 页。
96 王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 144 页。
97 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 484、485 页。
98 [日]山本敬三编:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京大学出版社 2004 年版,第 175 页。
1. 北京市高级人民法院民事审判第一庭编:《北京民事审判案例精析》,法律出版社 2003 年版。
2. 曹建明主编:《民事审判指导与参考》,法律出版社 2002 年版。
3. 黄有松主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社 2004 年版。
4. 黄立:《民法总则》,中国政法大学 2002 年版。
5. 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2002 年版。
6. 李永军:《民法总论》,法律出版社 2006 年版。
7. 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年第 2 版。
8. 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社 2002 年版。
9. 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004 年版。
10. 史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社 2000 年版。
11. 王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社 1996 年版。
12. 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年版。
13. 肖伟、傅远平主编:《合同法案例精解》,厦门大学出版社 2004 年版。
14. 周枏:《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版。
15. 张俊浩主编:《民法学原理》(上),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版。
16. [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社 2003年版。
17. [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版。
18. [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992年版。
19. [日]山本敬三编:《民法讲义Ⅰ》,解亘译,北京大学出版社 2004 年版。
20. [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社 2006 年版。
1. 郭海涛:“论违反强制性规定行为的法律行为的效力”,中国政法大学 2006 年硕士毕业论文。
2. 李永军:“论权利能力的本质”,载《比较法研究》第 2 期。
3. 龙卫球:“公法和私法的关系――‘现代立法理论’研究材料之五”,载全国人大常委会办公厅研究室编:《研究资料》第 17 期。
4. 宋纲、杨宇:“超资质建设工程施工合同效力辨析”,载《人民司法》2001 年第 7 期。
5. 孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第
52 条第 5 项的理解与适用”,载《法商研究》2006 年第 5 期。
6. 谢哲胜:“契约自治与管制”,载中国民商法律网, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28171 2006 年 10 月 29 日访问。
7. 解亘:“论违反强制性规定契约之效--来自日本法的启示”,载《中外法学》2003年第 1 期。
8. 尹田:“论法人的权利能力”,载《法制与社会发展》2003 年第 1 期。
9. 尹田:“论法人人格权”,载《法学研究》2004 年第 4 期。
10. 张代恩:“民事主体权利能力研究”,中国政法大学 2001 年博士论文,第 43 页。
11. 张泉水、亓述伟:“论资质对建设工程施工合同效力之影响”,载《人民司法》2003 年第 9 期。
12. [德]福尔克·博伊庭:“德国公司法中的代表理论”,邵建东译,载《民商法论丛》第 13 卷,第 530～531 页。
1. 《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社 2004 年版。
2. 《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社 2005 年版。