数罪并罚后再犯新罪的罪刑失衡及其教义学出路
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摘要
剩余刑期长于20年的被执行人再犯新罪,若剩余刑期与新罪宣告刑之和不满35年,依传统理解,新执行刑期将短于剩余刑期。此种再次并罚中罪刑失衡的原因,首先在于立法分档设置有期徒刑使新总和刑期可能短于先前的总和刑期;其次,《刑法》第69条之并罚规则系以一次并罚为模型而设计,依《刑法》第71条之指引而在再次并罚情形适用该等并罚规则时,会变造"总和刑期"及"数刑"的内涵,致其失灵;最后,《刑法》文本容易让人认为应以执行刑为基础确定总和刑期。为避免此种罪刑失衡,"总和刑期"应理解为各罪宣告刑之和;先前判决对执行刑的决定则要求新执行刑不得短于剩余刑期,且不得长于后者与新罪宣告刑之和。应当分别依据立法要求与司法限制确定新的执行刑期范围,再求其交集,务须避免数罪并罚过程中常见的数理错误。
引文
[1]参见陈兴良:《中国死刑的当代命运》,《中外法学》2005年第5期;《最高人民法院有关负责人就减刑假释新规答记者问》,http://www.gov.cn/jrzg/2012-02/24/content 2076300.htm,20 1 7年6月20日访问。
[2]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法修正案(八)>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第37页。
[3]本文中,除特别说明外,数罪并罚后发现漏罪或再犯新罪,均指刑罚执行完毕前发现漏罪或再犯新罪。
[4]参见张明楷:《刑法学(上册)》第5版,法律出版社2016年版,第610页。
[5]同前注[4],张明楷书,第611页。依据《刑法》第45条之规定,单个犯罪的有期徒刑上限为15年,故总和刑期要超过35年至少需要3个犯罪,因此,本文所设案例中的前罪均为3个。
[6]同上注,第610~611页。如果将前罪的执行刑期标记为P1,已经执行的刑期标记为P0,新罪所判处的刑罚标记为P2,则新的执行刑P的范围可以表示为Max(P1-P0,P2)≤P≤(P1-P0)+P2。
[7]只有《刑法》分则仅规定有期徒刑下限而未规定有期徒刑上限的犯罪,才可能被科处超过10年的有期徒刑,这类犯罪占比较小,且大多不可能在监狱中实施。
[8]Riggs v.Palmer,115 NY 506,512(1889);Herbert Broom:A Selection of Legal Maxims,Lawbook Exchange,Ltd.,2000,p.279.
[9]参见刘志刚:《数罪并罚制度修正后应注意的两个问题》,《人民法院报》2012年2月8日第6版。
[10]因此,“先减后并”规则较之于“先并后减”规则更为严厉。参见曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2012年版,第247页。
[11]在最新版的教科书中,张明楷教授认为,《刑法》第70条的适用效果同《刑法》第69条是一致的,发现漏罪中的“数刑中的最高刑”是前后各罪宣告刑的最高者,“总和刑期”则是指前后各罪宣告刑之和。同前注[4],张明楷书,第607页。
[12]姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第498页。
[13]参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第450页;刘志伟:《数罪并罚若干争议问题研讨》,《法学杂志》2009年第4期。
[14]实际上,我国学者大多仅强调数罪并罚后发现漏罪应当以执行刑为计量单元,而几乎不讨论数罪并罚后再犯新罪如何确定执行刑期间。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2014年版,第280页以下。
[15]为了实现刑罚的一般预防与特殊预防机能,犯罪的增加理应导致刑罚量的增加,维护犯罪量与刑罚量的正相关。Vgl.Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,§3,Rn.21,Rn.37 ff.
[16]法律原则是一种最佳化要求(Optimierungsgebote),其要求的是在法律和事实的可能性基础上最大限度地予以实现,因此,法律原则间的冲突依靠权衡而非涵摄方式得以解决。Vgl.Alexy,Theorie der Grundrechte,Suhrkamp,1986,S.75 f,87 f.
[17]例如,在日本,罪量并非犯罪的法定要素,但司法实务界通过不起诉制度来将大量的轻微犯罪排除在刑事制裁之外。参见李洁:《中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究》,《法律科学》2002年第4期。
[18]参见陈光中:《关于附条件不起诉问题的思考》,《人民检察》2007年第24期。
[19]关于不起诉裁量权的若干问题,参见宋英辉、吴宏耀:《不起诉裁量权研究》,《政法论坛》2000年第5期。
[20]参见施鹏鹏:《刑事既判力理论及其中国化》,《法学研究》2014年第1期。
[21]参见唐大森主编:《现代刑法学》,安徽人民出版社1991年版,第291页;赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社2003年版,第491~492页。
[22]参见郝川、王远伟:《判决宣告后发现漏罪如何确定总和刑期》,《检察日报》2012年11月14日第3版。
[23]同上注。实际上,犯罪的发现早晚并不反映犯罪的不法与责任,也不体现犯罪人的人身危险性与预防必要性,对犯罪的并罚而言,重要的是实现的时间点,而非发现犯罪的时间点,“宣告前数罪均已发现的量刑要轻于宣告后发现漏罪的情形”这一主张是没有道理的。同前注[4],张明楷书,第607页。
[24]李立众:《刑法解释的应有观念》,《国家检察官学院学报》2015年第5期。
[25]同前注[22],郝川、王远伟文。
[26]同前注[4],张明楷书,第607页。
[27]参见高西红、陈玉成:《追诉漏罪与裁量新罪如何确定总和刑期》,http://www.j crb.com/procuratorate/theories/cases/2013 02/t20130216_1046382.html,2017年6月20日访问。相反,张明楷教授对总和刑期理解的修订不适用于数罪并罚后再犯新罪的情形。同上注,第610~611页。
[28]同前注[9],刘志刚文。
[29]曲新久:《刑法解释的若干问题》,《国家检察官学院学报》2014年第1期。
[30]立法者使用这一措辞或许是无心的,但这种无心的安排为解决罪刑失衡问题提供了狭窄的教义学空间。尽管可能面临诸多批评,但这种客观目的解释或许是立法修订前的最佳路径。
[31]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期;张明楷:《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[32]同前注[4],张明楷书,第607页。
[33]在一罪基础上被发现漏罪或再犯新罪,先前判决所判处的刑罚或其剩余刑期都是具有可执行性的,但此中先前判决所判处的刑罚既是宣告刑,又是执行刑。这同数罪并罚后被发现漏罪或再犯新罪颇有差别。
[34]Vgl.Deiters,Strafzumessung bei mehrfach begründeter Strafbarkeit,Nomos,1999,S.43 ff,55 ff; B(o|¨)rgers,Zeitige Freiheitsstrafe für Mord,JR 2004,139,141;§53,Rn.5.
[35]Vgl.Frister,in:Kindh(a|¨)user/Neumann/Paeffgen(Hrsg.),NK-StGB,4.Aufl.,Nomos,2013,§53,Rn.6.
[36]Vgl.Deiters Fn.34,S.60 ff.;Frister,a.a.O.,§53,Rn.6.
[37]同前注[14],高铭暄、马克昌书,第280页。
[38]先前判决确定的执行刑期是前判最重要的组成部分,无视该执行刑期而将总和刑期确定为各宣告刑之和,又不能通过配套校正措施予以合理解释的话,则有悖反于既判力的肯定效力之嫌;依据后者,刑事判决生效后,公诉权即归于消灭。同前注[20],施鹏鹏文。部分学者认为,既判力具有实体法的性质,最终的司法裁决为个案创设了实体上的法律,来代替立法者制定的法律,前诉终局裁决对于后诉具有拘束力。参见李哲:《刑事裁判的既判力研究》,中国政法大学2005年博士论文,第13页。
[39]减刑、假释裁定会变更先前判决确定的刑罚期间,有悖反刑事既判力之嫌,这涉及到刑罚个别化对刑事既判力原则的冲击。参见张亚平:《法国刑罚执行法官及其启示》,《比较法研究》2015年第5期。
[40]在数罪并罚后发现漏罪的情形中,新的执行刑不得短于前罪执行刑,且不得长于前罪执行刑与后罪宣告刑之和;但是,“已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内”。
[41]Vgl.Kindh(a|¨)user,Strafprozessrecht,4.Aufl.,Nomos,2016,§25,Rn.29 ff;Meyer-Groβner/Schmitt,Strafprozessordnung,57.Aufl.,C.H.Beck,2014,Einl.§164 ff.
[42]刑事判决确定后,就会拥有形成确定力,非经再审程序不得变更或撤销。参见王进喜:《论刑事判决的效力》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第4卷,法律出版社2001年版,第173页。
[43]“判决要旨(Tenor)”仅指判决的核心内容,不包括事实认定以及裁判理由。Vgl.Kindh(a|¨)user.a.a.O.,§25,Rn.35.
[44]张剑秋:《刑事再审程序性质研究——兼论实体真实主义与既判力之间的矛盾》,《中国刑事法杂志》2003年第3期。我国学者认为,这是既判力在实体上的积极作用的体现。参见邓辉辉:《论既判力的作用》,《学术论坛》2010年第6期。
[45]参见王进喜编著:《刑事诉讼法学》,南海出版公司2001年版,第188页。
[46]Vgl.Kindh(a|¨)user Fn.41,§25,Rn.34;陈光中、郑未媚:《论我国刑事审判监督程序之改革》,《中国法学》2005年第2期。
[47]就像在社交讨论中一样,重复一项陈述与通过另外一个人来确认一项陈述具有不同的分量,一个人多次通过犯罪行为使整体法效力遭受质疑也不同于数人分别通过数犯罪行为而使整体法效力遭受质疑。Vgl.Frister Fn.35,§53,Rn.6.
[48]Vgl.Deiters Fn.34,S.60 ff.
[49]在德国,刑罚执行期间再犯新罪时,不进行并罚,而是径行判决,叠加执行。Vgl.StGB§55.
[50]德国刑法学传统上认为,刑罚的恶害是累进递增的,而非线性增长,但该观点被指责并无真实根据。Vgl. Meier,Licht ins Dunkel:Die richterliche Strafzumessung,Jus 2005,879,881;Montenbruck,Gesamtstrafe-eine verkappte Einheitsstrafe?,JZ 1988,332 f;Bonert,Warum Gesamtstrafenbildung?,ZStW 105(1993),846,847 ff.但意大利和美国学者通过研究1960-2012年间意大利绑架罪的相关数据发现,绑架的制裁增加时,与绑架有关的死亡也普遍性地增加,为边际威慑(marginal deterrence)提供了证据,see Claudio Detotto/Bryan C.McCannon/Marco Vannini,Evidence of marginal deterrence:Kidnapping and murder in Italy,41 International Review of Law and Economics,63,64(2015).另参见罗猛、丁芝华:《论美国刑罚理论发展中的边际主义路线》,《北京理工大学学报》(社会科学版),2012年第4期。
[51]同前注[14],高铭暄、马克昌书,第280页;同前注[13],周光权书,第450页。
[52]同上注,高铭暄、马克昌书,第280页。这一论述是针对数罪并罚后被发现漏罪情形作出的,不过,也完全适用于再犯新罪的情形。
[53]实体法既判力学说源于民事诉讼法领域,其代表人物Pagenstecher主张,利用判决作为一种宣言的契约,并通过判决可以对当事人发生符合已确定的权利状态的义务。同前注[38],李哲书,第13页。
[54]如果认为《刑法》第69条第1款中的“但书”是优先性要求,则在无法同时满足“在总和刑期以下”的规定时,可以仅满足但书规定,则当前判尚未执行的刑罚超过20年,但其与新罪宣告刑之和不满35年时,新的执行刑可以依“但书”规定而确定为20年以下有期徒刑,区间3.2应相应修正为:若前判执行刑的剩余刑期与新罪宣告刑之和超过20年,但不满35年,且前判执行刑的剩余刑期超过20年,则新执行刑的上限为20年。此时会出现被执行人再犯新罪却被削减执行刑期的罪刑失衡。
[55]基于立法限制的新执行刑上限为前后各罪宣告刑之和,势必不短于前罪执行刑的剩余刑期与后罪宣告刑之和,因此,新的执行刑上限为前罪执行刑的剩余刑期与新罪宣告刑之和。
[56]混同路径将司法限制作为立法解释的根据的根本问题在于纳入时的数理错误,分离实现能够避免这种常见的数理错误。
[57]定义域,是指函数自变量所有可取值的集合,这里的自变量就是总和刑期;值域,系指定义域中一切元素依据给定的运算法则所能产生的所有函数值的集合。举例而言,函数y=f(x)=2x+3,0 [58]相应地,案例3中的应当对C决定的新执行刑范围应当适用不等式1予以确定,即新执行刑期为2年以上、3年以下。分解来看,依立法限制所得执行刑期为2年以上、17年以下,依据司法限制所得执行刑期为1年以上、3年以下,二者之交集为2年以上、3年以下。
[59]Vgl.Kaufmann/Hassemer/Neumann(Hrsg.),Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,8.tiberarb.Aufl.,Müller,2011,S.1 f.
[60]参见张明楷:《也论刑法教义学的立场:与冯军教授商榷》,《中外法学》2014年第2期;冯军:《刑法教义学的立场和方法》,《中外法学》2014年第1期。
[61]同前注[24],李立众文。
[62]参见储槐植:《再说刑事一体化》,《法学》2004年第3期。
[2]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法修正案(八)>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第37页。
[3]本文中,除特别说明外,数罪并罚后发现漏罪或再犯新罪,均指刑罚执行完毕前发现漏罪或再犯新罪。
[4]参见张明楷:《刑法学(上册)》第5版,法律出版社2016年版,第610页。
[5]同前注[4],张明楷书,第611页。依据《刑法》第45条之规定,单个犯罪的有期徒刑上限为15年,故总和刑期要超过35年至少需要3个犯罪,因此,本文所设案例中的前罪均为3个。
[6]同上注,第610~611页。如果将前罪的执行刑期标记为P1,已经执行的刑期标记为P0,新罪所判处的刑罚标记为P2,则新的执行刑P的范围可以表示为Max(P1-P0,P2)≤P≤(P1-P0)+P2。
[7]只有《刑法》分则仅规定有期徒刑下限而未规定有期徒刑上限的犯罪,才可能被科处超过10年的有期徒刑,这类犯罪占比较小,且大多不可能在监狱中实施。
[8]Riggs v.Palmer,115 NY 506,512(1889);Herbert Broom:A Selection of Legal Maxims,Lawbook Exchange,Ltd.,2000,p.279.
[9]参见刘志刚:《数罪并罚制度修正后应注意的两个问题》,《人民法院报》2012年2月8日第6版。
[10]因此,“先减后并”规则较之于“先并后减”规则更为严厉。参见曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2012年版,第247页。
[11]在最新版的教科书中,张明楷教授认为,《刑法》第70条的适用效果同《刑法》第69条是一致的,发现漏罪中的“数刑中的最高刑”是前后各罪宣告刑的最高者,“总和刑期”则是指前后各罪宣告刑之和。同前注[4],张明楷书,第607页。
[12]姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第498页。
[13]参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第450页;刘志伟:《数罪并罚若干争议问题研讨》,《法学杂志》2009年第4期。
[14]实际上,我国学者大多仅强调数罪并罚后发现漏罪应当以执行刑为计量单元,而几乎不讨论数罪并罚后再犯新罪如何确定执行刑期间。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2014年版,第280页以下。
[15]为了实现刑罚的一般预防与特殊预防机能,犯罪的增加理应导致刑罚量的增加,维护犯罪量与刑罚量的正相关。Vgl.Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,§3,Rn.21,Rn.37 ff.
[16]法律原则是一种最佳化要求(Optimierungsgebote),其要求的是在法律和事实的可能性基础上最大限度地予以实现,因此,法律原则间的冲突依靠权衡而非涵摄方式得以解决。Vgl.Alexy,Theorie der Grundrechte,Suhrkamp,1986,S.75 f,87 f.
[17]例如,在日本,罪量并非犯罪的法定要素,但司法实务界通过不起诉制度来将大量的轻微犯罪排除在刑事制裁之外。参见李洁:《中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究》,《法律科学》2002年第4期。
[18]参见陈光中:《关于附条件不起诉问题的思考》,《人民检察》2007年第24期。
[19]关于不起诉裁量权的若干问题,参见宋英辉、吴宏耀:《不起诉裁量权研究》,《政法论坛》2000年第5期。
[20]参见施鹏鹏:《刑事既判力理论及其中国化》,《法学研究》2014年第1期。
[21]参见唐大森主编:《现代刑法学》,安徽人民出版社1991年版,第291页;赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社2003年版,第491~492页。
[22]参见郝川、王远伟:《判决宣告后发现漏罪如何确定总和刑期》,《检察日报》2012年11月14日第3版。
[23]同上注。实际上,犯罪的发现早晚并不反映犯罪的不法与责任,也不体现犯罪人的人身危险性与预防必要性,对犯罪的并罚而言,重要的是实现的时间点,而非发现犯罪的时间点,“宣告前数罪均已发现的量刑要轻于宣告后发现漏罪的情形”这一主张是没有道理的。同前注[4],张明楷书,第607页。
[24]李立众:《刑法解释的应有观念》,《国家检察官学院学报》2015年第5期。
[25]同前注[22],郝川、王远伟文。
[26]同前注[4],张明楷书,第607页。
[27]参见高西红、陈玉成:《追诉漏罪与裁量新罪如何确定总和刑期》,http://www.j crb.com/procuratorate/theories/cases/2013 02/t20130216_1046382.html,2017年6月20日访问。相反,张明楷教授对总和刑期理解的修订不适用于数罪并罚后再犯新罪的情形。同上注,第610~611页。
[28]同前注[9],刘志刚文。
[29]曲新久:《刑法解释的若干问题》,《国家检察官学院学报》2014年第1期。
[30]立法者使用这一措辞或许是无心的,但这种无心的安排为解决罪刑失衡问题提供了狭窄的教义学空间。尽管可能面临诸多批评,但这种客观目的解释或许是立法修订前的最佳路径。
[31]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期;张明楷:《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[32]同前注[4],张明楷书,第607页。
[33]在一罪基础上被发现漏罪或再犯新罪,先前判决所判处的刑罚或其剩余刑期都是具有可执行性的,但此中先前判决所判处的刑罚既是宣告刑,又是执行刑。这同数罪并罚后被发现漏罪或再犯新罪颇有差别。
[34]Vgl.Deiters,Strafzumessung bei mehrfach begründeter Strafbarkeit,Nomos,1999,S.43 ff,55 ff; B(o|¨)rgers,Zeitige Freiheitsstrafe für Mord,JR 2004,139,141;§53,Rn.5.
[35]Vgl.Frister,in:Kindh(a|¨)user/Neumann/Paeffgen(Hrsg.),NK-StGB,4.Aufl.,Nomos,2013,§53,Rn.6.
[36]Vgl.Deiters Fn.34,S.60 ff.;Frister,a.a.O.,§53,Rn.6.
[37]同前注[14],高铭暄、马克昌书,第280页。
[38]先前判决确定的执行刑期是前判最重要的组成部分,无视该执行刑期而将总和刑期确定为各宣告刑之和,又不能通过配套校正措施予以合理解释的话,则有悖反于既判力的肯定效力之嫌;依据后者,刑事判决生效后,公诉权即归于消灭。同前注[20],施鹏鹏文。部分学者认为,既判力具有实体法的性质,最终的司法裁决为个案创设了实体上的法律,来代替立法者制定的法律,前诉终局裁决对于后诉具有拘束力。参见李哲:《刑事裁判的既判力研究》,中国政法大学2005年博士论文,第13页。
[39]减刑、假释裁定会变更先前判决确定的刑罚期间,有悖反刑事既判力之嫌,这涉及到刑罚个别化对刑事既判力原则的冲击。参见张亚平:《法国刑罚执行法官及其启示》,《比较法研究》2015年第5期。
[40]在数罪并罚后发现漏罪的情形中,新的执行刑不得短于前罪执行刑,且不得长于前罪执行刑与后罪宣告刑之和;但是,“已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内”。
[41]Vgl.Kindh(a|¨)user,Strafprozessrecht,4.Aufl.,Nomos,2016,§25,Rn.29 ff;Meyer-Groβner/Schmitt,Strafprozessordnung,57.Aufl.,C.H.Beck,2014,Einl.§164 ff.
[42]刑事判决确定后,就会拥有形成确定力,非经再审程序不得变更或撤销。参见王进喜:《论刑事判决的效力》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第4卷,法律出版社2001年版,第173页。
[43]“判决要旨(Tenor)”仅指判决的核心内容,不包括事实认定以及裁判理由。Vgl.Kindh(a|¨)user.a.a.O.,§25,Rn.35.
[44]张剑秋:《刑事再审程序性质研究——兼论实体真实主义与既判力之间的矛盾》,《中国刑事法杂志》2003年第3期。我国学者认为,这是既判力在实体上的积极作用的体现。参见邓辉辉:《论既判力的作用》,《学术论坛》2010年第6期。
[45]参见王进喜编著:《刑事诉讼法学》,南海出版公司2001年版,第188页。
[46]Vgl.Kindh(a|¨)user Fn.41,§25,Rn.34;陈光中、郑未媚:《论我国刑事审判监督程序之改革》,《中国法学》2005年第2期。
[47]就像在社交讨论中一样,重复一项陈述与通过另外一个人来确认一项陈述具有不同的分量,一个人多次通过犯罪行为使整体法效力遭受质疑也不同于数人分别通过数犯罪行为而使整体法效力遭受质疑。Vgl.Frister Fn.35,§53,Rn.6.
[48]Vgl.Deiters Fn.34,S.60 ff.
[49]在德国,刑罚执行期间再犯新罪时,不进行并罚,而是径行判决,叠加执行。Vgl.StGB§55.
[50]德国刑法学传统上认为,刑罚的恶害是累进递增的,而非线性增长,但该观点被指责并无真实根据。Vgl. Meier,Licht ins Dunkel:Die richterliche Strafzumessung,Jus 2005,879,881;Montenbruck,Gesamtstrafe-eine verkappte Einheitsstrafe?,JZ 1988,332 f;Bonert,Warum Gesamtstrafenbildung?,ZStW 105(1993),846,847 ff.但意大利和美国学者通过研究1960-2012年间意大利绑架罪的相关数据发现,绑架的制裁增加时,与绑架有关的死亡也普遍性地增加,为边际威慑(marginal deterrence)提供了证据,see Claudio Detotto/Bryan C.McCannon/Marco Vannini,Evidence of marginal deterrence:Kidnapping and murder in Italy,41 International Review of Law and Economics,63,64(2015).另参见罗猛、丁芝华:《论美国刑罚理论发展中的边际主义路线》,《北京理工大学学报》(社会科学版),2012年第4期。
[51]同前注[14],高铭暄、马克昌书,第280页;同前注[13],周光权书,第450页。
[52]同上注,高铭暄、马克昌书,第280页。这一论述是针对数罪并罚后被发现漏罪情形作出的,不过,也完全适用于再犯新罪的情形。
[53]实体法既判力学说源于民事诉讼法领域,其代表人物Pagenstecher主张,利用判决作为一种宣言的契约,并通过判决可以对当事人发生符合已确定的权利状态的义务。同前注[38],李哲书,第13页。
[54]如果认为《刑法》第69条第1款中的“但书”是优先性要求,则在无法同时满足“在总和刑期以下”的规定时,可以仅满足但书规定,则当前判尚未执行的刑罚超过20年,但其与新罪宣告刑之和不满35年时,新的执行刑可以依“但书”规定而确定为20年以下有期徒刑,区间3.2应相应修正为:若前判执行刑的剩余刑期与新罪宣告刑之和超过20年,但不满35年,且前判执行刑的剩余刑期超过20年,则新执行刑的上限为20年。此时会出现被执行人再犯新罪却被削减执行刑期的罪刑失衡。
[55]基于立法限制的新执行刑上限为前后各罪宣告刑之和,势必不短于前罪执行刑的剩余刑期与后罪宣告刑之和,因此,新的执行刑上限为前罪执行刑的剩余刑期与新罪宣告刑之和。
[56]混同路径将司法限制作为立法解释的根据的根本问题在于纳入时的数理错误,分离实现能够避免这种常见的数理错误。
[57]定义域,是指函数自变量所有可取值的集合,这里的自变量就是总和刑期;值域,系指定义域中一切元素依据给定的运算法则所能产生的所有函数值的集合。举例而言,函数y=f(x)=2x+3,0
[59]Vgl.Kaufmann/Hassemer/Neumann(Hrsg.),Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,8.tiberarb.Aufl.,Müller,2011,S.1 f.
[60]参见张明楷:《也论刑法教义学的立场:与冯军教授商榷》,《中外法学》2014年第2期;冯军:《刑法教义学的立场和方法》,《中外法学》2014年第1期。
[61]同前注[24],李立众文。
[62]参见储槐植:《再说刑事一体化》,《法学》2004年第3期。