秦汉法律中的罪数形态及处罚原则
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摘要
秦汉法律与刑事司法实践中对各种犯罪形态的认定与处罚形成了相对固定的规则,即根据犯罪行为的性质来确定犯罪行为是构成一罪还是数罪并决定其适用刑罚,体现出了较强的法律逻辑。并且,秦汉法律以重刑吸收轻刑的方式来并罚数罪,减轻了犯罪人的执行刑罚,这在一定程度上体现了法律在处理犯罪时的恤刑,也反映出帝国早期的法律尤其是秦代法律并非只有严苛暴虐的一面。秦汉法律认定罪数形态的方式以及处罚原则对后代法律也有所影响。
Qin and Han laws established fixed rules for determining the quantity of crimes and its related punishment. Laws determined whether criminal behaviors formed several crimes or a single crime according to the nature of criminal behaviors, which shows strong legal logic. As Qin and Han laws combined punishment for several crimes, it shows benevolence in imposing punishment, which reflects that laws in early imperial China especially in Qin were not only brutal and cruel as described in transmitted literature but more than that. The methods of determining the quantity of crimes and its related punishment of Qin and Han laws influenced laws of later dynasties.
Qin and Han laws established fixed rules for determining the quantity of crimes and its related punishment. Laws determined whether criminal behaviors formed several crimes or a single crime according to the nature of criminal behaviors, which shows strong legal logic. As Qin and Han laws combined punishment for several crimes, it shows benevolence in imposing punishment, which reflects that laws in early imperial China especially in Qin were not only brutal and cruel as described in transmitted literature but more than that. The methods of determining the quantity of crimes and its related punishment of Qin and Han laws influenced laws of later dynasties.
引文
1孔安国传,孔颖达等正义:《尚书正义》卷19,《吕刑》,阮元校刻《十三经注疏》本,北京:中华书局,1980年,第250页。
2 孔安国传,孔颖达等正义:《尚书正义》卷19,《吕刑》,阮元校刻《十三经注疏》本,第250页。
1何休注,徐彦疏:《春秋公羊传注疏》卷7,庄公十年春二月,阮元校刻《十三经注疏》本,北京:中华书局,1980年,第2231页。
2 何休注,徐彦疏:《春秋公羊传注疏》卷7,庄公十年春二月,阮元校刻《十三经注疏》本,第2231页。
3 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),北京:文物出版社,2006年,第22页。
4 南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,载张中秋编:《理性与智慧——中国法律传统再讨论》(中国法律史学会2007年国际学术研讨会文集),北京:中国政法大学出版社,2008年,第234页;张伯元:《“累论”与数罪并罚》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第八辑),北京:社会科学文献出版社,2014年,第53页;陈松长、温俊平:《论秦律的罪数处罚——以“岳麓书院藏秦简”为中心》,载杨振红、邬文玲主编:《简帛研究(二〇一六秋冬卷)》,桂林:广西师范大学出版社,2017年,第80页。
5 相关研究参见栗劲:《秦律通论》,济南:山东人民出版社,1985年,第221页;[日]堀毅著,萧红燕等译:《秦汉法制史论考》,北京:法律出版社,1988年,第368—381页;孔庆明:《秦汉法律史》,西安:陕西人民出版社,1992年,第106页;彭浩:《秦<户律>和<具律>考》,载李学勤主编:《简帛研究》(第一辑),北京:法律出版社,1993年,第53页。
6 张伯元:《“累论”与数罪并罚》,第49—54页;陈松长、温俊平:《论秦律的罪数处罚——以“岳麓书院藏秦简”为中心》,第80 -85页。
7 如堀毅认为:“在唐律中,存在着‘二罪从重’的通则,细致地研究一下秦简就会知道,早在秦律中就已经确立了与此相通的原则。”他在文中以睡虎地秦简《法律答问》为主要材料,追溯唐律“二罪从重”的源流;[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,第368—369 页。桂齐逊认为,中国古代关于“数罪并罚”的具体法律规范在唐代近乎完备,然则追本溯源,在唐代之前,先秦、秦汉以及魏晋南北朝时期也已经有类似的法理思想;桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月;另见南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,第234—244页。
1睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社,1990年,第132页。
2 堀毅围绕《法律答问》中这一则答论述了秦律“一人有数罪”的问题;[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,第368—369页。
3 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第132页。
4 岳麓书院简号1099和1087上的秦令曰:“十三年三月辛丑以来,取(娶)妇嫁女必参辨券。不券而讼,乃勿听,如廷律。前此令不券讼者,治之如内史律。谨布令,令黔首明智(知)。廷卒□”。据此,可知秦代婚姻关系以“三辨券”为凭证,被官府认可;陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,上海:上海辞书出版社,2018年,第130—131页。
5 据张家山汉简《二年律令》简157上的律文“吏民亡,盈卒岁,耐;不盈卒岁,系城旦舂”,吏民逃亡一年以上处以耐刑;张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第30页。
6 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第31页。因简169残断,整理小组释读简文为“弗知者不”。据张家山汉简《奏谳书》案例四内容以及简30-31上所引律文:“律:取(娶)亡人为妻,黥为城旦,弗智(知),非有减也”,推知此处释文应为“弗知者不减”。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第94页。
7 据岳麓秦简简号0185上的秦律“阑亡盈十二月而得,耐。不盈十二月为将阳,系城旦舂”,秦时“阑亡”一年以上处以耐刑;陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》,上海:上海辞书出版社,2015年,第69页。
8 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第94页。
9 根据张家山汉简《二年律令》竹简57上的律文:“谋遣人盗,若教人可(何)盗所,人即以其言□□□□□及智(知)人盗与分,皆与盗同法”,奴隶甲谋遣奴婢乙盗牛的行为应该按照“盗牛”罪相同的处罚方式论处。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第16页。
10 据岳麓秦简简号为1244和1246+1395的秦律:“贼律曰:为券书,少多其实,人户、马、牛<一>以上,羊、犬、彘二以上及诸误而可直(值)者过六百六十钱,皆为大误;误羊、犬、彘及直(值)不盈六百六十以下及为书而误、脱字为小误”,可知一牛的价值大于六百六十钱。陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》,第142—143页。
1据张家山汉简《二年律令》竹简55-56上的律文:“盗臧(赃)直(值)过六百六十钱,黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱,完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱,耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿二钱,罚金四两。不盈廿二钱到一钱,罚金一两。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第16页。
2 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第104页。
3 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第124页。4[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,第368—391页。
5 张传玺专题讨论了睡虎地秦简《法律答问》“狱未断”诸简的理解,他指出“狱未断”诸简均与“诬告反坐”有关,认为“狱未断”体现的法律逻辑为先行追究未决之罪并确定刑徒身份之后,再行诬告反坐的刑罚;详见张传玺:《睡虎地秦简<法律答问>“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第十二辑),北京:社会科学文献出版社,2018年,第120—172 页。秦汉法律文献中的“狱未断”为常用法律术语,所表示的是犯罪行为被官府发现后已进入司法程序,但是尚未经判决论处罪刑的司法阶段。因此,法律用语“狱未断”与“狱已断”相对,如《法律答问》简115云:“以乞鞫及为人乞鞫者,狱已断乃听,且未断犹听殹(也)?狱断乃听之。失鋈足,论可(何)殹(也)?如失刑罪。”睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第120页。《法律答问》多个数罪案例为前发之罪“狱未断”时后发之罪为诬告,由于犯罪人因前罪已经被官府收押审理,在这个司法阶段,其他罪行难犯而诬告为常犯后罪,也是符合客观实际情况的。
6 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第119页。
7 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第120页。
8 《二年律令》简126上的律规定:“诬告人以死罪,黥为城旦舂;它各反其罪。”诬告反坐,即对诬告者反坐施加诬告的罪。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第26页。
9 宫宅洁以这两则问答为材料分析认为“刑鬼薪”和“刑隶臣”这两个刑罚在秦汉时实际上并不执行,它们并非当时法律中正规的刑名。参见[日]宫宅洁著,杨振红等译:《中国古代刑制史研究》,桂林:广西师范大学出版社,2016年,第102—103页。
1 关于葆子身份地位的研究,参见张兆凯:《任子制新探》,《中国史研究》,1996年第1期;张政烺:《秦律“葆子”释义》,载杨一凡总主编、马小红本卷主编:《中国法制史考证甲编第二卷:历代法制考·战国秦法制考》,北京:中国社会科学出版社,2003年,第99—105页。
2 此处对“以当刑隶臣及完城旦诬告人”简文的释读,参见[日]宫宅洁:《中国古代刑制史研究》,第103页。
3 因这则案例中两罪并罚后的刑罚为“刑鬼薪”,可以推知这并非是前罪“耐为鬼薪”与诬告后罪“完城旦”并罚的结果,“城旦”是秦汉法律中最重的劳役刑,无论是以吸收原则或是以并科原则并罚,“城旦”劳役刑在数罪并罚之后都应该仍需要判定。
4 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第105页。
5 一羊与一猪的价值可参考前引岳麓书院藏简号为1244和1246+1395的秦律。根据律文,两头羊或者两头猪的价值超过六百六十钱,一头羊或者一头猪的价值在六百六十钱以下。可知,一头羊或者一头猪的价格超过三百三十钱且在六百六十钱以内,根据其赃值,应处以完城旦刑;陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》,第142—143页。
6 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第105页。
7 《唐律·名例律》第45条“二罪以上俱发”规定:“诸二罪以上俱发,以重者论;若一罪先发,已经论决,余罪后发,其轻若等,勿论;重者更论之,通计前罪,以充后数。”长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京:中华书局,1983年,第123—124页。戴炎辉认为,唐律中的“二罪以上俱发”乃是针对以下两种情况:一为数罪同时发觉;二、数罪先后发觉,后发觉犯罪行为于前发觉犯罪行为被发发觉之前发生。戴炎辉:《唐律通论》,台北:元照出版公司,2010年,第400页。另外,唐代法律对这两种犯罪形态就其主刑、从刑分别规定了不同的处罚原则,而秦汉法律并未对犯罪行为规定主刑与从刑。
1 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第100页。
2 桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月。
3 栗劲:《秦律通论》,第221页。
4 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,第147页。
5 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,第149—150页。
6 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,第150页。
7 支强指出“与盗同法”的意思为某犯罪行为的论处方式与“盗”罪的论处方式相同;参见支强:《秦律用语与律义内涵》,载徐世虹等著:《秦律研究》,武汉:武汉大学出版社,2017年,第207—216页。
1张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第16页。
2 支强讨论认为“坐赃为盗”意为某种犯罪行为的处罚以其涉案的财物价值为连接点,将此种犯罪行为归为“盗”罪,适用盗罪的法律论处;参见《秦律用语与律义内涵》,载徐世虹等著:《秦律研究》,武汉:武汉大学出版社,2017年,第217—224页。
3 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第22页。
4 南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,第242—243页。
5 唐律中对一个犯罪行为触犯数个刑法条文的规定见于《唐律·名例律》第45条:“其一事分为二罪,罪法若等,则累论;罪法不等者,则以重法并满轻法。”长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,第127—128页。桂齐逊认为唐律中“一事分为二罪”的犯罪形态类似于现代刑法中的“想象竞合犯”,唐律对主刑采取“累并”,即高度加重主义,对从刑或者其他特殊处分,则各遵本法;参见桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月。与唐律相比,秦汉律对类似“想象竞合犯”的犯罪形态处罚有所不同,处罚方式更为轻缓,以吸收原则从一重罪论处。
1张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第21页。
2 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第21页。
3 关于秦汉时期肉刑和劳役刑的各类刑罚及排序,参见[日]冨谷至,柴生芳、朱恒晔译:《秦汉刑罚制度研究》,桂林:广西师范大学出版社,2006年,第8—31页。
4 关于《二年律令》简90—91的理解,参见[日]宫宅洁:《中国古代刑制史研究》,第71—72页;另见杨颉慧:《张家山汉简中“隶臣妾”身份探讨》,《中原文物》,2004年第1期。
5 本文将不讨论简117上的后部分简文“当耐为侯(候)罪诬人,可(何)论?当耐为司寇”。因《法律答问》简118、简119和简120的简文表述行为人犯诬告罪所用的句式均为“(当)……以……诬人”,由此推测简117上的“当耐为候罪诬人”或存在脱文,据文义或为“当耐为候罪以耐为司寇诬人”。睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第121页。
6 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第121页。
7 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第121页。
8 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第122页。
9 栗劲:《秦律通论》,第221页。
10 桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月。
11 南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,第240—241页。
12[日]宫宅洁著,杨振红等译:《中国古代刑制史研究》,第70—71 页。
13 关于秦汉法律术语“当”的解释,参见[日]冨谷至著,柴生芳、朱恒晔译:《秦汉刑罚制度研究》,第18页;万荣:《秦与汉初刑事诉讼程序中的判决:“论”、“当”、“报”》,载武汉大学简帛研究中心主编:《简帛》(第十一辑),上海:上海古籍出版社,2015年,第144—150页。
1唐律中对“再犯”的犯罪形态及其处罚也有详尽的规定,唐律中称为“更犯”。《唐律·名例》第二十九条“更犯”条规定:“诸犯罪已发及已配而更为罪者,各重其事。”长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,第79页。戴炎辉认为,唐律更犯针对的情况是前罪之刑已经开始执行的情况,若前罪之刑已经执行完毕则不为更犯。唐律对更犯以并科原则处刑,但是对于具有特殊性质的再犯,则采取加刑主义的方式加重本罪;参见戴炎辉:《唐律通论》,第292—296页。
2 朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(叁)》,上海:上海辞书出版社,2013年,第149—150页。
3 参见张伯元:《“累论”与数罪并罚》,第49—54页;陈松长、温俊平:《论秦律的罪数处罚——以“岳麓书院藏秦简”为中心》,第80—85页。
4 德国学者Ulrich Lau(劳武利)和Thies Staack(史达)认为“暨”很可能是《为狱等状四种》案例三秦简简号60的简文中所提到的“江陵丞暨”,参见Ulrich Lau and Thies Staack, Legal Practice in the Formative Stages of the Chinese Empire:An Annotated Translation of the Exemplary Qin Criminal Cases from the Yuelu Academy Collection, Leiden:Brill, 2016, pp. 174-187.
1关于张家山汉简《奏谳书》以及岳麓秦简《为狱等状四种》案例的分类分析,参见Ulrich Lau and Michael Lüdke,Exemplarische Rechtsf?lle Vom Beginn Der Han-Dynastie:Eine Kommentierteübersetzung Des Zouyanshu Aus Zhangjiashan/Provinz Hubei, Tokyo:Research Institute for Languages and Cultures of Asia and Africa(ILCAA), Tokyo University of Foreign Studies, 2012, pp. 39-55;另见Ulrich Lau and Thies Staack,Legal Practice in the Formative Stages of the Chinese Empire:An Annotated Translation of the Exemplary Qin Criminal Cases from the Yuelu Academy Collection, pp. 45-67.
2 岳麓秦简《为狱等状四种》案例1、2、5、7出现“疑某罪”、案例3为“猩、敞知盗分赃罪”,案例4“罪芮”,案例8为“譊、妘刑杀人罪”、案例9为“同、显盗杀人罪”,案例10“罪,毋解”,案例11 “得之乞鞫不审,罪也”,案例12为“田乞鞫不审”,案例13简文残缺不易判断,案例14为“学为伪书罪”,案例15为“绾等畏耎还走罪”。另外,张家山汉简《奏谳书》中的案例1-13均出现“疑(某)罪”,案例14“罪,以此当平”,案例15“罪,它如书”,案例16“罪,毋解”,案例17为“讲盗牛”乞鞫案,案例18“毋以解之,罪”,案例19“为君、夫人治食不谨,罪死”,案例20“有白徒罪二,此以完为倡”,案例21“欺生夫,谁与欺死夫罪重”,案例22 “前匿弗言,罪”。
3 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第127页。
4 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第69页。
5 徐世虹:《文献解读与秦汉律本体认识》,载柳立言主编:《史料与法史学》(中央研究院历史语言研究所会议论文集之十七),台北:中央研究院历史语言研究所,2016年,第28页。
1如《汉书·刑法志》曰:“至于秦始皇,兼吞战国,遂毁先王之法;灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,自程决事,日县石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。”班固:《汉书》卷23,《刑法志》,北京:中华书局,1964年,第1096页。
2 A. F. P. Hulsewé,“Law as one of the Foundations of State Power in Early Imperial China,” in Stuart R. Scharm ed, Foundations and Limits of State Power in China, London-Hong Kong:SOASChinese University Press, 1987, pp. 11-32.
2 孔安国传,孔颖达等正义:《尚书正义》卷19,《吕刑》,阮元校刻《十三经注疏》本,第250页。
1何休注,徐彦疏:《春秋公羊传注疏》卷7,庄公十年春二月,阮元校刻《十三经注疏》本,北京:中华书局,1980年,第2231页。
2 何休注,徐彦疏:《春秋公羊传注疏》卷7,庄公十年春二月,阮元校刻《十三经注疏》本,第2231页。
3 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),北京:文物出版社,2006年,第22页。
4 南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,载张中秋编:《理性与智慧——中国法律传统再讨论》(中国法律史学会2007年国际学术研讨会文集),北京:中国政法大学出版社,2008年,第234页;张伯元:《“累论”与数罪并罚》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第八辑),北京:社会科学文献出版社,2014年,第53页;陈松长、温俊平:《论秦律的罪数处罚——以“岳麓书院藏秦简”为中心》,载杨振红、邬文玲主编:《简帛研究(二〇一六秋冬卷)》,桂林:广西师范大学出版社,2017年,第80页。
5 相关研究参见栗劲:《秦律通论》,济南:山东人民出版社,1985年,第221页;[日]堀毅著,萧红燕等译:《秦汉法制史论考》,北京:法律出版社,1988年,第368—381页;孔庆明:《秦汉法律史》,西安:陕西人民出版社,1992年,第106页;彭浩:《秦<户律>和<具律>考》,载李学勤主编:《简帛研究》(第一辑),北京:法律出版社,1993年,第53页。
6 张伯元:《“累论”与数罪并罚》,第49—54页;陈松长、温俊平:《论秦律的罪数处罚——以“岳麓书院藏秦简”为中心》,第80 -85页。
7 如堀毅认为:“在唐律中,存在着‘二罪从重’的通则,细致地研究一下秦简就会知道,早在秦律中就已经确立了与此相通的原则。”他在文中以睡虎地秦简《法律答问》为主要材料,追溯唐律“二罪从重”的源流;[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,第368—369 页。桂齐逊认为,中国古代关于“数罪并罚”的具体法律规范在唐代近乎完备,然则追本溯源,在唐代之前,先秦、秦汉以及魏晋南北朝时期也已经有类似的法理思想;桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月;另见南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,第234—244页。
1睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社,1990年,第132页。
2 堀毅围绕《法律答问》中这一则答论述了秦律“一人有数罪”的问题;[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,第368—369页。
3 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第132页。
4 岳麓书院简号1099和1087上的秦令曰:“十三年三月辛丑以来,取(娶)妇嫁女必参辨券。不券而讼,乃勿听,如廷律。前此令不券讼者,治之如内史律。谨布令,令黔首明智(知)。廷卒□”。据此,可知秦代婚姻关系以“三辨券”为凭证,被官府认可;陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,上海:上海辞书出版社,2018年,第130—131页。
5 据张家山汉简《二年律令》简157上的律文“吏民亡,盈卒岁,耐;不盈卒岁,系城旦舂”,吏民逃亡一年以上处以耐刑;张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第30页。
6 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第31页。因简169残断,整理小组释读简文为“弗知者不”。据张家山汉简《奏谳书》案例四内容以及简30-31上所引律文:“律:取(娶)亡人为妻,黥为城旦,弗智(知),非有减也”,推知此处释文应为“弗知者不减”。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第94页。
7 据岳麓秦简简号0185上的秦律“阑亡盈十二月而得,耐。不盈十二月为将阳,系城旦舂”,秦时“阑亡”一年以上处以耐刑;陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》,上海:上海辞书出版社,2015年,第69页。
8 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第94页。
9 根据张家山汉简《二年律令》竹简57上的律文:“谋遣人盗,若教人可(何)盗所,人即以其言□□□□□及智(知)人盗与分,皆与盗同法”,奴隶甲谋遣奴婢乙盗牛的行为应该按照“盗牛”罪相同的处罚方式论处。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第16页。
10 据岳麓秦简简号为1244和1246+1395的秦律:“贼律曰:为券书,少多其实,人户、马、牛<一>以上,羊、犬、彘二以上及诸误而可直(值)者过六百六十钱,皆为大误;误羊、犬、彘及直(值)不盈六百六十以下及为书而误、脱字为小误”,可知一牛的价值大于六百六十钱。陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》,第142—143页。
1据张家山汉简《二年律令》竹简55-56上的律文:“盗臧(赃)直(值)过六百六十钱,黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱,完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱,耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿二钱,罚金四两。不盈廿二钱到一钱,罚金一两。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第16页。
2 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第104页。
3 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第124页。4[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,第368—391页。
5 张传玺专题讨论了睡虎地秦简《法律答问》“狱未断”诸简的理解,他指出“狱未断”诸简均与“诬告反坐”有关,认为“狱未断”体现的法律逻辑为先行追究未决之罪并确定刑徒身份之后,再行诬告反坐的刑罚;详见张传玺:《睡虎地秦简<法律答问>“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第十二辑),北京:社会科学文献出版社,2018年,第120—172 页。秦汉法律文献中的“狱未断”为常用法律术语,所表示的是犯罪行为被官府发现后已进入司法程序,但是尚未经判决论处罪刑的司法阶段。因此,法律用语“狱未断”与“狱已断”相对,如《法律答问》简115云:“以乞鞫及为人乞鞫者,狱已断乃听,且未断犹听殹(也)?狱断乃听之。失鋈足,论可(何)殹(也)?如失刑罪。”睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第120页。《法律答问》多个数罪案例为前发之罪“狱未断”时后发之罪为诬告,由于犯罪人因前罪已经被官府收押审理,在这个司法阶段,其他罪行难犯而诬告为常犯后罪,也是符合客观实际情况的。
6 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第119页。
7 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第120页。
8 《二年律令》简126上的律规定:“诬告人以死罪,黥为城旦舂;它各反其罪。”诬告反坐,即对诬告者反坐施加诬告的罪。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第26页。
9 宫宅洁以这两则问答为材料分析认为“刑鬼薪”和“刑隶臣”这两个刑罚在秦汉时实际上并不执行,它们并非当时法律中正规的刑名。参见[日]宫宅洁著,杨振红等译:《中国古代刑制史研究》,桂林:广西师范大学出版社,2016年,第102—103页。
1 关于葆子身份地位的研究,参见张兆凯:《任子制新探》,《中国史研究》,1996年第1期;张政烺:《秦律“葆子”释义》,载杨一凡总主编、马小红本卷主编:《中国法制史考证甲编第二卷:历代法制考·战国秦法制考》,北京:中国社会科学出版社,2003年,第99—105页。
2 此处对“以当刑隶臣及完城旦诬告人”简文的释读,参见[日]宫宅洁:《中国古代刑制史研究》,第103页。
3 因这则案例中两罪并罚后的刑罚为“刑鬼薪”,可以推知这并非是前罪“耐为鬼薪”与诬告后罪“完城旦”并罚的结果,“城旦”是秦汉法律中最重的劳役刑,无论是以吸收原则或是以并科原则并罚,“城旦”劳役刑在数罪并罚之后都应该仍需要判定。
4 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第105页。
5 一羊与一猪的价值可参考前引岳麓书院藏简号为1244和1246+1395的秦律。根据律文,两头羊或者两头猪的价值超过六百六十钱,一头羊或者一头猪的价值在六百六十钱以下。可知,一头羊或者一头猪的价格超过三百三十钱且在六百六十钱以内,根据其赃值,应处以完城旦刑;陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》,第142—143页。
6 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第105页。
7 《唐律·名例律》第45条“二罪以上俱发”规定:“诸二罪以上俱发,以重者论;若一罪先发,已经论决,余罪后发,其轻若等,勿论;重者更论之,通计前罪,以充后数。”长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京:中华书局,1983年,第123—124页。戴炎辉认为,唐律中的“二罪以上俱发”乃是针对以下两种情况:一为数罪同时发觉;二、数罪先后发觉,后发觉犯罪行为于前发觉犯罪行为被发发觉之前发生。戴炎辉:《唐律通论》,台北:元照出版公司,2010年,第400页。另外,唐代法律对这两种犯罪形态就其主刑、从刑分别规定了不同的处罚原则,而秦汉法律并未对犯罪行为规定主刑与从刑。
1 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第100页。
2 桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月。
3 栗劲:《秦律通论》,第221页。
4 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,第147页。
5 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,第149—150页。
6 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(伍)》,第150页。
7 支强指出“与盗同法”的意思为某犯罪行为的论处方式与“盗”罪的论处方式相同;参见支强:《秦律用语与律义内涵》,载徐世虹等著:《秦律研究》,武汉:武汉大学出版社,2017年,第207—216页。
1张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第16页。
2 支强讨论认为“坐赃为盗”意为某种犯罪行为的处罚以其涉案的财物价值为连接点,将此种犯罪行为归为“盗”罪,适用盗罪的法律论处;参见《秦律用语与律义内涵》,载徐世虹等著:《秦律研究》,武汉:武汉大学出版社,2017年,第217—224页。
3 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第22页。
4 南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,第242—243页。
5 唐律中对一个犯罪行为触犯数个刑法条文的规定见于《唐律·名例律》第45条:“其一事分为二罪,罪法若等,则累论;罪法不等者,则以重法并满轻法。”长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,第127—128页。桂齐逊认为唐律中“一事分为二罪”的犯罪形态类似于现代刑法中的“想象竞合犯”,唐律对主刑采取“累并”,即高度加重主义,对从刑或者其他特殊处分,则各遵本法;参见桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月。与唐律相比,秦汉律对类似“想象竞合犯”的犯罪形态处罚有所不同,处罚方式更为轻缓,以吸收原则从一重罪论处。
1张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第21页。
2 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第21页。
3 关于秦汉时期肉刑和劳役刑的各类刑罚及排序,参见[日]冨谷至,柴生芳、朱恒晔译:《秦汉刑罚制度研究》,桂林:广西师范大学出版社,2006年,第8—31页。
4 关于《二年律令》简90—91的理解,参见[日]宫宅洁:《中国古代刑制史研究》,第71—72页;另见杨颉慧:《张家山汉简中“隶臣妾”身份探讨》,《中原文物》,2004年第1期。
5 本文将不讨论简117上的后部分简文“当耐为侯(候)罪诬人,可(何)论?当耐为司寇”。因《法律答问》简118、简119和简120的简文表述行为人犯诬告罪所用的句式均为“(当)……以……诬人”,由此推测简117上的“当耐为候罪诬人”或存在脱文,据文义或为“当耐为候罪以耐为司寇诬人”。睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第121页。
6 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第121页。
7 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第121页。
8 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第122页。
9 栗劲:《秦律通论》,第221页。
10 桂齐逊:《唐律关于“二罪以上俱发”等相关问题规范试析》,(台北)《华冈文科学报》,第25期,2002年3月。
11 南玉泉:《汉唐律的罪数与处罚》,第240—241页。
12[日]宫宅洁著,杨振红等译:《中国古代刑制史研究》,第70—71 页。
13 关于秦汉法律术语“当”的解释,参见[日]冨谷至著,柴生芳、朱恒晔译:《秦汉刑罚制度研究》,第18页;万荣:《秦与汉初刑事诉讼程序中的判决:“论”、“当”、“报”》,载武汉大学简帛研究中心主编:《简帛》(第十一辑),上海:上海古籍出版社,2015年,第144—150页。
1唐律中对“再犯”的犯罪形态及其处罚也有详尽的规定,唐律中称为“更犯”。《唐律·名例》第二十九条“更犯”条规定:“诸犯罪已发及已配而更为罪者,各重其事。”长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,第79页。戴炎辉认为,唐律更犯针对的情况是前罪之刑已经开始执行的情况,若前罪之刑已经执行完毕则不为更犯。唐律对更犯以并科原则处刑,但是对于具有特殊性质的再犯,则采取加刑主义的方式加重本罪;参见戴炎辉:《唐律通论》,第292—296页。
2 朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(叁)》,上海:上海辞书出版社,2013年,第149—150页。
3 参见张伯元:《“累论”与数罪并罚》,第49—54页;陈松长、温俊平:《论秦律的罪数处罚——以“岳麓书院藏秦简”为中心》,第80—85页。
4 德国学者Ulrich Lau(劳武利)和Thies Staack(史达)认为“暨”很可能是《为狱等状四种》案例三秦简简号60的简文中所提到的“江陵丞暨”,参见Ulrich Lau and Thies Staack, Legal Practice in the Formative Stages of the Chinese Empire:An Annotated Translation of the Exemplary Qin Criminal Cases from the Yuelu Academy Collection, Leiden:Brill, 2016, pp. 174-187.
1关于张家山汉简《奏谳书》以及岳麓秦简《为狱等状四种》案例的分类分析,参见Ulrich Lau and Michael Lüdke,Exemplarische Rechtsf?lle Vom Beginn Der Han-Dynastie:Eine Kommentierteübersetzung Des Zouyanshu Aus Zhangjiashan/Provinz Hubei, Tokyo:Research Institute for Languages and Cultures of Asia and Africa(ILCAA), Tokyo University of Foreign Studies, 2012, pp. 39-55;另见Ulrich Lau and Thies Staack,Legal Practice in the Formative Stages of the Chinese Empire:An Annotated Translation of the Exemplary Qin Criminal Cases from the Yuelu Academy Collection, pp. 45-67.
2 岳麓秦简《为狱等状四种》案例1、2、5、7出现“疑某罪”、案例3为“猩、敞知盗分赃罪”,案例4“罪芮”,案例8为“譊、妘刑杀人罪”、案例9为“同、显盗杀人罪”,案例10“罪,毋解”,案例11 “得之乞鞫不审,罪也”,案例12为“田乞鞫不审”,案例13简文残缺不易判断,案例14为“学为伪书罪”,案例15为“绾等畏耎还走罪”。另外,张家山汉简《奏谳书》中的案例1-13均出现“疑(某)罪”,案例14“罪,以此当平”,案例15“罪,它如书”,案例16“罪,毋解”,案例17为“讲盗牛”乞鞫案,案例18“毋以解之,罪”,案例19“为君、夫人治食不谨,罪死”,案例20“有白徒罪二,此以完为倡”,案例21“欺生夫,谁与欺死夫罪重”,案例22 “前匿弗言,罪”。
3 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第127页。
4 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》,第69页。
5 徐世虹:《文献解读与秦汉律本体认识》,载柳立言主编:《史料与法史学》(中央研究院历史语言研究所会议论文集之十七),台北:中央研究院历史语言研究所,2016年,第28页。
1如《汉书·刑法志》曰:“至于秦始皇,兼吞战国,遂毁先王之法;灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,自程决事,日县石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。”班固:《汉书》卷23,《刑法志》,北京:中华书局,1964年,第1096页。
2 A. F. P. Hulsewé,“Law as one of the Foundations of State Power in Early Imperial China,” in Stuart R. Scharm ed, Foundations and Limits of State Power in China, London-Hong Kong:SOASChinese University Press, 1987, pp. 11-32.