摘要
在刑事诉讼中,“一事不再理”原则具有举足轻重的地位和作用,是贯穿整个刑事追诉、审判过程的基本原则。而在刑事诉讼中违反这一基本原则之最典型行为就是“重复追诉”。重复追诉带来的危害是巨大的,其使被告人沦为诉讼的客体,使其长期受具有贬抑效果的诉讼程序的折磨,使无辜的被告人很容易就被定罪,严重侵害被告人的正当程序权利;同时,重复追诉导致诉讼资源的极大浪费,导致司法权威受到严重损害,也为侦查、起诉、审判人员办案效率的低下创造了条件。总之,重复追诉严重侵蚀着法的平等、公正、自由、秩序等根本价值。因此,在我国刑事诉讼制度日益向全面尊重和体现法的多元价值,建立以当事人主义对抗制为主、职权主义为辅的刑事诉讼构造,实体公正与程序公正并重,公正与效率并重的方向改革发展的大趋势下,研究重复追诉现象及禁止重复追诉制度的建构和适用,具有重大的意义,受到学者们的高度重视。
遗憾的是,由于历史的原因,我国刑事诉讼法学界对该问题还未曾展开系统、深入的研究。为此,笔者选择了此一颇富开拓且具挑战性的课题作为自己博士论文的研究对象,试图在“一事不再理”原则的基础上,建构体系较为完整并独具特色的、融保障实体正义与程序正义于一体的禁止重复追诉制度。
全文共分八章。从探讨重复追诉的概念切入,较为详尽地分析了重复追诉的分类及其与相关概念之关系,阐述了禁止重复追诉规则及其例外的正当化理由,然后,着重分析了重复追诉之构成、形态、在诉讼程序中的表现形式,以及对不同形态重复追诉的规制,并对两大法系禁止重复追诉规则之例外进行了比较分析,最后,就在我国建构禁止重复追诉制度提出了自己的看法。
在第一章,笔者通过对大陆法系“一事不再理”原则与英美法系禁止双重危险原则的比较,认为后者对重复追诉的制约存在局限性,即不能对“一案二诉”的情形及时施加制约。因而,笔者认为,就“重复追诉”的概念界定而言,应基于广义的“一事不再理”原则,而非英美禁止双重危险原则而加以界定。据此得出的“重复追诉”概念为:刑事诉讼中的重复追诉,是指在刑事诉讼中,控方针对同一被告的同一犯罪行为,于提起第一次追诉后,又于该追诉终结前或终结后再次提起追诉,导致对同一案件存在并行叠加或前后复接的两次追诉、审判过程的诉讼行为。其中,于第一次追诉终结前再次提起追诉的,为重叠式重复追诉;于第一次追诉终结后再次提起追诉的,为连续式重复追诉。另一方面,笔者也认为,作为禁止双重危险原则所体现的注重程序保障的理念应为大陆法系所借鉴,因而,在重复追诉概念中有关追诉终结的规定中引入了程序性制裁和预防性程序保障措施导致终结的制度设置。
在第二章中,笔者对禁止重复追诉规则及其例外的正当化理由进行了分析阐述。主要从两个方面加以论证,一是价值分析,一是通过对两大法系相关原则、制度发展演变的考察,领会禁止重复追诉制度通过历史所内在积淀的理性力量。通过价值分析,我们认识到这一制度对于维护和体现法的经济、秩序、自由、平等和正义价值都具有重要作用;通过历史考察,我们认识到这一制度起源于自古希腊、罗马时期以来就成为两大法系共同理念的“一事不再理”原则,因此,尽管两大法系在随后的历史发展中分别发展出不同的原则、制度体系,但其本源有共通之处,从而为我们借鉴英美法系禁止双重危险原则、制度提供了理论支撑。
在第三章,笔者从重复追诉的构成形态入手,分别对重叠式和连续式重复追诉的构成条件,以及追诉的性质对重复追诉构成的影响等问题进行了分析。就追诉的性质与重复追诉构成的关系而言,笔者认为:私人当事人之间进行的民事诉讼,不能被视为具有刑事性质,即便其所确定的民事责任具有一定的惩罚性亦然,因此,针对同一行为分别存在一次刑事追诉和民事诉讼,并不构成重复追诉;对于行政责任追究构成变相的刑事性质追诉的问题,主要应依靠理顺实体刑法与行政法之间的关系加以解决。
为了重点针对重复追诉构成条件中的核心要素——同一性判断标准问题,以及追诉的开始、终结问题进行分析研究,笔者辟出第四、五章分别进行了论述。
在第四章中,笔者分别对两大法系主要国家、地区的同一性判断标准进行了归纳整理,并将两大法系同一性标准进行了比较分析,认为:英美法系并非仅以法条比较来判定同一,其与大陆法系一样,也必须以基本事实同一作为判断同一的基础;英美法系的同一性之所以范围较之大陆法系的为狭窄,一方面系更加注重被告方防御权利的行使之故,而具有决定性的另一方面则系肇因于陪审团制度的实行,否则,我们就难以解释为何英美法系国家并未像日本刑诉法那样,在采用“诉因对象说”的同时,保留“公诉事实同一性”这一宽的同一性范围,从而既保障了被告人的防御权利,又在较宽的范围内顾及到保障被告人的妨诉利益。笔者认为,由于英美法系实行陪审团制度,如果允许控方在宽范围内变更诉因,则将导致集中、不间断审判原则受到破坏,尤其在陪审团审理案件时,更难以进行间断审理;英美法系同一性标准较之大陆法系标准具有更好的可操作性和可预测性,但形式化特征更明显,而大陆法系的标准则更加实质化。
在第五章中,笔者首先对两大法系涉及到本文所界定的追诉开始与终结的相关理论,尤其是英美法系的危险附着理论进行了介绍,澄清了国内学者对英美法系危险附着理论的一些误解,然后,提出了对追诉的开始与终结的一系列构想,认为第一次追诉的开始应以起诉为标志,而二次追诉则以具备追诉功能、导致追诉程序重叠或前后复接的控审双方的诉讼行为为标志。并将追诉的开始与英美法系一重危险的起始点作了区分,明确了危险起点的意义。对于追诉的终结问题,笔者借鉴英美法系双重危险理论注重程序保障的优点,引入程序性制裁理论和预防性程序保障理念,界定了实体判决前追诉终结的特定时点,但又基于“一事不再理”的理念,对这类终结点的设定作出了限制,即仅在如果程序继续进行而不终结的情形下,被告人很有可能获得无罪判决时,方可由于控方的违反程序、严重侵害被告人程序权利的行为而导致追诉于实体判决作出之前终结。
在第六章中,笔者探讨了诉讼程序中可能产生重复追诉的环节及重复追诉的表现形式,以及对重复追诉如何进行规制的问题。首先,笔者以第五章关于追诉终结的制度设置为基础,分别对连续追诉和重叠追诉在刑事诉讼程序中的产生环节进行了深入分析,认为在我国刑事诉讼程序中,构成连续追诉的情形包括:针对同一案件,当实体判决、针对实体刑罚权因刑罚被废止、大赦、特赦、追诉时效已经完成或已有确定判决等原因而消灭等情形所作出的“实体性形式裁判”确定后的再次起诉;一审中公诉机关因证据不足撤诉后的重新起诉;二审以定罪事实不清、定罪证据不足为根据的发回重审。构成重叠追诉的情形包括:对同一案件在第一次追诉终结前另行提起的分割追诉、重合追诉;公诉与自诉并存产生的重叠追诉:二审法院变更原审判决认定罪名等。其次,笔者针对一些学者关于诉讼程序中重复追诉存在环节的观点提出了商榷意见,主张:审查起诉阶段不存在重复追诉;一审中法院变更起诉罪名不构成重复追诉;二审程序中,控方对无罪判决的抗诉不构成重复追诉;二审法院对案件的“全面审查”不足以被认定为重复追诉。在此基础上,笔者针对重叠式与连续式两类形态的重复追诉,分别探讨分析了适用禁止重复追诉规则对其进行规制的方法。
在第七章中,笔者对两大法系有关禁止重复追诉规则之例外制度进行了比较分析,主张借鉴德国法分别设置有利再审和不利再审的两种情况例外的制度,并借鉴英国《2003年刑事审判法》的改革,将“新事实、新证据”例外引入不利再审的例外条件中,但加以严格限制。同时,笔者认为,英美关于控方上诉仅能作为例外情况的制度设置,不适宜大陆法系国家借鉴,否则会破坏科层式的司法权力结构体系,削弱对初审法院审判权行使的权力制约,也与大陆法系国家的审级制度及其功能设置存在冲突。
第八章探讨了禁止重复追诉规则在我国的建构和适用。首先,论证了该规则在我国建立的必要性和可行性,指出我国传统上实行“实事求是,有错必纠”的司法原则是导致司法实践中重复追诉现象屡有发生的观念根源,认为随着我国司法改革的进一步深入,建立禁止重复追诉规则已是大势所趋,进一步从我国传统文化观念中自古以来就存在的与该规则所体现价值的内在相容性、观念进步及科技进步等几个方面,论证了该规则在我国建立的可行性。在有关该规则的模式及具体建构方面,笔者提出了自己的一些设想和建议,包括:应采用以广义的“一事不再理”为基础、借鉴英美法系程序性制裁及预防性程序保障理念而建构的禁止重复追诉制度模式。对追诉的开始和终结的设定笔者也提出了自己的看法。关于同一性标准问题,笔者认为:首先,较为理想的同一性判定标准应该既能保障被告人的防御利益,又能在较宽的范围内保障被告人的妨诉利益得以实现,因此,同一性的范围应该较宽,同时,审判对象应由控方起诉决定,在诉讼中如需变更,也只能由控方在同一性范围内加以变更,而法院不可自行变更审判对象,不可超越控方决定的审判对象范围作出判决,这就意味着传统的审判不可分原则应予以废除,职权主义的诉讼模式应向当事人主义的诉讼模式转变;其次,起诉不可分原则仍应坚持,以避免控方对同一案件任意进行分割追诉。这一点在审判不可分被废除,法院只能针对控方起诉范围进行审理、判决的情况下尤为重要;其三,笔者主张设置较宽的同一性范围,以保障被告方的妨诉利益;反映职权主义特点的审判不可分原则应予以废除,以避免控方分割追诉,而起诉不可分原则应作为控方的义务和责任予以坚持,前提是具有“同时起诉可能性”。对不具备这一可能性的情形,如符合禁止重复追诉之例外,则按例外处理,允许再次追诉、审判。笔者还主张建立一个将犯罪目的的实现性、行为方式的组合性、行为发展的进程性和行为样态的类似性四因素结合,以基本事实同一为主、以法律评价同一判断为辅的综合评价同一性判定标准。对于再审制度的改革,笔者也提出了一些设想。
In criminal action,the principle of "Non Bis in Idem" is crucially important and fundamental throughout the entire criminal prosecution and trial process."Repeated prosecution" is the typical action violating this fundamental principle during criminal action. It can bring huge harm,namely making defendant the object of the prosecution who will be under the long term judicial proceeding with depreciation and be rashly convicted,and also greatly violating the defendant's legal right of enjoying the due procedures.Meanwhile,it wastes the judicial resources,which not only greatly harms the judicial authority but also slows down the work efficiency of investigators,prosecutors and judges.In one word, repeated prosecution brings great harm to the law's fundamental value of equality,justness, liberty and order.The criminal action system of China is gradually respecting and embodying the law's diversified values,establishing the criminal action structure with priority to party control adversary system and minor assistance from court control,and laying equal stress on substantive justice and procedure justice as well as justness and efficiency.Under this great tendency,the research on repeated prosecution and the establishment and application of the system of protection against repeated prosecution will enjoy great significance and receive considerable attention from scholars.
However,for historical reasons,the criminal law circle has not extended a systematical and profound research on this issue.Thus,the author chooses this exploratory theme with great challenge as the topic of the doctoral dissertation and tries to construct relatively complete and distinctive system of protection against repeated prosecution combining guarantee on both substantive justice and procedure justice on the basis of "Non Bis in Idem" principle.
Divided into 8 charpters,this dissertation starts with the discussion on the concept of repeated prosecution,analyzes the classification and its relation with relevant concept in details,elaborates the regulations of the protection against repeated prosecution and justified reasons of its exceptions,then emphasizes the composition of repeated prosecution and the procedural application of regulations of the protection against repeated prosecution,and makes a comparison between exceptions of the regulations of protection against repeated prosecution of the two law systems,and finally proposes author's views on the establishment of the system of protection against repeated prosecution in China.
In the first charpter,by the comparison between "Non Bis in Idem" of the continental law system and "protection against double jeopardy" principle of Anglo-American law system, the author concludes that the restriction on the repeated prosecution from the latter law system is limited,namely it can not make timely restriction on situation of "one case,two prosecutions".Therefore,the concept of "repeated prosecution" shall base on the generalized "Non Bis in Idem" principle rather than "protection against double jeopardy principle" of the Anglo-American law system.Thus,we find that the "repeated prosecution" in criminal action refers to the situation that the prosecuting party initiates a prosecution to defendant again on the same crime in the criminal action before or after the first prosecution is ended,which causes two parallel or continuous prosecutions and trials on the same case.Prosecution before the first prosecution ended is named as overlapped repeated prosecution while that after the first prosecution ended named as continuous repeated prosecution.Besides,the Procedure Guarantee concept embodied in the principle of protection against double jeopardy shall be consulted by the continental law system.Therefore,Procedure Sanction and Preventive Procedural Guarantee leading to an end are introduced into the relevant regulations of prosecution end of repeated prosecution concept.
In the second charpter,the author demonstrates the regulations of protection against repeated prosecution and the justified reasons for its exceptions by two aspects,namely analysis of values and understanding on rational power accumulated in history of the system of protection against repeated prosecution through investigation on relevant principles,system development and evolution of the two law systems.Through value analysis,we find that this system plays an important role in protecting and embodying the law's economy,order,liberty, equality and justice values.Through historical investigation,we can know that the system is originated from the common concept "Non Bis in Idem" of the two law systems since the ancient Greece and Rome period.Although many different principles and systems of the two law systems were generated in the later history,they still have common points which can provide theoretical support for the consultation of principle of protection against double jeopardy and system of the Anglo-American law system.
As the core of the dissertation,in the third、the fourth and the fifth charpter,the author analyzes the composition of repeated prosecution from various aspects,such as its morphosis, judgment of identity,nature of prosecution,start and end of prosecution,etc.
Through the summary of criteria of the identity judgment in dominating countries and regions in the two law systems and the comparison between that of the two law systems,the author concludes that the Anglo-American law system never judges the identity merely based on the law comparison;as the same with the continental law system,its identity judgment must accord with the basic fact identity;the reason why the identity of the Anglo-American law system is narrower than that of the continental law system is that on one hand,the Anglo-American law system pays more attention to the exertion of the defendant's defending right;on the other hand,with determinant effect,the Anglo-American law system implements the jury system.Otherwise,there is no evidence for the reason why the countries carrying out the Anglo-American law system do not do the same with Japan as described in Japanese criminal procedure which preserves the wide identity range of "public prosecution identity" with adoption of "cause of action object theory" so as to guarantee the defendant's defending right as well as the demurrer interest within a broader scope.Therefore,due to the implementation of the jury system in the Anglo-American law system,if the cause of action modification in a wider scope is permitted to the prosecution,the centralized and uninterrupted judgment principle will be demolished,e.g.the interrupted judgment will exert with difficulties especially during the jury judgment.The identity criteria in the Anglo-American law system are more operable and foreseeable with obvious characteristics of formalization than that of the continental law system with the characteristics of substantiation.
As for the relationship between the nature of the prosecution and the formation of the repeated prosecution,the criminal nature of the civil action among individual litigants cannot be confirmed,in spite of the civil liability confirmed by which with certain punitive nature. Therefore,the identical action with both a criminal prosecution and civil action respectively cannot cause a repeated prosecution.The disguised criminal-nature prosecution caused by the administrative responsibility will be mainly settled depending on clearing the relationship between substantive criminal law and the administrative law.
As for the start and end of prosecution,firstly,the related theories in both the Anglo-American law system and the continental law system have been introduced,especially the jeopardy attached theory,and clarified some misunderstanding of the domestic scholars for the jeopardy attached theory in the Anglo-American law system.Secondly,a series of ideas on the start and end of prosecution has been come up with,which confirms the first prosecution starts with indictment and the second one starts with litigation with prosecution function,causing overlapped or continuous prosecution procedure of the prosecuting party and defendant.Thirdly,the starting point of the prosecution and the first jeopardy of the Anglo-American law system have been clarified with clear significance of the jeopardy starting point described.As for the end of the prosecution,considering the double jeopardy theory in the Anglo-American law system featuring in the advantage of paying attention to the Procedure Guarantee,the Procedure Sanction theory and Preventive Procedural Guarantee concept have been brought in;the designated date of the prosecution end before the judgment on the merits has been defined;however,due to the principle of "Non Bis in Idem",the enactment of these end points have been limited;that is to say,under the conditions of procedure merely proceeding without an end and the defendant probably obtains verdict of innocence,the prosecuting party's procedure violation,invading the defendant's procedure rights seriously can cause the end of the prosecution before the judgment on the merits.
In the sixth charpter,the application of the regulations of protection against repeated prosecution in the prosecution procedure is involved.Firstly,the issue that the repeated prosecution may exist in certain sections of the procedure of criminal prosecution procedure has been discussed vertically and horizontally.It is concluded that the repeated prosecution does not exist in the phase of review and indictment in a vertical view;the repeated prosecution after the lawsuit withdrawing of the public prosecution organ in the first instance is exclusive to the person who withdraws the lawsuit because of the insufficient evidence,the new prosecution after which forms a repeated prosecution;the prosecution modification by the prosecuting party in the first instance cannot cause a repeated prosecution;in the procedure of the second instance,the demurrer of the prosecuting party to the verdict of innocence cannot cause a repeated prosecution;the "comprehensive inspection" of the court responsible for the second instance cannot be regarded as the repeated prosecution but the modification of the court responsible for the second instance to the accusation confirmed in the first instance may cause the repeated prosecution depending on the specific conditions;the new trial for a lawsuit remanded in the second instance due to the unclear facts and insufficient evidence can cause the repeated prosecution;if the repeated prosecution caused in the second instance conforms to the conditions of retrial,it can be regarded as the exception to the protection against repeated prosecution;a second prosecution after the end of the first prosecution causes the repeated prosecution.From the horizontal view,the divided prosecution will cause the repeated prosecution;the system with the coexistence of the public prosecution and private prosecution may cause the repeated prosecution as well.Secondly,the repeated prosecution regulation in accordance with the protection against repeated prosecution,the regulation to overlapped and continuous repeated prosecutions have been discussed also.
In the seventh charpter,the exceptions to the rules on the protection against repeated prosecution in the two law systems were compared and analyzed.The two exceptions of advantageous retrial and disadvantageous retrial in the German law system were recommended to set up,and the "new fact and evidence" was introduced as exceptional conditions for disadvantageous retrial with reference to the reform of the British Criminal Justice Act 2003,however,strict restriction shall be exerted.Meanwhile,the author thinks that the system that the prosecution of the prosecuting party shall only be included as exceptional cases in the Anglo-American law system is not suitable for the countries adopting the continental law system,because it may break the right structure featured by bureaucratic judiciary,weaken the restriction to the exercise of judicial power of the first trial court,and conflict with the judicial hierarchy system and the functions of the continental law system.
In the eighth charpter,the establishment and application of the protection against repeated prosecution rule in China were discussed.Firstly the necessity and feasibility of this rule were proved.As indicated,it is the judicial principle that "seeking truth from facts and correcting the mistake whenever discovered" causes repeated prosecution in law execution. As a result,the establishment of this rule is unavoidable with the advancing of the law system reform in China.And the feasibility of establishment of this rule in China was proved based on the inner compatibility,concept innovation,technology innovation and other aspects of Chinese traditional culture,which are displayed in the values of this rule.The author proposed some ideas and advices on application model and establishment detail of this rule,including the protection against repeated prosecution model on the basis of the "Non Bis in Idem" in the broad sense while borrowing the Procedural Sanction and Preventive Procedural Guarantee concepts from the Anglo-American law system,and opinions on setting the start and end of prosecution were also put forward.The author also stated opinions on identity criteria in three aspects.First,ideal identity criteria shall be capable of protecting legitimate interests of the defendant in terms of defense and demurrer in a wide scope.Therefore,a wide scope shall be adopted for identity,and the object of trial shall be determined based on the prosecution of prosecuting party,and can only be changed within the scope of identity by the prosecuting party if necessary during the prosecution while the court can not privately change the object of trial or sentence beyond the scope of the object of trial determined by the prosecuting party, which means that the principle of indivisibility in terms of trial shall be abolished,and the suit model of court control shall be replaced by that under the adversary system.Second,the principle of indivisibility in terms of prosecution shall be remained to avoid divided prosecution by the prosecuting party,which will be of importance when the court can only judge and sentence within the prosecution scope of the prosecuting party after the principle of indivisibility in terms of trial is abolished.Third,the author recommended the standard of judging mainly basing on the "identification of basic facts",aided by the legal review of identity in the continental law system,and a wider scope of identity shall be adopted to ensure legitimate interests in terms of demurrer for the defendant.The principle of indivisibility in terms of trial featured by court control shall be abolished to avoid divided prosecution by the prosecuting party,while the principle of indivisibility in terms of prosecution shall be maintained as the duty and responsibility of the prosecuting party on the premise of the "possibility of simultaneous prosecution".Under the cases without such possibility,if it falls into an exception to the protection against repeated prosecution,then second prosecution and trial shall be allowed.The author also brought forward some suggestions on the reform of retrial system.
引文
1 王进喜:《刑事诉讼法实施问题座谈会纪要》,载陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社,2000年版,第327页。
2 参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第4页。
3 具体案情参阅陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第295-297页。
4 该案案情参阅赵秉志主编:《中国疑难刑事名案法理研究》(第二卷),北京大学出版社2008年1月第一版,第254-341页。
5 赵秉志主编:《中国疑难刑事名案法理研究》(第二卷),北京大学出版社2008年1月第一版,第288页。
6 即张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版。
7 德国学者Sauer就认为:刑事诉讼行为可分为实体形成行为、程序形成行为和追诉行为。参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第128页。
8 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社,2003年版,第385-407页。
9 江伟、邵明、陈刚著:《民事诉权研究》,法律出版社,2002年版,第225页。
10 我国刑事诉讼法通过规定“不起诉”条件,从反面明确了必须起诉的案件范围,即凡不属于法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉范围的案件,均必须依法追诉。
11 例如规定:被告方不得反诉:被告承担举证责任等。参见应松年主编《中国行政诉讼法教程》,当代世界出版社,2000年版,第11页。
12 参见郝银钟著《刑事公诉权原理》,人民法院出版社2004出版,第85页。
13 此时,需要考察变更起诉是否在与变更前的起诉、审判范围具有同一性的范围之内,如超出此范围,则被认为提出了新的追诉。
14 参见常怡主编《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社,2002年版,第140页。
15 此处所指为“狭义的”刑事诉讼,即不包括侦查程序。
16 参见徐静村主编‘刑事诉讼法学》(上),法律出版社,1997年版,第84页。
17 “所谓诉讼追诉进行过程,是指要求法院判断的诉讼行为,由申请、主张、证明等构成”,引自[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第128页。
18 徐静村主编《刑事诉讼法学》(上),法律出版社,1997年版,第9页。
19 徐静村主编《刑事诉讼法学》(上),法律出版社,1997年版,第10页。
20 徐静村主编《刑事诉讼法学》(上),法律出版社,1997年版,第15页。
21[意]朱塞佩.格罗索著、黄风译《罗马法史》,中国政法大学出版社,1994年版,第270页。
22 郝银钟著《刑事公诉权原理》,人民法院出版社,2004出版,第31页。
23 杨诚、单民主编《中外刑事公诉制度》,法律出版社,2000年1版,第261-263页。
24 杨诚、单民主编《中外刑事公诉制度》,法律出版社,2000年版,第266页。
25 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第336-344页。
26 秦宗文:比较与借鉴:我国刑事重复追诉问题之求解,载《刑事法判解》第7卷,第98页。
27 秦宗文:比较与借鉴:我国刑事重复追诉问题之求解,载《刑事法判解》第7卷,第98页。
28 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第336-344页。
29 需要说明的是,重复追诉应涵盖所有对同一案件存在两次以上追诉的情形,但只要控制了两次追诉,就不会再产生三次、四次等重复追诉的问题,故为方便计,本文仅针对两次追诉进行研究。
30[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第452页。
31 美国著名的辛普森案件就有力地证明了这一点。
32 据台湾学者的解释,“案件”之内容,由“被告”与“犯罪事实”两部分构成,故可用“同一案件”统称“同一被告”及“同一犯罪事实”。参见[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第196页。
33[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第195页。
34[德]拉德布鲁赫著,王朴译:《法哲学》,法律出版社,2005年版,第4页。
35 庄劲著:《犯罪竟合:罪数分析的结构与体系》,法律出版社,2006年版,第5页。
36 转引自谢佑平、万毅:刑事诉讼一事不再理原则重述,载国家检察官学院学报2001年第2期。
37 实行起诉便宜主义的国家大多有撤诉制度的规定。
38 指其针对控方起诉书存在的严重缺陷宣布无效审判,并允许重新审判的裁定。
39 U.S.Supreme Court ILLINOIS v.SOMERVILLE,410 U.S.458(1973)。
40 作此说明是因为有学者将美国法中“撤销起诉”(dismissal)称为“程序性制裁”,而并未区分其中不属于“制裁”的预防性程序保障措施,而笔者认为这是需要加以区别的。参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第545-561页。
41 大陆法系国家对程序违法行为适用的是“诉讼行为无效”制度,这种“无效”等同于该诉讼行为自始未曾发生,因而如有可能,还可以重新进行该诉讼行为;而英美法系的“诉讼终止”制度中则有因严重程序违法而不待作出实体判决、立即彻底终结诉讼程序的程序性制裁措施。显然,后者更严厉。参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第545-561页。
42 参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版.第232页。
43 参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第286页。
44 对于禁止二重起诉问题,采狭义“一事不再理”说的学者只能将其笼统称为与“一事不再理”相区别的“起诉效力约束”问题,而不能从逻辑上说明禁止二重起诉也是基于“一事不再理”的理念。参见宋英辉、李哲:“一事不再理原则研究”,《中国法学》,2004年第5期。
45 例如张毅的专著,由于其将“危险”的起点定于起诉时,而将“危险”的终点定于实体判决作出后并产生既判力效力时,其实质上与大陆法系既判力理论没有什么区别。
46 秦宗文:“比较与借鉴:我国刑事重复追诉问题之求解”,《刑事法判解》第7卷,第97页。
47 谢佑平、万毅:“刑事诉讼一事不再理原则重述”,《国家检察官学院学报》,2001年第2期。
48[台]李进诚:《一事不再理原则之研究》,中国文化大学,1985年(“民国74年”),第11页。
49 即既判力的消极效力。
50[台]李进诚:《一事不再理原则之研究》,中国文化大学,1985年(“民国74年”),第19页。
51[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第296页。
52 参见谢佑平、万毅:“刑事诉讼一事不再理原则重述”,《国家检察官学院学报》,2001年第2期。
53 参见薛昱:“刑事诉讼中的一事不再理原则”,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,2004年5月。
54 参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社,2004年版,第88页。
55 转引自薛昱:“刑事诉讼中的一事不再理原则”,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,2004年5月。
56 采广义说,则既包括前后相继的连续追诉,也包括并行叠加的重叠追诉。
57 参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第234、243页。
58 需要说明的是,这一结果只能是倾向于否定被告人罪责,而不是定罪。从诉讼法理来看,定罪是一个证明过程,这一证明要成立必须经过完整的程序,一直到作出实体判决为止;然而,否定罪责,则是一个证明控方指控不成立的过程,否定结论往往不需要经历完整审判程序也可以得出。例如,在美国,法官在听取控辩双方证据后即可判定指控“表面上不成立(prima facie)”,直接作出无罪判决,而不再交付陪审团裁决;在大陆法系国家,也存在在获得名义上的有罪、无罪判决之前终止审理的制度,这实际上等同于无罪判决。控方的不起诉实质上也反映了这一内在机理。只不过,在涉及此处的程序原因时,这种“无罪判决”或“否定罪责的结论”还不像真正的“终止审理”那么确实,而只是一种“倾向性”,或者说是“弱的否定”。
60 所谓分割追诉,即对单一被告之本应一次起诉(起诉不可分)的单一犯罪行为(台湾称单一案件)分成前后两次乃至更多次起诉,每次起诉其中之一部分犯罪的行为。
61 参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1400页。
62 此处之“未预料到”包括:按照一般理性标准,控方即使尽到努力也根本无法预料,以及由于控方认识错误或应预料到而未预料到等情况。总之,是控方并无重复追诉的主观恶意的情况。当然,由于对主观恶意的判断是个难题,这种分类仅具理论意义。可操作的标准则是确保被允许的重复追诉只能是根本“无审理可能性”的部分,其余则与恶意的重复追诉一样应被禁止。
63[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,第122页;日本刑事诉讼法第338条第3款。
64[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社2005年版,第195图表。
65 例如牵连犯罪中手段行为和目的行为的实施在时间、空间上的分离性,导致侦查人员只收集到目的行为的证据,而没有发现或收集到手段行为的证据等。另外,有组织犯罪更容易导致此类情形的发生。
66 参见嘉海霞:“试论刑事诉讼中的竞合管辖”,《政法论丛》,1999年第2期。
67[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,“2001年9月初版十刷”,第21页。
68 转引自张乃根著《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社,2002年增补版,第154页
69 李蕴辉:“公诉权滥用与制约研究”,《法学论坛》,2004年第2期。
70 郝银钟著:《刑事公诉权原理》,人民法院出版社,2004出版,第85页。
71 孙长永:“抑制公诉权的东方经验——日本‘公诉权滥用论'及其对判例的影响”,《现代法学》,1998年第6期。
72 田口守一教授认为:在作出不起诉处分后,无新证据又再次起诉,属于滥用公诉权行为。由于追诉尚未启动,显然,这种情形不属于重复追诉,但应属公诉权滥用的行为。参见[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第108页。
73 按照松尾教授的观点,欠缺提起公诉要件而提起的公诉,都是公诉权的滥用,因此,不仅双重起诉、判决确定后的再次起诉这些构成重复追诉的行为属于滥用公诉权,而且侦查过程中的瑕疵、超过追诉时效起诉、对亲告罪在缺乏控告的情形下提起公诉等并不构成重复追诉的行为也属于公诉权滥用。参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(上卷),中国人民大学出版社,2005年出版,第172页。
74 非恶意重复追诉之所以应被禁止,关键在于:禁止重复追诉的核心是“一事不再理”,“一事”既已“理”过,则一般不能“再理”。这与此重复追诉是出于控方的恶意还是非恶意,并无直接联系。
75 美国法中导致诉讼程序在判决确定前终止的某些法律事件被赋予阻却针对同一罪的后诉的效力。当诉讼因这些法律事件而终止时,再次提起的后诉被视为构成“第二次危险”而被禁止。这些法律事件包括如:某些条件下的撤回或驳回诉讼(dismissal).无重审(retrial)之“明显必要性”(manifest necessity)的“无效审判”(mistrial)等(详见后文)。
76 North Carolina v.Pearce案,参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1353页。
77[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第13页。
78 Brian P.Karpuk,Kevin M.Smith,Douglas W.Colt:TWENTY-EIGHTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE:DOUBLE JEOPARDY,载Georgetown Law Journal,May,1999(87 Geo.L.J.1475).
79[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1374页。
80 Brian P.Karpuk,Kevin M.Smith,Douglas W.Colt:TWENTY-EIGHTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE:DOUBLE JEOPARDY,载Georgetown Law Journal,May,1999(87 Geo.L.J.1475)。
81 85U.S.(18 Wall) 163(1873)。
82 对此将在后文关于“危险终结”的部分详加论述。
83 英国与美国不同,其危险的终结点限于判决的作出,而没有于程序进行中因无效审判或驳回等终结危险的规定。美国学者Thomas认为:“如果按照Blacstone和美国联邦最高法院大法官Story的理解,在将判决(verdicts)作为危险终点的双重危险法体系中,危险的起点没有什么意义”;“如果危险直到判决——正式的判决或者等效的无罪判决——作出之前为止并不终结,那么就不用关心危险何时开始”。参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第36、250页。
84[美]David S.Rudstein 著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第71页。
85 对此可作如下理解:所谓“危险”是指定罪处罚的危险。显然,只有实体判决(具体解决了实体上的定罪处罚问题)及少数程序裁判(在美国)才可能终结危险,而并非所有能够导致一审级程序结束的程序裁判都可以终结危险。因而,当程序因这些不能导致危险终结的裁判而结束时,随后进行的重新追诉和审判就并不能构成双重危险。
86 秦宗文:一事不再理原则与我国刑事程序改革研究,载《学术研究》2004年第4期。
87 如不是具有包容关系的罪名,则因其按英美同一罪标准,不属同一罪范围,对其中一项罪名的指控并不影响对另一项罪名的指控,完全可以同时提出或分别提出,因而也不可能构成“多重指控”。
88 120 U.S.274(1887)。
89 85U.S.(18Wall.)163(1873)。
90 适用禁止双重危险原则的必然结果。
91 鉴于传统诉因制度的这一缺陷,美国联邦刑事诉讼规则第31条已赋予陪审团“缩小认定包容”的权力,但基于传统观念所形成的多重指控不构成双重危险的结论本身并未改变。所以,在认识“多重指控”的性质时,我们仍然不可能将其列入“双重危险”范畴。何况,这一改变还将导致与一重危险起点等相关概念的矛盾。
92[美]David S.Rudstein 著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第156页。
93 United States v.Universal C.I.T.Credit Corp.,344 U.S.218(1952)。
94 总之,在形成“多重处罚”之前,其不可能依据禁止双重危险原则来处理这一问题。
95 参见[美]David S.Rudstein 著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第156页。
96 此从本文关于“重复追诉”的界定上即可说明。在本文中,“重复追诉”被界定为“控方的……诉讼行为”。需要说明的是,在诉讼中,追诉、审判、处罚不完全分得开,“双重危险”中“危险”的实质是“处罚”,“双重危险”的实质是“双重处罚”,因此,依照双重危险理论,则也应对“多重处罚”问题加以研究,但为避免问题过于复杂,本文以制约控方实施的重复追诉为重点。
97 关于危险终结与诉讼系属终结的关系详见后文。
98[美]Robert C.Casad,Kevin M.Clermont 著:《Res Judicata——An Handbook on Its Theory,Doctrine,and Practice》,Carolina Academic Press,第21页。
99 即禁止双重危险条款对同一罪:禁止有罪判决后的再次追诉;禁止无罪判决后的再次追诉;禁止一次诉讼中的多重处罚。
100 笔者认为可译为“未决诉讼原则”。
101 所谓“完整危险”即指“一重危险已经开始并且已经终结”。可见,当第一次追诉已经得到一个裁判结论,即“理”过后,再次处于“危险”之中时,方可构成“双重危险”。
102 由此亦可窥见“禁止双重危险原则”与“一事不再理”原则在历史演变初期的同源关系。
103 在此意义上,可借用日、台学者的办法,将其称为“本案裁判”,以与纯粹程序性裁判相区别。所谓“确定”,即指对此结论已不得以任何方式声明不服。
104[德]拉德布鲁赫著,王朴译:《法哲学》,法律出版社,2005年版,第4页。
105[美]E.博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版,第260页。
106[德]拉德布鲁赫著,王朴译:《法哲学》,法律出版社,2005年版,第74页。
107 考夫曼认为,平等是正义的形式,合目的性是正义的内容,而法的安定性则是正义的作用。
108[德]考夫曼著,刘幸义等译:《法律哲学》,法律出版社,2004年版,第275页。
109 转引自[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第73页。
110 同前注。
111 据史学家考证,《那鸿书》成书于主前(即公元前)664—612年之间。
112 《Nahum》1:9。
113 《Nahum》1:12。
114 转引自[美]George C.Thomas III:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),p260。
115 该条规定:倘法官审理讼案,作出判决,提出正式判决书,而后来又变更其判决,则应揭发其擅改判决的罪行,科之以相当于原案中之起诉金额的十二倍罚金,该法官之席位应从评审会议中撤销,不得再置身法官之列,出席审判会议。
116 转引自张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社出版,第38注释1。
117[英]爱德华兹著《汉谟拉比法典》(何勤华主编中国近代法学译丛),中国政法大学出版社,2005年版,第27注释2。
118 徐静村主编《刑事诉讼法学》(上),法律出版社,1997年版,第10页。
119 谢佑平、万毅:“刑事诉讼一事不再理原则重述”,《国家检察官学院学报》,2001年第2期。
120 谢佑平、万毅:“刑事诉讼一事不再理原则重述”,《国家检察官学院学报》,2001年第2期。
121 参见周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年版,第970页。
122[台]李进诚:一事不再理原则之研究,中国文化大学,1985年(“民国74年”),第11页。
123 周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年版,第975页。
124 例如因形式裁判而终止前诉的诉讼系属时,因形式裁判一般并无既判力效力,故控方还可以再次起诉。
125 周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年版,第970页。
126 参见周枏著:《罗马法原论》(下册)。商务印书馆,1994年版,第975页。“如果被告败诉,由于他并未行使诉权,故‘证讼'并不消灭其权利”。
127 周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年版,第975页。
128 我国学术界直到近年来才开始探讨关于在刑事诉讼中引入诉权概念的问题。参见汪建成、祁建建:“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”,《中国法学》,2002年第6期。
129 尽管在关于罗马法的书籍、资料中并未找到这种说法,但是,笔者认为。既然其仅系以禁止再诉为目的,以诉权耗尽为理念基础,且不与裁判内容相结合,按照逻辑推论,应可得出这一结论。
130 法定审理的案件,指一切依法律规定,地点限于罗马市或市郊一罗里内发生的诉讼,当事人均为罗马市民,并由承审员审理的案件。而职权审理则指不完全具备上述条件而由大法官依职权受理的诉讼。参见周椆著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年版,第971页。
131 周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年版,第976页。
132[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第73-74页。
133 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,1995年版,第40页。
134[日]宫本英雄著,骆通译:《英吉利法研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第103-106页。
135[日]宫本英雄著,骆通译:《英吉利法研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第105页。
136[日]宫本英雄著,骆通译:《英吉利法研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第106页。
137 参见张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,20003年版,第40页。
138[日]宫本英雄著,骆通译:《英吉利法研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第110页。
139[日]宫本英雄著,骆通译:《英吉利法研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第128页。
140[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第74页。
141 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,1999年版,第74页。
142[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第202页。
143[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第75页。
144 亨利二世颁布克拉伦登宪章争夺对教士的审判权的一个主要动机就是意图通过刑事审判,没收教士的财产,以便增加王室的财政收入。
145 张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2003年版,第41页。
146 张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2000年版,第41页。
147 参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998)第77页。需要说明的是,也许是引用资料不同的缘故,这一点与张毅先生在其论文中所述的情况完全相反。不过,笔者认为,在当时刑事、民事诉讼还未分离的情况下,这一结论是更有说服力的;而且,从Thomas教授引用的Blackstone的《普通法释义》中的相关内容看,也能够证实这一点(参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第28页)。
148[印度]K.N.Chandrasekharan Piilai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第4页。
149[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第80页。
150 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第42页。
151 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第42页。
152 转引自[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第2页。
153 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第45页。
154[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第77页。
155[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第76页。
156[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第81页。
157 彭小瑜著:《教会法研究》,商务印书馆,2003年版,第59-60页。
158[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第17页。
159[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第80页。
160[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第79页。
161[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第2页表明:直到1819年,英国才彻底废除了私人提起刑事诉讼的制度。
162 参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社,1993年版,第41页。
163 转引自[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第27页。
164 转引自张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第43页。
165[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第29页。
166 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第44页。
167[美]David S.Rudstein:《Double Jeopardy—A Reference Guide to the United States Constitution》,Westport,第11页。
168 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第47页。
169 美国法对此情况适用Ball规则,在上诉审推翻原有罪判决后,允许进行重新审判。
170 参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第85页。
171 在Vaux's Case中,王室法院针对一起因不充分的起诉书(insufficient indictment)而被判无罪的被告,依据修正后的起诉书进行了重新审判,理由是根据先前那份不充分的起诉书进行的审判并未导致被告人处于被定罪的危险之中。参见[美]David S.Rudstein 著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第12页。
172[美]David S.Rudstein 著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第13页。
173[美]David S.Rudstein 著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第18-20页。
174 此处所引用资料均转引自[台]李进诚:“一事不再理原则之研究”,《中国文化大学》,1985年(“民国74年”),第8-21页。
175[台]李进诚:“一事不再理原则之研究”,《中国文化大学》,1985年(“民国74年”),第21页。
176 参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第49页。
177[台]李进诚:“一事不再理原则之研究”,《中国文化大学》,1985年(“民国74年”),第61页。
178[台]李进诚:“一事不再理原则之研究”,《中国文化大学》,1985年(“民国74年”),第20页。
179[法]卡斯东.斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义》(下),中国政法大学出版社,1998年版,第877页。
180[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(下卷),中国人民大学出版社,2005年出版,第172、180页。
181[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第476页。
182[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第188、193页。
183 有些遗憾的是,笔者只查到美国的资料。
184[美]Robert C.Casad,Kevin M.Clermont著:《Res Judicata——An Handbook on Its Theory,Doctrine,and Practice》,Carolina Academic Press,第21页。
185 参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1995年版。
186 宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社,2000年版。
187 余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1997年版。
188 参见陈卫东著:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社,2001年版,第65-68页。
189[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第106页。
190 最高人民检察院法律政策研究室编译:《所有人的正义——英国司法改革报告》(中英文对照),北京:中国检察出版社,2003年版,“前言”第1页。
191 来源网站:www.law.gov.au。
192 转引自张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第57-59页。
193 转引自程味秋、[加]杨诚、杨字冠编:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社,2000年版,第88页。
194[美]阿瑟.奥肯:《平等与效率》,华夏出版社,1987年版,第2页。
195 参见张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第121页。
196 参见张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第118-130页。
197 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第327页。
198[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第39页。
199[美]Robert C.Casad,Kevin M.Clermont著:《Res Judicata——An Handbook on Its Theory,Doctrine,and Practice》,Carolina Academic Press,第31页。
200[日]中村英郎著,陈刚等译:《新民事诉讼法讲义》,法律出版社,2001年版,第229页。
201 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,1997年版,第93页。
202 这是随着现代人口数量的不断增加,引发犯罪的社会矛盾的激发点的多样化,社会生活(政治、经济、文化等各方面)的日益复杂化、多元化,以及相应的刑法对犯罪种类规定的扩张等因素所导致的。
203[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第215页。
204[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,法律出版社,2005年版,第74页。
205[美]E.博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版,第293页。
206[德]考夫曼著,刘幸义等译:《法律哲学》,法律出版社,2004年版,第277-278页。
207[德]考夫曼著,刘幸义等译:《法律哲学》,法律出版社,2004年版,第274页。
208 参见[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第296页。
209[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第475页。
210 101 S.Ct.426(1980)。
211 参见[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第45页。
212[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第73页。
213 陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社,2006年版,第703页。
214[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第72页。
215 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,1998年版,第154页。
216 355 U.S.184(1957).
217 转引自张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第71页。
218 参见陈卫东著:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社,2001年版,第65-68页。
219 如果认为现代大陆法系国家的“一事不再理”原则不包含人权保障内容,就很难解释再审启动何以对被告一方是有
220 参见[英]彼得.斯坦,约翰.香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社,2004年版,第2页。
221[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第44页。
222[印度]K.N.Chandrasekharan Piilai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第72页。
223 参见王鲁峰:论一事不再理原则的内在价值冲突及其衡平,中国人民大学硕士学位论文。
228[德]奥特马.尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第220页。
229[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第454页。
230 刘青峰若:《司法判决效力研究》,法律出版社,2006年版,第22页。
231[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上)。中国人民大学出版社,2005年版,第455页。
232 刘青峰著:《司法判决效力研究》,法律出版社,2006年版,第22页。
233 参见[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第454页。
234 审判组织指合议庭或独任法官、陪审团等,因此,在同一法院可以存在不同的审判组织。
235 具体如控方对被告私自支取并一度占有公款的行为,由于暂时未能收集到足够的证明其贪污公款的证据,于是先以挪用公款罪名提出起诉,后来收集到充分证据后,又于被告已被定罪后再行提出贪污罪的指控。
236 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第176条第8、9款。
237 参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(下卷),中国人民大学出版社,2005年版,第183页,及《台湾刑事诉讼法》第302条。
238[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(下),中国人民大学出版社,2005年版,第189页。
239 在美国法中,某些无效审判宣告和驳回起诉裁定具有危险终结的效果(见后文)。
240 陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社,2004年版,第88页。
241 至于惩罚性程度不能过大的问题,是民事实体法自身应加以限制的问题。毕竟,设立民事责任的主要目的在于补偿民事权利主体所受损失。
242[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1406页。
243 美国学者Rudstein将“政府提起的民事诉讼”(Civil Actions Brought by the Government)专列为一节,与“私人当事人之间的民事诉讼”(Civil Actions Between Private Parties)并列,并认为后者与刑事追诉程序可以并存,并不构成双重危险,前者则可能“形式上是民事程序,而在本质上是刑事性质”。参见[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第53-55页。
244 参见[美]Susan R.Klein著:《Redrawing the Criminal-Civil Boundary》Part Ⅰ。
245 United States v.Ursery(1996).
246 Kansas v.Hendricks(1997).
247 Kennedy v.Mendoza-Martinez(1963).
248 Montana v.Kurth Ranch(1994).
249 参见[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第59页。在这里,Rudstein的用词是“administrative proceedings”和“civil in nature”,显然,前者指“行政程序”,后者指“民事性质”。
250 参见荆媛媛:“论行政处罚与刑罚的比较与竟合”,吉林大学2007年硕士学位论文,来源:中国知网(CNKI)。
251 参见[美]Susan R.Klein:Redrawing the Criminal-Civil Boundary,载《Buffalo Criminal Law Review》Vol.2:681。
252 参见[美]Susan R.Klein:Redrawing the Criminal-Civil Boundary,载《Buffalo Criminal Law Review》Vol.2:681。
253 参见[美]Susan R.Klein:Redrawing the Criminal-Civil Boundary,载《Buffalo Criminal Law Review》Vol.2:681。
254 即立法上究竟将此制裁命名为民事还是刑事性质的。这点从立法到底将该制裁列于刑事实体法体系还是民事实体法体系内,即可判断。
255 即In personam proceedings.
256 参见[美]Susan R.Klein:Redrawing the Criminal-Civil Boundary,载《Buffalo Criminal Law Review》Vol.2:681.
257 参见杨解君著:《秩序.权力法律控制——行政处罚法研究》(增补本),四川大学出版社,1999年版。该书作者认为,行政处罚的功能包括惩罚性、维护秩序、预防性、补救性、教育性功能。其中的“预防性”就是指一种“威慑、制止”的功能,“补救性”、“维护秩序”就是一种“救济”功能,而“惩罚性”也就意味着一种“报应性”。
258 在此要说明的是,笔者认为,判断一个行政责任追究程序及其结论是否为刑事性质的,主要看其处罚结果的性质,而不是其程序的制度设置。因为,既然其是行政程序,程序本身显然不具有刑事程序的制度内容。
259 关于这一问题,学术界有三种观点,一是采用“替代主义”,二是采用“附条件并科”,三是“合并适用”。第三种为多数学者所主张。这就意味着,行政法与刑法互不僭越,各有自己适用的领域。参见荆媛媛:“论行政处罚与刑罚的比较与竞合”,吉林大学2007年硕士学位论文,来源:中国知网(CNKI)。
260 如都是限制人身自由的处罚(行政拘留与拘役、有期徒刑等),或都是金钱处罚(罚款与罚金等)。
261 参见舒锐:“论行政处罚与刑事处罚链接之处”,《辽宁警专学报》,2008年9月第5期;以及刘毕升:行政处罚与刑事处罚之抵扣,2004年3月27日《人民法院报》。
262 例如,罚金后不适用罚款,拘役、有期徒刑后不适用行政拘留。
263 参见荆媛媛:“论行政处罚与刑罚的比较与竟合”,吉林大学2007年硕士学位论文,来源:中国知网(CNKI)。
264 由于此时总体的刑罚严厉程度是罚金与主刑的综合,故即使罚金额低于罚款额,仍可保证刑罚的严厉程度大于罚款的严厉程度。
265 荆媛媛:“论行政处罚与刑罚的比较与竞合”,吉林大学2007年硕士学位论文,来源:中国知网(CNKI)。
266 荆媛媛:“论行政处罚与刑罚的比较与竞合”,吉林大学2007年硕士学位论文,来源:中国知网(CNKI)。
267 参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1405页。
268 参见王莹:“论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思”,《河北法学》,2008年第10期。
269 转引自[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第29页。
270 美国联邦最高法院大法官Brennan认为美国的Blockburger标准起源于此案,美国学者Thomas对此持否定意见,认为这一观点没有“历史和逻辑上的依据”。诚然,Vandercomb标准不能被称为同一罪标准,因为,其只适用于前诉以无罪判决终止的情况,并且是单向的,即:前诉指控greater offense,定无罪后,禁止后诉对lesser offense的指控,而不能调换顺序。但是,称其为一个完整的同一罪标准在形成过程中的雏形,笔者认为并不违反逻辑。正如世间一切生命体最初都是从单细胞生物进化演变而来的道理一样。
271[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第156页。
272[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第157页。
273[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第99页。
274[印度]K.N.Chandrasekharan Filiai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第161页。
275 这种“危险”可以理解为:既然后诉指控在前诉中即可能被定罪,表明前诉指控全面包容了后诉的指控,因而法官或陪审团如果认定前诉指控成立,则也足以认定后诉所指控的事实是成立的,亦即后诉在前诉定罪时处于“本来亦可定罪”的危险之中。不过,由于诉因制度的限制,如前诉仅指控greater offense,则在前诉中实际上并不能直接认定后诉所指控的lesser offense,因此,称为“本来可以”(原文用的是虚拟语气)。
276[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jcopardy Protection——A Compartive Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第162页。
277 原文为:对轻罪(minor offense)的前诉后,禁止对基于同一事实的犯罪以加重形式(in a more aggravated form)提起后诉。笔者将其表述为lesser—greater关系,是因为从构成要件上看,所谓“以加重形式”实际上就是在原构成要件基础上,增加一个或几个“加重情节”要素,故二者具有lesser—greater关系。
278 由此可见,这三条规则的总合与美国联邦法院现行的Blockburger标准有着何等程度的类似性。
279 R.v.Elrington,(1861)121 E.R.870。
280[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overvjew》,Mjttal Publications,DELHI(INDIA),第169页。
281[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第169页。
282 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第216页。
283[印度]K.N.Chandrasekharan Piilai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第181页。
284 具体案情参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第217页。
285 参见英国法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅡ。
286 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第218页。
287 至于所谓“特殊情节”,英国判例法并未给出一个系统的标准。据国内学者研究,大致包括:被告人对控方提起的后诉表示同意或默认、新证据的发现、新事实的发生三类。参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第220-222页。
288 也就是著名的Blockburger标准。采用这一标准的州包括:阿拉巴马、阿拉斯加、阿肯色、亚利桑那、佛罗里达、马萨诸塞、密苏里、宾夕法尼亚、华盛顿、加利福尼亚、威斯康辛等。下文有关各州采用不同标准的情况,参见Susan R.Klein:REVIEW ESSAY:Double Jeopardy's Demise:Double Jeopardy:The History,the Law,载《California Law Review》,May,2000。
289 120 U.S.274(1887)。
290 转引自[台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第184页。
291 参见[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第131页。
292 131 U.S.176(1889)。
293 参见Susan R.Klein《REVIEW ESSAY:Double Jeopardy's Demise:Double Jeopardy:The History,the Law》,载《California Law Review》,Mav,2000。
294 220 U.S.338(1911)。
295 284 U.S.299(1932)
296 432 U.S.161(1977)
297 Blockburger v.United States案所涉及的还是“一次追诉/多重处罚”(single trial/multiple punishments)情境,而Brown v.United States案则涉及“连续指控”情境,即本文所界定的“重复追诉”情境。
298 495 U.S.508(1990)
299 参见Susan R.Klein:REVIEW ESSAY:Double Jeopardy's Demise:Double Jeopardy:The History,the Law,载《California Law Review》,May,2000.
300 509 U.S.688(1993).
301 参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1379页。
302 参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1384页。
303[美]David S.Rudstein:《Double Jeopardy—A Reference Guide to the United States Constitution》,Westport,第75页。
304[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第215页。
305 参见台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第105-119页。下文有关德国各学说及判例之介绍主要系笔者自该论文归纳概括而得。
306 刘士心著:《竞合犯研究》,中国检察出版社,2005年版,第33页。
307 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年 9月出版,第188页。
308 言下之意,同一性范围的大小必须考虑被告防御权的行使。
309 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第107-108页。
310[台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第187页。
311 而后文对美国的Blockburger标准的批判也正是与此认识相关。大陆法系学者的这一观点表明:在同一罪判断标准上,大陆法系的认识较之美国人的标准更加合理。参见后文相关论述。
312 犯罪类是指一系列构成要件组成的犯罪群,其各构成要件之间具有上下位(包容)种属关系,如谋杀、故杀、过失杀人,并于单纯犯罪之外,尚可与加重或减轻后之下位种并存。参见台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第113页。
313 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第113页。
314台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第136-144页。
315[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第180页。
316 至于何谓“非价内涵相似”,该书并未细述,仅举之一例(逃漏税)还是针对同一罪名的。不过,笔者感觉非价内涵与不法内容有类似之处,故此说与“实质的不法内容同一说”有类似之处。
317[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版杜,2003年版,第183页。
318[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第182页。
319 同前注。
320[台]黄东熊著《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第179页。
321 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第94页。
322[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第149页。
323 以下有关日本学说的介绍,主要参考[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期。
324[台]黄东熊著《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第184页。
325[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第150页。
326 此说系以基本事实同一为前提,再加上罪质同一作为补充的限定条件。
327 换言之,罪质同一并不等于罪名同一。
328 据笔者理解,之所以称其在较宽广意义上属同类范畴,似是因其受侵害者为同一法益之故。如诈欺与侵占均针对财产法益,诈欺与恐吓亦如是(因此处之“恐吓”实际上是指“恐吓取财”—一见日本刑法典第249条)。
329 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第125页。
330[台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第184页。
331 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会,1976年版,第128页。
332 台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣论文《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会1976年版,第128页。
333[台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第185页。
334[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第152页。
335 所谓“妨诉利益”是台湾学者使用的术语,用于指称当被告的一犯罪事实已经前诉追诉、审判,而控方就该同一被告的同一犯罪事实再次提起后诉时,依据“一事不再理”原则,被告所应享有的使后诉得被禁止的抗辩利益。为简便起见,后文仍沿用此称谓。特此说明。显然,若同一性范围宽,则被告享有的妨诉利益的范围就宽。
336[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第154页。
337[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第152页。
338 参见[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第200页。
339[台]黄东熊著《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第190-191页。
340[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第155页。
341[台]黄东熊著《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第187页。
342[台]林永谋;实务上关于起诉事实(犯罪事实)同一性判断之基准——兼评最高法院86年度台非字第187号判决要旨,《法官协会杂志》,创刊号,1999年6月,第53页。
343[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第209页。
344[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第214-217页。
345 参见[台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第180页。
346[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第215页。
347[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第215页。
348 参见[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第179-180页。
349 鉴于前文所述,英国传统的三规则与Blockburger标准的功能等同性,下文的分析以分析后者为主。对康奈利案件后的英国同一罪标准则予以特别指明,并另行分析。
350[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第78页。
351 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第235页。
352 美国学者Rudstein的著作在论述“same offense”问题时,也是分成两大部分来写的,一为Factual Identity:The same act or transaction,一为Legal Identity:The same statutory offense。参见[美]David S.Rudstein:《Double Jeopardy—A Reference Guide to the United States Constitution》,Westport,第74-76页。
353[台]林永谋:实务上关于起诉事实(犯罪事实)同一性判断之基准——兼评最高法院86年度台非字第187号判决要旨,《法官协会杂志》,创刊号,1999年6月,第56页。
354 对别国法律体系内的某种规则、制度冠以“某某主义”的称谓,在笔者看来,未免显得有些轻率。我们可以说美国的同一罪标准有某些形式化的特征,有法条比较的因素,但不宜称其为形式主义的、法条主义的。因为,“在今日美国和英国的法律著述及法律理论中,‘形式主义'一词,经常用于指称这些弊病,例如概念主义,过度强调法律概念的内在逻辑,判例法的过度概括化。等等”,是一个带有贬义的称谓。参见:P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译,《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第25页。
355 有学者认为,法国的同一性标准系典型的客观主义模式,值得效法。参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第235页。
356 如张毅先生认为:从逻辑上讲,把两个或两个以上不能互容的犯罪,从罪名角度硬说成是同一犯罪,这显然不符合语言的基本规律,不符合人的一般性概念和思维方式。参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第236页。
357 英美法系禁止双重危险制度的设立,目的在于保障判决的终局性、保护被告人人权、抑制控方滥用诉权等,其同一罪标准的设立当然服务于此目的。既如此,则具有包容性的两罪被看作“同一罪”也并非不合逻辑。这样,至少对于有包容关系的两罪,可得到实现上述目的的双重危险保护。
358 秦宗文:“一事不再理原则与我国刑事程序改革研究”,《学术研究》,2004年第4期。
359 按照英美法双层次犯罪构成要件体系,其犯罪构成要件包括本体要件(行为和心态)与责任充足条件两个层次。参见储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
360 本词按英汉词典释义为“交易”、“事务”。但直接译为“交易”,难以准确理解。故考虑到适用的具体语境,从相关法律对其的解释出发,意译为“行为过程”。因其义类似于大陆法系学者所称的“犯罪的历史进展过程”(见前文所述林钰雄的观点),故采此译法。
361 转引自[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第19页。
362[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第217页。
363[台]黄荣坚:“双重评价禁止与法条竞合”,《台大法学论丛》,第23卷第1期,第172页。
364[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第138页。
365 因为犯罪所侵害对象不同,按照Blockburger标准,其犯罪的事实要素(elements)就各有不同,而无包容关系,故不是同一罪。
366 此种情况例如:某人殴打并威逼一位妇女令其跟随到他家,进而实施了性行为。这一行为过程(同一行为)按照时间顺序分别构成殴打罪、绑架罪和强奸罪。按照美国刑法有关罪数的规定,同一行为构成两个以上罪的,对各罪均应追诉(参见储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社,2005年版,第115页)。而按照Blockburger标准,殴打、绑架、强奸显然不属于同一罪,故多次追诉不可能依照该标准得以避免。
367[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第53页。
368 按此标准,所有产生于同一犯罪过程(即在时间、空间上具有密接性的整体的犯罪过程)的犯罪行为都是同一罪。布伦南之所以建议这一标准,主要是因为这一标准在其所分析的Blockburger标准之不足的第二种情况下,能够提供足够的双重危险保护。
369 从结构上分析,重罪谋杀=基础重罪+死亡后果,显然,基础重罪与以其为基础的重罪谋杀符合Blockburger标准关于“同一罪”的定义。
370 参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第49页。
371[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第99页。
372[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第169页。
373 此类型还包括抢劫与抢劫过程中杀人等。
374 参见储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社,2005年版,第115页。
375 转引自[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第168页。
376 包容关系存在与否在某些案件情况下也可能并不容易判断。参见[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第163页。
377[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第116-117页。
378 P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译:《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第1页。
379 P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译:《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第67页。
380[美]David S.Rudstein:《Double Jeopardy—A Reference Guide to the United States Constitution》,Westport,第74页。
381 日本学者认为“同一性”判断既要考察事实上的共性,也要考察“非并存性”,仅有共性尚不足以证成“同一性”。正如田口守一先生所认为的,“非并存关系是同一性的必要条件”。参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第183页。
382 因此,笔者对某些学者认为英美法系同一性标准原则上是依据罪名的观点不敢苟同,因为这些观点忽略了英美法系同一性标准以“事实上的同一”为基础的特点,容易造成误解。参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第234页。
383 笔者认为:事实的同一与法律的同一,都不是指绝对的相同,而恰是“在不同中求同一”。因此,事实上的同一,是考察两次诉所指控之犯罪事实在多大的差异范围内仍可被认定为同一事实;法律上的同一则在于考察对行为的法律评价在多大的差异范围内仍可认为是针对同一事实的评价。
384[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第183页。
385 按照此说,同一性判断在事实同一的基础上,还需比较两罪的构成要件,看其是否构成“共通”。显然,这与美国的Blockburger标准已经比较接近了,只不过还未要求二者之构成要件之间达到“包容”的程度,而仅要求“共通”而已。
386[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,第155页。
387 张毅著;《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第234页。
388 因为,只要我们把控方也理解为刑事诉讼中相互对立的当事人的一方,赋予控辩双方诉讼进行主导权,而限制审判方的职权探知,就可实现当事人追行主义。而同一性范围的宽窄与之无关。
389 因为,当事人主义的内容包括了当事人追行主义和当事人对等主义两方面。参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第18页。
390 如果范围很宽,对控方而言是一个困难。例如,对于牵连犯,当手段行为与目的行为在时空关系上没有密接性时,控方可能只发现了其中一行为,而对另一行为全无所知(例如林钰雄教授所举的非法持枪与持枪杀人案例),因而难以实现一次性全面追诉。对审判方而言,要在针对控方所指控的“显在性事实”进行审判的基础上,依职权调查、审理控方未指控但属于同一性范围内的“潜在性事实”,如果同一性范围越宽,则要求也越高。考察大陆法系国家和地区的制度设置可见,对同一社会性事实实现一次性全面追诉、审判是大陆法系“一事不再理”原则的严格要求,这一要求或者由审判方和控方分担(如台湾、德国),或者由控方承担(如日本)。
391 参见黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第188页。
392 如日本,虽然采取当事人主义为主的诉讼模式,限制了审判方的定罪权,但却在较宽的同一性范围内赋予控方变更起诉的权力,属于以公诉权制约审判权的“以权力控制权力”的控权模式,这是与英美法系有所不同的。
393 仅允许审判方针对控方指控作“缩小包容认定”,因为这种认定不影响辩方行使防御权。
394 参见储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社,2005年版,第115页。
395 P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译,《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第63页。
396 P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译,《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第5页。
397 参见P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译,《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第20-23页。
398 必须注意,这并不表明仅仅职权主义诉讼模式就决定了同一性范围的宽窄或是相反。因为,日本的同一性范围亦宽,但此范围仅仅被视为允许诉因变更的范围,仍可贯彻当事人主义为主的诉讼模式。只能说,同一性范围宽与职权主义诉讼模式具有互相强化的作用关系。
399 李昌林:“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”,《公法》,第五卷,第125页。
400 由于“同一”是在不同中找同一,故诉因同一并非必须罪名完全同一。但罪名也不能差别太大,显然,英美是在包容性基础上确定了同一。从而形成了以包容关系为基础认定罪名同一的标准。
401 对同一罪的连续指控自然也构成多重处罚,但还涉及重复审判问题;而单一诉讼中则仅涉及多重处罚问题,而不涉及多重审判问题。
402 在英国法的早期,由于一份起诉书只能指控一项罪名,因而多重处罚只能来源于多重审判。从而,利用传统的“前已有判”规则控制了多重审判,则自然也就控制了多重处罚。然而,由于现代诉讼中制定法规定的犯罪种类的扩大,针对被告的单一行为,可以用一份起诉书提出若干项指控,从而导致了单一诉讼中的多重处罚。这种情况不可能通过利用“前已有判”规则禁止多重审判加以解决。参见[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第85页。
403 例如R.v.King案。前后诉不存在包容关系,不能适用“前已有判”规则,但是由于针对的是同一事实,故后诉被禁止。借用Blackburn法官在Wemyss v.Hopkins案中所说的话,“他(被告人)不应因同一事实(same matter)再受处罚,否则就是对同一罪的两次不同的处罚”。参见[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第167页。
404 注意:此与“连续指控”(multiple prosecutions或successive prosecutions)含义不同,是指在一次追诉中提出多项指控,而不是通过前后两次追诉形成的“连续指控”。因此,这是针对一次诉讼/多重处罚情境而言。
405 参见[美]David S.Rudstein:《Double Jeopardy—A Reference Guide to the United States Constitution》,Westport,第79页。
406[印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA),第137页。
407 该案中,布伦南的意见得到4位大法官的赞同,另外有4位大法官提出反对意见。从而,该案的判决意见是在5比4的情况下形成的。
408[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1388页。
409[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第54页。
410[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1373页。
411 United States v.DiFrancesco案判决意见,101 S.Ct.426(1980)。
412 美国人为了弥补Blockburger标准的缺陷,设计了“争点排除规则”。这样做的结果,使同一罪标准保持了统一,同时,又为连续指控情境提供了更多的双重危险保护。但是,导致了更大的体系矛盾。因为,按照美国法官对“争点排除规则”的解释,该规则适用于前后诉所指控的“不是同一罪”的情形。但按照联邦宪法第五修正案的规定,双重危险本身是指“对同一罪”的二次危险。既然“争点排除规则”不是针对同一罪,它所提供的又怎么可能解释为双重危险保护呢?
413 当然,如果采用一个二元化的标准,即对一次诉讼中诉判同一的判断适用一个狭窄的标准,而对连续指控的情境适用一个宽范围的同一性标准。也可以解决二者的矛盾。例如美国Grady案的做法。但是,这种做法带来的最大问题是:使同一罪标准因具体程序情境的不同而不同。
414 秦宗文:一事不再理原则与我国刑事程序改革研究,载《学术研究》2004年第4期。
415 转引自张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第27页。
416[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第43页。
417 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第47页。
418 原文为“Nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb”。
419 如美国联邦大法官Story就曾有此种看法。参见[美]Akhil Reed Amar:Double Jeopardy Law Made Simple》,载《Yale Law Journal,April,1997,106 Yale L.J.1807。
420[美]Akhil Reed Amar:Double Jeopardy Law Made Simple,载《Yale Law Journal》,April,1997,106 Yale L.J.1807。
421 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第189页。
422 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第189页。
423 参见[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第71页。
424 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第209页。
425 North Carolina v.Pearce,参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1353页。
426 陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社,2004年版,第88注释[1]。
427[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第250页。
428 参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第548-552页。
429 如张毅先生认为“美国危险起点的前移不够彻底,以致定位仍然有问题。”参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第209页。
430 少数允许再次追诉、审判的情况属于构成双重危险后,适用禁止双重危险原则的例外。
431 尽管笔者没有根据认为无效审判必然导致诉讼系属终结,但至少有一些无效审判宣告会产生诉讼系属终结的后果,如因法院无管辖权而导致的无效审判,显然只能终结该案之诉讼系属,对该案的重新审理取决于控方向另一有管辖权法院重新提出追诉。而驳回起诉或准许撤销起诉裁定则理所当然地终结了该案在法院的诉讼系属,要重新审理该案,需要控方重新提出追诉。
432 参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第192页。
433[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第67-68页。
434[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第67页。
435 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第196页。
436[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to Yhe United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第67页。
437 张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第196页。
438[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第251页。
439[美]伟恩.R.拉费弗等著,卞建林等译:《刑事诉讼法》(下册),中国政法大学出版社,2003年版,第1288页。
440[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第132页。
441 在危险附着以后,宣布无效审判的时机越晚,第一个陪审团听审的证据就越多,越容易形成对案件的定见,就越难以在重新审判中使用第一次挑选的陪审团进行审理。故再次追诉往往不可避免地要重新挑选陪审团,也就不可避免地会损害被告所享有的这一宝贵权利。
442[美]伟恩.R.拉费弗等著,卞建林等译:《刑事诉讼法》(下册),中国政法大学出版社,2003年版,第1289页。
443[美]Michael V.Young:DOUBLE JEOPARDY AND DEFENDANTS REQUEST FOR MISTRIAL,载《Texas Tech Law Review》(1996),27 Tex.Tech L.Rev.1631。
444 英文原文为“overreaching”,英汉词典注释为“欺诈得利”。参考伟恩.R.拉费弗等著,卞建林等译:《刑事诉讼法》(下册),中国政法大学出版社,2003年版,第1290页。有“不诚信行为”的说法,显然,“欺诈得利”就是一种违反诚信之行为,故此处译为“不诚信行为”。
445[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第138页。
446 参见[美]Michael V.Young:DOUBLE JEOPARDY AND DEFENDANTS REQUEST FOR MISTRIAL,载《Texas Tech Law Review》(1996),27 Tex.Tech L.Rev.1631。
447 转引自[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第139页。
448[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第140页。
449 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第198页。
450[美]David S.Rudstein著:《Double JeopardY——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood publishing Group Inc.,第132页。
451[美]Dayid S.Rudstein著:《Double JeopardY——A Reference Guide to The United Stares Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第73页。
452 参见[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第151-152页。
453[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第144页。
454 参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第548-552页。
455 据美国学者的考察,“比较而言,……英国民事诉讼和刑事诉讼中的事实发现过程,往往比美国的远要注重事实真相”。参见P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译,《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社,2005年版,第133页。
456[英]Martin lller.George Goodwin:《Criminal Litigation》,Butterworths,London,1985,第378页。
459[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第234页。
460[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第235页。
461[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第242页。
462 在程序如未被无效审判所中断,被告本可能得到无罪判决这样的情况下,被告有很大可能是无辜的。
463[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第242页。
464[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第242页。
465[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第248页。
466[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第296页。
468[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第455页。
469[台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第456页。
470 田口守一认为:有免诉事由时,就不必审理事实,直接作出终局判断,也不允许提出无罪主张。参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第306页。
471 这类裁判可称为“形式上的程序裁判——实质上的实体判决”。参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(下卷),中国人民大学出版社,2005年版,第186页。
472 陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第286页。
473 陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第287页。
474 无论其是以“免诉”裁判,还是“不受理”裁判等为名义。
475 需要说明的是,对此情形,应授权法院可作出“终结诉讼”或“终止审理”的裁定,即可产生一个“等效的无罪判决”以终结追诉。但如果法院已经作出上述“发回重审”裁定,应视为终结追诉的裁定。其后的“重审”仅在符合连续式重复追诉之例外的情形下可以开启。
476 参见[美]米尔伊安.R.达马什卡著,郑戈译:《司法和国家权力的多种面孔》,中国政法大学出版社,2004年版,第153页。
477 从而,使得针对此类情形,可使追诉因实体判决的作出而被终结。
481 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第337页。
482 参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(上卷),中国人民大学出版社,2005年版,第287页。
483 许多国家和地区都有限制撤诉后的再次追诉的规定,如日本刑诉法第340条、台湾刑诉法第260条等。
484 秦宗文:“比较与借鉴:我国刑事重复追诉问题之求解”,《刑事法判解》,第七卷,第99页。
485 参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(上卷),中国人民大学出版社,2005年版,第287页。
486 对此,日本刑诉法第340条规定得很清楚,限于“发现重要证据”;我国《人民检察院刑事诉讼规则》第353条也有相应规定,即“撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”。
487 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第341页。
488 笔者认为,传统观点所称“英美上诉审是法律审而非事实审”,实际上是对英美法系上诉审功能的误读。实质上,英美的上诉审只是不能调查新证据,即不能在上诉审中进行事实调查,但仍可依据已有证据进行事实认定,可以审查初审认定事实是否正确,甚至可以将初审据以作出有罪裁判的证据判定为不可采,进而撤销初审有罪判决,发回重审(1988年Lockhart v.Nelson案)。美国第七巡回上诉法院法官戴安.伍德也将“纠正事实错误”列举为上诉审目的之一(参见宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社,1998年版,第158页)。
489 在英美法系甚至不允许在上诉审程序中进行事实调查。
490 在采用“续审制”的大陆法系国家,进一步的事实调查如果并不复杂,可由上诉审法院进行,如果较负责,也仍然需要发回重审;在英美法系国家,则唯一的出路是发回重审。
491 初审程序违法,通过该程序进行的事实调查很难说是有效的、正确的,尤其是这种程序违法可能影响案件公正判决时。因此,在有效确定的实体判决还未作出前重新进行一次严格依照程序法的初审。以纠正程序违法,排除程序受到的“污染”,是妥当的选择。
492 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第341-342页。
494 参见嘉海霞:“试论刑事诉讼中的竞合管辖”,《政法论丛》,1999年第2期。
495 需要说明的是:此处所指“一部”、“他部”及“全部”,系就同一犯罪事实的部分与整体而言。
496[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,“2001年9月初版十刷”,第21页。
497 但其与诉讼法界定的“追加起诉”并不相同。后者是指为诉讼简便和效率之考虑,将本不同一的另案事实合并追诉。参见[德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2003年版,第452页。
498 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第90页。
499 实践中存在这样一种现象,即:公诉机关作出不起诉决定后,要求嫌疑人向被害人道歉或赔偿损失,给予其变相的处罚(如保留案底等),而由于公诉机关并未提起公诉,被害人随后提起自诉。有学者认为这种情况构成重复追诉。笔者认为这一观点难以成立。至于公诉机关给予其变相处罚的问题,应该视为一种越权行为。具体而言:道歉和赔偿损失属于民事责任范畴,取决于被害人的意思自治,而不能由公诉机关越俎代庖;科处行政责任则属于行政机关的职权范围,而非公诉机关职权范围。
500 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第341页。
501 参见陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第336-341页。
502 参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第108页。
503 日本田口守一教授对此认为:如果没有任何理由,随意取消不起诉处分,可以认为是恶意追诉,应该追究滥用公诉权的问题。参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第108页。
504 此变更是指替代变更,即原起诉事实变为新的起诉事实,相应罪名也依法变为新的罪名,替代了原有的起诉事实及罪名,而不是在原有事实之外增加了与原有起诉事实并存的事实。
505 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第255-260页。
509 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第339页。
507 日本刑诉法第312条。
508 而从逻辑上说,如果控方在公诉事实同一性范围内变更罪名是被允许的,不被视为“重复追诉”,那么,变更罪名的主体即便换为法官,也不能说就变成“重复追诉”了。
509 由此,也就不会导致被告人必须面对两次诉讼,经历两次审判的折磨,也不会导致作出的判决相互矛盾、损害司法权威和法的安定性的情况,无害反而有利,因此当然不应被视为“重复追诉”。
510 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第280页。
511[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第207页。
512 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第277页。
513 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第293页。
514 参见陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第292页。
515 理由详见第七章。
516 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第340页。
517 参见陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第445页。
518[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(下卷),中国人民大学出版社,2005年出版,第180页。需要说明的是:松尾教授用的是“驳回公诉”,但这是由于日本实行“国家追诉主义”,没有被害人自诉制度所致。考虑到我国实行的是公诉为主、自诉为辅的公自诉并存的起诉模式,故此处用“驳回起诉”称之。
519 参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(下卷),中国人民大学出版社,2005年出版,第181页。
520 这一点与民事诉讼中“移送管辖”的制度明显不同。正如日本学者所言“民事诉讼在广泛的范围内承认因管辖错误的移送,而刑事诉讼法原则上不允许这种移送”,参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(下卷),中国人民大学出版社,2005年出版,第167页。
521 如果同一被告人受到在另一法院进行的就同一犯罪的刑事诉讼,意味着被告已受到该另一法院的控制,而受理前诉的法院已失去对被告人的控制(毕竟,被告人是没有“分身术”的),那么,前诉法院按理应已经作出诉讼中止的裁定了,则无必要再采取这一“诉讼中止”的步骤。
523 而在连续式重复追诉情形下,第二次追诉系在前诉已经获得确定有效判决后才提起的,因而,前诉判决的既判力导致后诉被禁止,不可能再由后诉获取一个判决。即便在获取后诉判决之后,才发现系重复判决,也因前诉判决的既判力而应排除后诉判决之效力。
524 因资料收集的限制,在此仅以台湾学术界的观点为参照。
525 参见[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,2001年9月,第19-21页。
526[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,2001年9月,第44页。
527[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,2001年9月,第41页。
528 该“不得为审判之法院”并非无审判权,而只是因同一案件仅一个实体刑罚权,而刑罚权已因先前之实体判决而耗尽,故该“不得为审判之法院”已无实体判决权,但其仍有审判权,其需作出“谕知免诉”之形式判决。如认为其丧失审判权,则何以可作出此形式判决呢?
529[台]陈朴生著;《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,2001年9月,第45页。
530[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,2001年9月,第4546页。
535[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第93-109页。
536[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第95页。
537[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第96页。
538 例如被告承诺作为“污点证人”出庭作证,以协助控方指控其同案犯。
539 参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社,2005年版,第756页。
540 在大陆法系,有关一审认定有罪的事实证据不足或证据与证据之间存在严重矛盾这样的问题,显然是作为事实问题来看待的,但英美法将这一问题作为法律问题对待,因此,由法官而非陪审团加以解决。参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社,2005年版,第640页。
541 作出此无罪判决,也许是因为控方非法获取证据或证据规则禁止采纳这些证据,而缺乏这些证据,控方将不能在超越合理怀疑的基础上证明被告有罪。
542 参见[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,p116:[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第234页。
543 参见Brian P.Karpuk,Kevin M.Smith,Douglas W.Colt:TWENTY-EIGHTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE:DOUBLE JEOPARDY,载Georgetown Law Journal May,1999 87 Geo.L.J.1475。
544 笔者认为译为“悬案陪审团”更贴切,因为,“悬”即指“悬而未决”,比较贴切地反映出陪审团无法达成对案件的裁决意见,使案件处于“悬而未决”状况的现实。而“吊死的陪审团”却只是对“hung jury”的直译。
545 原文为“mistrial”,即本文所称“无效审判”。
546 秦宗文:“一事不再理原则与我国刑事程序改革研究”,《学术研究》,2004年第4期。
547[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第117页。
548 参见[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,p72:[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy.The History,The Law》(1998),第220页。
549 前文已述:双重危险只有在一重危险开始并且终结后方可构成。
550[美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.,第107页。
551 参见[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅡ。
552 “撤销”是对一个已有的判决才能施加的,而对于一个“根本不存在”的东西,谈不上“撤销”。
553[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》Part Ⅱ2.7。
554 参见[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅡ2.10-2.18。
555 之所以有这两个来源,主要是对应于案件种类的不同。显然,对上诉法院判决的再上诉针对的是公诉案件(所谓“trial on indictment”)和部分两可罪案件(即既可由治安法院审理又可由刑事法院审理的案件,其中交付刑事法院审 理的那部分案件);对高等法院地区法庭判决的再上诉,则是针对由治安法院审理的简易罪案件。
556[英]法律委员会:《Prosecution Appeals Against Judges'Rulings—Consultation Paper NO 158》PartⅡ2.14。
557 参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社,2005年版,第750-754页。
558[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅡ2.15-2.18。
559 正如英国法律委员会第156号咨询意见书所言“禁止滥用程序规则与康奈利原则不同,其可适用于许多根本不涉及到双重危险问题的案件当中”。参见[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅦ7.6。
560 陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第545页。
561 这段话是Devlin法官在审理该案时代表多数法官所发表的判决意见之摘录。译文转引自张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第219页。
562 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第219页。
563 这样表述的好处在于可以更好地与“前已有判”规则进行对比。由此可见,康奈利原则与“前已有判”规则之主要区别就在于:前者提起的后诉针对不同罪名,后者提起的后诉针对同一罪名。至于所谓“基于的事实相同”这一点,对二者都是一样的,换言之,在“前已有判”规则的条件中,前后诉也必须是“基于相同或实质上相同的事实”的。因为,如前后诉所指控之犯罪事实不同,则即便指控罪名相同,后诉也不可能被禁止(不能适用“前已有判”规则),“此盗窃非彼盗窃”也。
564 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社出版,第219页。
565[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅡ2.21注释43。由此可见,英国法实际上设置了一个“强制合并规则”,仅当存在“特殊情节”时,允许不合并。且这一“强制合并规则”的适用范围宽于但包容了禁止双重危险原则的适用范围。
566 参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,第220-222页,以及王永明:《论英国禁止双重危险规则及其借鉴》第一章第三节,西南政法大学2006年博士学位论文。
567 例如在Dunlop案中,被告人Dunlop在获得针对其谋杀罪指控的无罪判决后,公开承认自己在法庭上说了谎。在此期间,英国媒体至少报道了七个这样的案件,即当针对被告人的严重犯罪指控被判决无罪之后,被告人后来又承认了他们的犯罪。参见王永明:《论英国禁止双重危险规则及其借鉴》第三章第一节,西南政法大学2006年博士学位论文。
568 以上内容转引自王永明:“论英国禁止双重危险规则及其借鉴”,第三章第一节,西南政法大学2006年博士学位论文。
569 孙长永等译:《英国2003年刑事审判法及其释义》,法律出版社,2005年版,第531-532页。
570 《2003年刑事审判法》采用列举方式将这些“限定的严重犯罪”规定于该法之附件五中。“这些犯罪包括对被害人或者社会造成了特别严重后果以及最高可判处终身监禁的犯罪。……但并不包括所有最高刑为终身监禁的犯罪”。参见孙长永等译:《英国2003年刑事审判法及其释义》,法律出版社,2005年版,第532页。
571 孙长永等译:《英国2003年刑事审判法及其释义》,法律出版社,2005年版,第77-78页。
572 孙长永等译:《英国2003年刑事审判法及其释义》,法律出版社,2005年版,前言。
573 陈卫东著:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社,2001年版,第65页。
574 “日本不存在不利于被判决人的再审”——转引自陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年版,第155页。
575 “意大利的再审属于法国模式””——转引自陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年版,第159页。
576 参见王鲁峰:“论一事不再理原则的内在价值冲突及其衡平”,中国人民大学硕士学位论文第一章。
577 对此,仅在法国存在例外,但也只允许检察官提起有利于被告人的再审申请。
578 参见王鲁峰:“论一事不再理原则的内在价值冲突及其衡平”,中国人民大学硕士学位论文第一章。
579 至于各国之具体法律规定及规定之具体内容,限于篇幅,不一一列举。仅在进行比较分析时,有针对性地引用。特此说明。
580 参见王鲁峰:论一事不再理原则的内在价值冲突及其衡平,中国人民大学硕士学位论文第一章。需要说明的是,台湾刑诉法第422条第2款规定的不利再审事由为,“受无罪或轻于相当之刑之判决,而于诉讼上或诉讼外自自,或发现确实之新证据,足认其有应受有罪或重刑判决之犯罪事实者”。可见,与德国不同,台湾原刑诉法规定的不利再审事由中包含“新证据”的规定(现已取消)。
581 陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年4月第一版,第181页。
582 包括参与诉讼的各方(控方、法庭、陪审团、被告人、证人等)在时间上、经济上和精力上等诸多方面付出的增加。
583 CCE(Continuing-Criminal-Enterprise),指一种职业犯罪,规定这一犯罪的目的主要是惩罚在有组织的犯罪(包括 有组织毒品犯罪)中发挥重要领导作用的罪犯。在有组织毒品犯罪中,这类人被称为“drug kingpin”。参见[美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社,2003年版,第1384页。
584 但联邦最高法院最终的意见认为,针对Jeffers的前后两次起诉针对的是同一罪。
585 因为,两份起诉书所指控的犯罪具有相同或类似的性质,并且是基于一个共同计划的、同一行为过程的组成部分。
586 共谋犯罪的构成要件之一,确认共谋存在必须有表明共谋者意图存在的“外部动作”。参见储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社,2005年版,第113页。
587 参见Jeffers v.United States,432U.S.137(1977)。
588 转引自[英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》PartⅡ2.23
589 需要说明的是,此处所称“合并审判”是相对于就同一罪的分割审判而言,与一般意义上就不同犯罪或不同被告的合并审判是不同的。
590 本来,证据可采性问题是由法官解决的法律问题,对于不可采的证据,陪审团根本不会接触到(因为,不可采的证据不会在法庭上出示),但是,在Jeffers案中,如果合并审判,由于针对“外部动作”的那些证据对于共谋罪指控而言都是可采的,因此在法庭上将会全部被出示,然而,其中一些证据对于CCE指控又是不可采的,本不能出示,却已经被出示了,这时,法官对不可采证据的屏蔽作用已消失,陪审团面对这些证据可能“照单全收”,从而导致对Jeffers 的CCE定罪出现错误。
591 可以认为,被告的主动要求或认可,在很大程度上降低了程序正义所受到的损害。因此,一方面,不分开会导致 实体公正受损,另一方面,限定前提的分开审判又较大程度地降低了程序公正所受的损害,两相比较,允许分开审判的例外是具有正当性的。
592 转引自孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社,2005年版,第632页。
593[美]米尔伊安.R.达马什卡著,郑戈译:《司法和国家权力的多种面孔》,中国政法大学出版社,2004年版,第46页。
594[美]米尔伊安.R.达马什卡著,郑戈译:《司法和国家权力的多种面孔》,中国政法大学出版社,2004年版,第29页。
595 这在很大程度上又是因为陪审团制度所致。因为,陪审团代表“人民司法”,其对事实认定所作结论是不容置疑的。
596[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第216页。
597 孙长永教授也认为“英国的‘既决抗辩'规则长期以来是没有任何例外的”。参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社,2005年版,第691页。
598 此即1964年Connelly v.DPP案所建立的“康奈利原则”。
599 台湾刑诉法也设置了不利再审的相关例外,针对法官因该案犯职务上之罪足以影响原无罪判决的情形允许再审。见《台湾刑事诉讼法》第422条第一款(“民国93年”6月23日修正)。
600 如前所述,台湾地区原刑诉法中尚有启动不利再审的“新证据例外”,但后来却取消了。
601 参见王永明著:“论英国禁止双重危险规则及其借鉴”,第四章第四节,西南政法大学2006年博士学位论文。
602 无罪推定、“疑罪从无”原则在我国司法实践中之所以难以得到认真贯彻,很重要的一个原因是人们担心被告人实际上是有罪的,只是因为若干偶然因素(如一时证据不足)无法定罪,如判其无罪放归社会,可能是一个不稳定因素,而又再不能对其绳之以法。因此,我国司法实践中往往采取“疑罪从轻、从挂”的变通办法,这种做法实质上侵害了被告人权益,特别是可能导致无辜者被定罪的严重后果。有了这一例外,显然有助于排除人们的这种担忧。
603 日本刑诉法并未设置不利再审之例外,估计也与无罪判决案件比率不高有关。日本实行“精密司法”,其有罪判决率超过99%,换言之,仅不到1%的案件获得无罪判决。同时,也许正因为“精密司法”,一方面,无罪判决率很低,导致设置这一例外的必要性不高,另一方面,“精密司法”也使得获得的无罪判决在很大程度上被认为是“更加审慎”的结论。另外,就大陆法系整体而言,由于允许控方上诉,应该说初审无罪判决经过了更为完整、严格的进一步审查,出现错误的可能较之英美法系更低。这也许就是日本等法国主义国家无不利再审例外之一方面原因·参见[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(上卷)。中国人民大学出版社,2005年版,第17页。
605 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第330页。
606 顾昂然:《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》,转引自陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第332页。
607 陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第347页。
608陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第352页。
609该条款中虽然要求重新起诉以有新的事实、证据材料为前提,但并未明确“新事实、新证据”的限定条件,容易被滥用;且未区分案件的具体情形,分别适用再审或重新起诉的方式进行处理(见后文)。
610既然经过补充侦查后控方仍未申请恢复法庭审理,显然系未收集到足够证据的情形,按理法院应作出无罪判决。而非按撤诉处理,否则,控方仍可再次起诉,导致对禁止重复追诉规则的违背。
611此与刑诉法第189条第三款的错误相同。
612具体案情参阅陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第295-297页。
613 最高人民检察院公诉厅编:《刑事抗诉典型案例辩点析分》,中国检察出版社,2003年版,第187页。
614 载2006年12月14日《南方周末》B10版《副局长被羁押923天的背后》。
615 所谓“另案逮捕”,其典型作法是对于重大主案(A罪)没有足够证据逮捕时,估计犯罪嫌疑人为A罪犯人,便以轻微的其他案件(B罪)对其逮捕,在此期间获其A罪的自白及其他证据,再以A罪逮捕犯罪嫌疑人。参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第59页。
616 具体案情参阅陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第259页案例4。
617 据1999年3月10日最高人民法院院长肖扬在九届全国人大二次会议上所作《最高人民法院工作报告》。
618 据2001年3月10日最高人民法院院长肖扬在九届全国人大四次会议上所作《最高人民法院工作报告》。
619 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第369页。
620 周伟:论司法改革的价值目标与实施步骤,载中国法学会诉讼法学研究会《诉讼法理论与实践》2001年刑事诉讼法学卷》(上),中国政法大学出版社,2002年版,第94页。
621 陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社,1998年版,第140页。
622 《庄子》。
623 张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第391页。
624 参见甄珍主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社,2002年版,第252页。
625 张铭、阎芳:“无罪推定在中国”,《法商论丛》,2008年第一卷。
626 甄珍主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社,2002年版,第51页。
627 在中国,确立无罪推定原则已经是一种共识。对此问题,学术界研究的热点已不在于是否需要确立这一原则,而在于应建立哪些具体制度以实现和贯彻这一原则的问题上。例如龙宗智教授就主张:在确立无罪推定原则的基础上,应建立有限的沉默权制度和候审羁押的司法审查制度。参见龙宗智主编:《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社,2005年版,第33-41页。
628 “罪疑从无”是“无罪推定”原则的核心内容。参见张铭、阎芳:无罪推定在中国,载《法商论丛》2008年第一卷。
629 参见陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,1997年版:锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社,2002年版。
630 参见陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,1997年版;锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第71页。
631 英国《2003年刑事审判法》设置无罪判决后再次追诉、审判的例外的一个重要理由就是:科技进步使得获取新的、具有决定性的定罪证据更加方便了(尤其是DNA技术的运用)。参见英国下议院内务委员会的《第三报告》(Third Report)。
632 据此,人们推测运用该技术可以对人的梦境进行重现和分析。
633 即消灭实体刑罚权的裁判,包括因追诉时效已过、大赦、特赦等而终止审理的情况。
634 此时,诉讼程序将退回到该诉讼行为没有发生的初始诉讼阶段,而不是诉讼程序终结。参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社,2005年版,第570页。
635 包括程序性制裁裁判及预防性程序保障措施。
636 在这一方面,日本刑诉法学者的研究成果是具有代表性意义的。如日本学者认为:如果以当事人主义的诉讼结构为前提,重视保护被告人的人权,那么,一事不再理的效力根据应以“双重危险说”为最妥当。参见[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社,2000年版,第303页。
637 参见龙宗智主编:《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社,2005年版,第54页。
640[美]Anne Bowen Poulin:DOUBLE JEOPARDY AND JUDICIAL ACCOUNTABILITY:WHEN IS AN ACQUITTAL NOT AN ACQUITTAL?,载Arizona State Law Journal,Fall,1995(27 Ariz.St.L.J.953).
641 关于此观点,美国Thomas教授的下述说法亦可资佐证,“审判程序进展越久,要终结未完成的审判(mid-trial termination)就必须提供更多的正当化理由”。参见[美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998),第252页。
643 转引自张述元:“关于我国刑事再审制度的几个问题”,陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社,2005年版,第261页。
644 参见王永明著:“论英国禁止双重危险规则及其借鉴”,第四章第四节,西南政法大学2006年博士学位论文。
645 参见张毅:“禁止双重危险规则与中国刑事再审制度改革论纲”。陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社,2005年版,第251页。
646参见王永明著:“论英国禁止双重危险规则及其借鉴”,第四章第四节,西南政法大学2006年博士学位论文。
647张毅:“禁止双重危险规则与中国刑事再审制度改革论纲”,陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社,2005年版,第251页。
648 日本由于只有有利再审,故规定再审一律不得宣判重于原判决的刑罚。
649[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,2007年第7期,第151-152页。
650[台]陈运财:“论起诉事实之同一性”,《月旦法学杂志》,第62期,2007年第7期,第153页。
651[台]黄东熊:“起诉事实之单一性与同一性”,《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第187页。
652[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),北京:中国人民大学出版社,2005年版,第217页。
653[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),北京:中国人民大学出版社,2005年版,第217-218页。
654[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),北京:中国人民大学出版社,2005年版,第193页。
655 刑法学大师贝林认为,取走他人动产是盗窃罪的指导形象(即观念形象),这一概念支配着所有盗窃罪的类型性要素,因此,盗窃他人动产便是盗窃行为之样态。
656[德]恩施特·贝林著,王安异译:《构成要件理论》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第4页。
657[德]恩施特·贝林著,王安异译:《构成要件理论》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第10页。
658 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第201页。
659 人民法院报,2008年版。
660 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第531-532页。
661 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第209-212页。
662 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第212-213页。
663 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第207页。
664 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2007年版,第207页。
666[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第207页。
667[台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版,第192页。
668[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第214-217页。
669 下文中如无特别说明,所称“单一性”,是指由实体法罪数论决定的单一性,而非林所界定的“单一性即同一性”意义上的“单一性”。
670[台]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),中国人民大学出版社,2005年版,第215页。
671[日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(上卷),中国人民大学出版社,2005年出版,第195页。
672[台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司,1987年版,第30页。
673 在研究同一性问题时,多数学者采用了“同时审理可能性”的概念,但是,如果废除“审判不可分”,则针对法院的“同时审理可能性”概念就不适用了。因此,笔者采用了“同时起诉可能性”的概念。
[1]张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年3月第一版。
[2]陈瑞华著:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月第一版。
[3]龙宗智主编:《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年9月第一版。
[4]江伟、邵明、陈刚著:《民事诉权研究》,法律出版社2002年5月第1版。
[5]应松年主编《中国行政诉讼法教程》,当代世界出版社2000年5月第1版。
[6]郝银钟著《刑事公诉权原理》,人民法院出版社2004出版。
[7]常怡主编《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年12月第1版。
[8]徐静村主编《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版。
[9][意]朱塞佩.格罗索著、黄风译《罗马法史》,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
[10]杨诚、单民主编《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年11月第1版。
[11][德]克劳斯.罗科信著、吴丽琪译:《刑事诉讼法》,法律出版社2003年4月第一版。
[12][台]林钰雄著《刑事诉讼法》(上、下册),中国人民大学出版社2005年5月第1版。
[13][德]拉德布鲁赫著,王朴译:《法哲学》,法律出版社2005年3月第一版。
[14]庄劲著:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年10月第一版。
[15]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第一版。
[16]16.[日]田口守一著、刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年1月第一版。
[17]陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年12月第一版。
[18]张乃根著《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年6月增补版。
[19][日]松尾浩也著、张凌译:《日本刑事诉讼法》(上、下卷),中国人民大学出版社2005年出版。
[20][美]E.博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年1月第一版。
[21][德]考夫曼著,刘幸义等译:《法律哲学》,法律出版社2004年6月第一版。
[22][美]阿瑟.奥肯:《平等与效率》,华夏出版社1987年版。
[23][日]中村英郎著,陈刚等译:《新民事诉讼法讲义》,法律出版社2001年4月第一版。
[24]陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月第一版。
[25]陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年5月第一版。
[26]陈卫东著:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001年2月第一版。
[27][英]彼得.斯坦,约翰.香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社2004年11月第一版。
[28][英]爱德华兹著《汉谟拉比法典》(何勤华主编中国近代法学译丛),中国政法大学出版社2005年1月第一版。
[29]周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年6月第一版,2002年12月北京第4次印刷。
[30][日]宫本英雄著,骆通译:《英吉利法研究》,中国政法大学出版社2004年4月第一版。
[31]彭小瑜著:《教会法研究》,商务印书馆2003年11月第一版。
[32][美]哈罗德.J.伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年9月第一版。
[33][法]卡斯东.斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义》(下),中国政法大学出版社1998年版。
[34]最高人民检察院法律政策研究室编译:《所有人的正义——英国司法改革报告》(中英文对照),北京:中国检察出版社2003年版。
[35][德]奥特马.尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》,法律出版社2003年7月第一版。
[36]刘青峰著:《司法判决效力研究》,法律出版社2006年9月第一版。
[37][台]黄东熊著:《刑事诉讼法研究》,三民书局股份有限公司出版。
[38]刘士心著:《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年8月第一版。
[39]储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社2005年2月第三版。
[40]P.S.阿蒂亚,R.S.萨默斯著,金敏等译:《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社2005年1月第一版。
[41]杨解君著:《秩序.权力法律控制——行政处罚法研究》(增补本),四川大学出版社1999年版。
[42][美]伟恩.R.拉费弗等著,卞建林等译:《刑事诉讼法》(下册),中国政法大学出版社2003年12月第一版。
[43].[美]米尔伊安.R.达马什卡著,郑戈译:《司法和国家权力的多种面孔》,中国政法大学出版社2004年6月第一版。
[44]陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年1月第一版。
[45]宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998 年12月第一版。
[46][台]陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,“2001年9月初版十刷”。
[47]樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年9月第一版。
[48]孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年11月第一版。
[49]孙长永等译:《英国2003年刑事审判法及其释义》,法律出版社2005年3月第一版。
[50]陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年4月第一版。
[51]最高人民检察院公诉厅编:《刑事抗诉典型案例辩点析分》,中国检察出版社2003年2月第一版。
[52]陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社1998年6月第一版。
[53]甄珍主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年1月第一版。
[54]陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月第一版。
[55]锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年1月第一版。
[56]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版。
[57][德]恩施特·贝林著,王安异译:《构成要件理论》[M].北京:中国人民公安大学出版社。
[58]高铭暄,马克昌主编:《刑法学》[M].北京:北京大学出版社,2007。
[59]台湾国立政治大学法律研究所翁玉荣著:《刑事案件单一性及同一性之研究》,嘉新水泥公司文化基金会1976年9月出版。
[1]王进喜:刑事诉讼法实施问题座谈会纪要,载陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版。
[2]秦宗文:比较与借鉴:我国刑事重复追诉问题之求解,载《刑事法判解》第7卷。
[3]谢佑平、万毅:刑事诉讼一事不再理原则重述,载《国家检察官学院学报》2001年第2期。
[4]宋英辉、李哲:一事不再理原则研究,载《中国法学》2004年第5期。
[5][台]李进诚:一事不再理原则之研究,中国文化大学,1985年硕士学位论文。
[6]薛昱:刑事诉讼中的一事不再理原则,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,2004年5月。
[7]李蕴辉:公诉权滥用与制约研究,载《法学论坛》2004年第2期。
[8]孙长永:抑制公诉权的东方经验——日本“公诉权滥用论”及其对判例的影响,载《现代法学》1998年第6期。
[9]秦宗文:一事不再理原则与我国刑事程序改革研究,载《学术研究》2004年第4期。
[10]王鲁峰:论一事不再理原则的内在价值冲突及其衡平,中国人民大学硕士学位论文。
[11]汪建成、祁建建:论诉权理论在刑事诉讼中的导入,载《中国法学》2002年第6期。
[12]嘉海霞:试论刑事诉讼中的竞合管辖,载《政法论丛》1999年第2期。
[13][台]陈运财:论起诉事实之同一性,载[台]《月旦法学杂志》第62期。
[14][台]林永谋:实务上关于起诉事实(犯罪事实)同一性判断之基准——兼评最高法院86年度台非字第187号判决要旨,载[台]《法官协会杂志》创刊号,1999年6月。
[15][台]黄荣坚:双重评价禁止与法条竞合,载《台大法学论丛》第23卷第一期。
[16]荆媛媛:论行政处罚与刑罚的比较与竞合,吉林大学2007年硕士学位论文,来源:中国知网(CNKI)。
[17]舒锐:论行政处罚与刑事处罚链接之处,载《辽宁警专学报》2008年9月第5期。
[18]刘毕升:行政处罚与刑事处罚之抵扣,载2004年3月27日《人民法院报》。
[19]王莹:论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思,载《河北法学》2008年第10期。
[20]王永明:论英国禁止双重危险规则及其借鉴,西南政法大学2006年博士学位论文。
[21]1999年3月10日最高人民法院院长肖扬在九届全国人大二次会议上所作《最高人民法院工作报告》。
[22]周伟:论司法改革的价值目标与实施步骤,载中国法学会诉讼法学研究会《诉讼法理论与实践.2001年刑事诉讼法学卷》(上),中国政法大学出版社2002年10月第一版。
[23]张铭、阎芳:无罪推定在中国,载《法商论丛》2008年第一卷。
[24]张述元:关于我国刑事再审制度的几个问题,载陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年4月第一版。
[25]张毅:禁止双重危险规则与中国刑事再审制度改革论纲,载陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年4月第一版。
[26]李昌林:英格兰刑事诉讼中的诉因制度,载《公法》第五卷。
[1][美]George C.Thomas Ⅲ:《Double Jeopardy:The History,The Law》(1998 ).
[2][美]罗纳德.杰伊.艾伦等著《刑事诉讼程序全书》,中信出版社2003年7月第一版。
[3][美]David S.Rudstein著:《Double Jeopardy——A Reference Guide to The United States Constitution》,Greenwood Publishing Group Inc.
[4][美]Robert C.Casad,Kevin M.Clermont著:《Res Judicata——An Handbook on Its Theory,Doctrine,and Practice》,Carolina Academic Press.
[5][印度]K.N.Chandrasekharan Pillai著《Double Jeopardy Protection——A Comparative Overview》,Mittal Publications,DELHI(INDIA).
[6][英]Martin Iller,George Goodwin:《Criminal Litigation》,Butterworths,London,1985.
[1][英]法律委员会:《Double Jeopardy—Consultation Paper NO 156》.
[2][美]Susan R.Klein:REVIEW ESSAY:Double Jeopardy's Demise:Double Jeopardy:The History,the Law,载《California Law Review》,May,2000.
[3][美]Brian P.Karpuk,Kevin M.Smith,Douglas W.Colt:TWENTY-EIGHTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE:DOUBLE JEOPARDY,载Georgetown Law Journal,May,1999.
[4][美]Susan R.Klein:Redrawing the Criminal-Civil Boundary,载《Buffalo Criminal Law Review》Vol.2:681.
[5][美]Akhil ReedAmar:Double Jeopardy Law Made Simple》,载《Yale Law Journal,April,1997,106 Yale L.J.1807.
[6][美]Michael V.Young:DOUBLE JEOPARDY AND DEFENDANT'S REQUEST FOR MISTRIAL,载《Texas Tech Law Review》(1996),27 Tex.Tech L.Rev.1631.
[7][英]法律委员会:《Prosecution Appeals Against Judges' Rulings—Consultation Paper NO 158》
[8][英]下议院内务委员会:《第三报告》(Third Report).
[9][英]Anne Bowen Poulin:DOUBLE JEOPARDY AND JUDICIAL ACCOUNTABILITY:WHEN IS AN ACQUITTAL NOT AN ACQUITTAL?,载Arizona State Law Journal,Fall,1995.
[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996)。
[2]最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释。
[3]《人民检察院刑事诉讼规则》。
[4]程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000年11月北京第一版。
[5]卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年2月第一版。
[6]余叔通,谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年1月第一版。
[7]宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社2000年1月第一版。
[8]李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年4月第一版。