论《行政处罚法》修改的基本立场
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摘要
修改《行政处罚法》,应当从法的规制目标、调控视角、规范结构、功能定位四个方面明确其基本立场。在规制目标上,《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁,从单一走向多元,构建"以法律威慑为主,以风险预防为辅"的规范体系,增设风险预防原则,增加行政处罚类型,拓展行政处罚的目标预设;在调控视角上,应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角,为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则,明确应受行政处罚行为的成立要件,创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款,搭建新的《行政处罚法》控权模型;在规范结构上,应考虑从程序法转向实体法,将此次修法重心置于完善和创设实体法条款上,从而丰富《行政处罚法》的控权手段;在功能定位上,应进一步明确《行政处罚法》的总则角色,从提供行政处罚依据转向统领行政处罚立法,旨在设计框架性规则,重点对行政处罚活动中的共性问题加以规定,从而保证《行政处罚法》的总论地位。
引文
[1]这期间《行政处罚法》亦有两次微小的修改,分别为2009年8月27日第1次修改,将《行政处罚法》第42条中“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”,将第61条“比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任”修改为“依照刑法有关规定”;2017年9月2日第2次修改,在第38条中增加一款,作为第三款“在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。
[2]章志远:《我国国家政策变迁与行政法学的新课题》,《当代法学》2008年第3期,第5页。
[3]戴昕:《威慑补充与“赔偿减刑'》,《中国社会科学》2010年第3期,第129页。
[4]David Garland, Punishment and Modern Society:A Study in Social Theory, Oxford Clarendon Press, 1990, p. 1.
[5][德]埃贝哈特·施密特一阿斯曼、乌尔海希·巴迪斯编选《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社年版,第53页。
[6]赵鹏《风险社会的自由与安全》,载沈岿主编《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第3页。
[7]赵鹏《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》,《交大法学》2011年第2卷,第48页。
[8]何荣功《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期,第143页。
[9]谭冰霖:《环境行政处罚规制功能之补强》,《法学研究》2018年第4期,第154页。
[10]王灿发:《环境违法成本低之原因和改变途径探讨》,《环境保护》2005年第9期,第33页。
[11]譬如,对于近期出现的“高铁霸座男”事件,根据《治安管理处罚法》第23条规定“扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的,应处警告或者二百元以下罚款,情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”,乘警只能予以罚款,只有严重情形,才可以处拘留。
[12]孙晓璞、汪劲《我国野生动物犯罪的立法问题及其完善对策——对林某伤害野生动物案的思考》,《中国环境法治》2006年,第119页。
[13]何荣功《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期,第144页。
[14]高秦伟《论欧盟行政法上的风险预防原则》,《比较法研究》2010年第3期,第5页。
[15]王曦《国际环境法》,法律出版社1998年版,第116页。
[16]姜明安《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第223页。
[17]章志远、鲍燕娇《作为声誉罚的行政违法事实公布》,《行政法学研究》2014年第1期,第49页。
[18]台湾地区“行政罚法”第2条“本法所称其他种类行政罚,指下列裁罚性之不利处分:……三、影响名誉之处分:公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分”。
[19]参见熊樟林《应受行政处罚行为的构成要件》,《南京大学法律评论》(2015年秋季号),法律出版社2015年版,第193-207页。
[20]熊樟林《地方行政程序规定的体例构造》,《法商研究》2016年第4期,第65页。
[21]刘勇:《侵权法上之损害》,《南京大学法律评论》(2005年春季号),法律出版社2005年版,第103页。
[22]熊樟林、孟星宇《概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例》,《北京行政学院学报》2013年第6期,第84页。
[23]譬如相关理论分析,参见杨解君:《论行政违法的主客体构成》,《东南大学学报》2002年第3期;应松年、杨解君:《论行政违法的主客观构成》,《江苏社会科学》2000年第2期;辛庆玲《试论行政处罚的构成要件》,《青海师专学报(教育科学)》,2009年第1期;杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社2002年版。
[24]陈兴良:《犯罪构成论:从四要件到三阶层——一个学术史的考察》,《中外法学》2010年第1期,第49-69页。
[25]参见张明楷《违法阻却事由与犯罪构成体系》,《法学家》2010年第1期,第34页。
[26]“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、是法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。”参见郑冲译《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第87页。
[27]参见韩忠谟:《行政犯之法律性质及其理论基础》,《台大法学论丛》1980年第10卷第1期,第43页以下。
[28]参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第123页。
[29]Vgl. H. Maurer, aaO.,S. 106 u.120,转引自翁岳生《法治国家之行政法与司法》,元照出版有限公司2009年版,第89页。
[30]“构成违反秩序行为之基本要件与刑罚行为并无不同”。Vgl. Gohler,OwiG,Vor§1 Rn. 10.转引自洪家殷《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第15页。
[31]参见王世洲:《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》,《比较法研究》2000年第2期,第190页。
[32]德国《违反秩序罚法》第1条:“(1)违反秩序行为是违法和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处理的行为;(2)应受罚款处罚的、使本条第(1)款所指的法律规定的事实构成得到实现的行为,即使其实施不应受谴责、仍属违法行为”。郑冲译《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第87页。
[33]台湾地区“行政罚法”第2条:“本法所称其他种类行政罚,指下列裁罚性之不利处分……”。需要指出的是,台湾亦有学者认为这并不是一个完整的概念性条款。参见洪家殷《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第6页。
[34]Konrad Zweigert and Hein Kotz,Introduction to Comparative Law,1987,Vol 2,p. 325.转引自周汉华:《论国家赔偿的过错责任原则》,《法学研究》1996年第3期,第137页。
[35][德]黑格尔《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第119、220页。
[36]《行政处罚法》第25条“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚”。第26条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚”。
[37]参见熊樟林《判断行政处罚责任能力的基本规则》,《江苏行政学院学报》2016年第6期,第126-132页。
[38]当然,需要指出的是,关于行政处罚的责任年龄,公安部2017年1月16日公布的《中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》中有所调整,将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。另外,我们注意到,国外理论研究也有类似的讨论。See Laurence Steinberg,Elizabeth Cauffman, Jennifer Woolad, Sandra Graham,and Marie Banich “Are Adolescents Less Mature Than Adults? Minors'Access to Abortion, the Juvenile Death Penalty, and the Alleged APA'Flip-Flop'", 64 American Psychologist 583-594(2009).
[39]汪永清主编:《行政处罚运作原理》,中国政法大学出版社1994年版,第164、165页。
[40]孙笑侠:《法律程序设计的若干法理——怎样给行政行为设计正当的程序》,《政治与法律》1998年第4期,第25页。
[41]应松年《中国行政法发展的创新之路》,《行政法学研究》2017年第3期,第48页。
[42]熊樟林《行政处罚上的空白要件及其补充规则》,《法学研究》2012年第6期,第73页。
[43]《行政处罚法》第1条“为了规范行政处罚设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法”。
[44]《行政诉讼法》第98条:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,适用本法。法律另有规定的除外”。
[45]参见韩亦彤《我国涉外行政处罚立法研究》,复旦大学2009年硕士学位论文。
[46]《行政处罚法》第3条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施”。
[47]熊樟林《行政违法真的不需要危害结果吗?》,《行政法学研究》2017年第3期,第36页。
[48]《行政处罚法》第27条规定“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的……”。
[49]相关讨论参见熊樟林《共同违法行为的认定标准与处断规则》,《法律科学》2015年第3期,第151页。
[50]譬如,甲与未满14周岁的乙,共同实施了数额为200元的扒窃行为。由于乙未满14周岁,不构成应受行政处罚行为。因此,如果将责任能力纳入共同违法行为的认定标准之中,则无法实现对甲的处罚。
[51]廖义男:《行政罚法》,元照出版有限公司2008年版,第126页。
[52]洪家殷《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第178页。
[53]譬如,甲、乙、丙构成共同违法的行为,法律规定罚款500元,此时是需甲乙丙三人共同承担500元(一事共罚),还是甲乙丙三人分别承担500元(一事各罚)。
[54]参见熊樟林《共同违法行为的认定标准与处断规则》,《法律科学》2015年第3期,第156页。
[55]在立法例上,可参照《治安管理处罚法》第17条第1款规定的“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚”。
[56]喻少如《论单位违法责任的处罚模式及其<行政处罚法>的完善》,《南京社会科学》2017年第4期,第88页。
[57]《行政处罚法》第24条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。
[58]参见熊樟林《连续处罚行为的性质认定——以新<环保法>第59条为中心》,《华东政法大学学报》2015年第4期,第93-103页;熊樟林《应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径》,《政治与法律》2012年第8期,第102-111页。
[59]德国《违反秩序罚法》第20条“如果应当科处多项罚款,则每项分别科处”。
[60]台湾地区“行政罚法”第25条“数行为违反同一或不同行政法上义务之规定者,分别处罚之”。
[2]章志远:《我国国家政策变迁与行政法学的新课题》,《当代法学》2008年第3期,第5页。
[3]戴昕:《威慑补充与“赔偿减刑'》,《中国社会科学》2010年第3期,第129页。
[4]David Garland, Punishment and Modern Society:A Study in Social Theory, Oxford Clarendon Press, 1990, p. 1.
[5][德]埃贝哈特·施密特一阿斯曼、乌尔海希·巴迪斯编选《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社年版,第53页。
[6]赵鹏《风险社会的自由与安全》,载沈岿主编《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第3页。
[7]赵鹏《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》,《交大法学》2011年第2卷,第48页。
[8]何荣功《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期,第143页。
[9]谭冰霖:《环境行政处罚规制功能之补强》,《法学研究》2018年第4期,第154页。
[10]王灿发:《环境违法成本低之原因和改变途径探讨》,《环境保护》2005年第9期,第33页。
[11]譬如,对于近期出现的“高铁霸座男”事件,根据《治安管理处罚法》第23条规定“扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的,应处警告或者二百元以下罚款,情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”,乘警只能予以罚款,只有严重情形,才可以处拘留。
[12]孙晓璞、汪劲《我国野生动物犯罪的立法问题及其完善对策——对林某伤害野生动物案的思考》,《中国环境法治》2006年,第119页。
[13]何荣功《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期,第144页。
[14]高秦伟《论欧盟行政法上的风险预防原则》,《比较法研究》2010年第3期,第5页。
[15]王曦《国际环境法》,法律出版社1998年版,第116页。
[16]姜明安《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第223页。
[17]章志远、鲍燕娇《作为声誉罚的行政违法事实公布》,《行政法学研究》2014年第1期,第49页。
[18]台湾地区“行政罚法”第2条“本法所称其他种类行政罚,指下列裁罚性之不利处分:……三、影响名誉之处分:公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分”。
[19]参见熊樟林《应受行政处罚行为的构成要件》,《南京大学法律评论》(2015年秋季号),法律出版社2015年版,第193-207页。
[20]熊樟林《地方行政程序规定的体例构造》,《法商研究》2016年第4期,第65页。
[21]刘勇:《侵权法上之损害》,《南京大学法律评论》(2005年春季号),法律出版社2005年版,第103页。
[22]熊樟林、孟星宇《概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例》,《北京行政学院学报》2013年第6期,第84页。
[23]譬如相关理论分析,参见杨解君:《论行政违法的主客体构成》,《东南大学学报》2002年第3期;应松年、杨解君:《论行政违法的主客观构成》,《江苏社会科学》2000年第2期;辛庆玲《试论行政处罚的构成要件》,《青海师专学报(教育科学)》,2009年第1期;杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社2002年版。
[24]陈兴良:《犯罪构成论:从四要件到三阶层——一个学术史的考察》,《中外法学》2010年第1期,第49-69页。
[25]参见张明楷《违法阻却事由与犯罪构成体系》,《法学家》2010年第1期,第34页。
[26]“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、是法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。”参见郑冲译《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第87页。
[27]参见韩忠谟:《行政犯之法律性质及其理论基础》,《台大法学论丛》1980年第10卷第1期,第43页以下。
[28]参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第123页。
[29]Vgl. H. Maurer, aaO.,S. 106 u.120,转引自翁岳生《法治国家之行政法与司法》,元照出版有限公司2009年版,第89页。
[30]“构成违反秩序行为之基本要件与刑罚行为并无不同”。Vgl. Gohler,OwiG,Vor§1 Rn. 10.转引自洪家殷《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第15页。
[31]参见王世洲:《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》,《比较法研究》2000年第2期,第190页。
[32]德国《违反秩序罚法》第1条:“(1)违反秩序行为是违法和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处理的行为;(2)应受罚款处罚的、使本条第(1)款所指的法律规定的事实构成得到实现的行为,即使其实施不应受谴责、仍属违法行为”。郑冲译《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第87页。
[33]台湾地区“行政罚法”第2条:“本法所称其他种类行政罚,指下列裁罚性之不利处分……”。需要指出的是,台湾亦有学者认为这并不是一个完整的概念性条款。参见洪家殷《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第6页。
[34]Konrad Zweigert and Hein Kotz,Introduction to Comparative Law,1987,Vol 2,p. 325.转引自周汉华:《论国家赔偿的过错责任原则》,《法学研究》1996年第3期,第137页。
[35][德]黑格尔《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第119、220页。
[36]《行政处罚法》第25条“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚”。第26条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚”。
[37]参见熊樟林《判断行政处罚责任能力的基本规则》,《江苏行政学院学报》2016年第6期,第126-132页。
[38]当然,需要指出的是,关于行政处罚的责任年龄,公安部2017年1月16日公布的《中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》中有所调整,将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。另外,我们注意到,国外理论研究也有类似的讨论。See Laurence Steinberg,Elizabeth Cauffman, Jennifer Woolad, Sandra Graham,and Marie Banich “Are Adolescents Less Mature Than Adults? Minors'Access to Abortion, the Juvenile Death Penalty, and the Alleged APA'Flip-Flop'", 64 American Psychologist 583-594(2009).
[39]汪永清主编:《行政处罚运作原理》,中国政法大学出版社1994年版,第164、165页。
[40]孙笑侠:《法律程序设计的若干法理——怎样给行政行为设计正当的程序》,《政治与法律》1998年第4期,第25页。
[41]应松年《中国行政法发展的创新之路》,《行政法学研究》2017年第3期,第48页。
[42]熊樟林《行政处罚上的空白要件及其补充规则》,《法学研究》2012年第6期,第73页。
[43]《行政处罚法》第1条“为了规范行政处罚设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法”。
[44]《行政诉讼法》第98条:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,适用本法。法律另有规定的除外”。
[45]参见韩亦彤《我国涉外行政处罚立法研究》,复旦大学2009年硕士学位论文。
[46]《行政处罚法》第3条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施”。
[47]熊樟林《行政违法真的不需要危害结果吗?》,《行政法学研究》2017年第3期,第36页。
[48]《行政处罚法》第27条规定“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的……”。
[49]相关讨论参见熊樟林《共同违法行为的认定标准与处断规则》,《法律科学》2015年第3期,第151页。
[50]譬如,甲与未满14周岁的乙,共同实施了数额为200元的扒窃行为。由于乙未满14周岁,不构成应受行政处罚行为。因此,如果将责任能力纳入共同违法行为的认定标准之中,则无法实现对甲的处罚。
[51]廖义男:《行政罚法》,元照出版有限公司2008年版,第126页。
[52]洪家殷《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第178页。
[53]譬如,甲、乙、丙构成共同违法的行为,法律规定罚款500元,此时是需甲乙丙三人共同承担500元(一事共罚),还是甲乙丙三人分别承担500元(一事各罚)。
[54]参见熊樟林《共同违法行为的认定标准与处断规则》,《法律科学》2015年第3期,第156页。
[55]在立法例上,可参照《治安管理处罚法》第17条第1款规定的“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚”。
[56]喻少如《论单位违法责任的处罚模式及其<行政处罚法>的完善》,《南京社会科学》2017年第4期,第88页。
[57]《行政处罚法》第24条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。
[58]参见熊樟林《连续处罚行为的性质认定——以新<环保法>第59条为中心》,《华东政法大学学报》2015年第4期,第93-103页;熊樟林《应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径》,《政治与法律》2012年第8期,第102-111页。
[59]德国《违反秩序罚法》第20条“如果应当科处多项罚款,则每项分别科处”。
[60]台湾地区“行政罚法”第25条“数行为违反同一或不同行政法上义务之规定者,分别处罚之”。