双层社会背景下的刑法解释
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摘要
网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合,"双层社会"正逐步形成,传统犯罪发生的场域,也由"现实物理空间"一个平台,发展为"现实物理空间"与"网络虚拟空间"两个平台。有关"网络空间"是否属于《刑法》中"公共场所"的争论,充分暴露出传统物理社会的一元化思维,已经不能适应双层社会背景下的法益保护要求。为适应双层社会背景下的法益保护要求,应当认为《刑法》中"公共场所"的含义具有相对性,不应将其局限于人的身体可以自由出入的现实物理空间。不宜将网络游戏装备等网络虚拟财产认定为非法获取计算机信息系统数据中的"数据",而应认为属于财物,非法获取之,构成盗窃罪等财产犯罪。将破坏生产经营罪中的"其他方法",限于物理性地毁坏生产资料的立场已经不能适应网络时代的要求;以破坏生产经营罪定罪的"南京反向炒信案"判决,值得肯定。
Cyberspace and real space are gradually moving towards cross-integration, "double-layer society" is gradually formed.The field of traditional crime has also developed from a platform of "real physical space" to two platforms of "real physical space" and "network virtual space".The debate on whether "cyberspace" belongs to "public places" in the criminal law has fully exposed that the unified thinking of the traditional physical society can no longer meet the requirements of the protection of legal interests in the context of a two-tier society.In order to meet the requirements of the protection of legal interests in the context of a two-tier society, it should be considered that the meaning of "public places" in the criminal law is relative and should not be limited to the real physical space in which the human body can enter and leave freely.It is not appropriate to regard network virtual property, such as online game equipment, as illegal acquisition of "data" in computer information system data. The network virtual property should be considered to belong to property and behaviors that acquire it illegally constitute larceny and other property crimes. The viewpoint that the "other methods" in the crime of destroying production and management is limited to the physical destruction of the means of production can no longer meet the requirements of the network age. The judgment of the "Nanjing reverse speculation case", which was convicted for the crime of destroying production and operation, is worthy of affirmation.
Cyberspace and real space are gradually moving towards cross-integration, "double-layer society" is gradually formed.The field of traditional crime has also developed from a platform of "real physical space" to two platforms of "real physical space" and "network virtual space".The debate on whether "cyberspace" belongs to "public places" in the criminal law has fully exposed that the unified thinking of the traditional physical society can no longer meet the requirements of the protection of legal interests in the context of a two-tier society.In order to meet the requirements of the protection of legal interests in the context of a two-tier society, it should be considered that the meaning of "public places" in the criminal law is relative and should not be limited to the real physical space in which the human body can enter and leave freely.It is not appropriate to regard network virtual property, such as online game equipment, as illegal acquisition of "data" in computer information system data. The network virtual property should be considered to belong to property and behaviors that acquire it illegally constitute larceny and other property crimes. The viewpoint that the "other methods" in the crime of destroying production and management is limited to the physical destruction of the means of production can no longer meet the requirements of the network age. The judgment of the "Nanjing reverse speculation case", which was convicted for the crime of destroying production and operation, is worthy of affirmation.
引文
①高国其:《网络“虚拟财产”的现实定位与刑法规制》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第3期。
②于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,载《中外法学》2014年第4期。
③于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
④同③。
(1)米铁男:《网络犯罪的形式评价问题研究》,载《东方法学》2017年第5期。
(2)参见2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第(二)项。
(3)参见2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条。
(4)参见山东省日照市东港区人民法院(2014)刑初字第120号刑事判决书。
(5)参见江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初第29号刑事判决书和江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
(6)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期,等等。
(7)参见米铁男:《网络犯罪的形式评价问题研究》,载《东方法学》2017年第5期;于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
(8)参见于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
(9)欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期。
(10)刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期。
(11)参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期。
(12)[美]A.斯卡里亚:《关于法律解释中的立法史的利用》,[日]中川太久译,载《法学家》1998年第5期。
(13)[英]G.D.詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。
(14)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第30页。
(15)张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第91页。
(16)参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期。
(17)同⑤。
(18)参见于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期;陈劲阳:《徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思》,载《法制与社会发展》2016年第6期。
(19)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》,载《法律科学》2015年第2期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期;欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期,等等。
(20)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》,载《法律科学》2015年第2期。
(21)李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》,载《法律科学》2015年第2期。
(22)参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学》2017年第3期。
(23)张明楷:《刑法学(下)》 (第五版),法律出版社2016年版,第876页。
(24)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期。
(25)陈劲阳:《徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思》,载《法制与社会发展》2016年第6期。
(26)参见于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期。
(27)“微信就是朋友之间的即时通信工具,即使是具有公开转发功能的‘朋友圈’,也只是限于私人之间的非开放圈子,不能认定为网络公共场所”(于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期)。
(28)参见陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。
(29)陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。
(30)参见杨立新:《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》,载《东方法学》2017年第3期;温世扬:《民法总则中“权利客体”的立法考量——以特别“物”为重点》,载《法学》2016年第4期。
(31)参见刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;徐彰:《盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考》,载《法学论坛》2016年第2期。
(32)参见徐凌波:《虚拟财产犯罪的教义学展开》,载《法学家》2017年第4期。
(33)参见姚万勤:《盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷》,载《当代法学》2017年第4期。
(34)参见任彦君:《网络中财产性利益的刑法保护模式探析》,载《法商研究》2017年第5期。
(35)参见马春辉:《论窃取网络虚拟财产行为的刑法定性》,载《法律适用》2018年第1期。
(36)参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,载《法学》2015年第3期;陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期;高国其:《网络“虚拟财产”的现实定位与刑法规制》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第3期。
(37)参见刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;徐凌波:《虚拟财产犯罪的教义学展开》,载《法学家》2017年第4期。
(38)杨立新:《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》,载《东方法学》2017年第3期。
(39)参见张明楷:《刑法的私塾(之二)(下)》,北京大学出版社2017年版,第212页。
(40)参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,载《中外法学》2016年第6期。
(41)参见任彦君:《网络中财产性利益的刑法保护模式探析》,载《法商研究》2017年第5期。
(42)于志刚、李源粒:《大数据时代数据犯罪的制裁思路》,载《中国社会科学》2014年第10期。
(43)参见江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字29号刑事判决书。
(44)参见江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
(45)参见李世阳:《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》,载《华东政法大学学报》2018年第1期;李凌旭、阎二鹏:《新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件——以“恶意好评”行为入罪为视角》,载《湖南师范大学社会科学学报》2016年第2期。
(46)参见欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期;张明楷:《妨害业务行为的刑法规制》,载《法学杂志》2014年第7期;冀洋:《网络时代破坏生产经营罪的司法逻辑》,载《法治研究》2018年第1期。
(47)张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第509页。
(48)参见李世阳:《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》,载《华东政法大学学报》2018年第1期。
(49)参见李凌旭、阎二鹏:《新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件——以“恶意好评”行为入罪为视角》,载《湖南师范大学社会科学学报》2016年第2期;李世阳:《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》,载《华东政法大学学报》2018年第1期。
(50)张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第1026页。
(51)张明楷:《妨害业务行为的刑法规制》,载《法学杂志》2014年第7期。
(52)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第74页。
②于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,载《中外法学》2014年第4期。
③于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
④同③。
(1)米铁男:《网络犯罪的形式评价问题研究》,载《东方法学》2017年第5期。
(2)参见2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第(二)项。
(3)参见2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条。
(4)参见山东省日照市东港区人民法院(2014)刑初字第120号刑事判决书。
(5)参见江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初第29号刑事判决书和江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
(6)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期,等等。
(7)参见米铁男:《网络犯罪的形式评价问题研究》,载《东方法学》2017年第5期;于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
(8)参见于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
(9)欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期。
(10)刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期。
(11)参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期。
(12)[美]A.斯卡里亚:《关于法律解释中的立法史的利用》,[日]中川太久译,载《法学家》1998年第5期。
(13)[英]G.D.詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。
(14)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第30页。
(15)张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第91页。
(16)参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期。
(17)同⑤。
(18)参见于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期;陈劲阳:《徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思》,载《法制与社会发展》2016年第6期。
(19)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》,载《法律科学》2015年第2期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期;欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期,等等。
(20)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期;李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》,载《法律科学》2015年第2期。
(21)李晓明:《刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去》,载《法律科学》2015年第2期。
(22)参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学》2017年第3期。
(23)张明楷:《刑法学(下)》 (第五版),法律出版社2016年版,第876页。
(24)参见张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》2014年第1期。
(25)陈劲阳:《徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思》,载《法制与社会发展》2016年第6期。
(26)参见于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期。
(27)“微信就是朋友之间的即时通信工具,即使是具有公开转发功能的‘朋友圈’,也只是限于私人之间的非开放圈子,不能认定为网络公共场所”(于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期)。
(28)参见陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。
(29)陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。
(30)参见杨立新:《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》,载《东方法学》2017年第3期;温世扬:《民法总则中“权利客体”的立法考量——以特别“物”为重点》,载《法学》2016年第4期。
(31)参见刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;徐彰:《盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考》,载《法学论坛》2016年第2期。
(32)参见徐凌波:《虚拟财产犯罪的教义学展开》,载《法学家》2017年第4期。
(33)参见姚万勤:《盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷》,载《当代法学》2017年第4期。
(34)参见任彦君:《网络中财产性利益的刑法保护模式探析》,载《法商研究》2017年第5期。
(35)参见马春辉:《论窃取网络虚拟财产行为的刑法定性》,载《法律适用》2018年第1期。
(36)参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,载《法学》2015年第3期;陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期;高国其:《网络“虚拟财产”的现实定位与刑法规制》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第3期。
(37)参见刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期;徐凌波:《虚拟财产犯罪的教义学展开》,载《法学家》2017年第4期。
(38)杨立新:《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》,载《东方法学》2017年第3期。
(39)参见张明楷:《刑法的私塾(之二)(下)》,北京大学出版社2017年版,第212页。
(40)参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,载《中外法学》2016年第6期。
(41)参见任彦君:《网络中财产性利益的刑法保护模式探析》,载《法商研究》2017年第5期。
(42)于志刚、李源粒:《大数据时代数据犯罪的制裁思路》,载《中国社会科学》2014年第10期。
(43)参见江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字29号刑事判决书。
(44)参见江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
(45)参见李世阳:《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》,载《华东政法大学学报》2018年第1期;李凌旭、阎二鹏:《新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件——以“恶意好评”行为入罪为视角》,载《湖南师范大学社会科学学报》2016年第2期。
(46)参见欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学》2017年第3期;张明楷:《妨害业务行为的刑法规制》,载《法学杂志》2014年第7期;冀洋:《网络时代破坏生产经营罪的司法逻辑》,载《法治研究》2018年第1期。
(47)张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第509页。
(48)参见李世阳:《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》,载《华东政法大学学报》2018年第1期。
(49)参见李凌旭、阎二鹏:《新实质解释视域下的破坏生产经营罪之构成要件——以“恶意好评”行为入罪为视角》,载《湖南师范大学社会科学学报》2016年第2期;李世阳:《互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材》,载《华东政法大学学报》2018年第1期。
(50)张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第1026页。
(51)张明楷:《妨害业务行为的刑法规制》,载《法学杂志》2014年第7期。
(52)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第74页。
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