摘要
十九世纪末二十世纪初，法律的完全性、一致性、明确性受到质疑，法学家开始考虑法律规范或规则是否存在漏洞，漏洞是否能够最终避免等一系列问题。如果法律漏洞在立法时不可避免，那么在法律适用过程中是否可以弥补？法官面对不完善、不明确、不一致的法律是否可以自行酌情决定判决结果呢？答案是肯定的。法官可以通过自由裁量使法律从不确定走向确定，从正义走向个别正义。
从法律逻辑学的角度，法官自由裁量的正当性包括三层含义：其一，法官自由裁量的空间是确定的，法官若在此范围之外进行裁量将被视为不正当；其二，法官自由裁量的正当性是根据逻辑理性、目的理性和价值理性通过法律推理来实现的，在此过程中应当遵守一定的推导规则；其三，法官自由裁量是否正当性可以通过可操作性、可接受性、合目的性以及合论证规则等标准进行评价和判断。
本文在立意上也有三个方面：其一，目前国内外学者对法官自由裁量已有较为明确的认识，但专门针对自由裁量中的法律推理方法尚未有专论；其二，学界多主张用完善立法或制度设置来限制自由裁量的空间，涉及动态司法过程的限制较少；其三，中国以往是一个大陆法系传统较多的国家，但是在近年来开展的大规模司法改革运动中，开始大量借鉴英美法系的传统，如加强司法的独立性、保障和扩大当事人的诉讼权利，增强诉讼的对抗性等。法官独立自由裁量也进入我国学者视野。本文不涉及是否赋予法官自由裁量权问题，而主要以法官怎样进行裁量、裁量的方法为研究对象。
本文共分为五个部分。
第一部分绪论。着重介绍了有关法官、法官自由裁量的相关概念，中外学者对此问题的认识，这是全文的前提和基础。首先明确法官行为的两个特征：（1）身份特征（2）职能特征，法官的身份特征和职能特征决定了法官行为具有论证性、无矛盾性和确定性，其行为的正当性是司法正当性的集中表现。其次，依据《牛津法律大辞典》、《布莱克法律辞典》与《美国法律辞典》对法官自由裁量的定义以及中外法学家对此问题的理解，从法律逻辑学角度，提出法官自由裁量是指法官在法律规定或规则存在漏洞或明显有悖情理时，依据法律的逻辑理性、目的理性和价值理性，对个别案件进行衡平，实现个别公正。最后，提出法官自由裁量正当性的评价标准包括可操作性、可接受性、合目的性和合论证规则等等。
第二部分为自由裁量的原因。主要从自由裁量存在的主客观原因、逻辑原因分析。自由裁量的主客观原因主要有（1）法律语言的不确定性；（2）立法者局限
性；（3）抽象的法律规范与复杂的社会行为之间不可调和的矛盾；（4）稳定的法律与发展的事物之间的矛盾；（5）利益和价值的选择冲突。法官自由裁量的逻辑原因主要通过逻辑学家哥德尔的研究成果进行证明的。由哥德尔不完全性定理可得对于法律系统，无矛盾性和完全性是不可兼得的，法官期待十全十美的法律文本作为审判的依据是不能够实现的。
第三部分为法官自由裁量的空间。自由裁量的“自由”成分，并非无法司法，在任何情况下都可恣意裁量。作为一种制度化的司法权力，法官自由裁量包含了“自由”的内容，但这种自由不是任意的自由，它是法官在司法过程正当权力的运用。因此法官自由裁量只能在一定的空间范围内，才被认为是正当的。法官自由裁量的空间在于法律推理中的法律漏洞和在事实认定中的初步性事实问题的判断。法律漏洞表现为（1）法律的不明确性（2）法律的不一致性（3）法律的不完全性等三个方面。
第四部分为法官自由裁量的方式。着重研究在自由裁量空间范围内法律推导的方法及其推导的依据，这是本文的重要组成部分。依法律推理的过程或结果，自由裁量空间范围内的法律推导方法主要有五类：对于法律规定或法律规则模糊不清、笼统抽象时，法官可以通过解释推导的方法明确其含义；对于法律存在“未规定”的情况，法官可以运用类比推导的方法建立裁判大前提；对于法律规定或法律规则相互冲突、矛盾时，法律可以通过辨证推导对冲突的法律作出选择；对于法律文字与法律意图存在反差的情况，法官运用还原推导发掘法律的真实意思，消除反差和相悖之处；当法律规定有悖情理、显失公平时，法官可以通过衡平推导的方法弥补漏洞。这五类推导的依据是逻辑理性、目的理性和价值理性。
第五部分为自由裁量正当性的评价标准。由于审判实践中法官自由裁量常常出现异化现象，因此我们对法官自由裁量行为的结果必须进行评断，否则将无法对自由裁量是否正当进行衡量。具体地说，可以从以下四方面进行评价：其一，裁量结果的可操作性；其二，裁量结果的可接受性；其三，裁量的合目的性；其四，合论证规则。
法官自由裁量是司法的一个客观现象，本文试图通过法官自由裁量的原因、空间、方法以及评价标准等方面对自由裁量的正当性进行初步研究，这也是法律逻辑所要研究的一个重要问题。
其他因素诸如：法官素质的提高、对法官自由裁量权的监督制度不在法律逻辑学视野范围内，故笔者无暇顾及。
引文
一、参考书目
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《法学方法论》 杨仁寿著 中国政法大学出版社 1999年第一版
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二、参考文章
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《法律判断形成的模式》 郑永流 载中国期刊网
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《论价值的合目的性及其意义》 范民 载《社科纵横》2001第1期
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《法社会学视野中的法官造法》田成有 载《现代法学》2003年6月第25卷3期
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