民法典编纂视野下数人侵权行为的体系定位与类型构造
|
摘要
侵权责任编(草案)在第一章"一般规定"中不仅规定了一般数人侵权损害赔偿责任的分担规则,而且将被侵权人过错纳入其中,从而基本构建起了统一的侵权责任分担制度。草案第一章规定的一般数人侵权行为规则与其后各章规定的特殊侵权行为规则结合,实现了数人侵权的行为形态与责任形态在侵权责任编中的体系化构造。对一般数人侵权行为形态进行类型化的结果是主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为,前者又可区分为共同故意侵权行为与教唆帮助行为,后者则可区分为共同危险行为与原因累积行为,以此为基础则可对传统连带责任衍生出的单向连带责任和部分连带责任对数人侵权责任形态的发展予以理论回应。
引文
[1]民法典各分编草案参见中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35174.htm,2017年10月25日访问。
[2]王竹:《〈民法典·侵权责任编〉编纂背景与结构调整》,载《国家检察官学院学报》2017年第4期。
[3]侵权责任编(草案)第951条是对分别侵权行为承担按份责任的规定,该条并不属于一般数人侵权损害赔偿责任分担的内容,详见下文论述。
[4]侵权责任编(草案)第953规定了“受害人故意”作为侵权人的免责事由,该条文来源于《侵权责任法》第27条。就此规定,立法机关的权威解读认为:“本条规定对行为人免责,是指损害完全是因为受害人的故意造成的,即受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因。”王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第129页。
[5]侵权责任编(草案)第954条规定了“第三人原因”作为侵权人的免责事由,该条文来源于《侵权责任法》第28条。就此规定,按照立法机关的权威解读,应当区分“第三人过错是造成损害的唯一原因”和“第三人过错是造成损害的部分原因”。对于前者,需要按照归责原则进行区分,在过错责任和过错推定责任范围内第三人原因实际上是作为免责事由;在无过错责任中,有被告承担、被侵权人选择责任承担人和第三人承担责任等不同的情形,但都适用特别法的规定。第三人过错是造成损害的部分原因的情形,根据案件的不同情况,分别适用《侵权责任法》第9-12条关于连带责任适用范围的规定。前引[4],王胜明书,第132-135页。
[6]“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2009年第4期;“张威、王梅之子在校学习期间受批评后自寻短见诉一拖集团、拖二中人身损害赔偿纠纷案”,载最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第57辑),人民法院出版社2007年版,第154页以下;“黄万奎等诉北京市道培医院医疗损害赔偿案”,北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第3924号民事判决书。
[7]“白建金等诉林华东道路交通事故人身损害赔偿案”,载最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第51辑),人民法院出版社2005年版,第269页。
[8]“浙江省德清县上武汽车修理厂诉董艳峰损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2011年第6期。该案二审法院认为,根据《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定,上武汽修厂向董艳峰追偿,应以确定雇员所受的人身损害是否因雇佣关系以外的第三人造成为基础。最终明确的裁判规则是,行为与损害后果之间的因果关系因第三人的原因阻却,则行为人的行为不构成侵权行为,对损害后果不承担侵权责任。“李彬诉陆先芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第4期,该案确认的裁判规则是,经营者在力所能及的范围内,对消费者人身安全尽到了谨慎注意和照顾义务的,对第三人侵害所造成的损失不应承担赔偿责任。
[9]前引[2],王竹文。
[10]《法国民法典》没有对数人侵权行为进行规定,但法国在司法实务中认可数人侵权行为,法院采用共同责任人或者共同债务人的概念,确定共同侵权行为的整体债务,并规定共同债务人之间的求偿权。而且,法国法主要从因果关系的角度去解决共同侵权行为的有关问题,与同是大陆法系的德国民法、日本民法的解决思路并不相同。杨会:《数人侵权责任研究》,北京大学出版社2014年版,第18页;李中原:《多数人侵权责任分担机制研究》,北京大学出版社2014年版,第16页。
[11]《意大利民法典》第2055条对导致连带责任的多数人侵权行为进行规定。与法国法一样,意大利法也并不要求多数人侵权之连带责任在构成上必须基于行为的共同性和过错类型的共同性,即未对数人侵权行为的要件进行规定,而只规定了效果。前引[10],李中原书,第16页。
[12]《德国民法典》首开现代共同侵权责任规定的先河,且德国民法关于多数人侵权责任的讨论主要是围绕《德国民法典》都830条和第840条展开的。第830条规定了共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为,第840条规定了连带责任。这一立法例对后世大陆法系民法的影响很大,很多大陆法系国家纷纷效为楷模。前引[10],杨会书,第18-19页。
[13]“日本侵权行为法重述13”,Jurist第898号第86页以下,转引自[日]吉村良一:《日本侵权行为法》(第4版),张挺译,文元春校,中国人民大学出版社2013年版,第175页。
[14]前引[13],吉村良一书,第175-176页;[日]田山辉明:《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京大学出版社2011年版,第157页;[日]圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第329页。
[15]在我国台湾地区,学理普遍认为台湾“民法”第184条规定的一般侵权行为是侵权行为理论的下层结构或骨干核心,而台湾“民法”第185条规定的共同侵权行为虽称为特殊侵权行为,但却是侵权行为理论的上层结构或枝微末节。为正本清源,只要下层结构理解得够清够澈,则上层结构自然能源远流长。因此,学理对数人侵权行为并未投以特别关注。张钰光:《共同侵权行为类型化之初探》,载《进入二十一世纪之民事法学研究——骆永家教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2006年版,第514页。
[16]所谓“深口袋”现象,是指在多数被告承担连带责任的场合,有钱的被告往往最终成为其他无力赔偿之被告的“埋单”者。See M. D. Green, Multiple Tortfeasors under US Law, in W. V. H Rogers(Ed.), Unification of Tort Law:Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p. 261.
[17]若原告的过错(或应由原告负责的其他人的过错)构成原告遭受的不可分损害的一项法律原因,则原告的所获得的赔偿额将依据原告所应承担的(或应由原告负责的其他人的)责任份额的相应比例减少。只有在原告的过错(或应由原告负责的其他人的过错)达到不可分损害的100%时,侵权人才可免责。See Restatement of the Law, Third, Torts:Apportionment of Liability, Copyright(c)2000, The American Law Institute,§7 and Comment a.
[18]“朱永胜诉东至县世平液化气有限责任公司人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2007年第5期。该案确认的裁判规则是,帮工人在帮工中因自身过失而遭受人身损害的,被帮工人可以减轻其承担的赔偿责任。“马青等诉江苏展览馆等人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2006年第11期。该案确认的裁判规则是,义务人已尽到安全保障义务的前提下,行为人因自身判断错误导致损害事实发生的,负有安全保障义务的人不承担损害赔偿责任。
[19]“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第2期;“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2001年第2期;“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2004年第12期。
[20]大陆法系认为侵权行为是债的发生原因之一,即侵权行为发生的法律后果是是债的关系,因此多数人侵权行为必然发生多数人之债,故而顺理成章地用多数人之债的规则调整多数人侵权行为及责任分担问题。多数人之债包括连带之债、不真正连带之债和按份之债。史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第636页以下。
[21]美国《侵权法重述·第三次·责任分担编》与美国《统一侵权责任分担法案》通过重点研究比较过失和多数人侵权,制定了详细的侵权责任分担规则,覆盖了侵权责任在原告与被告之间的分担,以及多数人侵权的数个侵权人之间侵权责任的分担。王竹:《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》,中国人民大学出版社2009年版,第28-29页。
[22]杨立新:《多数人侵权行为及责任理论的新发展》,载《法学》2012年第7期;杨立新:《论竞合侵权行为》,载《清华法学》2013年第1期。
[23]即在立法上其实无须将按份责任作为侵权责任分担规则进行单独规定,侵权责任编(草案)第951 条对分别侵权行为承担按份责任的规定并不属于一般数人侵权损害赔偿责任分担的内容。原因在于,比较法上没有规定按份责任适用情形的立法例,在一般数人侵权责任分担的适用规则上,只要不符合法律规定适用连带责任的情形,就应当适用按份责任,而不应当以条文形式限制其适用范围。否则可能会出现在特定的情形下,由于立法的遗漏,特殊案例既不符合连带责任的适用范围,也不符合按份责任的适用范围,就无法适用按份责任或者连带责任了。
[24]典型如因果关系,无论是采条件说、实质原因说、相当因果关系说、规范目的说、危险范围说中的任何一种,都无法直接以此认定数人侵权行为中的因果关系。
[25]See Restatement of the Law, Third, Torts:Apportionment of Liability, Copyright(c)2000, The American Law Institute,§23, Reporters’ note to Comment a.
[26]连带责任中的混合责任是指,依照法律规定的情形,在连带责任中,由于特殊的原因,部分连带责任人无需再承担连带责任,因此就出现了部分连带责任人与部分按份责任人在最终责任分担不变的情形下,形成了单向的连带责任。
[27]王竹:《论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立》,载《南京大学法律评论》2010年春季卷。
[28]“马某诉李某、梁某侵权损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》1996年第1期。尽管该案最终认定构成共同故意侵权行为,但在共同侵权行为的认定中,曾存在共同侵权行为人是共同故意实施侵权,还是共同侵权行为人是故意与过失的混合过错,抑或共同过失的争议。
[29]“李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案”,载《最高人民法院公报》2008年第11期;“鸟人公司诉宏正公司、云南音像出版社侵权著作权案”,北京市丰台区人民法院(2011)丰民初字第5792号民事判决书。
[30]如“骆某某与某水泥公司等侵权责任纠纷上诉案”,浙江省衢州市中级人民法院(2013)浙衢民终字第104号民事判决书;“谭甲诉王某某等侵权责任纠纷案”,浙江省慈溪市人民法院(2012)甬慈范民初字第23号民事判决书;“顾某某诉周某某等身体权纠纷案”,上海市崇明县人民法院(2010)崇民一(民)初字第1018号民事判决书;“马某某诉段某某等机动车交通事故责任纠纷案”,上海市浦东新区人民法院(2011)浦民一(民)初字第32670号民事判决书。
[31]王利明教授认为,在共同侵权行为中,各行为人主观上具有共同过错是其依法应负连带责任的基础。因此共同侵权包括其中一人的行为是故意,另外一人是过失的情况,也包括共同过失的情况。且共同过失包括两种情况:一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,但因为疏忽大意和不注意而致使损害后果发生;二是数人共同实施某种行为造成他人的损害,虽不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意,但可根据案件的情况,认定行为人具有共同的过失。王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第517-518、527-528页。
[32]张新宝教授认为,共同侵权行为的类型中包括基于内容相同的过失(如违反共同注意之义务)侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为,也包括基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失行为的结合,而侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为。张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第167-168页。
[33]例如,麻锦亮博士认为:“过失作为一种过错形态,就其本来意义上说,是很难有共同性可言的。因为不论是‘有认识的过失’还是‘无认识的过失’,其都是‘结果指向’的。即过失不像故意,在责任发生之前就有明确的指向,而过失只有在后果发生之后,才能确定‘预见’的对象。因此,过失的对象是不确定的,因而二者聚合在一起时,是谈不上共同性可言的。”麻锦亮:《人身损害赔偿新制度新问题研究》,人民法院出版社2006年版,第185页。
[34]杨立新教授表达过否定共同过失的观点,杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第58页。
[35]还有学者从比较法的角度指出,在德国,虽然理论上不断有人主张,共同过失也可以构成共同加害行为。但迄今为止,判例都拒绝接受此种观点。程啸:《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》,载《清华法学》2010年第2期。
[36]前引[13]吉村良一书,第186-187页;前引[14],田山辉明书,第158页;前引[14],圆谷峻书,第329页。
[37]“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”,最高人民法院指导案例83号;“上海三元影视有限公司与上海全土豆文化传播有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”,上海市高级人民法院(2013)沪高民三(知)终字第133号民事判决书。
[38]张铁薇:《共同侵权制度研究》,法律出版社2007年版,第196页。
[39]杨立新:《教唆、帮助人责任与监护人责任》,载《法学论坛》2012年第3期。
[40]张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第85页;张新宝:《侵权责任法立法研究》,中国人民大学出版社2009年版,第255页。
[41]薛军:《〈侵权责任法〉对监护人责任制度的发展》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。
[42]前引[10],杨会书,第127页。
[43]前引[39],杨立新文。
[44]王竹:《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》,载《法学论坛》2011年第5期。
[45]例如,“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”,均载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》(1992-1996年合订本),人民法院出版社1997年版,第757页以下;“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”,载上海市高级人民法院:《上海法院典型案例丛编(民事、经济、知识产权、执行案例)》,上海人民出版社2001年版,第1页以下。
[46]“廖仟干等诉廖前干等人身损害赔偿案”,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览:2007年民事审判案例卷》,中国人民大学出版社2008年版,第378页以下。
[47]王竹:《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。
[48]黄立:《民法债编总论》(修正第三版),2006年台北自版,第301页。
[49]前引[14],田山辉明书,第160页。
[50][日]几代通、德本伸一:《侵权行为法》,有斐阁1993年版,第229页。
[51]前引[13],吉村良一书,第185页。
[52]前引[20],史尚宽书,第176页。
[53]钱国成:《共同侵权行为与特殊侵权行为》,载郑玉波、刁荣华主编:《现代民法基本问题》,汉林出版社1981年版,第61页。
[54]王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第369页。
[55]林诚二:《民法债编总论——体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第166页;林诚二:《共同危险行为之构成与界限》,载《金陵法律评论》2008年春季卷。
[56]孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2006年版,第234页。
[57]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第292页。
[58]姚志明:《侵权行为法》,元照出版公司2005年版,第94页。
[59]前引[40],张新宝书,第88页。
[60]刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社2008年版,第87页。
[61]刘凯湘、余文玲:《共同危险行为若干问题研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[62]刘保玉、王仕印:《共同危险行为争议问题探讨》,载《法学》2007年第2期。
[63]李锡鹤:《论共同危险行为》,载《华东政法大学学报》2011年第2期。
[64]前引[38],张铁薇书,第286-287页。
[65]程啸:《共同危险行为论》,载《比较法研究》2005年第5期;程啸:《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第10条为中心》,载《法律科学》2010年第2期。
[66]曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第61页。
[67][日]加藤一郎:《侵权行为》(法学全集·增补版),有斐阁1974年版,第211页。
[68]于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第277页。
[69]郑玉波:《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第144页。
[70]王伯琦:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2000年版,第176页。
[71]曾隆兴:《详解损害赔偿法》,三民书局2008年版,第93页。
[72]王利明:《共同危险行为若干问题研究——兼评〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第四条》,载《法学杂志》2004年第4期;王利明:《论共同危险行为中的加害人不明》,载《政治与法律》2010年第4期;前引[31],王利明书,第561页。
[73]杨立新:《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[74]王成:《侵权责任法》,北京大学出版社2011年版,第121页。
[75]杨立新:《侵权法论》(第五版)(下),人民法院出版社2013年版,第927页。
[76]前引[75],杨立新书,第930页。
[77]前引[47],王竹文。
[78]所谓充足原因与非充足原因竞合是指,数人实施侵权行为,造成同一损害,有的行为实施的行为足以造成全部损害,有的行为人实施的行为能够造成部分损害的情形。
[79]See Jaap Spier, C.H.W.M. Sterk, Rope-dancing Dutch Tort Law, Facultéde droit de l’Universitéde Genève, 1993, p29.
[80]杨立新教授将两个充足原因竞合导致的侵权行为称为叠加的分别侵权行为。杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第151-152页。
[81]Spier(ed.), Unification of Tort Law:Causation, Kluwer Law International, 2000, p 6, Case 18.
[82]Spier(ed.), Unification of Tort Law:Causation, Kluwer Law International, 2000, p 146.
[83]“镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第2辑(总第28辑),时事出版社1999年版,第80页以下。
[84]See Richard A. Epstein, Torts, Aspen Publishers, 1999, p 223-224.
[85]“曾明清诉彭友洪、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司机动车交通事故责任纠纷案”,最高人民法院公布典型案例,《人民法院报》2014年7月25日。
[86]See Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group, 2001, p 416.
[87]前引[31],王利明书,第721页。
[88]袁文报:《李某该承担什么责任》,载《人民法院报》2006年8月21日。
[89]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer,2005, p44.
[90]杨立新教授将充足原因和非充足原因竞合导致的侵权行为称为半叠加的分别侵权行为。前引[80],杨立新书,第151-152页。
[91]前引[80],杨立新书,第152页。
[92]王竹:《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》,载《法商研究》2010年第6期。
[93]“吴某、张某、吴甲诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2006年第6期。
[2]王竹:《〈民法典·侵权责任编〉编纂背景与结构调整》,载《国家检察官学院学报》2017年第4期。
[3]侵权责任编(草案)第951条是对分别侵权行为承担按份责任的规定,该条并不属于一般数人侵权损害赔偿责任分担的内容,详见下文论述。
[4]侵权责任编(草案)第953规定了“受害人故意”作为侵权人的免责事由,该条文来源于《侵权责任法》第27条。就此规定,立法机关的权威解读认为:“本条规定对行为人免责,是指损害完全是因为受害人的故意造成的,即受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因。”王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第129页。
[5]侵权责任编(草案)第954条规定了“第三人原因”作为侵权人的免责事由,该条文来源于《侵权责任法》第28条。就此规定,按照立法机关的权威解读,应当区分“第三人过错是造成损害的唯一原因”和“第三人过错是造成损害的部分原因”。对于前者,需要按照归责原则进行区分,在过错责任和过错推定责任范围内第三人原因实际上是作为免责事由;在无过错责任中,有被告承担、被侵权人选择责任承担人和第三人承担责任等不同的情形,但都适用特别法的规定。第三人过错是造成损害的部分原因的情形,根据案件的不同情况,分别适用《侵权责任法》第9-12条关于连带责任适用范围的规定。前引[4],王胜明书,第132-135页。
[6]“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2009年第4期;“张威、王梅之子在校学习期间受批评后自寻短见诉一拖集团、拖二中人身损害赔偿纠纷案”,载最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第57辑),人民法院出版社2007年版,第154页以下;“黄万奎等诉北京市道培医院医疗损害赔偿案”,北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第3924号民事判决书。
[7]“白建金等诉林华东道路交通事故人身损害赔偿案”,载最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第51辑),人民法院出版社2005年版,第269页。
[8]“浙江省德清县上武汽车修理厂诉董艳峰损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2011年第6期。该案二审法院认为,根据《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定,上武汽修厂向董艳峰追偿,应以确定雇员所受的人身损害是否因雇佣关系以外的第三人造成为基础。最终明确的裁判规则是,行为与损害后果之间的因果关系因第三人的原因阻却,则行为人的行为不构成侵权行为,对损害后果不承担侵权责任。“李彬诉陆先芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第4期,该案确认的裁判规则是,经营者在力所能及的范围内,对消费者人身安全尽到了谨慎注意和照顾义务的,对第三人侵害所造成的损失不应承担赔偿责任。
[9]前引[2],王竹文。
[10]《法国民法典》没有对数人侵权行为进行规定,但法国在司法实务中认可数人侵权行为,法院采用共同责任人或者共同债务人的概念,确定共同侵权行为的整体债务,并规定共同债务人之间的求偿权。而且,法国法主要从因果关系的角度去解决共同侵权行为的有关问题,与同是大陆法系的德国民法、日本民法的解决思路并不相同。杨会:《数人侵权责任研究》,北京大学出版社2014年版,第18页;李中原:《多数人侵权责任分担机制研究》,北京大学出版社2014年版,第16页。
[11]《意大利民法典》第2055条对导致连带责任的多数人侵权行为进行规定。与法国法一样,意大利法也并不要求多数人侵权之连带责任在构成上必须基于行为的共同性和过错类型的共同性,即未对数人侵权行为的要件进行规定,而只规定了效果。前引[10],李中原书,第16页。
[12]《德国民法典》首开现代共同侵权责任规定的先河,且德国民法关于多数人侵权责任的讨论主要是围绕《德国民法典》都830条和第840条展开的。第830条规定了共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为,第840条规定了连带责任。这一立法例对后世大陆法系民法的影响很大,很多大陆法系国家纷纷效为楷模。前引[10],杨会书,第18-19页。
[13]“日本侵权行为法重述13”,Jurist第898号第86页以下,转引自[日]吉村良一:《日本侵权行为法》(第4版),张挺译,文元春校,中国人民大学出版社2013年版,第175页。
[14]前引[13],吉村良一书,第175-176页;[日]田山辉明:《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京大学出版社2011年版,第157页;[日]圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第329页。
[15]在我国台湾地区,学理普遍认为台湾“民法”第184条规定的一般侵权行为是侵权行为理论的下层结构或骨干核心,而台湾“民法”第185条规定的共同侵权行为虽称为特殊侵权行为,但却是侵权行为理论的上层结构或枝微末节。为正本清源,只要下层结构理解得够清够澈,则上层结构自然能源远流长。因此,学理对数人侵权行为并未投以特别关注。张钰光:《共同侵权行为类型化之初探》,载《进入二十一世纪之民事法学研究——骆永家教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2006年版,第514页。
[16]所谓“深口袋”现象,是指在多数被告承担连带责任的场合,有钱的被告往往最终成为其他无力赔偿之被告的“埋单”者。See M. D. Green, Multiple Tortfeasors under US Law, in W. V. H Rogers(Ed.), Unification of Tort Law:Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p. 261.
[17]若原告的过错(或应由原告负责的其他人的过错)构成原告遭受的不可分损害的一项法律原因,则原告的所获得的赔偿额将依据原告所应承担的(或应由原告负责的其他人的)责任份额的相应比例减少。只有在原告的过错(或应由原告负责的其他人的过错)达到不可分损害的100%时,侵权人才可免责。See Restatement of the Law, Third, Torts:Apportionment of Liability, Copyright(c)2000, The American Law Institute,§7 and Comment a.
[18]“朱永胜诉东至县世平液化气有限责任公司人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2007年第5期。该案确认的裁判规则是,帮工人在帮工中因自身过失而遭受人身损害的,被帮工人可以减轻其承担的赔偿责任。“马青等诉江苏展览馆等人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2006年第11期。该案确认的裁判规则是,义务人已尽到安全保障义务的前提下,行为人因自身判断错误导致损害事实发生的,负有安全保障义务的人不承担损害赔偿责任。
[19]“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第2期;“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2001年第2期;“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2004年第12期。
[20]大陆法系认为侵权行为是债的发生原因之一,即侵权行为发生的法律后果是是债的关系,因此多数人侵权行为必然发生多数人之债,故而顺理成章地用多数人之债的规则调整多数人侵权行为及责任分担问题。多数人之债包括连带之债、不真正连带之债和按份之债。史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第636页以下。
[21]美国《侵权法重述·第三次·责任分担编》与美国《统一侵权责任分担法案》通过重点研究比较过失和多数人侵权,制定了详细的侵权责任分担规则,覆盖了侵权责任在原告与被告之间的分担,以及多数人侵权的数个侵权人之间侵权责任的分担。王竹:《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》,中国人民大学出版社2009年版,第28-29页。
[22]杨立新:《多数人侵权行为及责任理论的新发展》,载《法学》2012年第7期;杨立新:《论竞合侵权行为》,载《清华法学》2013年第1期。
[23]即在立法上其实无须将按份责任作为侵权责任分担规则进行单独规定,侵权责任编(草案)第951 条对分别侵权行为承担按份责任的规定并不属于一般数人侵权损害赔偿责任分担的内容。原因在于,比较法上没有规定按份责任适用情形的立法例,在一般数人侵权责任分担的适用规则上,只要不符合法律规定适用连带责任的情形,就应当适用按份责任,而不应当以条文形式限制其适用范围。否则可能会出现在特定的情形下,由于立法的遗漏,特殊案例既不符合连带责任的适用范围,也不符合按份责任的适用范围,就无法适用按份责任或者连带责任了。
[24]典型如因果关系,无论是采条件说、实质原因说、相当因果关系说、规范目的说、危险范围说中的任何一种,都无法直接以此认定数人侵权行为中的因果关系。
[25]See Restatement of the Law, Third, Torts:Apportionment of Liability, Copyright(c)2000, The American Law Institute,§23, Reporters’ note to Comment a.
[26]连带责任中的混合责任是指,依照法律规定的情形,在连带责任中,由于特殊的原因,部分连带责任人无需再承担连带责任,因此就出现了部分连带责任人与部分按份责任人在最终责任分担不变的情形下,形成了单向的连带责任。
[27]王竹:《论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立》,载《南京大学法律评论》2010年春季卷。
[28]“马某诉李某、梁某侵权损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》1996年第1期。尽管该案最终认定构成共同故意侵权行为,但在共同侵权行为的认定中,曾存在共同侵权行为人是共同故意实施侵权,还是共同侵权行为人是故意与过失的混合过错,抑或共同过失的争议。
[29]“李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案”,载《最高人民法院公报》2008年第11期;“鸟人公司诉宏正公司、云南音像出版社侵权著作权案”,北京市丰台区人民法院(2011)丰民初字第5792号民事判决书。
[30]如“骆某某与某水泥公司等侵权责任纠纷上诉案”,浙江省衢州市中级人民法院(2013)浙衢民终字第104号民事判决书;“谭甲诉王某某等侵权责任纠纷案”,浙江省慈溪市人民法院(2012)甬慈范民初字第23号民事判决书;“顾某某诉周某某等身体权纠纷案”,上海市崇明县人民法院(2010)崇民一(民)初字第1018号民事判决书;“马某某诉段某某等机动车交通事故责任纠纷案”,上海市浦东新区人民法院(2011)浦民一(民)初字第32670号民事判决书。
[31]王利明教授认为,在共同侵权行为中,各行为人主观上具有共同过错是其依法应负连带责任的基础。因此共同侵权包括其中一人的行为是故意,另外一人是过失的情况,也包括共同过失的情况。且共同过失包括两种情况:一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,但因为疏忽大意和不注意而致使损害后果发生;二是数人共同实施某种行为造成他人的损害,虽不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意,但可根据案件的情况,认定行为人具有共同的过失。王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第517-518、527-528页。
[32]张新宝教授认为,共同侵权行为的类型中包括基于内容相同的过失(如违反共同注意之义务)侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为,也包括基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失行为的结合,而侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为。张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第167-168页。
[33]例如,麻锦亮博士认为:“过失作为一种过错形态,就其本来意义上说,是很难有共同性可言的。因为不论是‘有认识的过失’还是‘无认识的过失’,其都是‘结果指向’的。即过失不像故意,在责任发生之前就有明确的指向,而过失只有在后果发生之后,才能确定‘预见’的对象。因此,过失的对象是不确定的,因而二者聚合在一起时,是谈不上共同性可言的。”麻锦亮:《人身损害赔偿新制度新问题研究》,人民法院出版社2006年版,第185页。
[34]杨立新教授表达过否定共同过失的观点,杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第58页。
[35]还有学者从比较法的角度指出,在德国,虽然理论上不断有人主张,共同过失也可以构成共同加害行为。但迄今为止,判例都拒绝接受此种观点。程啸:《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》,载《清华法学》2010年第2期。
[36]前引[13]吉村良一书,第186-187页;前引[14],田山辉明书,第158页;前引[14],圆谷峻书,第329页。
[37]“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”,最高人民法院指导案例83号;“上海三元影视有限公司与上海全土豆文化传播有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”,上海市高级人民法院(2013)沪高民三(知)终字第133号民事判决书。
[38]张铁薇:《共同侵权制度研究》,法律出版社2007年版,第196页。
[39]杨立新:《教唆、帮助人责任与监护人责任》,载《法学论坛》2012年第3期。
[40]张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第85页;张新宝:《侵权责任法立法研究》,中国人民大学出版社2009年版,第255页。
[41]薛军:《〈侵权责任法〉对监护人责任制度的发展》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。
[42]前引[10],杨会书,第127页。
[43]前引[39],杨立新文。
[44]王竹:《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》,载《法学论坛》2011年第5期。
[45]例如,“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”,均载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》(1992-1996年合订本),人民法院出版社1997年版,第757页以下;“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”,载上海市高级人民法院:《上海法院典型案例丛编(民事、经济、知识产权、执行案例)》,上海人民出版社2001年版,第1页以下。
[46]“廖仟干等诉廖前干等人身损害赔偿案”,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览:2007年民事审判案例卷》,中国人民大学出版社2008年版,第378页以下。
[47]王竹:《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。
[48]黄立:《民法债编总论》(修正第三版),2006年台北自版,第301页。
[49]前引[14],田山辉明书,第160页。
[50][日]几代通、德本伸一:《侵权行为法》,有斐阁1993年版,第229页。
[51]前引[13],吉村良一书,第185页。
[52]前引[20],史尚宽书,第176页。
[53]钱国成:《共同侵权行为与特殊侵权行为》,载郑玉波、刁荣华主编:《现代民法基本问题》,汉林出版社1981年版,第61页。
[54]王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第369页。
[55]林诚二:《民法债编总论——体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第166页;林诚二:《共同危险行为之构成与界限》,载《金陵法律评论》2008年春季卷。
[56]孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2006年版,第234页。
[57]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第292页。
[58]姚志明:《侵权行为法》,元照出版公司2005年版,第94页。
[59]前引[40],张新宝书,第88页。
[60]刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社2008年版,第87页。
[61]刘凯湘、余文玲:《共同危险行为若干问题研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[62]刘保玉、王仕印:《共同危险行为争议问题探讨》,载《法学》2007年第2期。
[63]李锡鹤:《论共同危险行为》,载《华东政法大学学报》2011年第2期。
[64]前引[38],张铁薇书,第286-287页。
[65]程啸:《共同危险行为论》,载《比较法研究》2005年第5期;程啸:《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第10条为中心》,载《法律科学》2010年第2期。
[66]曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第61页。
[67][日]加藤一郎:《侵权行为》(法学全集·增补版),有斐阁1974年版,第211页。
[68]于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第277页。
[69]郑玉波:《民法债编总论》(修订二版),陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第144页。
[70]王伯琦:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2000年版,第176页。
[71]曾隆兴:《详解损害赔偿法》,三民书局2008年版,第93页。
[72]王利明:《共同危险行为若干问题研究——兼评〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第四条》,载《法学杂志》2004年第4期;王利明:《论共同危险行为中的加害人不明》,载《政治与法律》2010年第4期;前引[31],王利明书,第561页。
[73]杨立新:《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[74]王成:《侵权责任法》,北京大学出版社2011年版,第121页。
[75]杨立新:《侵权法论》(第五版)(下),人民法院出版社2013年版,第927页。
[76]前引[75],杨立新书,第930页。
[77]前引[47],王竹文。
[78]所谓充足原因与非充足原因竞合是指,数人实施侵权行为,造成同一损害,有的行为实施的行为足以造成全部损害,有的行为人实施的行为能够造成部分损害的情形。
[79]See Jaap Spier, C.H.W.M. Sterk, Rope-dancing Dutch Tort Law, Facultéde droit de l’Universitéde Genève, 1993, p29.
[80]杨立新教授将两个充足原因竞合导致的侵权行为称为叠加的分别侵权行为。杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第151-152页。
[81]Spier(ed.), Unification of Tort Law:Causation, Kluwer Law International, 2000, p 6, Case 18.
[82]Spier(ed.), Unification of Tort Law:Causation, Kluwer Law International, 2000, p 146.
[83]“镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第2辑(总第28辑),时事出版社1999年版,第80页以下。
[84]See Richard A. Epstein, Torts, Aspen Publishers, 1999, p 223-224.
[85]“曾明清诉彭友洪、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司机动车交通事故责任纠纷案”,最高人民法院公布典型案例,《人民法院报》2014年7月25日。
[86]See Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group, 2001, p 416.
[87]前引[31],王利明书,第721页。
[88]袁文报:《李某该承担什么责任》,载《人民法院报》2006年8月21日。
[89]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer,2005, p44.
[90]杨立新教授将充足原因和非充足原因竞合导致的侵权行为称为半叠加的分别侵权行为。前引[80],杨立新书,第151-152页。
[91]前引[80],杨立新书,第152页。
[92]王竹:《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》,载《法商研究》2010年第6期。
[93]“吴某、张某、吴甲诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2006年第6期。