理念与习惯:民国民法典编纂的两个要素
摘要
民国民法典的编纂,基本上是以西方理念为理论基础,受源自于古代罗马法理性精神的启发,适应了经济社会发展运行的规律,效仿了西方私法的"民商合一"体例。同时,民国民法典编纂非常重视民间习惯这一实践资源,在编纂之前进行了大规模的民商事习惯调查,充分利用经过实践检验过的本土法制资源。可以说,"中西合璧"成了民国民法典编纂的主要基调,古罗马观念影响了民国民事立法融合中西的风格,清末变法开启了民国民事立法融合中西的时代,孙中山思想奠定了民国民事立法融合中西的基础。中国当下的民法典编纂,既要借鉴和吸纳世界上先进的民法制度及理念,也应传承和弘扬中国各地优秀的风俗习惯及传统。
引文
[1]曹守晔:《什么是民法》,法律出版社1987年版,第7页。
[2]鸦片战争使中国丧失了领事裁判权,英国列强要求按照他们的要求变法修律以后将领事裁判权归还给中国。清朝政府在与英国续订通航条约时商定:“中国深欲整顿本国律例,以期与各国律例改同一律,英国允愿尽力协助……一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃治外法权。”转引自信春鹰:《台湾民法总论》,中国广播电视出版社1993年版,第2页。
[3]张生:《民国〈民律草案〉评析》,《江西社会科学》2005年第8期。
[4][古罗马]西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,189页。
[5]杨振山:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第8页。
[6]张生:《中国近代民法法典化研究(1901-1949)》,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
[7]同前引[5],第91页。
[8]同前引[5],第98页。
[9]周枏:《民法》,知识出版社1981年版,第19页。
[10][美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第25页。
[11]同前引[5],第142页。
[12]王利民:《民法本论》,东北财经大学出版社2001年版,第84页。
[13]同前引[5],第190页。
[14]同前引[5],第184页。
[15]同前引[5],第153页。
[16]同前引[5],第124页。
[17]同前引[5],第153页。
[18]同前引[5],第173页。
[19]余能斌、马俊驹:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第8页。
[20]陈晋萍、李卫东:《社会变迁与民初民事法律观念的转变》,载《法学评论》2005年第2期。
[21]童光政:《客观存在与主观认同:中国民法的起源与发生》,《新东方》2012年第1期。
[22]谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第741页。
[23]同前引[5],第186页。
[24]张宪文等:《中华民国史》,南京大学出版社2006年版,第496页。
[25]胡汉民:《胡汉民先生文集》(第4册),中国国民党中央委员会党史委员会编辑1978年版,第135页。
[26]杨立新:《大清民律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第14页。
[27]朱晓喆、唐启光:《民法基本原理研究》,中国方正出版社2005年版,第19页。
[28]同前引[22],第743-744页。
[29]费安玲:《罗马法:中国法治建设可资借鉴的思想资源》,《中国社会科学报》2012年6月6日第A07版。
[30]同前引[22],第756页。
[31]眭鸿明:《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第417页。
[32]同前引[5],第164页。
[33][美]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第19页。
[34]江琳:《〈中华民国民法〉中的民事习惯》,《中国政法大学学报》2008年第3期。
[35]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年版,第1页。
[36]同前引[35],第11页。
[37]江振良:《孙中山法治思想谈》,《中山大学学报》(哲社版)1987年第3期。
[38]孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第167页。
[39]同前引[22],第745页。
[40]《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第836页。
[41]同前引[12],第81页。
[42]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第9页。
[43]杨立新:《大清民律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第3页。
[44]张生:民国《民律草案》评析,《江西社会科学》2005年第8期。
[45]同前引[22],第753页。
[46]同前引[5],第142页。
[47]同前引[43],第14页。
[48]同前引[12],第78页。
[49]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社1989年版,第67页。
[50]同前引[6],第89页。
[51]同前引[26],第7页。
[52]同前引[22],第748页。
[53]同前引[5],第3页。
[54]同前引[5],第192页。
[55]同前引[5],第8页。
[56]孔庆明等:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,绪论第1页。
[57]沈家本:《历代刑法考(附寄簃文存)》,中华书局1985年版,第2242页。
[58]李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第376页。
[59]柴松霞:《出洋考察与清末立宪》,法律出版社2011年版,第332页。
[60]1907年9月,清廷派沈家本、俞廉三、英端为修订法律大臣,参考各国成法,体察中国礼教民情,主持修订民律。参见叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第605页。
[61]同前引[26],第6页。
[62]叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第600页。
[63]韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第379-380页。
[64]同前引[5],第151页。
[65]《孙中山全集》(第3卷),中华书局1984年版,第332页。
[66]翟国璋:《南京临时政府的政治制度》,宁夏人民出版社1993年版,第7页。
[67]龚书铎:《孙中山与传统文化》,《中山大学学报论丛》2007年第12期。
[68]吴鹏飞:《孙中山海外求学的经历对三民主义形成的影响》,《牡丹江大学学报》2012年第10期。
[69]同前引[12],第80页。
[70]同前引[5],第144页。
[2]鸦片战争使中国丧失了领事裁判权,英国列强要求按照他们的要求变法修律以后将领事裁判权归还给中国。清朝政府在与英国续订通航条约时商定:“中国深欲整顿本国律例,以期与各国律例改同一律,英国允愿尽力协助……一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃治外法权。”转引自信春鹰:《台湾民法总论》,中国广播电视出版社1993年版,第2页。
[3]张生:《民国〈民律草案〉评析》,《江西社会科学》2005年第8期。
[4][古罗马]西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,189页。
[5]杨振山:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第8页。
[6]张生:《中国近代民法法典化研究(1901-1949)》,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
[7]同前引[5],第91页。
[8]同前引[5],第98页。
[9]周枏:《民法》,知识出版社1981年版,第19页。
[10][美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第25页。
[11]同前引[5],第142页。
[12]王利民:《民法本论》,东北财经大学出版社2001年版,第84页。
[13]同前引[5],第190页。
[14]同前引[5],第184页。
[15]同前引[5],第153页。
[16]同前引[5],第124页。
[17]同前引[5],第153页。
[18]同前引[5],第173页。
[19]余能斌、马俊驹:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第8页。
[20]陈晋萍、李卫东:《社会变迁与民初民事法律观念的转变》,载《法学评论》2005年第2期。
[21]童光政:《客观存在与主观认同:中国民法的起源与发生》,《新东方》2012年第1期。
[22]谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第741页。
[23]同前引[5],第186页。
[24]张宪文等:《中华民国史》,南京大学出版社2006年版,第496页。
[25]胡汉民:《胡汉民先生文集》(第4册),中国国民党中央委员会党史委员会编辑1978年版,第135页。
[26]杨立新:《大清民律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第14页。
[27]朱晓喆、唐启光:《民法基本原理研究》,中国方正出版社2005年版,第19页。
[28]同前引[22],第743-744页。
[29]费安玲:《罗马法:中国法治建设可资借鉴的思想资源》,《中国社会科学报》2012年6月6日第A07版。
[30]同前引[22],第756页。
[31]眭鸿明:《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第417页。
[32]同前引[5],第164页。
[33][美]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第19页。
[34]江琳:《〈中华民国民法〉中的民事习惯》,《中国政法大学学报》2008年第3期。
[35]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年版,第1页。
[36]同前引[35],第11页。
[37]江振良:《孙中山法治思想谈》,《中山大学学报》(哲社版)1987年第3期。
[38]孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第167页。
[39]同前引[22],第745页。
[40]《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第836页。
[41]同前引[12],第81页。
[42]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第9页。
[43]杨立新:《大清民律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第3页。
[44]张生:民国《民律草案》评析,《江西社会科学》2005年第8期。
[45]同前引[22],第753页。
[46]同前引[5],第142页。
[47]同前引[43],第14页。
[48]同前引[12],第78页。
[49]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社1989年版,第67页。
[50]同前引[6],第89页。
[51]同前引[26],第7页。
[52]同前引[22],第748页。
[53]同前引[5],第3页。
[54]同前引[5],第192页。
[55]同前引[5],第8页。
[56]孔庆明等:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,绪论第1页。
[57]沈家本:《历代刑法考(附寄簃文存)》,中华书局1985年版,第2242页。
[58]李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第376页。
[59]柴松霞:《出洋考察与清末立宪》,法律出版社2011年版,第332页。
[60]1907年9月,清廷派沈家本、俞廉三、英端为修订法律大臣,参考各国成法,体察中国礼教民情,主持修订民律。参见叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第605页。
[61]同前引[26],第6页。
[62]叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第600页。
[63]韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第379-380页。
[64]同前引[5],第151页。
[65]《孙中山全集》(第3卷),中华书局1984年版,第332页。
[66]翟国璋:《南京临时政府的政治制度》,宁夏人民出版社1993年版,第7页。
[67]龚书铎:《孙中山与传统文化》,《中山大学学报论丛》2007年第12期。
[68]吴鹏飞:《孙中山海外求学的经历对三民主义形成的影响》,《牡丹江大学学报》2012年第10期。
[69]同前引[12],第80页。
[70]同前引[5],第144页。