破坏生产经营罪的口袋化倾向与司法消解
摘要
对于司法实践中渐露口袋化端倪的破坏生产经营罪尚没有系统的理论省思,口袋罪固然迎合了处罚必要性的实质考虑,却难以满足罪刑法定以及刑法明确性的形式要求。对于主客观罪状中的"其他"不予限定、一味基于维护秩序的刑法刚性需求、结果导向思维下放弃对客观行为定型性的坚守,甚至将"破坏"本身视为本罪的行为方式而虚置罪状描述的行为类型,在这些因素的综合作用下促成了该罪的口袋化倾向。对于现实中的处罚漏洞,不应依靠司法上罪名的扩张化、口袋化予以解决。消解破坏生产经营罪的司法口袋化倾向,需要合理划定"经营"的内涵与边界,对"经营"的理解受到"生产"的牵制,从行为性质而言,"经营"需有有形价值产出;归正"毁坏财物"与"破坏生产经营"的构罪定位,"毁财"是手段,"破坏"本身并非行为方式,而是一种状态性结果;合理解读主观罪状的内涵及其客观指向,将正当理由排除在"其他个人目的"之外,"其他个人目的"不应包括非法占有的目的,行为人需要认识到毁坏的对象与生产经营的关系。
引文
[1]参见刘金林:“‘口袋罪’变迁见证法治进程”,载《检察日报》2008年5月9日第4版。
[2]于志刚:“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”,载《法学家》2013年第3期。
[3]参见孙万怀:“以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪”,载《现代法学》2010年第5期;陈小炜:“‘口袋罪’的应然态度和限制进路”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期;于志刚:“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”,载《法学家》2013年第3期。
[4]王建林、伍玉联“:从条件到验证‘:同类规则’在刑法解释中的理解与适用--一个基于类型理论的思考”,载万鄂湘主编《:建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究--全国法院第24届学术讨论会获奖论文集(下册)》,人民法院出版社2012年版,第990页。
[5]严军兴、周立权、程万高主编:《新刑法通释》,光明日报出版社1997年版,第419页。
[6]张明楷:“妨害业务行为的刑法规制”,载《法学杂志》2014年第7期。
[7]朱铁军“:低价抛售单位股票报复单位行为之定性--兼及刑法中增设背信罪之思考”,载《人民法院报》2002年9月22日。
[8](2017)鄂0902刑初86号刑事判决书。
[9](2017)粤1223刑初4号刑事判决书。
[10]有研究表明,桉树是“抽水机”、“抽肥机”、“霸王树”。参见“林志顺代表呼吁珠三角禁种桉树”,载http://news.sina.com.cn/o/2016-01-29/doc-ifxnzanh0274497.shtml,2017年7月20日访问。
[11]参见刘少毅、黄现师:“破坏生产经营罪主观方面要件规定不合理”,载《检察日报》2004年6月27日;张能、杨江立:“破坏生产经营罪:设置动机要素无必要”,载《检察日报》2005年5月20日。
[12]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第107页。
[13]高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释(下卷)》,中国社会科学出版社2005年版,第1948页。
[14]高艳东:“破坏生产经营罪包括妨害业务行为--批量恶意注册账号的处理”,载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[15]参见周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版,第1169页。
[16]同注[13],第1949页。
[17]曲新久:“个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择”,载《法学研究》2002年第2期。
[18]“全国首例恶意刷信誉案件尘埃落定”,载http://www.creditchina.gov.cn/newsdetail/18632,2017年7月25日访问。
[19]李怀胜:“‘恶意好评’引发的刑法问题及其思考”,载《中国检察官》2015年第3期。
[20]张训:“口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究”,载《政治与法律》2013年第3期。
[21]同注[2]。
[22][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社2006年版,第79页。
[23]同注[14]。
[24]陈兴良:“口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例”,载《政治与法律》2013年第3期。
[25]同注[3]。
[26]但在有利于被告人的解释时不在此限,比如将“审判时怀孕的妇女”拓宽至羁押期间,便不能以突破“审判”的日常含义为由对该解释结论予以否定。
[27]百度百科“经营”,https://baike.baidu.com/item/%E7%BB%8F%E8%90%A5/6718271?fr=aladdin,2017年7月25日访问。
[28]柏浪涛:“破坏生产经营罪问题辨析”,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[29]肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第518页;周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(下)》,人民法院出版社2013年版,第671页。
[30]参见黄明儒、黄旭巍:“刘海洋伤熊行为无罪之辩”,载《法学》2002年第5期。
[31]同注[12],第107页。
[32]张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第1026页。
[33]陈兴良“:故意毁坏财物行为之定性研究--以朱建勇案和孙静案为线索的分析”,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[34]同注[13],第1941页。
[35]同注[35]。
[36]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第524页。
[37]参见尚晓宇“:刑法学家王作富求解‘天价’葡萄案定破坏生产经营罪符合法律和学理”,载《检察日报》2003年8月15日第3版。
[38]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》总第83期第736号案例,法律出版社2012年版。
[39](2017)吉0323刑初82号刑事判决书。
[40]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》总第37期第291号案例,法律出版社2004年版。
[41]同注[6]。
[42]同注[24]。
[2]于志刚:“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”,载《法学家》2013年第3期。
[3]参见孙万怀:“以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪”,载《现代法学》2010年第5期;陈小炜:“‘口袋罪’的应然态度和限制进路”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期;于志刚:“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”,载《法学家》2013年第3期。
[4]王建林、伍玉联“:从条件到验证‘:同类规则’在刑法解释中的理解与适用--一个基于类型理论的思考”,载万鄂湘主编《:建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究--全国法院第24届学术讨论会获奖论文集(下册)》,人民法院出版社2012年版,第990页。
[5]严军兴、周立权、程万高主编:《新刑法通释》,光明日报出版社1997年版,第419页。
[6]张明楷:“妨害业务行为的刑法规制”,载《法学杂志》2014年第7期。
[7]朱铁军“:低价抛售单位股票报复单位行为之定性--兼及刑法中增设背信罪之思考”,载《人民法院报》2002年9月22日。
[8](2017)鄂0902刑初86号刑事判决书。
[9](2017)粤1223刑初4号刑事判决书。
[10]有研究表明,桉树是“抽水机”、“抽肥机”、“霸王树”。参见“林志顺代表呼吁珠三角禁种桉树”,载http://news.sina.com.cn/o/2016-01-29/doc-ifxnzanh0274497.shtml,2017年7月20日访问。
[11]参见刘少毅、黄现师:“破坏生产经营罪主观方面要件规定不合理”,载《检察日报》2004年6月27日;张能、杨江立:“破坏生产经营罪:设置动机要素无必要”,载《检察日报》2005年5月20日。
[12]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第107页。
[13]高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释(下卷)》,中国社会科学出版社2005年版,第1948页。
[14]高艳东:“破坏生产经营罪包括妨害业务行为--批量恶意注册账号的处理”,载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[15]参见周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版,第1169页。
[16]同注[13],第1949页。
[17]曲新久:“个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择”,载《法学研究》2002年第2期。
[18]“全国首例恶意刷信誉案件尘埃落定”,载http://www.creditchina.gov.cn/newsdetail/18632,2017年7月25日访问。
[19]李怀胜:“‘恶意好评’引发的刑法问题及其思考”,载《中国检察官》2015年第3期。
[20]张训:“口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究”,载《政治与法律》2013年第3期。
[21]同注[2]。
[22][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社2006年版,第79页。
[23]同注[14]。
[24]陈兴良:“口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例”,载《政治与法律》2013年第3期。
[25]同注[3]。
[26]但在有利于被告人的解释时不在此限,比如将“审判时怀孕的妇女”拓宽至羁押期间,便不能以突破“审判”的日常含义为由对该解释结论予以否定。
[27]百度百科“经营”,https://baike.baidu.com/item/%E7%BB%8F%E8%90%A5/6718271?fr=aladdin,2017年7月25日访问。
[28]柏浪涛:“破坏生产经营罪问题辨析”,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[29]肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第518页;周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(下)》,人民法院出版社2013年版,第671页。
[30]参见黄明儒、黄旭巍:“刘海洋伤熊行为无罪之辩”,载《法学》2002年第5期。
[31]同注[12],第107页。
[32]张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第1026页。
[33]陈兴良“:故意毁坏财物行为之定性研究--以朱建勇案和孙静案为线索的分析”,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[34]同注[13],第1941页。
[35]同注[35]。
[36]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第524页。
[37]参见尚晓宇“:刑法学家王作富求解‘天价’葡萄案定破坏生产经营罪符合法律和学理”,载《检察日报》2003年8月15日第3版。
[38]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》总第83期第736号案例,法律出版社2012年版。
[39](2017)吉0323刑初82号刑事判决书。
[40]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》总第37期第291号案例,法律出版社2004年版。
[41]同注[6]。
[42]同注[24]。
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