摘要
在司法实践中，民事诉讼发回重审制度发挥着保障初审程序的正当性、维系不同审级法院之职能分工及保护当事人的审级利益之功效。此种功效使得发回重审作为一种独立的结案方式区别于直接改判。尽管发回重审制度具有其独特的存在价值，但作为废弃原判决之最为极端方法，其对诉讼进程、诉讼成本的影响不可忽视。案件经上诉审法院审理后发回一审法院重审，意味着案件将多经历一次一审，当事人不服还可提起上诉，则案件即经历了二次二审，此种处理方式使得整个诉程拉长，当事人之间的法律关系长期得不到确立。此不利后果在再审程序中体现得更为明显。从这个意义上讲，发回重审在民事诉讼中的适用应受到严格限制。纵观两大法系关于发回重审制度之规定，其对于发回重审这种极端的结案方式都采取了审慎的、限制的态度。此种限制反映在立法上，主要表现在以下三个方面：一是严格限制发回重审事由，明确案件符合发回情形时方可发回；二是对发回重审的程序进行限定或规范，避免发回程序的随意性，并赋予当事人合意选择上诉审法院直接改判的权利；三是从效力上进行约束，赋予废弃发回判决以拘束力，防止重审法院固执于自己的意见，作出与上级法院相异之判断，造成案件在两级法院间不断往返之诉讼浪费。然而，在我国，发回重审事由规定失范、程序不完善以及效力规范缺失直接导致发回重审率一直处于高位运行。而且，案件发回原审法院重新审理后，新的判决与原审判决结果一致的所占比例较高，再次上诉比例较高。不唯如此，发回重审程序还存在随意性较大的问题。此种现状一方面浪费了稀缺的司法资源，案件在上下级法院之间循环往复，诉讼久拖不决，另一方面也对当事人的权利实现增加了障碍，对当事人造成讼累。因此，显然有必要予以改进。从保障程序正义及实现诉讼经济考虑，我们有必要科学构建民事案件发回重审制约机制，以有效降低发回重审被滥用的机率以及提高重审案件质量，保障当事人的诉讼权利以及实体权利。具体而言，一是在发回重审事由方面，取消事实不清、证据不足这一标准，在程序性事由上，应以原审程序存在重大瑕疵作为发回重审的标准，新的证据的出现不能一概构成发回重审的法定理由。二是建立完善的程序，赋予当事人通过诉讼契约选择上诉审法院直接改判的权利，上级法院有权将案件发回到与原审法院同级的其他法院，也可在再审程序中将案件发回到二审法院重审。重审法院对案件重新审理时，应另行组成合议庭，重审法院作出判决后，当事人不服，提起上诉，原上诉审法院作出发回判决的合议庭不需要回避。同时，应明确规定，发回重审适用于一审以民事裁定结案的案件。三是构建发回判决对上级法院及下级法院的制约机制，发回重审的法律意见不仅应对上诉审法院形成约束，而且重审法院亦应遵从。至于拘束力的范围，应限于否定原审判决且与撤销原判决有直接因果关系的法律见解及该法律见解的必要前提条件。事由制约、效力制约、程序制约相互配合共同构成民事案件发回重审制约机制，此机制之科学构建将对发回重审制度的滥用形成约束。
In judicial practice, the remand system plays an important role in protecting thelegitimacy of the trial, maintaining a different division of functions in trial-levelcourts and protecting the trial-level interests of the parties. Despite the remand systemhas its own unique existence, as a waste of the original decision of the most extremeway, remand is a high cost, long process of First Instance, the overall efficiency is lowand easy to create tired of First Instance of the second trial the parties closed way.Moreover, the remand of the cause of the damage stability program, the program is nota direct consequence of the stability of the litigation between the parties rights andobligations due to lack of a final court decision is not clearly confirm the status of thejudicial authority is difficult to establish. In this sense, remand the application in civilproceedings should be strictly limited. Two Schools for the remand of this "extreme"cases by the way have adopted a cautious, limited approach. Such restrictions arereflected in the legislation, mainly in the following three aspects: First, strictly limitthe remand subject; second is desirable to give the parties choose to appeal the trialcourt commuted the right to direct; third is to give the waste back to the decision to bebinding, Court to prevent a retrial on their own stubborn views, making the differenceswith the superior court judge, resulting in two court cases from the litigationcontinued between waste. Remand provisions subject anomie, lack of controlmechanism, leading to inadequate procedures remand rate in China has been at a highlevel. In addition, the remand system in practice, also show the followingcharacteristics: First, the case back to trial court re-trial, the new trial court's decisionis consistent with the high proportion; Second, remand the case again a higherproportion of appeals. We need to regulate the subject of remand, remand the sciencebuilding control mechanism to reduce the chances of abuse remand. Specifically, onesubject in remand, and to eliminate "the fact is unclear, evidence insufficient," thestandard, on procedural grounds, should be "the first instance has a major flaw," as thestandard remand,"the new evidence "there should not be any reason to constitute astatutory remand. Second, a higher court ruling on back and the constraints of thelower court, the parties to the higher court's control mechanism. Remand the case inthe trial of organizational issues on retrial the court should be formed a collegiatebench retrial retrial the court ruling, an appeal against, appeal, appellate court made the original decision to sit back do not need to avoid. Remanded for retrial system isreasonable, but there was abuse, should establish appropriate mechanisms for theproper use of the constraints.
引文
②关于人的进路与制度进路的界定，可参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第198页。
④参见《上海法院二审民商事案件审判程序指引（试行）》，载上海市律师协会编:《律师业务资料》2005年第3期，第20页。
①法社会学法，是一般社会学领域内的一个特别学术分支。参见孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版，第4页。
②对任何事物，小到细胞，大到社会，都可以用系统观点来考察，用系统方法来描述。参见许国安：《系统科学》，科技教育出版社2000年版，第17页。
②英国的上诉审法院包括：枢密院司法委员会，系24个英联邦管辖区和6个英联邦共和国的最高上诉法院；上议院，系大不列颠及北爱尔兰的最高上诉法院；上诉法院，其中刑事审判庭审理来自皇室法院和军事法院的上诉，民事审判庭审理来自高等法院和郡法院的上诉；高等法院，有三个分庭，分别审理不同类型的上诉事务，包括破产、司法审查、以案件呈述方式的上诉、治安法院对家事案件如有关未成年人的命令等上诉。[英]John O’Hare&Kevin Browne, Civil Litigation, ninth Edition, London, Sweet&Maxwell,2000, pp530.
①德国民事诉讼法第551条是关于程序违法之规定，如法官应回避而未回避等。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第128页。
②德国民事诉讼法第296条第1款、第2款是关于攻击防御方法逾期提出而失权的规定。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第71页。
①德国民事诉讼法第538条是关于“必要的发回”之规定。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第124页。
①“当前二审案件逐年增多，审理期限又短，法官本身压力较大，如不区分情况一概由二审法官去调查，则难以保证案件质量。另外，有些案件发生在一审法院所在地，与一审法院联系点较多，由一审法院重新审理可以降低诉讼成本，减轻当事人诉累。”厚得顺：《论我国民事发回重审制度的理性重构——以德州中院十年发回重审案件的实证分析为依据》，载《山东审判》2009年第1期。
①“发交重审相对于发回重审而言，具有消除当事人特别是上诉人因指责原审不当遭受法院报复的顾虑；当原审法院受到外界因素干扰时，将案件交由其他法院审理可以在一定程度上使重审法院得以超脱。”普千晓、吴新梅：《诉讼程序公正论》，人民法院出版社2004年版，第140页。
①“发回重审之后的二审法院往往仅以发回重审意见函为标尺来衡量一审判决，这实质上是剥夺了一审法官独立审理案件的权力，使其按照二审法官的意志办案，一审程序形同虚设。”蓝宇、刘瑾：《对我国民事诉讼发回重审制度的反思及重构》，载《法律适用》2005年第10期。
②其认为撤销原判既是发回重审的前提，也是发回重审的结果。参见王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载《法学研究》2007年第1期。
③1982年民事诉讼法、1991年民事诉讼法、2012年民事诉讼法关于发回重审的规定分别体现在第151条、第153条、第170条中。
①参见英国1999年新《民事诉讼规则》第52.11条。
①“民事程序制度具有解决纠纷和维护法律秩序的双重目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时，必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的两者之间权衡和妥协。”齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第22页。“发回重审有利于一审法院和二审法院案件分流和工作量的合理分担，使审判工作日臻高效快捷。”曹建明：《程序公正和诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第663页。
①参见1982年民事诉讼法第151条。
③根据现代汉语词典的解释，一种事物的存在和变化以另一种事物的存在和变化为条件，则这种事物就为另一种事物所制约，如生产力与生产关系相互制约。引申开来，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式来表现”，其目的在于控制某事物按预定的方向发展。参见林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第160页。
①此种分析法律问题方法得以成立需满足下列几个要求：其一，假设各种形态的物品是可以替代和交易的，并因此使个人状况发生变化；其二，假设个人将永不满足并竭力追求净收益的最大化或成本的最小化，并预测个人行为或集体行为将对未来预测的客观成本和收益的变化予以反映；其三，每一行为收益不仅要超过成本，其边际成本与边际收益亦应相当。参见[美]理查德A波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第14页。
①“在一定意义上，立法和与之不可分离的司法和执法都是一种经济活动，而经济活动就是要寻求社会资源的最优化配置。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第104页。
②参见[意]莫诺卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第56页。2006年，我国国务院从司法便民的角度出发，颁布了《诉讼费用交纳办法》，大幅降低了诉讼收费，有学者认为，此举大大刺激了民众的司法消费，是造成当下法院“案多人少”问题的重要因素之一。参见苏力：《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”》，载《中国法学》2010年第6期。
①《中华人民共和国法官法》第32条、第33条规定了法官拖延办案的后果。其中，第33条还规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但我国刑法中并无关于此行为的罪名，故依罪刑法定原则，法官拖延办案并不生刑事责任。事实上，法院职员为诉讼行为时应遵守之期间，称为非固有期间，又称为职务期间，原则上职务期间仅有训示之意义，不因法院职员不遵守而在诉讼法上发生诉讼行为之有效无效问题，故另称为训示期间。延误此等期间，仅生行政责任问题，于诉讼程序并无影响。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北三民书局1996年版，第412页；曹伟修：《最新民事诉讼法释论》（上册），台湾金山图书公司1978年版，第461页。
①中部地区某基层法院2004年的统计表明，重审法院变更原判率仅有13%。参见王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载《法学研究》2007年第1期。
②“审判自治”乃是现代法治的新命题，频见于当代西方法学著作中。如美国学者诺内特、塞尔兹尼克即认为：“最好把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构；这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性。”[美]Nonet,Selznick,Law and Society in transition,Transanction Publishers,2009,pp.53.
③“我们必须学会在体制内解决我们所面临的各种问题，而不是动辄启用体制外的力量。实践证明，体制外的力量若不是通过体制内的力量发挥作用，很可能会成为一种破坏性的力量，造成的损失远远大于可能获得的有限的收益。”葛洪义：《“监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义》，载《法学》2007年第10期。
①“实体法应当（首先）被制定出来，否则程序将毫无意义。”陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期。
②参见常怡：《民事程序价值之管见》，载《民事程序法论文选萃》，中国法治出版社2004年版，第152页。
③基本程序权利的范围基本达成共识，如美国学者罗纳特S阿姆斯认为，一般的法律程序应当体现如下几种价值：1.程序的参与和控制；2.程序合法性；3.过程安定性；4.人道主义及个人尊严的尊重；5.个人隐私的保护；6.尊重当事人双方的合意；7.程序的公平性；8.程序的法定性；9.程序合理性；10.及时性。[美]Robert S. Summers: Evalnating and improving legal processes---A plea for proless Values, Comell LamReview,1974pp.11.
①如不恰当的采纳或拒绝证据。参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第363-392页。
④控诉中的发回重审规定于德国民事诉讼法第538、539、540条。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第124页。
⑤上告中的发回重审规定于德国民事诉讼法第564、565条。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第128页。
⑥抗告中的发回重审体现在第575条。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第134页。
④参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第708页。关于当事人合意约束上诉审法院的问题，将在下文详述。
①关于“基本事实”，法律制定者界定为“案件的关键事实，可能影响案件最终判决的事实”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第283页。
②“我们没有照相机般的功能，不能准确无误地观察、固定以及复忆在我们眼前所发生的一切。”[美] DavidA.Binder Paul Bergman:Fact Investigation from Hypothesis to Proof,West Publishing Co,1984,p6.
②上诉审的结构具有覆审主义(又译复审主义，下同)、事后审主义及续审主义三种类型。参见[日]三月章著:《日本民事诉讼法》，汪一凡等译，五南图书出版有限公司1997年版，第531页。
④英国《民事诉讼规则》第19.3条、《联邦民事诉讼规则》第19条、我国台湾地区“民事诉讼法”第56条。参见常怡：《外国民事诉讼法新发展》，中国政法大学出版社2009年版，第77页；民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（八），三民书局1999年版，第374页；[日]木川统一郎：《民事诉讼重要问题讲义》（下），东京成文堂1997年版，第584页。
⑤参见德国民法第2039条、第1011条、第432条、第2038条第1项第2段。
⑥对于当事人适格属于诉讼要件抑或是权利保护要件，学界尚存在争议。参见李木贵：《民事诉讼法》（上），元照出版有限公司2007年版，第75页；姜炳俊：《收取诉讼与确认他人法律关系之诉》，载《台湾法学杂志》2008年第109期；杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，三民书局1987年版，第41页；陈启垂：《诉讼程序——诉讼要件》，载《月旦法学教室》2011年第1期。
①有关法治转型或法治进路转型问题，我国法学界已有了一定的共识。公丕祥教授《全球化时代的中国法制现代化议题》一文，从全球化角度提出了“超越法律发展问题上的狭隘的东西方主义模式观，走出一条适合中国国情的自主型法制现代化道路”的观点。参见公丕祥：《全球化时代的中国法制现代化议题》，载《法学》2009年第5期。张志铭教授则提出我国法律体系的构建须从封闭性转向开放性，从而更好地回应中国社会现实。参见张志铭：《转型中国的法律体系构建》，载《中国法学》2009年第2期。里赞教授认为，“改革开放的三十年中国社会主义法进入现代化转型期，在后现代理论对法治的批判和已经法治的国家反思法治的背景下，以西方法治为模式的中国法的改革进路是否应当成为未来中国法的目标是值得当下中国法学思考的问题。”参见里赞：《变与不变：转型时期的中国法》，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2009年第1期。
③许多法学家都认为保证预期是法律规制社会的最重要的作用，例如，卡多佐认为法律是确立的行为原则或规则，其以合乎情理的确定性证实一种预见（[美]Benjamin Nathan Cardozo, Selected Writings ofBenjamin Nathan Cardozo, New York: Fallon Publication,1947,p.52）;韦伯认为，资本主义的要求法律可以理性地算计（[德]Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard UniversityPress,1954）;卢曼认为，法律的功能就是协调人们的预期，以排除偶然性（[德]Niklas Luhmann, A Theoryof Sociology of Law, London: Routledge&Kegan Paul,1985,p.28）;波斯纳的法律经济学分析的基础就是人的理性预期，规则的作用就在于减少信息费用，减少不确定性（[美]Richard A Posner, Economic Analysisof Law,4thed., Little Brown and Company,1992,pp.168-169）。参见波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第58页。
①美国学者迈克尔·D·贝勒斯认为，由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果——是一种无害的错误，则有权维持原判。[美]Bayles M.D, Principles of Law, D. ReidelPublishing Company,1987,pp.78.
①在司法实践中，各地法院总结出了若干重大瑕疵之情形。参见《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见（试行）》（京高法发[2002]第366号）、《济南市中级人民法院第二审民事案件改判、发回规则》（济中法发[2004]第104号）。
①参见我国台湾地区“民事诉讼法”第451条。
②1992年12月13日，邱联恭先生在台湾民事诉讼法研究会第四十六次会议上作了题为“程序选择权之法理”的主题报告，在这一报告中，他提出了程序选择权这一新概念。“程序制度之制订者（立法者）及运作者（如：法官），不仅应致力于保障程序关系人之实体利益，也应避免对其造成程序上不利益（因未获有相当机会使用简速化或避不使用无实益之程序所额外付出之劳力、时间或费用），藉此使其有平衡追求实体利益及程序利益之机会，而避免发生减损其系争财产权，系争标的外财产权或无端限制其自由权等情事。”参见李浩：《民事程序选择权：法理分析与制度完善》，载《中国法学》2007年第6期。
①“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。
②程序是交涉过程的制度化，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1992年版，第12页。有学者甚至认为“程序即契约”。参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第63页。
①正如亚当斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”[英]Adam Smith,The Wealthof Nations, Bantam Books,2003,p351.
②2012年民事诉讼法的修订是一次全面的修改：涉及公益诉讼制度、第三人撤销之诉制度、先行调解制度、小额诉讼制度、检察建议制度等方方面面，可以说，在一定程度上反映了社会经济、政治、文化的变迁及人民群众对民事诉讼变革的迫切要求。但对于发回重审制度的修改却未达到尽善尽美的要求。参见奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第3页。
①参见最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条。
②最高人民法院亦认为，如果是因“程序原因”须发回重审的，则不应受发回一次的限制。可以预见，最高人民法院日后出台的司法解释可能会对此条规定予以限制解释，即将发回一次限定于“事实原因”。假如司法解释作此解释，是否有违法律明文规定，值得我们进一步思考。参见奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第376页。
②具体案情请参见最高人民法院（2009）民提字第77号民事裁定书。
①具体案情请参见湖南省高级人民法院（2010）湘高法民再终字第260号民事裁定书。
①此种做法受到学者的批评。参见吴明轩：《试论民事诉讼法第三十二条第七款规定适用之范围》，载《法令月刊》1991年第2期。
①具体案情请参见（2010）永中立民初字第9号民事裁定。
①德国民事诉讼法第565条第2款规定：控诉法院应该以撤销所根据的法律上的判断，作为他的裁判的根据。谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第131页。
①参见德国民事诉讼法第549、565条，日本民事诉讼法第325、326条，我国台湾地区“民事诉讼法”第
367、368、477、478条。
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