不动产抵押合同的效力探析——以实务中法律救济裁判路径为出发点
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摘要
《民法典合同编(草案)》中将保证合同从《担保法》中分离规定成为《民法典合同编》中有名合同的一种,但却缺失抵押合同。抵押合同的性质、效力等成了留下争议的话题。尤其是未办理抵押登记的抵押合同的债权人可否要求抵押合同的债务人责任?基于何种请求权基础?承担的又是何种责任?本文以实务中法律救济裁判路径为出发点,对此进行了剖析。
引文
(1)胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第50页。
(2)孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2008年版,第134页。
(3)持有此观点的参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社2008年版,第822页;尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第548页。
(4)谢在全:《民法物权论》(中),中国政法大学出版社,第649页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社,第355页。
(5)黄立:《民法第一百六十六条之一的法律行为形式问题》,载《月旦法学》第54期,第38页。
(6)Vgl.Der Brockhaus Recht,2002,S.217.
(7)郑冠宇:《物权法之理论与变革》,科学出版社2009年版,第43页。
(8)同注(1),第405页。
(9)王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2010年版,第165页。
(10)傅鼎生:《傅鼎生讲物权法》,上海人民出版社2017年版,第108页。
(11)韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第49页。
(12)于飞:《论抵押合同性质及其与抵押登记的关系》,载《商丘师范学院学报》2001年第3期。
(13)刘振会:《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》,载《人民司法》2017年第20期。
(14)参见(2017)最高法民终718号判决。
(15)参见(2017)最高法民终436号判决。
(16)孙毅:《物权法公示与公信原则研究》,载《民商法论丛(第7卷)》,法律出版社1997年版,第507页。
(17)Larenz,Schuldrecht,I,S.10.
(18)Remier Schmit,Die Obliegenheiten,1953.
(19)参见辽宁省朝阳区中级人民法院(2015)朝民一初字第00026号判决。
(20)刘延杰:《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》,载《人民司法》2013年3月。
(21)参见(2016)最高法民再335号判决。
(22)参见(2015)民申字第2354号判决。
(23)王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第389页。
(24)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2013年版,第648页。
(25)同注(10)。
(26)谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第60页。
(27)《中华人民共和国合同法》第44条:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
(28)王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第60页。
(29)常鹏翱:《另一种物权行为理论--以瑞士法为考察对象》,载《环球法律评论》2010年第2期。
(30)全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2012年版。
(31)王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2010年版,第187页。
(32)参见韩世远:《合同法总论》(第4版),法律出版社2018年版,第133~134页;陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第96页。
(33)参见杨路明:《我国缔约过失责任制度赔偿范围的法理思考》,载《时代法学》2004年第3期。
(34)同注(13)。
(35)王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2011年版,第557页以下:实际救济是首要的救济方式,次序在前;王洪亮:《强制履行请求权的性质及其行使》,载《法学》2013年第1期:从强制履行的规范目的来看,其旨在严守契约,债权人亦应附有努力使契约存续并获得契约上所负担之给付的义务,故有必要规定继续履行请求权的优先顺位;李永军:《合同法》,法律出版社2010年版,第540页:只有在金钱赔偿不足以救济受害人的情况下,才例外地允许适用实际履行;崔健远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第774页:不能以法律规定的先后顺序而认为适用上有先后次序,它们是并列关系,可以由债权人进行选择。
(36)Vgl.Dirk Looschelders:Schuldrecht Allgemeiner Teil(7.Auflage),§29 Rn.611.
(37)参见大判昭和8.6.13民1437页(判民100事件山田晟),转引自我妻荣:《新订债法总论》,中国法制出版社2008年版,第101页。
(38)陈立虎:《GISG之下的实际履行制度研究》,载《武大国际法评论》2008年第2期。
(39)刘浩宇:《效率违约的价值评析--对我国合同法第110条的再思考》,载《河北法学》2000年第2期。
(40)see C.M.Bianca and M.J.Bonell ed.,Commentary on the International sales law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,pp.232-234.
(41)胡哲锋:《违约救济方式适用比较研究》,载《兰州学刊》2004年第5期。
(42)崔健远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第774页。
(43)参见(2017)最高法民终934号判决。
(44)参见(2014)江中民一终字第438号判决。
(2)孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2008年版,第134页。
(3)持有此观点的参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社2008年版,第822页;尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第548页。
(4)谢在全:《民法物权论》(中),中国政法大学出版社,第649页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社,第355页。
(5)黄立:《民法第一百六十六条之一的法律行为形式问题》,载《月旦法学》第54期,第38页。
(6)Vgl.Der Brockhaus Recht,2002,S.217.
(7)郑冠宇:《物权法之理论与变革》,科学出版社2009年版,第43页。
(8)同注(1),第405页。
(9)王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2010年版,第165页。
(10)傅鼎生:《傅鼎生讲物权法》,上海人民出版社2017年版,第108页。
(11)韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第49页。
(12)于飞:《论抵押合同性质及其与抵押登记的关系》,载《商丘师范学院学报》2001年第3期。
(13)刘振会:《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》,载《人民司法》2017年第20期。
(14)参见(2017)最高法民终718号判决。
(15)参见(2017)最高法民终436号判决。
(16)孙毅:《物权法公示与公信原则研究》,载《民商法论丛(第7卷)》,法律出版社1997年版,第507页。
(17)Larenz,Schuldrecht,I,S.10.
(18)Remier Schmit,Die Obliegenheiten,1953.
(19)参见辽宁省朝阳区中级人民法院(2015)朝民一初字第00026号判决。
(20)刘延杰:《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》,载《人民司法》2013年3月。
(21)参见(2016)最高法民再335号判决。
(22)参见(2015)民申字第2354号判决。
(23)王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第389页。
(24)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2013年版,第648页。
(25)同注(10)。
(26)谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第60页。
(27)《中华人民共和国合同法》第44条:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
(28)王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第60页。
(29)常鹏翱:《另一种物权行为理论--以瑞士法为考察对象》,载《环球法律评论》2010年第2期。
(30)全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2012年版。
(31)王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2010年版,第187页。
(32)参见韩世远:《合同法总论》(第4版),法律出版社2018年版,第133~134页;陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第96页。
(33)参见杨路明:《我国缔约过失责任制度赔偿范围的法理思考》,载《时代法学》2004年第3期。
(34)同注(13)。
(35)王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2011年版,第557页以下:实际救济是首要的救济方式,次序在前;王洪亮:《强制履行请求权的性质及其行使》,载《法学》2013年第1期:从强制履行的规范目的来看,其旨在严守契约,债权人亦应附有努力使契约存续并获得契约上所负担之给付的义务,故有必要规定继续履行请求权的优先顺位;李永军:《合同法》,法律出版社2010年版,第540页:只有在金钱赔偿不足以救济受害人的情况下,才例外地允许适用实际履行;崔健远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第774页:不能以法律规定的先后顺序而认为适用上有先后次序,它们是并列关系,可以由债权人进行选择。
(36)Vgl.Dirk Looschelders:Schuldrecht Allgemeiner Teil(7.Auflage),§29 Rn.611.
(37)参见大判昭和8.6.13民1437页(判民100事件山田晟),转引自我妻荣:《新订债法总论》,中国法制出版社2008年版,第101页。
(38)陈立虎:《GISG之下的实际履行制度研究》,载《武大国际法评论》2008年第2期。
(39)刘浩宇:《效率违约的价值评析--对我国合同法第110条的再思考》,载《河北法学》2000年第2期。
(40)see C.M.Bianca and M.J.Bonell ed.,Commentary on the International sales law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,pp.232-234.
(41)胡哲锋:《违约救济方式适用比较研究》,载《兰州学刊》2004年第5期。
(42)崔健远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第774页。
(43)参见(2017)最高法民终934号判决。
(44)参见(2014)江中民一终字第438号判决。