摘要
宽容问题已经成为我国当代司法伦理研究中的又一重大课题。我国司法实践中的种种困惑和弊端,反映出司法对宽容伦理关怀的强烈诉求。本文旨在司法的法律技术之外,对司法进行宽容伦理的研究尝试,并试图从伦理学、法学、社会学等多个视角论证和回答什么是司法宽容、司法为什么可以宽容以及司法如何宽容等有关司法宽容的三个基本问题。
司法宽容是宽容在司法中的反映,是法律宽容的最本质体现,是指国家司法机构在行使司法权的过程中对司法对象的一种宽容,通俗来讲就是检察官起诉、法官审判案件要体现法律的宽容原则。司法宽容具有普遍性,包含着对有过错当事人的尊重;司法宽容不是司法纵容,只能在保证司法公正的前提下实施。消极的司法宽容主要是通过司法主体消极不干涉来实现;积极的司法宽容表现的是司法主体在司法宽容中的能动作用。在多元性的司法价值体系中,司法宽容契合了现代法治化的维度指向,具有独立的、基本性的价值地位,宽容已经成为现代司法的一项基本价值。司法宽容的价值和张力主要显现在法律、道德及政治等领域。
宽容的演变经历了从最初的朦胧状态发展到现在的理论化、制度化形态。宽容伴随着法律而进入司法。司法过程中的宽容对于当事人双方达成理解、当事人和国家之间达成理解等起到一种桥梁的独特作用,是对人性和多元化价值尊重在司法领域的体现。随着以社区矫正为代表的刑罚制度的改革,司法宽容还表现在司法之后,通过纠正机制和恢复手段的创新方面发挥着重要的作用。现代宽容在法律领域的延伸,最主要的还是在司法领域的影响。司法宽容还伸延出崇尚自由、法治变革、法律理念多元等内容。
司法宽容有其深厚的伦理哲学根基。人类理性的有限性和价值的多元性构成了宽容的本体根据;人的认识的相对性、有限性与可错性本质,是宽容获得合法性空间的认识论前提;人性凡俗性、有限性和矛盾性,是宽容意识生长的人性保证。
司法宽容的维度,关涉到难度、限度和向度三个方面。司法宽容的难度在一定意义上表现为检察官、法官的宽容;是一种司法权的自我克制;要具备一定的条件;司法主体要具有良好的素质。在限度方面,司法宽容只能在公序良俗的原则之下展开;不能超越或侵害权利;必须在法律的秩序下进行;只能在司法自由裁量权的范围内实施。在向度方面,司法宽容的微观向度追求个案人道;中观向度指向司法公正;宏观向度是实现社会和谐。
司法宽容的发展,使得我们重新审视人类理性的有限性,并在此基础上对相关法律制度进行创新。导入恢复性司法,从而改善传统报应型司法的弊端;确立有利于被追诉人的原则,践诺以人为本的普世伦理;确立并扩大国家补偿制度,创造司法和谐。
Tolerance has been an important problem in the study of contemporary justice ethics of our country. Many drawbacks and abuses of China's judicial concern to the tolerance ethics. Besides the judicial legal technology, The essay aims at trying to study at the judicial tolerance ethics, and trying to demonstrate and answer what is the Judicial Tolerance(J.T), why does the judicial can be tolerance and how, from the view of Ethics、Law、Sociology etc.
The J.T is the reflection of tolerance in justice; it is the most essential reflection of legal tolerance. It means a tolerance treat to the judicial objects during the procession that the State Judicial exercise its power .Popularly, it is means the Tolerance Principle should be used when the Prosecutor and the Judge trial the cases. The J.T is universal, it includes respect to the defendant, it is not the Judicial Connivance, it just be used in the premise of judicial justice. Negative J.T usually is achieved by the judicial agent's negative non-interference, but positive J.T usually is the positive role of the judicial agent's. In the value pluralism system, the J.T fits in the dimensionality point of modern rule of law. It has independent and basic value status. The tolerance has been a basic value of modern justice. The value and tension of J.T reflects in the area of Law、Moral and Political etc.
The evolution of tolerance has been experienced from the initial、dim state to the modern theory、institutionalized state. The tolerance enters to justice with the law, the tolerance works as a bridge value for two sides reach consensus between agents and agent with nation. It embodies respective to human nature and value pluralism in the judicial area. With the Penalty System reformation that takes the community corrects as representative, it brings the important effect into playing correcting mechanism and restoring means. The extention of modern tolerance in the law area mainly most influences the judicial area. The J.T also extends multiplex contents including advocating liberty、legal institutions transform and law ideas etc.
The J.T has deep ethics philosophy basis. Humanity's rational finiteness and value pluralism has composed the tolerance's body basis. The nature of people's cognition of finiteness、relativity and alternate is the epistemology premise that the tolerance gain legitimacy space. Humanity's custom、finiteness and contradiction is nature guarantee of developing tolerance's consciousness.
The dimensionality of the J.T concerns three aspects including difficulty、limit and longitudinal dimension. The J.T is about Prosecutor and Judge's tolerance on a certainly. It is a kind of the judicial power's self-control, it needs a certain condition, and the judicial body should have fine quality. In the field of limit, the J.T should be only carried out under the Public Good Order Custom Principle, it can not exceed or damage the right, and it must be worked under the legal order and practiced in the scope of judicial discretion category. In the field of dimension, the J.T microcosmic dimension purchases case's humanity, middle direct to judicial justice and the macroscopic view realize society harmoniously.
The development of J.T makes us to scan the limit of people's reason again, and try to find an innovation about legal system on this foundation. Restorative judicial is introduced to improve abuses of tradition retribution type judicial. Principles of beneficial to the Defendant should be established, person oriented Standard ethics should be practiced, and the country compensations system should also be established and expanded.
引文
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[2]刘曙辉:《宽容:历史、理论与实践》,《哲学动态》2007年第7期,第42-43页。
[1]莫妮克·坎托-斯佩伯:《我们能宽容到什么程度》,钟良明译,《第欧根尼》1999年第1期,第79-88页。
[2]约安娜·库茨拉底:《论宽容和宽容的限度》,黄育馥译,《第欧根尼》1998年第2期,第21-27页。
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[1]保罗·利科:《宽容的销蚀和不宽容的抵制》,费杰译,《第欧根尼》1999年第1期,第104页。
[2]尤尔根·哈贝马斯:《我们何时应该宽容--关于世界观、价值和理论的竞争》,章国锋译,《马克思主义与现实》2003年第1期,第107-108页。
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[2]转引自安托万·加拉蓬:《法律和宽容的新语言》,冯晔译,《第欧根尼》2003年第4期,第52页。
[3]安托万·加拉蓬:《法律和宽容的新语言》,冯晔译,《第欧根尼》2003年第4期,第44、45页。
[4]参见李立景:《刑法目的惩罚与恢复的调和--恢复性司法理念的兴起》,http://www.law-star.com/pshowtxt ?.
[5]参见邹积超:《论“恢复性司法”应该缓行》,http://www.law-star.com/pshowtxt?.
[6]参见联合国网页http://www.un.org/chinese/events/tolerance/2007/index-html.
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[1]贺来:《宽容”的合法性根据》,《南京社会科学》2002年第2期,第1-6页。
[2]转引自黄炎平,汤美萍:《宽容问题的研究进展》,《湖南税务高等专科学校学报》2003年第4期,第40页。
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[1]刘曙辉,赵庆杰:《宽容--和谐社会的德性基础》,《理论与现代化》2007年第1期,第62-63页。
[2]邹吉忠:《论现代制度的宽容功能》,《哲学动态》2000年第7期,第16-18页。
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[3]陈根发:《宽容是什么》,《云南大学学报(法学版)》2006年第3期,第5页。
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[6]陈根发:《宽容是什么》,《云南大学学报(法学版)》2006年第3期,第6页。
[1]李云虹:《法律宽恕杀夫女子》,《法律与生活》2005年8月上半月,第30页。
[2]董娟,周怡君:《刑事诉讼中宽容理念的价值追求与现实依归》,《天津大学学报(社会科学版)》2005年第2期,第136-137页。
[1]杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,《社会科学》2005年第12期,第73、74页。
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[1]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,pp.5-6.
[2]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p7
[3]参见[德]尤尔根·哈贝马斯:《不容异说与歧视》,《现代哲学》,2004年第3期。
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[2]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p7。
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[4][德]考夫曼,刘幸义译:《法律哲学》,北京:法律出版社2004版,第438页。考夫曼教授分析宽容原则和责任原则关系运用的是生物科技的例子进行的说明。
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[1]参见袁婷 顾娟:《恢复性司法构建“和谐正义”》,《民主与法制时报》2006年11月20日。
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[3]郭松民:《莫叫司法宽容变为纵容》,《湘声报》2007年8月24日。
[4]杜光:《宽容、暴力、法治》,http://yqdht.bokee.com/6617436.html
[1]最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第6条。
[2]参见陈要逢:《法律该不该宽容未成年人与幼女的偶尔性行为》,《大河报》2006年2月16日。当然也有人从受害人保护的角度认为不应当宽容未成年人与幼女的偶尔性行为。相关讨论参见陈要逢:《法律该不该宽容未成年人与幼女的偶尔性行为》,《大河报》2006年2月16日。
[3]参见韩曙:《希尔顿监狱门引关注 美国司法过宽容被质疑》,《法制日报》2007年6月11日。
[4]裴智勇:《对渎职犯罪,岂能暖昧地“宽容”?》,http://news3.xinhuanet.com/comments/2007-05/15/content_6100870.htm
[5][德]考夫曼,刘幸义译:《法律哲学》,北京:法律出版社2004版,第462页。
[6]参见[德]考夫曼,刘幸义译:《法律哲学》,北京:法律出版社2004版,第462页。
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[3][古希腊]亚里士多德著,苗力田译:《尼各马科伦理学》,北京:中国社会科学出版社出版2001年版,第90页。
[4][古希腊]亚里士多德著,苗力田译:《尼各马科伦理学》,北京:中国社会科学出版社出版2001年版,第101页。
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[2]系统内部的层次是客观存在的,而同一系统内部各层次之间界限又是相对的。每一层次都有自身的质和量的规定。不同层次有不同的质,它们相互之间不可归约、不可还原、不可代替。另一方面,高一级的层次对于次一级层次又具有依赖性,并在一定意义上具有包含关系。
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[1]参见徐贲:《宽容 权利和法制》,《二十一世纪》(网络版),2004年12月号。
[2][德]考夫曼,刘幸义译:《法律哲学》,北京:法律出版社2004版,第234页。
[3][法]伏尔泰著,蔡鸿滨译:《论宽容》,广州:花城出版社2007年版,第42页。
[1]杨振宇 张立迎:《古希腊人思想的自由》,《哈尔滨学院学报》2006年第4期。
[2][美]房龙著,徐舟译:《宽容》,北京:东方出版社2005年版,第25-26页。
[3]详细内容参见[法]伏尔泰著,蔡鸿滨译:《论宽容》,广州:花城出版社2007年版,第42-44页。但是这种悔悟的做法是否是以不宽容的态度对待了不宽容者,这是一个值得玩味的思考。
[4][英]格雷著:《思想自由史》,长沙:岳麓书社1988年版,第25页。
[5]有学者对与此相反的东方国家和古埃及的状况做了如下论述:“在古埃及,人们崇敬神,太阳神被认为是最高的神,而法老则是人间的神--太阳神的儿子,具有无比的权力;在那里,祭司人多势众且又垄断知识,具有很大的特权,正是这一强大的僧侣阶层,扼杀了人们的理性观念与独立思考的精神。在古印度,世人所谓的‘东方是精神的',想必比其他东方国家要强烈得多。在那里,理性世界与精神世界是分离着的,天地万物都受精神世界的掌管。理性的分析与观察已无法立足,而权势显赫的各宗教派别的僧侣,却在这幻化的世界中找到了它的用武之地。在美索不达米亚,对神祗的敬奉、庙宇的建造、祭品的奉献、祭司的作用等等,都显示了与古埃及、古印度等相类似的‘东方式'的特点,而这与古希腊的情景又是何等地迥然不同。”参见张广智:《民主政治、理性观念与中庸之道--试析古希腊人的“思想自由”说(下)》,http://www.cawhi.com/show.aspx?id=1116&cid=8
[6]《左传·鲁隐公十一年》
[1]《论语·卫灵公》
[2]《论语·公冶长》
[3]《论语·雍也》
[1]《孟子·尽心下》
[2]《朱子大全·答周舜弼第十》
[3]《中庸》
[4]《论语·卫灵公.》
[5]《论语·泰伯.》
[6]《论语·八侑》
⑦《孟子·离娄下》
[1]《荀子·非相》
[2]王守仁著:《传习录(下)》
[3]《论语·子张》
[1]《朱子语类(卷九十五)》
[2]《论语·颜渊》
[3]《朱子语类(卷二十七)》
[1]Cvrus M asreeri,Cyrus and the Political Utilitv of Religious Toleration,in John Christian Laursen,ed.,Religious Toleration:"The Variety of Rites" from Cyrus to Defoe,St.Martin's Press.New York,1999,p.31
[2]《圣经·旧约》,中国基督教协会1998年版,第112页。
[3]《圣经·新约》,中国基督教协会1998年版,第56页。
[4][法]欧里斯特·勒南,梁工译:《耶稣的一生》,商务印书馆2000年版,第115页。
[1]陈根发:《论宗教宽容的政治化和法律化》,《环球法律评论》2007年第2期
[2][英]昆廷·斯金纳著,奚瑞森、亚方译:《近代政治思想的基础》(上卷:文艺复兴),北京:商务印书馆,2002年版,第301页。
[3][德]马克斯·布劳巴斯著:《德意志史》(上册),第29页。另外这个时期一些德国诸侯、高级神职人员也赞赏人文主义,爱尔福特大学成为人文主义者自由活动的场所是和萨克森选侯的学术宽容精神分不开的。当时属于德意志帝国的低地国家和瑞士,城市工商业发达,巴塞尔、安特卫普等城市成为人文主义的中心,文学、艺术、教育和出版业异常繁荣。
[4]托马斯·林纳克曾在意大利研究亚里士多德的著作,对人文科学有精深的造诣,对自然科学和医学也颇有研究。他在牛津大学既教医学,也教希腊文和拉丁文,学识渊博,多才多艺。
[1]沈之兴,张幼香主编:《西方文化史》,广州:中山大学出版社,1997版,第155页。蒙田在他的书中列举了古代哲学家们相矛盾的意见,以及他们现代的追随者、特别是基督教辩护士在精神实质上的相互矛盾,说明他们的一事无成和令人怀疑他们留下的知识是否可信。他大胆地宣布了人类有权怀疑和不信宗教。
[2][法]皮埃尔·米盖尔著,蔡鸿滨等译:《法国史》,北京:商务印书馆,1995年版,第161页。
[3]在德国,新教领袖马丁·路德不仅是一位音乐爱好者,而且还有一定的创作能力,他重视音乐的教育作用和道德感化力量。他拒绝对宗教音乐与世俗音乐作硬性的划分,他相信在众赞歌中采用世俗曲调是将世俗音乐神圣化的一种做法。他甚至不反对大众喜爱的歌曲、名歌手的旋律或任何音乐上他能够接受的曲调作为宗教歌词的传播媒介。当欧洲正在为宗教问题争论不休时,艺术犹如实际行动,已经忽视了宗教。参见于润洋主编:《西方音乐通史》,上海:上海音乐出版社,2004年版,第84页。
[1][英]昆廷·斯金纳著,奚瑞森 亚方译:《近代政治思想的基础》(上卷:文艺复兴),北京:商务印书馆2002年版,第322页。
[2][英]昆廷·斯金纳著,奚瑞森 亚方译:《近代政治思想的基础》(上卷:文艺复兴),北京:商务印书馆2002年版,第323-324页。
[3][前苏联]苏联科学院主编:《世界通史》(第三卷),上海:三联书店,第969页。
[4][英]A.L.莫尔顿著:《人民的英国史》(上册),上海:三联书店,第248页。
[5]其后,埃克哈特的弟子陶勒尔等人继续宣扬教徒赎罪必须发自内心,不靠教会的繁琐仪式,并提出反对神权政治。神秘主义对再洗礼教派和路德教派有重要影响,路德精神因信称义的主要来源神秘主义个人对神灵启示的体验。详细分析参见刘晓飞:《浅析16-17世纪宗教宽容在西欧的发展》(硕士学位论文),东北师范大学图书馆2006年。
[1]参见刘晓飞:《浅析16-17世纪宗教宽容在西欧的发展》(硕士学位论文),东北师范大学图书馆2006年。
[2][美]威尔·杜兰著,台湾幼狮文化公司译:《世界文明史》(宗教改革),上海:东方出版社1999年版,第196页。
[3]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,p.68
[4]他在文中写道,“乌托邦国土制定一项法令任何人赞同和遵循他自己所向往的宗教都是合法的。任何人可以竭力使他人佩服他的观点,但必须和平、和善、安静和稳重地劝说,不得急躁和好斗地非难或责骂他人。”参见柴惠庭著:《英国清教》,上海:上海社会科学院出版社1994年版,第191页。
[5][美]房龙著,马晓晗 治晓梅译:《宽容》,北京:中国民族摄影艺术出版社2004年版,第11页。
[1]1572年8月,幽格诺派的重要人物在巴黎聚集,参加该派领袖的婚礼,并准备同天主教举行会谈,8月24日(即天主教圣巴托洛缪日)前夜,天主教的武装力量对毫无戒备的幽格诺派发动突然袭击,一夜之问幽格诺教徒被杀者数千。接着全国范围内对幽格诺教徒的屠杀开始,史称“圣巴托罗缪大屠杀”。
[2][意]圭多·德·拉吉罗著,杨军译:《欧洲自由主义史》,长春:吉林人民出版社,2000年版,第15页。
[3]转引自刘晓飞:《浅析16-17世纪宗教宽容在西欧的发展》(硕士学位论文),东北师范大学图书馆2006年。
[1][美]房龙著,马晓晗 治晓梅译:《宽容》,北京:中国民族摄影艺术出版社2004年版,第130-133页。
[2]Anthony Esler.The Western world:A Narrative history,volume:Prehistory to 1715.Prentice Hall Upper Saddle River,New Jersery,1997,p.276
[3][英]G·R·埃尔顿编,中国社会科学院世界历史研究所译:《新编剑桥世界近代史》,第2卷:宗教改革,中国社会科学出版社,2003年版,第172页。
[1][美]威尔·杜兰著:《世界文明史》(宗教改革),北京:东方出版社1999年版,第320-321页。
[2][美]威尔·杜兰著:《世界文明史》(宗教改革),北京:东方出版社1999年版,第269页。
[3][美]房龙著,马晓晗 治晓梅译:《宽容》,北京:中国民族摄影艺术出版社2004年版,第133页。
[4]加尔文在《基督教原理》中曾反对用武力迫害异端,然而,在他取得口内瓦的政权后,他建立了神权专制政体,禁止言论和出版自由,迫害异端。西班牙人塞尔维特在1531-1532年间出版了《论三位一体说之谬论》,对三位一体提出置疑,并宣称再洗礼教派是对的。1546年他的《再论基督教原理》向加尔文的《基督教原理》挑战,引起了加尔文的愤怒。维尔维特在口内瓦被逮捕后,以火刑残酷处死。加尔文的暴行引起社会上许多人的愤慨。连路德也对这一事件也大为吃惊。参见刘晓飞:《浅析16-17世纪宗教宽容在西欧的发展》(硕士学位论文),东北师范大学图书馆2006年。
[5]但是在宗教改革的后期,农民运动所掀起的声势浩大革命浪潮使路德等人感到恐惧,他们不再呼吁宽容,而是强烈支持武力镇压反叛者。同时,他的宗教思想也进一步发展,寻求解决信仰自由和维护社会秩序的办法。革命运动不久之后,他提出基督教的自由使基督徒个人的私事,但事在肉体上,仍要服从世俗政府的管辖。他将世俗和宗教分为两个截然不同的领域,分成两个世界,基督徒作为个人属于信仰世界,完全是自由的,没有尘世的权力进行统治,不必听命于他人,每个人对自己的信仰负责。另一个方面,信徒又属于现实世界,在现实世界中,人们必须服从各个世俗权力。国土高于牧师和教会,路德的这些思想解决了宗教与政治之间的权力分配问题,为宗教和政治现实和谐并存提供了可能,也就为“教随国定”的原则,提供了理论基础。参见刘晓飞:《浅析16-17世纪宗教宽容在西欧的发展》(硕士学位论文),东北师范大学图书馆2006年。
[1]卡斯特里奥1515年出生,1563年逝世。它出生于法国,后移居瑞士,他精于拉丁文、希腊文及希伯来文。关于卡斯特里奥-生的详细叙述参见[奥]斯蒂芬·茨威格著,任晓晋等译:《异端的权利》,北京:西苑出版社2005年版。
[2]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.101
[3]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.101
[4]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.103
[1]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.119
[2]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.134
[3]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.143
[4]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.101
[1]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,p.184
[2][荷兰]斯宾诺莎,温锡增译:《神学政治论》,北京:商务印书馆1997年版,第1页。
[3][英]约翰·洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆,1982年版,第1页。
[4][英]约翰·洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆,1982年版,第4页。
[1][英]约翰·洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆1982年版,第8-11页。
[2][英]约翰·洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆1982年版,第45-46页。
[3][法]伏尔泰著,谢戊申 邱公南等译:《风俗论》(下册),北京:商务印书馆2000版,第83页。
[4][美]威尔·杜兰著:《世界文明史》(路易十四时代),北京:东方出版社1999年版,第842页。
[1][美]威尔·杜兰著:《世界文明史》(路易十四时代),北京:东方出版社1999年版,第843页。
[2][美]威尔·杜兰著:《世界文明史》(路易十四时代),北京:东方出版社1999年版,第843页。
[3][英]阿诺德·汤因比著,晏可佳 张龙华译,刘建荣校:《一个历史学家的宗教观》,成都:四川人民出版社1990年版,第185-186页。
[4]Perez Zagorin,How the Idea of Religious Toleration Came to the West,Princeton University Press,2003,pp.284-285.
[5]Amie Godman Tannenbaum,Pierre Bayle's Philosophical Commentary:A Modern Translation and Critical Interpretation,Peter Lang publishing Inc.,New York,1987,p33
[1][英]洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆1982年版,第4页。
[2][英]洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆1982年版,第24页。
[3][英]洛克著,吴云贵译:《论宗教宽容》,北京:商务印书馆1982年版,第31页。
[4]康德的具体论述参见[德]康德,孙少伟译:《什么是启蒙》,载[德]康德,孙少伟译:《道德形而上学基础》,北京:九州出版社2007年版。
[1][英]约翰·密尔著,程崇华译:《论自由》,北京:商务印书馆1996年,第10页。
[2]密尔也承认中华民族曾经“是一个富有才能并且在某些方面甚至也富有智慧的国族”,“竟在早期就备有一套特别好的习俗。这在某种范围内也就是一些即使最开明的欧洲人在一定限制下也必须尊称为圣人和智者的人们所做出的事功”,可是后来却“变成静止的了,他们几千年来原封不动”,因此认为“他们如果还会有所改进,那必定要依靠外国人”。详细论述参见[英]约翰·密尔著,许宝騤译:论自由,北京:商务印书馆2005年版,第85页。
[3][英]以赛亚·伯林著,胡传胜译:《自由论》,南京:译林出版社2003年版,第247-248页。
[4]Jean Hampton:Shuld Politic philosophy be done without metaphysics,Ethics99(1989)791-814,P802
[1][英]安东尼·阿巴拉斯特著,曹海军等译:《西方自由主义的兴衰》,长春:吉林人民出版社2004年,第12页。
[2][英]约翰·密尔著,程崇华译:《论自由》,北京:商务印书馆1996年,第10页。
[1]参见佚名:《宽容的起源》,载http://www.lotus-eater.net/
[2]参见陈斯彬:《宪政秩序的宽容品格》,《理论导刊》2006年第12期。
[1]《简明不列颠百科全书》(6),中国大百科全书出版社1986年版,第786页。
[2][美]亨德里克·威廉·房龙:《宽容》,秦立彦、冯士新译,中国人民大学出版社2003年版,第317页。
[3]Robert Weissberg,Political tolerance:Balancing Community and Diversity[M].Thousand Oarks:Sage Publications,1998:192.
[4][德]尤尔根·哈贝马斯.包容他者[M].曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002:153.
[5]W.Paul Vogt,Tolerance &Education:Learning to be live with Diversity an Difference[M].Thousand Oarks:Sage Publications,1997:227.
[1]何勤华,李秀清.外国法制史[M].上海:复旦大学出版社,2002,213页。
[2]《利益均衡 司法公正 宽容谅解--徐鸣王希龙与代表们一起审议人大和法检两院工作报告》,徐州日报/2005年/01月/30日/。
[1]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993,第46-47页。
[2]周光权:《论刑事和解制度的价值》,学思论说,2006年第5期。
[3]钟李钧:《社会呼唤宽容--兼论刑罚人道主义》,法制与社会,2006年第四期。
[1]赖栋才:《感化、宽容与司法文明》,湖北日报,2005年05月24日。
[1]凌效海:《社区矫正与社区安全》,中律网,http://www.148com.com/html/lunwen/09/08/20080324/374945.html。
[2]《社区矫正是刑罚制度发展新趋势》,摘自人民网,http://npc.people.com.cn/GB/14957/53049/5735341.html。
[3]凌效海:《社区矫正与社区安全》,中律网,http://www.148com.com/html/lunwen/09/08/20080324/374945.html。
[1]岳建国:《没有社会宽容就没有“良心债”效应》,《大河报》2008年07月08日。
[1]李伟:《卡那安得斯之板》,《清风苑》2007年第2期。
[2]康德的论述转引自李伟:《卡那安得斯之板》,《清风苑》2007年第2期。
[1]这里就涉及到后文所要论述的宽容的边界的问题,宽容并不是一种无限的宽容,它有自己的边界。详见后文的论述。
[2]李立景:《宽恕与宽容:美枪击案后的思考》,《检察风云》2007年第11期。
[3][德]哈贝马斯著,曹卫东译:《包容他者》,上海:上海人民出版社2002年版,第153页。
[4]详细参见[美]迈克尔·沃尔泽著,袁建华译:《论宽容》,上海:上海人民出版社2000年版,第14-34页。
[1]Aharon Barak,,A Judge on Judging:the Role of a Supreme Court in a Democracy,Harvard Law Review Vol.116,2002,pp.160.
[2]陈根发:《宽容是什么》,《云南大学学报(法学版)》2006年第3期。
[3]W.Paul Vogt,Tolerance & Education:Learning to Live With Diversity and Difference,Sage Publications,Thousand Oaks and London,1997,pp.227
[4]重伟华:《法律与宽容》,http://www.oao.com.cn/bbs/diSpbbs.asp?boardID=31&ID=1615&page=10。同样,对于在现代常常和宽容等同来认识的自由的认知识也是一国国民的自我体认,如果一国国民认为对某一种行为的限制是是必须的,即使在我们看来是不合理的,我们有什么理由对他们说三道四呢?主张必须按照某一个国家模型去立法,这本身就不是一种宽容的法律态度。
[5]参见陈根发:《宽容是什么》,《云南大学学报(法学版)》2006年第3期。
[1]关于司法宽容概念的界定,本文后面章节有详细的论述,这里我们主要关注其在当代的发展状况。
[1]童伟华:《法律与宽容》,http://www.oao.com.cn/bbs/dispbbs.asp?boardID=31&ID=1615&page=10。
[2]参见童伟华:《法律与宽容》,http://www.oao.com.cn/bbs/dispbbs.asp?boardID=3I&ID=1615&page=10。
[3]王新环:《宽容司法断思》,《法制日报》2007年3月25日。
[4]王新环:《宽容司法断思》,《法制日报》2007年3月25日。
[1]王新环:《宽容司法断思》,《法制日报》2007年3月25日。
[2]张文显:法理学(第二版),北京:高等教育出版社2003年版,第281页。
[3]张军《刑事司法应当秉持谦抑宽和理念》,《检察日报》2008年5月12日。
[4]参见杨亚军:《由终审许霆案想起“人性化”判决》,http://www.ycwb.com/sp/2008-05/24/content 1896465.htm。
[1]案情如下:2006年4月21日晚10时,被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆,17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空,今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年12月,广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。后来广东省高院发回广州市中院重审,减为五年有期徒刑,并处罚金2万元,追缴非法所得。后来许霆又上诉,2008年5月22日广东省高级人民法院对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后做出终审判决,依法裁定驳回许霆的上诉,维持原判,许霆仍将获刑五年,并处罚金2万元,,继续追缴非法所得173826元。许霆案相关案情和争论可以进一步详细参阅各大报纸的报道。
[2]杨亚军认为,在案件的处理上,法律始终有其作为一个指导性原则而存在的必要,只是,当具体到某件具体事件时,法律在这个时候只是扮演一个参考意见的角色,而不是最终审判的依据,最终的权力还是在法官的手上。……许霆案是一个特殊的案例,这样的事情在以后的日子也不可能大量出现。但类似的问题还会发生,如果司法部门都能“以人为本”的“人性化”判案,给予“人性善”的轻微犯罪者以最大的宽容和谅解,那么,这个社会中就会更多一份和谐,效果可能会更好一些。参见杨亚军:《由终审许霆案想起“人性化”判决》,http://www.ycwb.com/sp/2008-05/24/content_1896465.htm。
[3]参见杨亚军:《由终审许霆案想起“人性化”判决》,http://www.ycwb.com/sp/2008-05/24/content_1896465.htm。
[4]高一飞:《许霆案:法律应为人性弱点流下“温情眼泪”》,《新京报》2007年12月26日。
[1]吴玉军:《走出理性崇拜的误区》,《理论与改革》2003年第5期。
[2]高剑平:《科学理性概念的界定》,《广西民族学院学报》(析学社会科学版),2000年第3期。
[3]禹哲:《个人自由的理性之维》(硕士学位论文),辽宁师范大学图书馆2007年。
[1][英]哈耶克著,邓正来译:《个人主义与经济秩序》,北京:三联书店2003年版,第19页。
[2]郭建忠 谭沧海:《哈耶克思想方法的后现代意蕴》,《前沿》2007年第9期。
[3][英]哈耶克著,邓正来译:《个人主义与经济秩序》,北京:三联书店2003年版,第21页。
[1]陈美衍:《“经济人”假设与人的有限理性》,《经济评论》2006年第5期。
[2][美]威廉·A·盖尔斯敦著,佟德志 庞金友译:《自由多元主义》,南京:江苏人民出版社2005年版,第7页。
[3][英]乔治·克劳德著,应奇 张小玲等译:《自由主义与价值多元论》,南京:江苏人民出版社2006年版,第81页。
[4][英]以赛亚·伯林著,胡传胜译:《自由论》,南京:译林出版社2003年12月版,第193页。
[5][美]威廉·A·盖尔斯敦著,佟德志 庞金友译:《自由多元主义》,南京:江苏人民出版社2005年版,第 169页。
[1][英]乔治·克劳德著,应奇 张小玲等译:《自由主义与价值多元论》,南京:江苏人民出版社2006年版,第54-55页。
[1][英]约瑟夫·拉兹著,孙晓春 曹海军等译:《自由的道德》,长春:吉林人民出版社2006年版,第328页。
[2][英]约翰·格雷著,顾爱彬 李瑞华译:《自由主义的两张面孔》,南京:江苏人民出版社2005年版,第8页。
[3][英]乔治·克劳德著,应奇 张小玲等译:《自由主义与价值多元论》,南京:江苏人民出版社2006年版,第59页。
[4][英]乔治·克劳德著,应奇 张小玲等译:《自由主义与价值多元论》,南京:江苏人民出版社2006年版,第60页。
[5][英]约瑟夫·拉兹著,孙晓春 曹海军等译:《自由的道德》,长春:吉林人民出版社2006年版,第331-332页。
[1]Albert W Dzur:Value Pluralism Versus Political Liberalism?,Social Theory and Practice,1998。
[2][伊朗]拉明·贾汉贝格鲁著,杨祯钦译:《伯林谈话录》,南京:译林出版社2002年版,第43页。
[3]Albert W Dzur:Value Pluralism Versus Political Liberalism?,Social Theory and Practice,1998。
[1]陈映霞:《公共理性与多元主义》,《学术研究》2005年第7期。
[2][美]约翰·罗尔斯著,万俊人译:《政治自由主义》,南京:译林出版社,2000年版,第37页。
[3][美]约翰·罗尔斯著,万俊人译:《政治自由主义》,南京:译林出版社,2000年版,第5-6页。
[4]详细参见刘曙辉:《合乎理性与宽容--罗尔斯<政治自由主义>中的宽容观》,《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。
[1]陈恒才:《浅谈人的认识的有限性》,《南方周末》2008年3月5日。
[2][英]哈耶克著,冯克利 胡晋华译:《致命的自负》,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第6页。
[3][英]约翰·密尔著,许宝骥译:《论自由》,北京:商务印书馆1959年版,第21页。
[4][英]W.C.丹皮尔著,李晰译:《科学史及其与哲学和宗教的关系》,桂林:广西师范大学出版社2001年版,第108页。
[1][英]W.C.丹皮尔著,李晰译:《科学史及其与哲学和宗教的关系》,桂林:广西师范大学出版社2001年版,第267页。
[2][英]约翰·密尔著,许宝骥译:《论自由》,北京:商务印书馆1959年版,第21页。
[3][美]威廉·巴雷特著,杨照明艾平译:《非理性的人-存在主义哲学研究》,北京:商务印书馆1995年版,第4页。
[4][美]威廉·巴雷特著,杨照明 艾平译::《非理性的人-存在主义哲学研究》,北京:商务印书馆1995年版,第38页。
[1][德]恩斯特·卡西尔著,甘阳译:《人论》,上海:上海译文出版社2003年版,第326页。
[2][美]威廉·巴雷特著,杨照明 艾平译:《非理性的人-存在主义哲学研究》,北京:商务印书馆1995年版,第39页。
[3]贺来著:《宽容意识》,长春:吉林教育出版社2001年版,第102页。
[1][法]安德烈·孔特-斯蓬维尔著,吴岳添译:《小爱大德》,北京:中央编译出版社1998年版,174页。
[2]王海明著:《人性论》,北京:商务印书馆2005年版,第11页。
[3]孙正聿著:《超越意识》,长春:吉林教育出版社2001年版,序第2页。
[4]黎鸣著:《中国人性分析报告》,北京:中国社会出版社2003年版,第37页。
[1][法]安德烈·孔特-斯蓬维尔著,吴岳添译:《小爱大德》,北京:中央编译出版社1998年版,174页。
[2][德]蓝德曼著,彭富春译:《哲学人类学》,北京:工人出版社1988年版,第20-21页。
[1]张志伟 欧阳谦主编:《写给大众的西方哲学》,北京:中国人民大学出版社2004年版,第110页。
[2][美]马斯洛著,许金声等译:《动机与人格》,北京:华夏出版社1987年版,第40-53页。
[3]王海明著:《人性论》,北京:商务印书馆2005年版,第18页。
[4]张世英著:《天人之际--中西哲学的困惑与选择》,北京:人民出版社1995年版,第38页。
[5]《焚书·童心说》,转引自张世英著:《天人之际--中西哲学的困惑与选择》,北京:人民出版社1995年版,第382页。
[6]《藏书·德业儒臣后论》,转引自张世英著:《天人之际--中西哲学的困惑与选择》,北京:人民出版社1995年版,第38页。
[1][德]马克思 恩格斯著:《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社1979年版,第96页.
[1]参见[德]蓝德曼著,彭富春译:《哲学人类学》,北京:工人出版社1988年版,第13-14页。
[2]参见新旧约圣经·约翰福音,转引自贺来著:《宽容意识》,长春:吉林教育出版社2001年版,第133页。
[3][德]蓝德曼著,彭富春译:《哲学人类学》,北京:工人出版社1988年版,第97-99页。
[4][美]艾温·辛格著,部元宝译:《我们的迷惘》,杜林:广西师范大学出版社2002年版,第161-162页。
[1][德]贝克勒等编著,张念东等译:《向死而生》,上海:生活·读书·新知三联书店1994年版,第10页。
[2]王元明:《行动与效果:美国实用主义研究》,北京:中国社会科学出版社1998年版,第28页。
[1]赵雪红:《人自身矛盾的解决是构建和谐社会的关键》,《文教资料》2006年8月号下旬刊。
[2]参见林德宏:《人:物质精神二象性》,《自然辩证法研究》2001年第9期。
[3]林德宏:《人:物质精神二象性》,《自然辩证法研究》2001年第9期。
[1]林德宏:《人:物质精神二象性》,《自然辩证法研究》2001年第9期。
[1]李永刚:《宽容--一种政治哲学的解读》,《开放时代》2006年第5期。
[2]徐贲:《宽容的困惑》,载徐贲:《知识分子--我的思想和我们的行为》,上海:华东师范大学出版社2005年版。
[1]徐贲:《宽容的困惑》,载徐贲:《知识分子--我的思想和我们的行为》,上海:华东师范大学出版社 2005年版。
[2]徐贲:《宽容的困惑》,载徐贲:《知识分子--我的思想和我们的行为》,上海:华东师范大学出版社 2005年版。
[3]徐贲:《宽容的困惑》,载徐贲:《知识分子--我的思想和我们的行为》,上海:华东师范大学出版社 2005年版。
[1]李永刚:《宽容--一种政治哲学的解读》,《开放时代》2006年第5期。
[2]案例来源于刘佑生:《司法谦抑:克制、妥协、宽容》,http://www.jcrb.com/200804/ca696761.htm
[1]由于是现实生活中未公开的真是案例,故笔者把相关当事人的名字和法官名字均隐去。
[1]笔者事后和主审法官的交流得知,原告坚持不撤诉,只好给被告做工作再给点钱算了。最低也多了一个调解案件。
[2]案情详见上文注释。
[3]肖玮 吕卫红:《司法善意对轻微犯罪宽容与打击和预防犯罪不矛盾》,http://www.jcrb.com/200708/ca628774.htm
[1]殷学兵:《“道德表现”纳入量刑参考引发争议》,《南京日报》2007年4月28日。
[2]晓善:《量刑参考道德表现无损法治精神》,《工人日报》2007年4月28日。
[3]关于司法宽容与法律规定之间的关系,笔者在下文探讨司法宽容的限度的时候有专门的论述。
[4]王琳:《“依据民意”不过是说了句大实话》,http://news.163.com/08/0422/09/4A4EU12700012I5M.html
[5]沈峥嵘:《尊重民意,是司法的进步》,《新华日报》2008年4月16日。
[1][意]菲利著,郭建安译:《犯罪社会学》,北京:中国人民公安人学出版社1999年版,第120页。
[2]参见彭海燕 文勇:《法官司法能力探析》,《皖西学院学报》2006年第6期。
[3]当然其中也不乏有媒体的外在作用,但是关键因素还在法官本身。
[1]丁观有:《云南法律界高度关注何鹏案》,《云南法制报》2008年4月17日。近期,由于许霆案的影响,何鹏案也出现了可能改判的趋向。参见李朝涛《“云南许霆”也有望改判》,《信息时报》2008年4月17日。
[2]赵莹:《肖扬在国家法官学院建院10周年庆祝会上强调:全面提高法官素质》,http://news.youth.cn/szxw/200709/t20070913_587731.htm
[3]以上数据来源于赵莹:《肖扬在国家法官学院建院10周年庆祝会上强调:全面提高法官素质》, http://news.youth.cn/szxw/200709/t20070913_587731.htm
[1]贺来:《宽容意识》,长春:吉林教育出版社2001年版,第161页。
[2][美]卡尔·波普尔著,杜如揖 戴雅民译:《开放社会及其敌人》,太原:山西高校联合出版社1992年版,第326页。
[3]陈根发:《宽容是什么》,《云南大学学报(法学版)》2006年第3期。
[4][意]桑德·罗斯其巴尼选编,徐国栋译:《民法大全选译·法律行为》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第72页。
[5][意]桑德·罗斯其巴尼选编,徐国栋译:《民法大全选译·法律行为》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第73页。
[1]尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社1995年版,第165页。
[2][德]迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》北京:法律出版社2000年版,第511页。
[3]黄茂荣:《民法总则》,台北:三民书局1982年版,第539页。
[4]史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第300页。
[5]梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,北京:国家行政学院出版社1999年版。
[6]黄茂荣:《民法总则》,台北:三民书局1982年版,第539页。
[7]史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第300页。
[1]刘付鹏:《公序良俗涵义之探析》,《大庆师范学院学报》2007年第1期。
[2]赵万一 吴晓峰:《契约自由与公序良俗》,《现代法学》2003年第3期。
[3]刘伟:《试论权利的实现和保护--从何为权利谈起》,http://www.xslx.com/htm/sxgc/sxhh/2006-07-25-20219.htm
[4]唐代兴:《权利新论》,http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=14743
[1][美]庞德,沈宗灵 董世忠译:《通过法律的社会控制--法律的任务》,北京:商务印书馆1984年版,第46-48页。
[2]本段关于国内学说介绍中没有标明具体来源的观点均来自范进学《论权利的概念》一文,http://verahe.fyfz.cn/blog/verahe/index.aspx?blogid=62817
[1]程燎原 王人博:《赢得神圣--权利及其救济通论》,济南:山东人民出版社1993年版,第22页。
[2]以下几种观点可以参考张文显著:《法学基本范畴研究》,北京:中国政法大学出版社1998年,第91-92页;以及徐显明:《论权利》,《文史哲》1990年第6期。
[3][英]米尔恩著,夏勇等译:《人权哲学》(中译本),北京:东方出版社1991年版,第165页。
[1][德]马克斯·韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,北京:中国大百科全书出版社1998年版,第99页。
[2]夏勇:《人权概念的起源》,北京:中国政法大学出版社出版1992年版,第42页。
[1]李永刚:《宽容--一种政治哲学的解读》,《开放时代》2006年第5期。
[2]案例参见《北京规定死者遗体受损亲属获3万元精神损害赔偿》,http://news.sina.com.cn/c/2008-06-06/211115697280.shtml
[1]李永刚:《宽容--一种政治哲学的解读》,《开放时代》2006年第5期。
[2]董娟 周怡君《刑事诉讼中宽容理念的价值追求与现实依归》,《天津大学学报(社会科学版)》2005年第2期。
[1]案情参见上文脚注。
[2]《刑法》第六十三条:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”
[3]欧阳晨雨:《司法人性化底线在哪里》,http://zjc.zjol.com.cn/05zjc/system/2007/06/07/008506820_03.shtml
[4]段明学:《检察官自由裁量权刍议》,《中共乐山市委党校学报》2007年第3期。
[1]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社1996年版,第130页。
[2][美]约翰·亨利·梅里曼著,西南政法学院法制史教研室、编译室译:《大陆法系》(中译本),重庆:西南政法学院1983年印,第57页。
[3][英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,北京:光明日报社1989年版,第261-262页。
[4]魏新建《检察官自由裁量权与自由裁量能力》,《中国检察官》2007年第8期。
[5]段明学:《检察官自由裁量权刍议》,《中共乐山市委党校学报》2007年第3期。
[1]李永刚:《宽容--一种政治哲学的解读》,《开放时代》2006年第5期。
[1]《司法人性化:寻求温情与公正的契合点》,http://chinalawlib.com/96457236.html。
[2]《死囚临刑会见体现法制社会的文明进步》,摘自联合早报网,http://www.zaobao.com/special/forum/pages5/forum_lx070916f.html
[1]《让法律也成为小偷的保护神》,摘自浙江在线,http://zjc.zjol.com.cn/05zjc/system/2006/09/25/007892527.shtml
[1]宋聚荣、宋燕敏:《公平正义价值观的司法解读》,载《法学论坛》2005年第6期。
[1]范文清:《试论个案正义原则》,城仲谟:《行政法之一般法律原则(二)》,台北:三民书局1997年版,第6页。
[2]邓江英 潘建明:《创造性思维品质与个案正义的实现》,《江西社会科学》2005年第8期
[3][德]考夫曼,刘幸义译:《法律哲学》,北京:法律出版社2004版,第473页。
[4]王棋国:《论和谐司法》,《法治研究》2007年第1期。
[5]详细案例见上文脚注。
[1]楚望台:《许霆案改判,开启个案正义的暗门》,《新快报》2008年4月1日。
[2]杜歆:《试论通过法律解释及漏洞填补等方法实现个案正义》,《社会科学论坛》2007年第9期(下)。
[3]谭世贵 李建波:《论司法和谐及其实现》,《时代法学》2007年第4期。
[1]傅治平:《和谐社会导论》,北京:人民出版社2005年版,第1页。
[2]胡道才:《和谐司法是党和人民对审判工作的新要求新期待》,《江苏法制报》2008年05月29日第5版。
[3]王韶华:《论和谐司法之构建》,http://www.chinacourt.org/html/article/200702/28/236271.shtml
[4]尹忠显:《坚持司法和谐共建和谐社会》,《人民法院报》,2007年3月1日。
[5]汪习根:《漫谈“和谐司法”》,《检察日报》2006年11月23日。
[1]陈文松:《论司法和谐》,信宜市人民法院网2006年4月1日。
[2]于会堂:《司法和谐简论》,http://www.chinacourt.org/html/article/200802/13/287216.shtml
[3]参见于会堂:《司法和谐简论》,http://www.chinacourt.org/html/article/200802/13/287216.shtml
[4]胡道才:《和谐司法是党和人民对审判工作的新要求新期待》,《江苏法制报》2008年05月29日第5版。
[1]胡道才:《和谐司法是党和人民对审判工作的新要求新期待》,《江苏法制报》2008年05月29日第5版。 的坏话,辱骂再生族,应割断其舌”,“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓,可用烧得透红的刺刀插入他的口内”,“如果他厚颜无耻,对婆罗门的义务提出意见,国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之类条款,分明标示着复仇乃初始报应刑的母体。康德的“等量”不是刑量与罪量的对等,而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应。康德并未将犯罪与刑罚量化,而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因此,与其将康德称为“等量”报应论者,还不如将其称为等害报复论者更为贴切。在黑格尔看来,“犯罪的扬弃是报复,因为从概念上说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质与量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质与量上的一定范围,但是,这种基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的等同,即价值的等同”。参见邱兴隆:从复仇到该当--报应型的生命路程[J]法律科学.2000,(2),83-91.
[1][英]彼德·斯坦,约翰·香德,著,王献平,译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社.1990版,第38页.
[1]狄小华:复合正义和刑事调解[J].政法论坛.2003,(6),137-138.
[2][英]彼德·斯坦,约翰·香德,著,王献平,译:西方社会的法律价值[M].北京:中国人民公安大学出版社.1990,38.
[3]李忠诚:关于恢复性司法方案中的几个问题[J].中国律师.2002.9,55.
[4]John Braithwate & Heather Strang:Introduction:Restorative Justice and Civil Society,Camb ridge University Press,2001,p14.
[1]黄成荣:《复和公义在香港的应用和实践》,载《江苏社会科学》,2004年第2期,第86-87页.
[2]耿开明:《中国亟待建立修复正义的观念与实践体系》,载《探索与争鸣》,2004年第11期,第27页。
[3]香港公教婚姻辅导会:《香港家事调解专业手册》,香港:香港公教婚姻辅导会2001年版。
[4]家庭群体会议由下列人员组成:少年犯罪嫌疑人及其家庭成员,被害人及其代理人,一名被害人的支持者,一名警方代表和调停员(少年司法的协助人员或者社会福利部门的雇员)。多数时候,也有一名社区工作者或律师到场。在会议过程中,首先是警方代表宣读犯罪报告的简要内容。如果犯罪嫌疑人同意这份报告,那么被害人或他的代言人会被要求描述犯罪对他的影响。有关犯罪及其相关情况的讨论就此展开。一旦所有的人就侵害行为的意义及损失的修复进行讨论之后,包括警方代表在内的专业人员及被害人就会离开会议室,而由被害人的亲属与犯罪嫌疑人及其亲属私下地商谈有关赔偿和再犯预防的问题。在达成口头协议之后,其他人员会返回来并重新开始会议。此时,犯罪嫌疑人及其亲属会正式向被害人致歉。参与协议人员的一名代表会概括地介绍协商的情况,然后所有的人员讨论这些意见。当在座的所有人员都达成一致意见之后,协商的结果会被详细地记录下来,会议即告结束。在家庭会议中,调停人的任务就是确保每个人懂得怎样去做,确保所有的将会讨论的问题及各方的感情会得到尽可能有效的调控。警方代表的角色限于叙述犯罪行为,以及对被害人可能造成的影响;如果会商的结果看起来不合理,他们也可能会提出自己的意见。如果家庭群体会议的赔偿协议对被害人与犯罪嫌疑人双方都看起来公平合理,则少年法庭最终会接受这份协议并以此作为中止诉讼程序的依据。
[1]黄成荣:《复和公义在香港的应用和实践》,载《江苏社会科学》,2004年第2期,第88页。
[2]王敏:《论修复性司法模式》,载《西南政法大学学报》,2005年第2期,第4页。
[3]翟敏:《恢复性司法:构建和谐社会的有益探索》,载《江苏法制报》,2005年8月22日版,第004版。
[4]在中国古代,除了十恶、强盗、杀人等个别重大刑事案件不得调解外,刑事调解广泛应用于其他所有刑事案件的处理中。在民主革命时期,实行“主要对付反革命……一般刑民事宜为次要”的司法政策,将一般性的刑民事案件交由基层组织自行解决,人民政权的正式组织主要处理有关危害政权的案件。如陕甘宁边区除23种刑事犯罪外,冀南区除17种犯罪外,其余犯罪均可调解。晋察冀边区1940年处理“汉奸案”1330起,占刑事案件的89.75%,其他大量的刑事案件是以调解解决的。(参见何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第19-20页。)新中国成立后,继承了“人民司法”的路线和“调解为主、审判为辅”的政策。1954年,人民调解委员会正式建制,《人民司法”的路线和“调解为主、审判为辅”的政策。1954年,人民调解委员会正式建制,《人民调解委员会暂行组织通则》第3条规定:“委员会调解民事以及轻微刑事案件”。调解在轻微刑事案件的处理中,一直居于主导地位。但在文革期间,刑事调解被斥为调和阶级矛盾而备受冷落。改革开放以来,出于对文革的反思,对法治的渴盼,强调“以法律为准绳”,刑事调解受到质疑。1989年颁布的新的调解规则取消了调解委员会调解轻微刑事案件的权力,刑事调解陷入低谷。 尽管我国现行《刑事诉讼法》第172条规定了人民法院对告诉才处理的刑事案件及被害人有证据证明的轻微刑事案件,可以进行调解,但是,基于刑事案件危害的是国家、社会利益,当事人无权处分的理念,过分强调程序正义,迷信司法力量,极端突出国家干预力,导致我国当前在司法实践中,刑事调解的适用微乎其微。(参见曹宏,胡璇:《刑事调解之思考》,载《中国刑事法杂志》,2005年第4期,第67-68页。)
[1]曹宏,胡璇:《刑事调解之思考》,载《中国刑事法杂志》,2005年第4期,第67-68页。
[1]Philip Bean.Punishment:A Philosophical an Criminological Inquiry.Oxford:Martin Robertson。1981,98,转引自邱兴隆:《报应刑的价值悖论--以社会秩序、正义与个人自由为视角》,载《政法论坛》,2001年第2期,第27页。
[2]H.Rashdall·"The ethics of forgiveness"[J]·International Journal of ethics,1910,199.转引自邱兴隆:《报应刑的价值悖论--以社会秩序、正义与个人自由为视角》,载《政法论坛》,2001年第2期,第27页。
[3]杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,载《社会科学》。2005年第12期,第75-76页。
[4][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第378页。转引自杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,载《社会科学》。2005年第12期,第76页。
[5]杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,载《社会科学》。2005年第12期,第76页。
[1][德]伯恩特·许乃曼:《刑事制度中之被害人角色研究》,杜澎、王秀梅译,《中国刑事法杂志》2001年第2期。
转引自杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,载《社会科学》。2005年第12期,第76页。
[2]徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社2000年版,第53、57页。转引自杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,载《社会科学》。2005年第12期,第76页。
[3]杜文俊,任志中:《被害人的宽恕与死刑适用》,载《社会科学》,2005年第12期,第76页。
[1]百度百科:《以人为本》,载http://baike.baidu.com/view/93347.htm
[2]王利明:《和谐社会应当是法治社会》,载《法学》,2005年第5期,第6页。
[3]严存生主编:《新编西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年第2次版,第290页。
[1]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005年版,第130页。
[1]袁维平:《刑事诉讼中对被告人有利的几个原则》,载http://www.dncco.cn/show.asp?id=257
[2]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005年版,第131页。
[1]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005年版,第132页。
[1]董士昙:犯罪被害人权利保护的理论与实践[J].法学论坛.2005.2,101.
[1]万志鹏:《论我国应建立犯罪被害人国家补偿制度》,载《政法学刊》,2004年第1期.
[2]Lynne N.Henderson,The Wrongs of Victim's Rights,Stan.L.Rev.Aprial,1985,转引自龚子秋:《犯罪被害人国家补偿的理论基础论争》,载《甘肃行政学院学报》,2005年第1期,第82页。
[3]Brooks,The Case For Creating Compensation Programs tO Aid Victims of Violent Crimes,11 Tulsa L.J,1976.转引自龚子秋:《犯罪被害人国家补偿的理论基础论争》,载《甘肃行政学院学报》,2005年第1期,第83页。
[1]SUSAN KISS SARNOFF,Paying For Crime:The Polices and Possibilities of Crime Victim Reimbursement,Praeger Publishers,1996,P12-13.
[2]杨正万:《刑事被害人问题研究:从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版。
[3][英]吉米·边沁著,李贵方等译:《立法理论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
[1]Lesley J.Friedsam,Legislative Assistance to Victims of Crime:The Florida Crimes Compensation Act,Florida State University Law Review,Winter,1984.
[2]Lesley J.Friedsam,Legislative Assistance to Victims of Crime:The Florida Crimes Compensation Act,Florida State University Law Review,Winter,1984.
[3]Lesley J.Friedsam,Legislative Assistance to Victims of Crime:The Florida Crimes Compensation Act,Florida State University Law Review,Winter,1984.
[1]Lesley J.Friedsam,Legislative Assistance to Victims of Crime:The Florida Crimes Compensation Act,Florida State University Law Review,Winter,1984.
[2]杨正万:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观》,中国人民公安大学出版社.
[3]Lesley J.Friedsam,Legislative Assistance to Victims of Crime:The Florida Crimes Compensation Act,Florida State University Law Review,Winter,1984.
[4]Lynne N.Henderson,The Wrongs of Victim's Rights,Stan.L.Rev.Aprial,1985.转引自龚子秋:《犯罪被害人国家补偿的理论基础论争》,载《甘肃行政学院学报》,2005年第1期,第84页。
[1]Lynne N.Henderson,The Wrongs of Victim's Rights,Stan.L.Rev.Aprial,1985.转引自龚子秋:《犯罪被害人国家补偿的理论基础论争》,载《甘肃行政学院学报》,2005年第1期,第84页。
[2][法]卢梭,著,何兆武,译:社会契约论[M].北京:红旗出版社.1997,32.
[3]苏力:法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社.1996,19.
[1]董士昙:《犯罪被害人补偿制度及其重构》,载《东岳论丛》,2005年第4期.
[2]张智辉,徐名涓:《犯罪被害者学》,群众出版社,1989年版,第197页.
[3]周建华:《论我国犯罪被害人国家补偿制度的构建》,载《华东政法学院学报》,2004年第5期.
[1]周建华:《论我国犯罪被害人国家补偿制度的构建》,载《华东政法学院学报》,2004年第5期.
[1]《左传》
[2]《论语》
[3]《孟子》
[4]《荀子》
[5]《传习录》
[6]《朱子大全》
[7]《中庸》
[8]《焚书》
[9]《藏书》
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