摘要
在法学方法论意义上,类型化是指以事物的共同意义为核心,将具有共同外部特征的事物归为一类并形成规范类型。通过规范类型与社会生活事实的对比,将具有相似特征和意义的事实归类于该规范类型,并受同一规制。类型化思维相对于概念思维的僵化性、封闭性,具有开放性。在立法和司法中,类型化思维有着重要意义。
由于知识产权法发展的历史过程中体系化不足,以及在经济全球化背景下,知识产权国际协调中强势利益集团的作用所导致的学术理性的匮乏,知识产权法存在着严重的类型化不足问题。这一问题直接导致了两方面的司法困境:一是在司法实践中存在着知识产权法定主义和自然权利主义两种司法理念的对立;二是由于知识产权类型化不足,司法中类推适用方法缺失,法官往往倾向于通过对法律原则的滥用来解决案件。
解决这样的司法困境,知识产权法研究应向民法回归,借鉴民法理论,特别是民法方法论理论,在理论和立法上完善知识产权类型。同时,在民法整体视野下,建立知识产权请求权和针对不法行为的债权请求权(包括侵害知识性利益的债权请求权)制度,并通过和周边民法制度配合,达到既对知识产权及应受保护的知识性利益周密保护,又不随意扩张知识产权客体或权能之目的。
Typology refers to a method by which different things will be treated as criterion type according to their common meaning and external character. By comparing the facts in social life with the criterion type, those facts which have the same meaning and external character shall be included in such criterion type and be governed by the same rules. The typological thinking has the character of no-limitation comparing with the character of conception thinking. Typological thinking has important functions in legislation and justice.
In intellectual property rights, the insufficiency of typology is a serious problem caused by the insufficiency of systematism during the history of intellectual property rights and the lack of sense in academic research effected by powerful interested group in international cooperation , which leads to two dilemmas in justice: firstly, there is a contradiction between the statutory principle and the natural rights principle; secondly, China courts tend to abuse the principle to judge the cases because of the lack of justice method: the application of analogy.
To solve these dilemmas and to achieve the aims of protecting the intellectual property rights and the intellectual property interests without extending the objects and contents, the academic research of intellectual property law should return to methodology of civil law. The intellectual property rights claim and the claim of infringing the intellectual property interests should be formulated, and the cooperation of related civil law system should be emphasized, under the integrity view of civil law.
引文
1 吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997年版,第 294 页。
3 以上参见吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997 年版,第 299—301 页。
4 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 39 页。
5 林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 131 页。
6 吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997年版,第 321 页。
7 吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997年版,第 328 页。
8 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2005 年版,第 345 页。
9 吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997年版,第 323 页。
10 吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997年版,第 323 页。
11 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 45 页。
12 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 60 页。
13 参见李可:《类型化思维及其法学方法论意义——以传统法律思维为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 112 页。
14 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2005 年版,第 347 页。
15 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2005 年版,第 332 页。
16 参见黄建辉:《法律阐释论》,新学林出版股份有限公司 2005 年版,第 28 页;转引自刘士国:《类型化与与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 11 页。
17 参见吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997 年版,第 323 页。
18 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2005 年版,第 182 页。
19 参见[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1996 年版,第 19 页。
21 参见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式的选择》,载《河南政法干部管理学院学报》,2003 年 1 期,第 1 页。
22 [美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 44 页。
24 参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 125—126 页。
25 参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 20 页。
26 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 21 页。
27 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 70 页。
28 参见吴汉东、胡开忠等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 196 页。
29 刘春田:《著作权法实践中独创性判断》,载《著作权》,1994 年第 4 期,第 21 页。
30 郑成思:《知识产权法论》,法律出版社 2003 年版,第 57 页。
31 有研究者认为,WIPO 文件和 Trips 协议比较来看,表明了随着知识产权制度的完善,人们对知识产权到底应该保护智力成果的哪些内容有了更加理性的认识 (参见刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 50 页);其实,这显然是一种不太正确的观点。
32 管育鹰:《知识产权视野中的民间文艺保护》,法律出版社 2005 年版,序言部分。
33 参见古祖雪:《论传统知识的可知识产权性》,载《厦门大学学报(哲社版)》,2006 年第 2 期。
34 谢铭洋教授认为,“这种分类方式之优点在于使吾人对于智慧财产权概念之形成能够有所认识,特别是对于何以一些与产业竞争秩序有关而与人类精神创作无关之保护事项亦被纳入智慧财产权之范围内之原因,能够有所理解。”但是,“这种以历史因素为标准之类型化方式,不仅不能让吾人对于各种智慧财产权之特征与内容有进一步之了解,而且严格言之,这种分类方式在现今已经不适宜”。参见参见谢铭洋:《智慧财产权之概念与法律体系》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》,第 1 卷,商务印书馆 2002 年版,第 143 页。
35 参见谢铭洋:《智慧财产权之概念与法律体系》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》,第 1 卷,商务印书馆2002 年版,第 144—146 页。
36 参见易继明:《知识产权法的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005 年第 3 期,第 118 页,脚注28。
37 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 45 页。
38 参见郭寿康主编:《知识产权法》,中共中央党校出版社 2002 年版,第 5 页。
39 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 59 页。
40 参见阳平:《论侵害知识产权的民事责任》,中国人民出版社 2005 年版。
41 参见刘春田主编:《知识产权法》,中国人民大学出版社,第 3 页。
42 刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003 年第 4 期,第 110 页。
43 参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 127 页。
44 [日]中山信弘:《多媒体与著作权》,张玉瑞译,专利文献出版社 1997 年版,转引自李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 45 页。
45 [日]北川善太郎:《著作权市场的模式》,王福珍译,载《著作权》1999 年第 4 期,转引自李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 45 页。
46 参见张玉敏:《知识产权的概念和法律特征》,载《现代法学》2001 年第 5 期,第 105 页。
47 张玉敏主编:《知识产权法》,法律出版社 2005 年版,第 18 页
48 参见黄汇:《解释与转型:知识产权去“智力化”的阐明》,载《知识产权》2007 年第 1 期,第 14 页。
49 冯晓青:《信息产权理论与知识产权理论之正当性》,载《法律科学》2005 年第 4 期,第 103 页。
50 参见黄汇:《解释与转型:知识产权去“智力化”的阐明》,载《知识产权》2007 年第 1 期,第 14 页。
51 参见刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003 年第 4 期,第 110 页。
52 [美]米勒、戴维斯《知识产权法概要》,周林译,中国社会科学出版社 1998 年版,导论部分。
53 参见吴汉东:《从知识产权到无形财产》,载《法制日报》,2002 年 5 月 19 日第 3 版;吴汉东、胡开忠:《无形财产权研究(修订版)》,法律出版社 2002 年版。但是,通过对比吴汉东教授的观点,我们不难发现,其观点也是摇摆不定的,在他主编的《知识产权法教材》中,又用“知识产权”来概括“无形财产权”的范围,认为“知识产权”是人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利,参见吴汉东、刘剑文等:《知识产权法学》,北京大学出版社 2005 年版,第 1 页。
54 参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 120—121 页。
55 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 457—459 页。
56 韦之、凌桦:《传统知识保护的若干基本思路》,载郑成思主编:《知识产权文丛》,第 8 卷,中国方正出版社,2002 年,第 166 页。
57 吴从周:《论法学上“类型”思维》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社 1997年版,第 322—323 页。
58 林立:《德沃金与法学方法论》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 90 页。
59 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 62 页。
60 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 63 页。
61 参见金海军:《16—18 世纪英国知识产权的历史与功能:一种社会结构整体观》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》,第 1 卷,商务印书馆 2002 年版,第 110 页—114 页。
62 参见 J.D.贝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,商务印书馆 1995 年版,第 220 页
63 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 62 页。
65 转引自袁真富:《知识产权——从权利到工具》,载《电子知识产权》2003 年第 12 期,第 55 页。
66 参见 J.D.贝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,商务印书馆 1995 年版,第 220 页。
67 Forman & Julia David, A Timing Perspective On The Utility Requirement In Biotechnology Patent Application, 12 AIAb. LJ. Sci. & Tech. 647,666.2002.
68 参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 66 页。
69 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 1 页。
70 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 1 页。
71 [日]大木雅夫:《比较法》,范瑜译,法律出版社 1999 年版,第 3 页。
72 参见艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社 2005 年版,第 20 页。
73 [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,法律出版社 2000 年版,第 46 页。
74 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 10 页。
75 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 29 页。
76 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 207 页。
77 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 169 页。
78 例如,1998 年美国版权产业民间组织“国际知识产权联盟”发布的《美国经济中的版权产业:1998 年度报告》中指出,1996 年美国核心版权产业(以享有版权的作品为主的行业,包括影视业、音乐录制乐、软件制作业、图书出版业等)创造的价值达 2784 亿美元,占国民生产总值的 3.65%;核心版权产业的出口和对外销售达 601.8 亿美元;在核心版权产业的就业人数为 350 万,占美国就业人数的 2.8%。
79 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 88 页。
80 韦之:《欧共体计算机程序保护指令评介》,载《中外法学》1998 年第 6 期,第 49—54 页。
81 参见李阳、肖志远等:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社 2004 年版,第 240—241 页。
82 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 70 页。
83 梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 33 页。
84 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 25 页。
85 参见《最高人民法院公报》1990 年第 3 期,第 26 页。
86 崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 146 页。
87 参见《最高人民法院公报》1996 年第 1 期,第 25 页
88 参见梁慧星:《电视节目预告表法律保护与利益衡量》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 81 页;孟勤国:《也论电视节目预告表法律保护与利益衡量》,载《法学研究》1996 年第 2 期,第 151 页;李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,在《法学研究》2006 年第 2 期,第 3 页。
89 参见张平:《中美数据库著作权保护的司法比较》,载《知识产权》1998 年第 5 期,第 5 页。
90 崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 146 页。
91 陶凯元:《冲突与平衡——广东法院知识产权审判十年巡礼》,法律出版社 2006 年版,第 280 页。
92 参见广东省最高人民法院民事判决书(2001)粤高法知终字第 63 号,载《辉煌历程——广东省知识产权司法十年》,第 399 页。
93 参见罗东川、马来客主编:《知识产权名案评析》,经济日报出版社 2001 年版,第 287—294 页。
94 崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 157—158 页。
95 参见韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报》,哲社版,1999 年第 6 期,第 32页。
96 冯晓青:《知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制研究》,载《中国法学》2007 年第 1 期,第 68页。
98 参见北京市海淀区人民法院民事判决书(1999)海知初字第 57 号,载《最高人民法院公报》第 期,第 页。
99 参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 146 页。
100 Monica Y., Case Note: Neither Intellectual nor Property National Basketball Ass’n v. Motorola, Inc. ,107 Yale L.J.
267, 272, (1997); Dennis S. Karjala , Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm, 94 Colum. L. Rev. 2594, 2606 (1994), 转引自崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 156页。
101 冯晓青:《知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制研究》,载《中国法学》2007 年第 1 期,第 68页。
102 White Smith Publishing Co. v. Apollo Co.,209 U.S. 1 (1908)
103 Sony Corp. of American. v. Universal City Studio Inc.,464 U.S. 417(1984)
104 知识产权法定主义在中国学界由北大知识产权学院郑胜利教授倡导,李扬、崔建国等学者进一步阐发。具体文献参见:郑胜利:《论知识产权法定主义》,载《中国发展》2006 年第 3 期,第 49 页;李扬:《知识产 权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》,2006 年第 2 期,第 3 页;崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 144 页。李扬:《略论知识产权法定原则》,载《电子知识产权》2004 年第 8 期,第 17 页;朱理:《劳动补偿冲动、类型化补充限制与知识产权的边界》,载《科技与法律》2005 年第 4 期,第 39 页;朱理:《知识产权法定主义——一种新的认知模式》,载李扬、肖志远等主编:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社 2004 年版,第 123 页。
105 郑胜利:《论知识产权法定主义》,载《中国发展》2006 年第 3 期,第 49 页,文章摘要部分。
106 参见[美]罗伯特·诺奇克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 197页。
107 崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 164 页。
108 参见李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》,2006 年第 2期,第 16 页。
109 参见李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006 年第 2期,第 16 页。
110 以下案情介绍及一审、二审判决均参见易继明:《知识产权的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005 年第 3 期,第 110 页,本文有删减。
111 参见李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006 年第 2期,第 16 页。
112 易继明:《知识产权的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005 年第 3 期,第 125 页。
113 彭学龙:《知识产权:自然权利抑或是法定权利》,载《电子知识产权》2007 年第 8 期,第 17 页。
114 姚欢庆:《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案》,载 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9956,最后访问日期:2007 年 8 月 20 日
115 庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004 年第 10 期,第 40 页。
116 葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位河作用》,载《法学研究》2002 年第 6 期,第 14 页。
117 参见黄茂荣:《法学方法论与现代民法》,中国政法大学出版社,2001 年版,第 389 页以下。
119 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 293 页
120 参见孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,法律出版社 2005 年版,第 161 页。
121 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 393 页。
122 参见刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 16 页。
123 崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 6 期,第 156 页。
124 以上参见刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 17 页。
125 参见林立:《德沃金与法学方法论》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 145 页。
127 参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 109 页。
128 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760—1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 20 页。
129 当然,也有学者较早就注意到知识产权类型化问题,但和类型化思维理论相去甚远。例如有学者指出,“在今天,使用权已依技术手段类型化了。这为各种类型使用权的流转化,奠定了法律技术前提。”参见张俊浩等:《民法学原理》,下册,中国政法大学出版社 2000 年版,第 565 页。
131 尹田:《论物权与知识产权的关系》,载《法商研究》2000 年第 5 期,第 16 页。
132 本部分内容写作借鉴了李扬教授文章的部分观点和关于日本民法典的资料,参见李扬:《重塑以知识产权法为核心的整体性的知识产权法》,载《法商研究》2006 年第 6 期,第 17 页。
133 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 50 页。
134 参见李永军:《民法总论》,法律出版社 2006 年版,第 124 页。
135 相关文献参考吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》,载《法商研究》2001 年第 5期、唐昭红:《论人格请求权与知识产权请求权大地确立》,载《法商研究》2002 年第 2 期、蒋志培:《我国立法和司法确认的知识产权请求权》,载《中国律师》,2001 年第 10 期、王笑冰:《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》,载《政法论丛》2003 年第 2 期、陈锦川:《试论我国知识产权请求权的初步确立》,载《人民司法》2002 年第 10 期。
136 杨明:《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争法为考察对象》,北京大学出版社 2005 年版,第 106 页。
137 参见杨明:《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争法为考察对象》,北京大学出版社 2005 年版,第 115—120 页。
138 参见王笑冰:《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》,载《政法论丛》2003 年第 2 期,第 67 页。
139 2003 年 10 月 28 日,北京西城法院受理了一起哥哥不让妹妹悼念家母而引发的悼念权纠纷案件。原告白女
141 参见熊谞龙:《权利,抑或是法益——一般人格权本质的再讨论》,载《中外法学》2005 年第 2 期,第 52页。
142 参见王利明:《侵权行为法研究》,上册,中国人民大学出版社 2004 年版,第 75 页。
143 参见李扬:《重塑以知识产权法为核心的整体性的知识产权法》,载《法商研究》2006 年第 6 期,第 24 页。
144 [英]P.S.阿蒂瓦:《合同法概论》,程正康译,出版社年版,第 3 页,转引自王利明:《合同法研究》,第一卷,人民大学出版社 2002 年版,第 189 页。
145 参见朱理:《劳动补偿冲动、类型化补充限制与知识产权的边界》,载《科技与法律》2005 年第 4 期,第 47页。
146 Dawney v Gerneral Foods Corp.31N.Y.2d56.
147 王泽鉴:《不当得利》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 19 页。
148 王泽鉴:《不当得利》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 138 页。
149 案情见本文第四章第二节。以下分析亦参考了易继明教授观点,参见易继明:《知识产权的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005 年第 3 期,第 122 页以下。
150 李扬:《重塑以知识产权法为核心的整体性的知识产权法》,载《法商研究》2006 年第 6 期,第 23—24 页。
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