摘要
侵权法一般条款在侵权法立法和司法中均具有重要地位。本文兼顾立法论与解释论，综合价值考量与技术分析，在充分考虑我国国情和法律环境的基础上，提出我国侵权法一般条款修改建议稿，并对现行侵权法一般条款进行尽可能符合我国司法实践需要的解读。全文除引言和结论外，共分四章。
引言对侵权法一般条款的概念、特征和功能进行必要论述。侵权法一般条款是具有高度概括性和普遍适用性的法律条款。其能够较好地化解法典化和具体规则与复杂多变的现实社会生活之间的紧张关系。一般条款的规范属性介于民法基本原则和侵权法具体规则之间，可视为侵权法的基本原则。一般条款在立法上构成具体条款规定的基础，在司法上具有兜底和补充适用功能，为法官进行实质的利益衡量提供了合法机会。
第一章论述侵权法的规范模式。通过分析侵权法三种范式规范模式（具体列举模式、抽象概括模式和折中主义模式）的形成和确立原因，总结出进行侵权法规范模式选择的主要制约因素，即权益保障与行为自由的权衡，正义价值与安全价值的取舍，立法权与司法权的配置与法治传统、司法现状。这些前提性制约因素决定了我国不可能借鉴英美侵权法“具体列举+判例创新”模式，而只能采大陆法的一般条款规范模式。大陆法系民事司法中的类推适用制度适用难度大，而且可靠性不强，只能适用于不得已，不能用类推适用制度取代侵权法一般条款。
第二章论述侵权法一般条款的规定方式。立法过度一般化对司法实践没有积极意义，一般条款应限于概括“对自己的过错行为的侵权责任”，而不是概括一切侵权责任。在过错侵权一般条款规定方式方面，德国大类型化条款比法国的抽象概括条款在价值判断、政策选择和技术操作方面均有其优势，且更符合我国国情，比较适合我国借鉴。我国《侵权责任法》第6条第1款在文字表述方面接近法国的抽象概括模式，对权利和利益的同等保护导致判决的确定性和法的安全价值的缺失。鉴于通过解释第6条第1款实现对权利与利益的区别保护存在解释论障碍，一般条款在侵权法立法和司法实践中重要功能的发挥有赖于首先从立法上恰当地规定一般条款，立法阶段解决问题比司法阶段解决问题更有效率，因此对我国侵权法一般条款进行修改确有必要，从立法上解决问题是我国处理该问题的“上策”。立法官员认为的“权利和利益难以区分”不能构成我国借鉴德国模式的障碍，我国可在立法上采纳权利和利益区别保护的德国模式，然后由最高法院根据实践需要及时以司法解释对权利和利益进行统一区分。
立法的具体列举是对一般条款的悖离，故应当考虑其必要性。全面的具体列举既不可能也没必要，而示例性列举应当有助于法官准确裁判案件。《侵权责任法》对责任承担方式的列举不仅制造了侵权责任承担方式与绝对权请求权之间的矛盾、不同的责任承担方式与归责原则和构成要件之间的矛盾，而且隐含着按不同的责任承担方式对一般条款进行具体列举的风险。一般条款规范模式要求不仅在责任构成部分规定统一的构成要件，还应对责任承担方式做体系化和系统化规定，否则侵权法仍有滑向具体列举模式的危险。侵权法学应当以“责任构成理论”统领“要件理论”和“抗辩理论”，将抗辩问题作为要件问题的“反问题”，构成要件是责任构成的正面支持理由，抗辩事由是责任构成的反面否认理由，两者同步进行，区别仅在于举证责任不同；立法应当将“责任构成”与“责任承担”分立为两章，并将“构成要件”与“抗辩事由”合并为一章。
第三章论述侵权法一般条款的学理具体化。《侵权责任法》第2条第1款不宜解读为“大一般条款”；相比之下，第6条第1款比较适合解读为一般条款；第6条第2款和第7条、第24条、第69条均不宜解读为一般条款。
由于立法的具体列举和补充性、解释性规定在我国一般侵权构成要件具体化方面的作用甚微，抽象概括一般条款模式下裁判标准的确定性成为突出问题。建议借鉴德国过错侵权法的大类型化模式，从学理上对一般侵权的构成要件进行类型化，这是我国处理该问题的“中策”。德国侵权法对过错侵权进行类型化的标准即违法性标准。将违法性作为我国过错侵权责任的独立要件，既有利于精确平衡原告权益保护与被告行为自由之间的利益冲突，合理限制法官自由裁量权，还有助于缓解权利爆炸和权利冲突的尴尬。为此，可将“侵害权益”作为违法性的判断标准，并将过失侵权责任的保护范围原则上限于“侵害绝对权益”，相对权和利益仅在构成“违反保护性法律”或“故意违反公序良俗”的条件下才受一般条款保护，从而在解释论上形成以“侵害权益”（即违法性）为责任构成的核心要件，以“过失侵害绝对权”、“过失违反保护他人的法律”、“故意违反善良风俗”为三大类型的过错侵权法体系。“侵害绝对权”即推定违法，而“违反保护他人的法律”和“故意违反善良风俗”的违法性需要进行正面认定。通过三个兼顾操作性和适当弹性的类型化条款,可实现侵权法保护范围的相对开放性，兼顾现实需求和未来发展。
第四章论述侵权法一般条款对民法体系的影响，从体系化视角对我国侵权法一般条款规范模式进行反思，并据此对一般条款的解释提出建议。
我国《合同法》是德国模式的“大合同法”，而《侵权责任法》又是法国模式的“大侵权法”（对一般条款进行文义解释），两法对合同利益的保护存在重叠。对于责任竞合，民法学界存在法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说，三种学说均有其局限性，都不足以解决我国的责任竞合难题，最理想的解决方案是尽量减少人为的责任竞合。我国只能通过限制过失侵权责任的保护范围，避免对合同法所保护的利益提供侵权法保护，即侵权法原则上仅保护绝对权。
由于侵权法与人格权法之间的内在关联，侵权法立法模式影响到了人格权法的立法模式。我国侵权法已规定了兜底性一般条款，未来人格权法应采具体列举模式。德国通过判例确立的一般人格权制度的功能仅在于弥补具体列举人格权种类的不足，在我国侵权法一般条款已为人格利益的保护预留了足够空间的前提下，人格权立法中不必再规定一般人格权制度。解释论上可以将人格权法对人格权的类型化列举解读为对侵权法一般条款具体化的方式，这种具体列举的人格权在侵权法中将给予最有力度和最具确定性的保护，减少了侵权法一般条款发挥作用的频率，从而有助于减轻司法的难度、增强侵权法的确定性。人格权法和侵权责任法都保护具体人格权，而纯粹人格利益的保护则完全委诸于侵权法一般条款。
The general provisions of tort law have an important position in the legislationand the judicial. In this paper,both the theory of legislation and interpretation,thetechnical analysis and value considerations, should be stressed. This paper presents ageneral revision to the terms of tort law proposed draft,and Interpretes the generalterms of the existing tort law as far as possible to meet the needs of our judicialpractice,on the basis of China's national conditions and legal environment. The fulltext is divided into four chapters,in addition to the introduction and conclusion.
Introduction discourses the concept,the features and functions to generalterms of tort law. The general provisions of tort law is to have a high degree ofgenerality and universal applicability of legal provisions. It able to Betterly defuse thetension between codification and specific rules and the complex and ever-changingreality of social life. Specification property of the general terms is between the basicprinciples of the civil law and specific rules of tort law,and it can be regarded as thebasic principles of tort law. General Terms and Conditions constitute the basis ofspecific provisions in legislation, judicial reveal all the details and supplement applies.It provides a legitimate opportunity for judges measure of real benefits.
The first chapter deals with the normative model of tort law. Rights protectionand freedom of action, weigh the formation and establishment of reasons, summed upthe major constraints on tort law norms mode selection through the analysis of threeparadigm norms of tort law model (specifically enumerated mode, the mode ofabstraction and eclectic mode) configuration of the just value and security value of thetrade-offs, legislative and judicial powers and the rule of law tradition, judicial statusquo. These prerequisite constraints determine our country can not learn from theAnglo-American tort law "specifically enumerated+jurisprudence innovation" model,but only to adopt the general terms of norms of the civil law model. The analogyapplies to civil law civil justice system is applicable to a large degree of difficulty, andthe reliability is not only applicable to a last resort, by analogy, apply the system toreplace the general provisions of the law of tort.
The second chapter discusses the way of the general provisions of tort law.Legislative over-generalize judicial practice, there is no real general terms should belimited to the general fault of their own acts of tort liability, rather than general to all tort liability. In the way of the tort in general terms, the terms of the big German typedabstraction terms than France has its advantages, value judgments and technicaloperations and more in line with our national conditions, more suitable for ourreference. China's Tort Liability Act,"Article6, paragraph1, in the textualrepresentation of the abstraction model close to the French Civil Code1382. View ofthe difference by explaining the theory of rights and interests protection in thereservations to Article6, paragraph1under the conditions of existence of barriers toexplain on the general terms in the vital functions and the legislative and judicialpractice of tort law depends first of all appropriate legislation provides In generalterms, the legislative stage to solve the problem more efficient than the judicial phaseto solve the problem, modify the general terms of our tort law is indeed necessarylegislation to solve the problem is the "best way" of our country to deal with theproblem. Difficult to distinguish between legislative officials believe that the rightsand interests can not constitute our country to learn from the obstacles of the Germanmodel, China's adoption of legislative protection of rights and interests of thedifference between the German model, and then by the Supreme Court in accordancewith practical need for timely judicial interpretation of rights and interests of theunified distinction.
The legislation specifically enumerated deviate from the general terms, it shouldconsider its necessity. Full of specific examples is neither possible nor necessary, andillustrative lists should help to accurately judge the referee cases."Tort Liability Act,"an enumeration of the responsibility not only create a tort liability commitment withan absolute right to request the right to the contradiction between the differentresponsibility to the contradiction between the way attributable to the principles andelements, but also implicit in the press different responsibility to the specific riskslisted in the General Terms and Conditions. General terms of specification modelrequires not only constitute a part of the requirements of Elements of responsibility,but also to deal with the responsibility to do the system and systematic requirements,or tort law still slide into the danger of specific examples of the pattern. InfringementLaw shall constitute a theory "command" element theory "and the" defense theory"to" responsibility, will defend as the "inverse problem" of the Elements, Elements isthe responsibility constitutes a positive justification defenses is the responsibilityconstitutes the opposite of deny reason, both simultaneously, the only difference isthat the burden of proof; Legislative Council shall be the responsibility constitutes a "and" responsibility "was separated into two chapters, and the" Elements "and"defenses "combined into one chapter.
The third chapter deals with the specific theory of general provisions of tort law."Tort Liability Act, Article2, paragraph1, should not be interpreted as a large generalprovision; contrast, Article6, paragraph1is more suitable interpreted as general terms;6, paragraphs2and7,24,69should not be interpreted as a general provision.
As specific examples of legislation and supplementary interpretative provisionsconstitute the elements of concrete's role in China's general tort little abstractgeneralizations mode referee standard uncertainty has become a prominent problem.The recommendations draw on German tort law type mode, from an academic type ofthe constituent elements of the general tort, this is our country deal with the problemof "second choice". German tort law tort type of standard that illegal standard.Independent elements of the tort liability of the illegality of China's fault, is conduciveto conflicts of interest between the precise balance of the plaintiffs rights protectionand freedom of action of the accused, a reasonable limit the discretion of the judge,also help to alleviate the embarrassment of the right to an explosion and rights conflict.To this end, the "against interest" as illegal criteria limited the scope of protectionprinciples of tort liability and negligence against absolute rights ", the relative rightsand interests only in the behavior of the defendant to comply with the violation of aprotection laws or deliberate breach of public sequence good customs "of thecondition only by the general terms of protection, thus explained on the theoryformation" against interests "(ie, illegal sex) for the responsibility constitute the coreelements, in order to" negligence against the absolute right to "," negligent violationof the protection of others of law "and" intentional violation of good morals "for thethree types of fault tort law system. Against the absolute power "is presumed to beillegal, and the" violation of the protection of the laws of others "and" willful violationof good morals,"the illegality of positive finds. Can be achieved through three termsof the type that take into account the operational and appropriate flexibility, therelative openness of the scope of protection of the law of tort, both immediate needsand future development.
The fourth chapter discusses the impact of tort law in general terms of the civillaw system, reflects on the general terms of our tort law norms model from asystematic perspective,makes recommendations to the general interpretation of theprovisions.
China's Contract Law "is the German model of" contract law ", and" Tort Law "isthe French model of" tort law "(literal interpretation of the General Terms), two lawson the protection of the interests in the contract there is an overlap. Responsibility forcompeting the civil law academia a Lapping of Legal Provisions, said the claims ofcompeting claims norms competing, three theories have their limitations, not enoughto solve the problems of our country the responsibility of competing, the best Thesolution is to minimize human responsibility competing. China only reasonableinterpretation of the general provisions of the law of tort, to avoid tort law protectionof the interests protected by contract law principles of tort law protect only theabsolute right.
Due to the inherent relationship between the Tort Law and the Personal Right,the legislative model of tort law affects rights law legislative model. Our tort law hasstipulated that reveal all the details of the general terms, the future rights law shouldbe taken specific enumeration mode. Germany only through precedents establish thegeneral personality right system is to compensate for the lack of specific examples ofthe types of moral rights, in general terms of our tort law has sufficient room for theprotection of personality interests under the premise, do not have to provide moralrights legislation General Personal Right. Explain the theory rights law can beinterpreted as the way of the general provisions of tort law, moral rights specificallyenumerated in tort will give the type of personality rights enumerated the moststrength and protection of the most deterministic reduce the frequency of the generalprovisions of tort law to play a role, thereby helping to alleviate the difficulty of theadministration of justice, enhance the certainty of the law of tort. Personality rightslaw and tort law both protect specific personal rights, but protection of the purepersonality interests depends on the general provisions of tort law.
引文
①参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第42-54页。
②参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期，第29页；《侵权行为法立法体系研究》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第198页。
③参见杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，载《扬州大学学报》2005年第5期；《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第11-14页。
⑤参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期；《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期；《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。
①参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第113、114页。
②[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著：《法国民法总论》，张鹏等译，法律出版社2004年版，第75页。
③参见孟勤国：《专家不能代替人民立法》，载《法学评论》2008年第5期，第159页。
④参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第179、180页。
①参见孟勤国、蒙晓阳、刘慧玲：《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位》，载《法学》2000年第10期。
②参见石佳友：《民法典与法官裁量权》，载《法学家》2007年第6期。
③参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，2004年版，第217、218页。
②魏德士教授认为，法由法律规范构成，法律规范则由法律语句即法律条文来表达。参见[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第46页。
③参见[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第83页、353页；[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第227页；[德]迪特尔·施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第75页。
④有关民法各分支学科中的“基本原则理论”，参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第
147－194页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2009年版，第21-33页；冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第23-28页；赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第24-34页；温世扬主编：《保险法》，法律出版社2003年版，第33－45页。
⑤石佳友：《民法典与法官裁量权》，载《法学家》2007年第6期。
①朱岩：《民法典一般条款研究》，载《月旦民商法杂志》2005年3月版。
②参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第98－100页。
③参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第42页。
④参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期，第1页；王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第19页；杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，载《扬州大学学报》2005年第5期；杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，载《法学杂志》，2010年第3期。值得注意的是，王利明教授对侵权法一般条款的最新概括是，“在成文法中居于核心地位的，具有高度概括性和普遍适用性的条款”，参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第110页、151页。王利明教授虽然用注释表明其定义参考了张新宝教授的观点，但其概念界定更符合民法学界对法律一般条款的认识。
⑤杨立新教授在反对张新宝教授“法国民法典1382、1383条和1384条第1款构成法国侵权法的一般条款”这一观点时，潜意识里即主张一般条款只能是一个条文而不能是多个条文，参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第2页。与杨立新教授持同一观点的还有郭明瑞教授，参见郭明瑞：《侵权立法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期，第26页。
⑥田土成：《侵权行为的一般条款研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期，第63-70页。
③参见郭明瑞：《侵权立法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期，第16页。
②此处所谓“涵摄”是指，能够把某个具体的案件事实归属于特定法律规范所规定的事实构成之下。参见[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第60页注释。
①参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第16页。
②参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第186页。
③参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第1001页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第117页。
④参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第628-629页。
⑤参见胡雪梅：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第44-45页。
⑥参见胡雪梅：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第69-71页。
⑦参见胡雪梅：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第196页。
⑧相对区分法律问题与法学问题确有必要。最近十多年，我国重要的民事立法在制定过程中多有专家参与，
主要通过向立法机关提交专家建议稿和参与立法机关组织的立法研讨会的方式（参见孟勤国：《专家不能代替人民立法》，载《法学评论》2008年第5期，第158页）。法学专家参与立法固然有其积极意义，但专家若缺乏必要的节制精神，一心向往在立法中注入自己的独特理论从而在未来的学术探讨中“以势压人”，往往会导致法条的不适当理论化，从而既制约了理论的继续争鸣，还可能为司法实践添乱。
①许德风：《破产法基本原则再认识》，载《法学》2009年第8期，第49页。
②参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，107页。
③王利明教授持类似观点，他认为过错责任的一般条款表达了侵权法最核心的价值判断结论，确立了责任归属的最重要依据。参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第113页。
②参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，2004年版，第8页，13-25页。
④参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第86、87页。
①[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第340页。
②参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第77页。笔者没查到《普鲁士普通邦法》“不法行为”章的精确条文数。
③参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期，第2页。
④参见《荷兰民法典》（第3、5、6编），王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第203-219页。
⑧杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第23页。
②参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第202页；《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第36、37页。此处“侵权法的过错责任原则”的表现即与我国学界公认的侵权法一般条款为同一法条，即《侵权责任法》第6条第1款。
③参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第204页；《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第39页。
④参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第203页；《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第40页。
①谢怀栻教授就认为，立法体系属于立法技术问题，其主要涉及法律的整体结构和排列逻辑问题。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第103页。
②参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建》，载《中国法学》2008年第4期；王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期；王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期；杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期；杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，载《扬州大学学报》2005年第5期；杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，载《法学杂志》，2010年第3期；张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期；张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期；张新宝：《侵权行为法立法体系研究》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版
③本文将侵权法的一般条款问题概括为规范模式问题，是受王泽鉴教授和武汉大学硕士生曾江波同学的启发。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第67页；曾江波：《侵权行为法规范模式比较研究》，武汉大学2004年硕士学位论文，论文目录。
①参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝等译，法律出版社2004年版，第
337、338页。
②参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第49页。
③参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第52页。
④Winfield,Province of the Law of Tort(1913),Ch.3.转引自王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第52页。
⑤John G.Fleming,The Law of Torts,LBC Information Services,1998,p.8.转引自胡雪梅：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第47页。
⑥参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第160页；胡雪梅：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第133、134页。
⑦参见[美]詹姆斯·戈德雷著：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2008年版，第290页。
①杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第1期，第5页。
②参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第1期，第6页。
③[美]詹姆斯·戈德雷著：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2008年版，第290页。
④胡雪梅：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第47页。
⑤[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第43页。
⑥Maitland,Forms of Action(1936ed.)pp1-11:”The Forms of action we have buried,but they still rule us from theirgraves。”转引自王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第50页。
⑦瓦格纳教授对此做如下评价：“具体规则型侵权法律制度通过众多‘诉因’(Causes of Action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的涵摄来建立，而无需作任何进一步的评价”。参见[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期，第105页。
①王泽鉴教授指出，“英国侵权行为法经由制定法与普通法的配合，借着法院判例与学说的协力，而继续不断发展”。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第52页。
②[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第140页。
③参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1073页。
④参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第44页。
⑤参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第42-44页。
⑥参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第44页。
⑦德国比较法学家如此评述：“罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到‘倒泼和投掷责任之诉’的法律制度。然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则……《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受”。见[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期，第106页。
⑧参见石佳友著：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第8页。
①参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》，2010年第5期，第75页。
②[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第139页。
③[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期，第105页。
④参见石佳友著：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第178页。
⑤参见石佳友著：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第179页。
⑥[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第168页。
⑦参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第45页。
①《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第265页。
②参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期；杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期；张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期。
③杨立新教授认为德国民法典823条、826条属于一般条款，但张新宝教授明确反对。参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第1页；张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期，第28页。
⑤参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2页。值得注意的是，康德的自由观念也是服务于当时的社会任务的——法律的标准有别于道德标准，道德命令是内在的、自觉的，法是外在的、强制的。要保障行为自由，就不能仅以违反道德标准来认定违法，行为必须违反法律标准即成文法规范，才构成违法。
①参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第45页。
②参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版,第46页。
②此处作为原告的利益保障对立面的被告的“行为自由”，是指“不特定人的行为自由”。参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第177、179页。
③比如，王利明教授在侵权关系当事人的利益取舍方面就不自觉地一边倒，主张为了加强对受害人的保护、减轻其举证负担，应当“将违法性从责任构成要件中排除出去”。参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第7页；《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第348页。
④参见周大伟：《“侵权责任法”启示录》，载《中国法律》2010年第6期，第27、28页。
⑤星野英一教授坦言，侵权诉讼当事人之间的利益是一对矛盾，但立法需要事先确定整体的价值取向。见[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》，渠涛译，载《法学家》2009年第2期，第43页。
⑥王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第3页。
①参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第2页。
②参见[美]博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。
①参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，350-358页。
①参见孟勤国：《质疑“帝王条款”》，载《法学评论》2000年第2期。
②参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第100页。
③《法国民法典》第5条规定，“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决”，即明确宣告了法国民法的规则体系是刚性的，不容法官公然突破。
④[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第193页。
⑤参见[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第198、376页。
①李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》，2010年第5期，第84、85页。
②[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第272、273页。
③参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》，2010年第5期，第75页。
④参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》，2010年第5期，第78页。
①参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第99-103页。
②参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第180页。
③张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第185页。
②参见孟勤国：《法律规则的确定性及其局限》，载《法学评论》2011年第5期，第159页。
①参见钟瑞栋：《论〈侵权责任法〉的形式理性和实质理性》，载《比较法研究》2011年第6期，第63页。
③屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期，第9页。
⑤屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期，第9页。
⑥屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期，第11页。
①王利明教授在论及特殊侵权的法律适用时曾简单提及类推适用问题：“有些情况下,如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似,也可以采用类推适用的方式”。见王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》,《当代法学》2008年第5期，第10页。
②杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第149页。
①参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第181页。
②参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第20页。
③参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》，2010年第5期，第75页。
④参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1073页。
①朱岩：《民法典一般条款研究》，载《月旦民商法杂志》2005年3月版。
②以上所引法条参见[意]布萨尼、[美]帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》之“相关制定法和法典条款译文”部分，张小义、钟洪明译，林嘉审校，法律出版社2005年版。
③《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第10页。
④《荷兰民法典》（第3、5、6编），王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第203页。
⑤此为我国台湾地区“民法”于2002年修订后的规定，参见林诚二《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第146页。
①《埃塞俄比亚民法典》，徐国栋主编，薛军译，中国法制出版社2002年版，第370-371页。
②参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第22页。
③张新宝教授认为，这样的一般条款“不仅是过错侵权的责任依据，也是无过错侵权的责任依据，它不仅是自己侵权行为的责任依据而且也是对他人或物造成损害承担责任的依据，因此它是一切侵权损害之法律救济请求权的唯一基础”，见张新宝：《侵权行为法立法体系研究》，私法研究第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第178页。如此解读的还有杨立新教授，参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第22页。
④参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第13页；《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，载《扬州大学学报》2005年第5期；《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第3期，第43页。张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期，第29页；《侵权行为法立法体系研究》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第197页。
⑤参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第13页。
⑥杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第13页。
①关于杨立新教授起草的侵权法一般条款，参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第13页；杨立新、张新宝、姚辉著：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第313页。
②杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，载《扬州大学学报》2005年第5期。
③参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期，第29页。
④参见张新宝：《侵权行为法立法体系研究》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第180、181、197页。
⑤参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第46页。
⑥张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第50页。
③参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第6页；王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期，第4-6页。
④参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第6、7页。
⑤参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期，第4、5页。
①即“因故意和过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此所发生的损害负赔偿责任”。见《最新日本民法》，渠涛译，法律出版社2006年版，第151页。
②采此种解读的还有张新宝教授，参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期，第29页。
③参见[日]圆谷峻著：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第61-68页；[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》，渠涛译，载《法学家》2009年第2期，第46、47页；杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第3期，第42页。
④国外有学者认为荷兰侵权法中的“违反法定义务”的过错侵权类型直接继受自德国侵权法，参见J．B．M．Vranken，Einffihrnng in das neue NIederlandische Schuldrecht，in AcP191，S．41l，4l7.转引自朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期，第87页。
⑤法国模式在法国没有导致诉讼泛滥，这得益于法国人可贵的克制精神（相似观点参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期，第717、718页），而在我国，看看各城市基层法院立案大厅常年的“门庭若市”，在短期内期待我国民众具有克制精神实在不具“期待可能性”。
⑥参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第180页、第185页。
①参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第69页；李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》，2010年第5期，第89页。
⑤最高法院的陈现杰法官指出，“最高人民法院在指导侵权案件的审理并制定司法解释的过程中，历史地走向了类似于《德国民法典》侵权法体系构成的类型化模式”。见陈现杰：《侵权责任法一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期，第11页。
⑥转引自周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期，第91页。
⑦参见孟勤国：《法律规则的确定性及其局限》，载《法学评论》2011年第5期，第159页。
①张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第178页。
①参见许德风：《对第三人具有保护效力的合同与信赖责任—以咨询责任为中心》，载《私法》（第8卷），北京大学出版社2004年版，第270页。
①有关学者的主张，参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第6页；张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第183、184页；张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期，第13-16页；姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，载《法学研究》2006年第5期，第43页。
①参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期，第93页。
②参见张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，载《暨南学报》2009年第2期，第28页。
③笔者反复研读王利明教授的论文，发现其观点在法国模式和德国模式之间进行“微妙的徘徊”：从所谓保护受害人的情感出发，他主张我国立法采法国模式（参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第6页）；但基于理性分析，他又认为还是德国模式比较好（参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第22页）。
④参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第25页。
⑤参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第93页。
⑥参见杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第3期，第44、45页。
⑦关于过错侵权一般条款的规定方式与过错侵权责任的违法性要件之间的互动关系，详见本文第三章。
⑧杨立新教授起草的侵权法一般条款，参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期，第13页；杨立新、张新宝、姚辉著：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第313页。
⑨韩世远教授指出，一般条款过度抽象会使得其“大象无形”，从而根本不能作为裁判准据。参见韩世远：《重申一般侵权与特殊侵权》，载《学习与探索》2010年第1期，第102页。
②王利明教授在侵权关系当事人的利益取舍方面就不自觉地“一边倒”，主张为了加强对受害人的保护、减轻其举证负担，应当“将违法性从责任构成要件中排除出去”。参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第7页。
③在《侵权责任法》制定过程中，有多位学者极力呼吁制定开放式的侵权法，有的更是直接提出我国未来侵权法采法国模式，参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第6页；张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第183、
184页；张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期，第13-16页；姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，载《法学研究》2006年第5期，第43页。
⑤参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第26页。
①参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第129-130页；奚晓明主编：《〈侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第26-27、45-51页。
②相似的观点参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。
③转引自周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期，第91页。
③参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第105页。
⑤参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第108-110页。
①[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第22页。
⑦李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期，第80页。
⑧参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，第363、368页。
①参见朱岩：《民法典一般条款研究》，载《月旦民商法杂志》2005年3月版。
①参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第321-327页。
②张谷教授认为这种列举具有限制侵权法的保护范围的作用，其将《民法通则》106条第2款的“人身、财产”限制在列举的范围内了。参见张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，载《暨南学报》2009年第2期，第24页。
③参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第327-331页。
④参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社，2010年版，274-280页。
①参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期，第40页。
②参见魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，载《中国法学》2010年第2期，第34-36页。
③参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第563页。
④相关理论纷争参见魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011年第2期；崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期；刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，载《广东社会科学》2011年第1期；张会幈：《不同侵权责任承担方式的构成要件》，载《河北法学》2009年第5期。由此可见立法的缺陷徒增学说难题。
⑥孟勤国教授指出，物权请求权与物权本身是一体的，物权请求权的价值在于提出了物权内在的效力和保护方法。参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第90、91页。
②参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期，第145-146页。
④参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期，第140-141页。
①德国法的具体做法参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期，第143-144页。
①参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第387页。
②参见陈本寒、艾围利：《侵权责任法不可抗力适用规则研究》，载《现代法学》2011年第1期，第61页。
④参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第389、390页。
⑤参见陈本寒、艾围利：《侵权责任法不可抗力适用规则研究》，载《现代法学》2011年第1期，第60页。
①参见周大伟：《“侵权责任法”启示录》，载《中国法律》2010年第6期，第31页。
⑤参见梁慧星：《我国“侵权责任法”的几个问题》，载《暨南学报》2010年第3期；刘士国：《“侵权责任法”第二条规定之解析》，载《暨南学报》2010年第3期。
①王利明教授在其新作中反对将第2条第1款理解为一般条款，其主要理由即该条款未规定责任构成要件，参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第77页。
②参见梁慧星：《我国“侵权责任法”的几个问题》，载《暨南学报》2010年第3期，第5页。
⑥参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第113页。
③参见周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第93页。
④参见[德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第189页。
⑤See Zweigert&Kotz, Introduction to Comparative Law,3rd ed，Oxford,1998, p.627.转引自葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期，第699页。
①参见陈现杰：《侵权责任法一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期，第11-13页。
④参见王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第28页；《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第260页。
③参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第256页。
④参见王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第266-268页。
⑤参见周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第39-40。
⑥参见朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，载《中国法学》2009年第3期；赵家仪、金海统：《高危险民事责任与民法典关系研究》，载《中国法学》2004年第3期。赵家仪、金海统：《高危险民事责任的一般化与类型化及我国的选择》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版。
⑦参见朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，载《中国法学》2009年第3期。
⑨参见王利明：《论高度危险责任一般条款的适用》，载《中国法学》2010年第6期。
①参见王利明著：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第499-500页。
①关于我国过错认定理论的纷繁复杂，笔者不便就此展开，以免偏离本文主题。相关理论分歧参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第222-242页；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第461-481页；王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第171-177页；胡雪梅著：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》（第二版），中国政法大学出版社2009年版，第198-231页；喻敏：《对侵权行为法中过错问题的再思考》，载《现代法学》1998年第4期。
②胡雪梅博士指出，理论研究可以百花齐放、百家争鸣，但用于指导司法实践的理论绝不能是百家争鸣式的，因此，在理论相对成熟和达成共识之前，不宜强调用理论指导实践。参见胡雪梅著：《过错的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》（第二版），中国政法大学出版社2009年版，第197页。
③根据张新宝教授的梳理，近现代侵权法主要以“不法性”作为认定损害是否可救济的标准。参见张新宝著：《侵权责任构成要件研究》，中国人民大学出版社2007年版，第123、124页。王利明教授指出，“损害乃是一种事实现象，并不体现法律上的准确的价值判断”，参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第200页。
④比如甲男与乙女未登记结婚而同居三年，后来分手时乙向甲主张赔偿“青春损失”。参见张新宝著：《侵权责任构成要件研究》，中国人民大学出版社2007年版，第123页。
⑤参见周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第91页、193页；葛云松：《“侵权责任法”保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。
⑥参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》2010年第5期；李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011年第2期；王成：《侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径》，载《清华法学》2011年第2期。
⑦王利明教授的观点参见：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第22页；《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第93页、151页。杨立新教授的观点参见：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第3期，第41页。
①参见杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第3期，第42、43页。因为法官考虑问题着眼于当前的司法实践，而不是终极的未来。而法、德模式相比之下，自然是德国的所谓“小的一般条款”更加实用。
②即“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。
③陈现杰：《侵权责任法一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期，第11、14页。
④参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年第2期，第112页。刘士国教授指出，“类型化是将本质相同、特征不完全相同的事物加以抽象、归纳、整理的方法。……类型化的思维，要求或导致一个精当的、包容性强的、详略得当的侵权法体系，而不要求或排斥过粗或过细、粗线条的或详细到无所不及的体系”参见刘士国：《制定侵权责任法的方法论思考》，载《法学论坛》2009年第1期，第16页。
⑤认为“四要件说”是通说的观点参见：刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第631页；杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第
3期，第44页。最具有说服力的是，主张“三要件说”的张民安教授也承认“大多数学者认为违法性是侵权责任的构成要件”，参见张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期，第13页。
⑥参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第420-423页；《我国侵权责
②参见王利明《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第282页；张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期，第13页。
③胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1946年版，第142页。转引自周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第194页。
④参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010年第4期，第25页。
⑤参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第414-416页；张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期，第14页。
⑥参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第114页。
⑦相同的看法参见周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第193页。
⑧参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第288页；苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第308-309页。
②参见罗东川主编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第1、2页。
③日本学者濑川信久教授认为，侵权法中的案件大致可以分为对身体或者财物的物理性侵害和对身体或者财物的物理性侵害以外的侵害，裁判前一种案件中起决定性作用的要件是过错，裁判后一种案件中起决定性作用的要件是违法性(权利侵害)。参见[日]濑川信久：《民法709条(不法行为的一般成立要件)》，载广中俊雄、星野英一编：《民法典的百年》Ⅲ，有斐阁1998年版。转引自龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010年第4期，第25页注释。
④其实这种简单案件并不排斥违法要件的分析：被告的行为侵害了原告的各种具体人格权或财产所有权、知识产权等绝对权，自然构成侵权（除非存在我国传统理论习惯称之为“免责事由”的阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等），只不过“侵害绝对权即推定违法”掩盖了对违法性的正面认定，使人误以为仅需判断过错，不必考虑违法性。
⑤关于权利泛化现象，参见龙著华：《论侵权法保护的利益》，载《法商研究》2007年第4期，第78页。
⑥法律规定权利原本就是为了解决利益冲突，即定纷止争；但由于立法对利益不适当的权利化，导致了权利之间的冲突。关于权利冲突的发生原因问题，参见王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期。
①参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第88页。
②相关案例参见罗东川主编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第23-26页。
③参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期。
④为形成系统化的损害赔偿制度，并形成统一的侵权责任构成要件理论，从而最终坚持一般条款立法模式，建议对行为结果即损害采广义的解释，损害不仅包括物的损毁、费用的支出、精神痛苦，而且包括对物的占有的丧失、对物的支配出现被侵害的现实危险等。从而损害赔偿方式即侵权责任承担方式，如此便能贯彻分离原则，即原则上将责任成立与责任承担分离，使责任的承担方式和范围仅仅取决于损害的性质和程度，不再需要根据责任方式的不同对一般条款进行具体列举。对此问题的具体分析见本文第二章第三节之三。
⑤法律概念的使用应当尽可能追求严谨，为此应区分“侵害”与“损害”：前者是“及物动词”，其后必然接侵害对象即民事主体的特定民事权益；后者是名词，只能在其前面加定语（比如构成财产损害、精神损害），而不能在其后加宾语，所谓“损害他人民事权益”在中文语法上是不通的。若区分“侵害”与“损害”，则人身权益与财产权益是侵害对象，而作为损害结果的只能是财产损害（即财产损失）与精神损害。而我国侵权法学界通说和司法实务部门根据《民法通则》106条第2款，将损害分为财产损害、人身损害与精神损害（参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第130、131页；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》17、18条），这是典型的不区分“侵害”与“损害”的做法；这种做法延续至《侵权责任法》，第16、19、20、22条的规定表明其仍采不区分“侵害”与“损害”、将损害分为财产损害、人身损害与精神损害的三分法；这种做法源于法国模式的一般条款和我国部分学者在过错侵权责任要件方面排斥违法性的“三要件说”，即从损害出发，混淆“侵害”与“损害”。
⑥关于德国法系的危险责任（无过错责任）不以违法性为要件，参见[德]马克西米利安·福克斯著：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第257页；例外的是瑞士，参见[奥]H·考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版。我国有关危险责任不以违法性为要件的观点参见朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，载《中国法学》2009年第3期，第49页；《我国危险责任一般条款的解释论》，载《法学》2011年第4期，第156页。
①参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第58页。
②李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011年第2期，第77页。
③李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》2010年第5期，第77页。
④Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Band Ⅱ, Rechtder Schuldverhaltnisse,Berlin1888，S.725f.（Mot.11725f.）。转引自李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011年第2期。
⑤参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》2010年第5期，第84页。
⑥参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》2010年第5期，第80页。
①参见李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011年第2期，第82、83页。
其他民事部门法相衔接，通过设定明确的侵权法保护对象，保证侵权法承担起保护各种民事权利的功能”。因此，对2008年的二次审议稿，他主张“我国侵权法关于侵权法的保护范围应当作更为详细的列举”，“不应当从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围”。参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第22、24页。
①严格而论，法国模式的侵权法就不是真正意义上的“侵权法”，而是“损害赔偿法”，因其不是从权利侵害出发，而是从损害结果出发。姜战军博士也认为，法国侵权法是“非‘侵权’的侵权法”，德国侵权法才是“真正的侵权法”。参见姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，载《法学研究》2006年第5期，第33、36页。
①相关案例参见罗东川主编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第23-26页。
④我妻荣：《事物管理·不当利得·不法行为》，日本评论社1937年版，第125-144页。转引自周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第91页。
⑥参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第288页；苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第308-309页。
①参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第22页。
①期望立法者在制定法律时都考虑某一规范被违反是否应承担侵权责任，这在国外尚不可能，在我国则更不具备“期待可能性”。相同的看法参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期，第728页注释。
②悼念权、配偶权、经营权、亲吻权等所谓权利就是在这种背景下产生的，参见章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，载《比较法研究》2005年第6期，第53页。
③虽然受各法域司法体制的影响此种过失推定分别表现为过失的表面证据、过失推定和过失自证，但多数说认为对行为人过错的证明采取的是过失推定的方式。参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期，第94、95页。
④参见浙江省三门县法院（2002）三民初字第660号民事判决书，转引自罗东川主编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第18页。
⑤参见浙江省永嘉县法院（2007）永民初字第186号民事判决书，转引自罗东川主编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第18、19页。
⑥参见罗东川主编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第19页。
①参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第277-282页。
②参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010年第4期，第36、37页。
③参见刘文杰：《侵权行为法上的故意、过失及重大过失》，载《贵州师范大学学报》2007年第1期，第78页。
④此处的“违法性”是个总括概念，类似于“承担侵权责任的必要性”。
⑤利益与权利的区别之一即权利意味着特定的利益归属于特定主体的正当性，而利益的边界不清，归属关系不明确。
⑥一个侵害行为可能会给很多人带来不利益，且这种不利益会不断扩展：对工人的伤害常导致雇主的经营受到影响,某人的死亡不但对其亲属有影响,也会对其经常光顾的商店、肉铺、酒馆、电力供应商造成负面影响。参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》2010年第5期，第86页。
①[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝等译，法律出版社2004年版，第504页。
②参见[罗马]查士丁尼著：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第159页；《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第282、328-330页。
①将合同法理解为侵权法的一部分或侵权法的特别法是否适当？这并不是问题的关键，关键是允许当事人自由选择诉因会导致具体和操作性强的合同法被架空，而过度抽象和操作性差的侵权法被频繁适用，此种“向一般条款逃逸”的现象是法治所应当尽可能避免的。
②[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝等译，法律出版社2004年版，第
529页。
③张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第28页。
④参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第84页。
⑤无论德国、台湾还是我国大陆，均对附随义务的概念没有统一的认识。本文在此依据相对多数说，将附随义务界定为与主给付义务相对称的概念，其外延包括从给付义务和保护义务，违反附随义务中的从给付义务可能造成期待利益损失，违反附随义务中的保护义务可能造成固有利益损失。
⑥比如，卖方向买方交付病鸡，导致买方其他鸡生病死亡，则卖方的违约行为同时侵害了买方对其原有之鸡的所有权，构成侵权。
①参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第43页。
②关于“部分竞合”的提法，参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第532页。
③[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝等译，法律出版社2004年版，第514页。
④张新宝教授尖锐地指出，《合同法》制定时，其起草人当中没有一个人全面、系统地对民法的逻辑结构和内在体系有正确的理解（参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第71页），这可能是合同法122条照搬德国立法例的根本原因。
①参见汪世虎：《合同责任与侵权责任竞合问题研究》，载《现代法学》2002年第4期，第111、112页。其实，责任竞合的根本原因在于合同法与侵权法之间既相互分立又局部重叠的关系，这在法国也存在，因此，“责任非竞合说”只是法国学者根据法国合同法与侵权法的具体情况，对法国的责任竞合问题提出的应对策略，并不能由此否认责任竞合的事实。
②张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第28页。
③王利明、董安生：《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》，载《法学研究》1989年第1期，第25页，转引自汪世虎：《合同责任与侵权责任竞合问题研究》，载《现代法学》2002年第4期，第113页。
④参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2006年版，第1056页。
①参见汪世虎：《合同责任与侵权责任竞合问题研究》，载《现代法学》2002年第4期，第112页。
②有关责任竞合案件的诉讼标的识别与既判力客观范围的确定问题，属于民事实体法与程序法交叉领域的复杂问题（梅迪库斯教授认为这些属于民事诉讼法问题，参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第272、273页），相关研究成果参见徐晓峰：《责任竞合与诉讼标的理论》，载《法律科学》2004年第1期，第56-73页；章晓洪：《请求权竞合时诉讼标的识别标准新思考》，载《浙江大学学报》2004年第6期，第95-99页；茆荣华、黄晓陶：《请求权竞合下的既判力探析》，载《人民司法》2007年第19期，第78-80页。
②20世纪50年代以来，各国立法在民事责任竞合上的主导思想就是尽可能减少两种责任制度的差异。参见卫绒娥：《违约责任与侵权责任竞合之研究》，载《西藏大学学报》2002年第2期，第23页。
③参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第255-256页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2006年版，第1055-1056页。
①参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第51-54页），
②学者和法官对待法律的态度不同，学者通常是理想主义者，追求法律文本在学术方面的圆满和完美，而法官通常更加务实，他们眼中的法律不仅是文本，更是我国20万法官适用多年的裁判规则，轻言修改则成本巨大。笔者认为，鉴于法学理论研究的主要目的是解决我国法治实践中的问题，法学研究应当增强务实意识，考虑研究成果的社会价值，毕竟法律具有强烈的社会属性，是社会调控的重要手段而不是小孩子过家家的游戏，实在不宜轻言立、改、废。
③其实德国合同法扩张的动因也是保护利益的社会现实需要，而不是理论研究的冲动。
④杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第52、53页。
⑤参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第139页。
①受本文主题所限，本章不讨论人格权法的基本理论问题。有关人格权法基本理论的探讨，参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第46-57页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版；李新天：《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期，第119-128页；杨立新、刘召成：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学》2011年第1期。
③参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期，第64页。
③参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期，第70页。
②人格权法所类型化的人格权应当适度，因为普遍的权利意味着民事主体自由的普遍限制，实践中绝对不是“权利越多越自由”。同理，人格权列举的多，绝不意味着法律对人的保护就更充分。民事权利类型的增多并不能有效解决现实问题，结果往往是权利越多冲突越多，人的自由反而越少。类似的观点参见梅夏英：《从“权利”到“行为”》，载《长江大学学报》2005年第1期，第48页。
⑤参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第160页；粱慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第126、127页。正如姚辉教授所言，我国学界已广泛接受了一般人格权概念，而且几乎所有人格权法的专家建议稿中都有关于一般人格权的条文设计。参见姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第109页。
①姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第108、109页。
②类似观点参见熊谞龙：《理论的误读：论一般人格权的非权利本质》，载王利明、葛维宝主编《人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版，第237页。
③参见易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，载《法学》2011年第8期，第84页；冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，载《法学》2009年第8期，第137页。
④参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册，王晓晔、邵建东、谢怀栻等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第172页。
⑤与德国法形成鲜明对比的是，由于法国侵权法一般条款在保护范围方面采开放模式，法国在人格权领域主张多元论指导下的具体列举模式。See Cfr., D. Tallon, Personnalité(Droits de la), in Enc. Dalloz, Droitcivil, VI,1981.转引自薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期，第71页。
⑥众所周知，侵权法仅具权利救济功能，而不具权利创设功能。德国人在侵权法领域提出一般人格权概念，其用意显然不是创设权利，而是为了保护人格权之外的“纯粹人格利益”。
⑦这可以解释“一般人格权”在德国的权利理论中没有意义，仅在侵权法上才有其意义。参见薛军：《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，载《比较法研究》2008年第5期，第29、30页。
①参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第460页。
②姚辉教授指出，“如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的‘权利’如何予以定义，其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考”。参见姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第109页。持类似观点的还有易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，载《法学》2011年第8期，第86页。关于学界对一般人格权与具体人格权关系的认识分歧，参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第198页。
③参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第323页。由于我国民法理论和实践均认可人格权概念，因此，认为生命权、健康权等具体人格权与人格权之间是具体与抽象、个别与一般的关系，这可以理解；但若认为具体人格权与一般人格权之间也是具体与抽象的关系，则难以解释人格权与一般人格权之间的关系。
④参见尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》2002年第4期。
⑤参见王利明：《试论人格权的新发展》，载《法商研究)2006年第5期。有必要说明的是，王利明教授的观点提出于《侵权责任法》颁布之前，基于对人格权的法定类型不能满足社会现实需求的担忧而提出以一般人格权兜底，其观点不可谓不正确。而今，在《侵权责任法》已颁行并规定有开放式一般条款的情况下，稍具体系意识者即无理由再主张规定一般人格权制度。
⑥薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期，第64页。
②此为我国学界较有力观点，参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第14页；李新天：《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期，第121页。反对的观点见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第53页。
③[德]迪特尔·施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第216页。
④参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第110页。
⑤薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期，第69页。
①由于社会生活的复杂性、立法与理论的局限性，疑难案件在所难免。但通过立法对典型问题的规范,可在最大限度内将多数案件转化为普通案件,对此法官只需根据法条进行形式推论即可得出结论,而不必频繁进行利益衡量。这既有利于提高司法效率,也有助于建立社会大众稳定的法律预期，以实现底限的法律秩序。参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期，第72页。
②参见姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第105页。
③王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第321页；杨立新主编：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第14页。但杨立新教授同时主张我国人格权法应当直接规定人格权请求权，而且人格权请求权与侵权法上的人格权侵权请求权之间的关系规定为聚合关系比较合适。参见杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期，第69-71页、75页。
⑤姚辉教授认为，人格权请求权的设置目的是恢复权利和防患于未然；侵权请求权则是为了恢复利益本身。参见姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第114页。
集中规定侵权民事责任，才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。若民法典仅仅规定物权、知识产权而不对人格权进行体系化的规定，会使侵权责任法对人格权的保护缺乏前提和基础。将人格权独立成编，就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权。参见姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第104页。
①姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第108页。其实没必要区分利益与法益，在法律和法学的谈论框架内，利益原则上仅限于法益，即法律予以消极保护的合法利益。
1、王利明：《侵权责任法研究》（上、下卷），中国人民大学出版社2011年版。
2、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版。
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