涉外行政诉讼中被忽视的对等原则——兼论我国行政诉讼法对等原则条款被虚置问题的解决
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摘要
我国《行政诉讼法》"涉外行政诉讼"中的对等原则条款是被我国行政诉讼研究遗忘的角落。在我国涉外行政案件的审判中,对等原则条款并未得到有效适用,背离了设置对等原则的初衷。究其原因,不仅因为对等原则条款的相关概念没有完全厘清,更在于适用对等原则的操作层面存在多重阻碍。这些阻碍既有法官重"同等"而轻"对等"的办案倾向,也有外国法查明困难、对等适用标准难定等问题。要解决上述问题,除了在检讨涉外行政诉讼立法模式和实际效用的基础上进一步完善可供操作的配套规范以外,删去对等原则条款的做法可能更符合当前的域外立法趋势和涉外行政诉讼的司法实践。
The provision on the principle of reciprocity in "Foreign-related Administrative Litigation" of Administrative Procedural Law of China has not been fully discussed for a long time. In the trial of foreign-related Administrative Cases in China, the provision on the principle of reciprocity have not been effectively applied, which deviates from the original intention of setting up the principle of reciprocity. The reason lies not only in the fact that relevant concepts of the provision on the principle of reciprocity have not been fully clarified, but also in the fact that there are multiple obstacles to the application of the principle of reciprocity at the operational level, which include not only the tendency of judges to pay more attention to the principle of equality than the principle of reciprocity, but also difficulties inidentifying foreign laws and determining the criteria for the application of reciprocity. In order to solve the above problems, it is more in line with the current trend of foreign legislation and the judicial practice of foreign-related administrative litigation to delete the provisions of the principle of reciprocity, besides further improving the operational supporting norms on the basis of reviewing the legislative model and practical utility of foreign-related administrative procedural law.
The provision on the principle of reciprocity in "Foreign-related Administrative Litigation" of Administrative Procedural Law of China has not been fully discussed for a long time. In the trial of foreign-related Administrative Cases in China, the provision on the principle of reciprocity have not been effectively applied, which deviates from the original intention of setting up the principle of reciprocity. The reason lies not only in the fact that relevant concepts of the provision on the principle of reciprocity have not been fully clarified, but also in the fact that there are multiple obstacles to the application of the principle of reciprocity at the operational level, which include not only the tendency of judges to pay more attention to the principle of equality than the principle of reciprocity, but also difficulties inidentifying foreign laws and determining the criteria for the application of reciprocity. In order to solve the above problems, it is more in line with the current trend of foreign legislation and the judicial practice of foreign-related administrative litigation to delete the provisions of the principle of reciprocity, besides further improving the operational supporting norms on the basis of reviewing the legislative model and practical utility of foreign-related administrative procedural law.
引文
(1)参见云南省景洪市人民法院(2015)景行初字第62号行政判决书。
(2)参见应松年、蔺耀昌:《中国入世与涉外行政法》,《江苏社会科学》2004年第6期。
(3)Access to Information Act(1983)4(1)Subject to this Act,but notwithstanding any other Act of Parliament,every person who is(a)a Canadian citizen,or(b)a permanent resident within the meaning of sub-section 2(1)of the Immigration and Refugee Protection Act,has a right to and shal,on request,be given access to any record under the control of a government institution.尽管加拿大后来实行的行政命令(Access to Information Act Extension Order,No.1)已将获取政府信息的主体扩展至所有在加合法居留的外国人,但上述规定只是本文讨论的线索。本文关注的重心不在于加拿大是否给予我国公民获取政府信息的资格,而在于我国《行政诉讼法》中的对等原则该如何适用。http://lawlois.justice.gc.c/eng/acts/a-1/page-1.htte#h-5,2019年1月23日访问。
(4)现有的文献多是对对等原则含义的解读。参见应松年编:《涉外行政法》,中国政法大学出版社1993年版,第271~287页;范颖慧、李捷云、钟元茂编:《涉外行政法》,中山大学出版社1993年版,第371~386页;李晓文:《论我国司法实践中的涉外行政诉讼》,《河南司法警官职业学院学报》2009年第2期;刘云甫、朱最新:《涉外行政法理论与实务》,华南理工大学出版社2010年版,第77~93页;何海波:《行政诉讼法》(第2版),法律出版社2016年版,第191页。
(5)参见李双元、欧福永、金彭年、张茂:《中国国际私法通论》(第3版),法律出版社2007年版,第197页;王欣濛、徐树:《对等原则在国家豁免领域的适用》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。
(6)参见应松年编:《涉外行政法》,中国政法大学出版社1993年版,第280页。
(7)参见马怀德编:《司法改革与行政诉讼制度的完善:〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明》,中国政法大学出版社2004年版,第483页;胡建淼编:《行政诉讼法修改研究:〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由》,浙江大学出版社2007年版,第554页;马怀德编:《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》,中国法制出版社2014年版,第476页;姜明安编:《行政法与行政诉讼法》(第6版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第532页;姜明安:《行政诉讼法》(第3版),北京大学出版社2016年版,第249页;胡康生编:《行政诉讼法释义》,北京师范学院出版社1989年版,第121页;《〈行政诉讼法〉通释》编写组:《〈行政诉讼法〉通释》,大地出版社1989年版,第162~163页;信春鹰编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第260页;江必新编:《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第646~647页;李广宇:《新行政诉讼法逐条注释》,法律出版社2015年版,第825~827页;梁凤云:《新行政诉讼法逐条注释》,中国法制出版社2017年版,第801页。
(8)参见上注,马怀德编书,第476页;李广宇书,第825~827页。
(9)参见王贵松:《信息公开行政诉讼的诉的利益》,《比较法研究》2017年第2期。
(10)参见李晓文:《论我国司法实践中的涉外行政诉讼》,《河南司法警官职业学院学报》2009年第2期。
(11)参见前注(7),李广宇书,第826页。
(12)关于涉外行政案件的统计数量笔者一直没有找到确切的官方数据,只能从相关新闻报道中侧面了解涉外行政案件的数量,例如,“2013年全国法院涉外知识产权行政一审案件1143件,但该数字在2015年已经攀升到4348件”。参见曹音:《最高法:涉外知识产权行政案件大幅攀升》,http://world.chinadaily.com.cn/2016-04/26/content_24853963.htm,2019年1月13日访问。
(13)需要说明的是,仅依靠中国裁判文书网无法获得确切涉外政府信息公开案件文书。为此笔者向“把手案例”的技术负责人员请求协助,后者利用技术手段收集整理了2018年3月前的5991份涉外行政案件裁判文书,表2中的文书为其中涉外政府信息公开部分,且都已在中国裁判文书网检索复查过。
(14)参见前注(7),江必新编书,第646页。
(15)参见“(美国)林惠嫦与中山市人民政府许可类二审行政裁定书”,广东省中山市中级人民法院(2015)中中法行终字第131号;“意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与山东省烟台市芝罘国家税务局行政征收二审行政判决书”,山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终324号。
(16)参见吴高盛、金邦贵、扈纪华:《行政诉讼法讲话》,机械工业出版社1989年版,第211页。
(17)参见前注(7),马怀德编书,第483页;李广宇书,第825~827页。
(18)笔者通过查询美国各州交通部门公布的交通法规和驾驶指南,发现各州针对外国驾照的态度差异较大。例如,加州(California)规定持外国有效驾照可在加州正常驾驶,效力及于整个合法居留期间;密歇根州(Michigan)和肯塔基州(Kentucky)只承认中国港澳台地区驾照,不承认中国大陆驾照;阿拉斯加州(Alaska)只允许外国驾照在本州使用90天;新罕布什尔州(New Hampshire)要求外国人必须同时持有本国驾照和国际驾照才能在本州驾驶。
(19)有人可能会注意到依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法办发[1988]6号)第192条规定:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”该规定不失为解决问题的思路之一,但依然存在适用障碍。首先,该解释所要解决的问题是民事领域适用外国法的规则,并非行政诉讼领域对等原则的适用规则,而且行政诉讼适用外国法律本就不存在可能性。其次,姑且不论该国是否具有调整国内法律冲突的规定,即使有规定也很难保证可以确定应当适用的法律。况且,“最密切联系地”的法律适用原则对行政诉讼而言并不能适用。
(20)于安:《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》,《政法论坛》2002年第1期。
(21)参见应松年、王锡锌:《WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题》,《中国法学》2002年第1期。
(22)参见于安:《我国行政法与WTO协定的一致化》,《交大法学》2012年第2期。
(23)《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(法释[2002]号)尽管也有“对等原则”的规定,但有学者认为其在审理国际贸易行政案件时意义不大。因为国际对等多强调双边对等,而WTO规则是由多国参与的多边规则,因此双边对等在WTO规则中已经不能完全适用。参见林雅:《国际贸易中行政案件司法审查若干问题探讨》,《法律适用》2003年第11期。
(24)参见前注(7),江必新编书,第646页。
(25)通过比对发现,《行政诉讼法》的75个条文中有44个与我国《民事诉讼法》的内容基本相同,占比达到近60%;我国《民事诉讼法》的284个条文中有175个条文可以适用于行政诉讼,占比超过60%。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2015年版,第330页。
(26)参见陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第67页。
(27)参见前注(10),李晓文文。
(28)参见李旺:《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》,《政法论坛》1999年第2期;王吉文:《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则:以利益衡量方法为工具》,《法学家》2012年第6期。
(29)参见董皞、葛自丹:《对行政赔偿诉讼与涉外行政诉讼若干问题的思考:以〈中华人民共和国行政诉讼法〉的修改为视角》,《行政法学研究》2012年第2期。
(30)参见王葆莳:《行政法案件中的国际私法先决问题和外国法查明:德国联邦行政法院2012年7月19日判决评析》,《国际法研究》2015年第1期。
(31)参见张莉:《法国行政诉讼法典化述评》,《法学家》2001年第4期。
(32)域外相关行政诉讼立法规范的具体内容,参见何海波编:《中外行政诉讼法汇编》,商务印书馆2018年版,第63~224页、第659~764页。
(33)参见樊崇义:《涉外刑事诉讼程序初探》,《政法论坛》1986年第5期;李学宽:《试论我国涉外刑事诉讼程序》,《政法论坛》1993年第2期。
(34)参见王敬波:《谁有权申请:关于信息公开申请人资格的国际比较》,《中国法律评论》2016年第4期。
(35)可能有人认为这实质赋予外国人与本国人完全相同的法律地位,但是特别法可以对具体领域进行特别规定。例如,我国《出境入境管理法》第64条规定行政机关有可以限制外国人人身自由的权力,但却没有赋予外国人提起行政诉讼的权利,甚至对外国人的其他处罚方式没有提供任何救济渠道。参见向党:《2012年〈出境入境管理法〉的缺陷及完善》,载刘国福、刘宗坤编:《出入境管理法与国际移民》,法律出版社2013年版,第92~94页。
(2)参见应松年、蔺耀昌:《中国入世与涉外行政法》,《江苏社会科学》2004年第6期。
(3)Access to Information Act(1983)4(1)Subject to this Act,but notwithstanding any other Act of Parliament,every person who is(a)a Canadian citizen,or(b)a permanent resident within the meaning of sub-section 2(1)of the Immigration and Refugee Protection Act,has a right to and shal,on request,be given access to any record under the control of a government institution.尽管加拿大后来实行的行政命令(Access to Information Act Extension Order,No.1)已将获取政府信息的主体扩展至所有在加合法居留的外国人,但上述规定只是本文讨论的线索。本文关注的重心不在于加拿大是否给予我国公民获取政府信息的资格,而在于我国《行政诉讼法》中的对等原则该如何适用。http://lawlois.justice.gc.c/eng/acts/a-1/page-1.htte#h-5,2019年1月23日访问。
(4)现有的文献多是对对等原则含义的解读。参见应松年编:《涉外行政法》,中国政法大学出版社1993年版,第271~287页;范颖慧、李捷云、钟元茂编:《涉外行政法》,中山大学出版社1993年版,第371~386页;李晓文:《论我国司法实践中的涉外行政诉讼》,《河南司法警官职业学院学报》2009年第2期;刘云甫、朱最新:《涉外行政法理论与实务》,华南理工大学出版社2010年版,第77~93页;何海波:《行政诉讼法》(第2版),法律出版社2016年版,第191页。
(5)参见李双元、欧福永、金彭年、张茂:《中国国际私法通论》(第3版),法律出版社2007年版,第197页;王欣濛、徐树:《对等原则在国家豁免领域的适用》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。
(6)参见应松年编:《涉外行政法》,中国政法大学出版社1993年版,第280页。
(7)参见马怀德编:《司法改革与行政诉讼制度的完善:〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明》,中国政法大学出版社2004年版,第483页;胡建淼编:《行政诉讼法修改研究:〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由》,浙江大学出版社2007年版,第554页;马怀德编:《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》,中国法制出版社2014年版,第476页;姜明安编:《行政法与行政诉讼法》(第6版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第532页;姜明安:《行政诉讼法》(第3版),北京大学出版社2016年版,第249页;胡康生编:《行政诉讼法释义》,北京师范学院出版社1989年版,第121页;《〈行政诉讼法〉通释》编写组:《〈行政诉讼法〉通释》,大地出版社1989年版,第162~163页;信春鹰编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第260页;江必新编:《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第646~647页;李广宇:《新行政诉讼法逐条注释》,法律出版社2015年版,第825~827页;梁凤云:《新行政诉讼法逐条注释》,中国法制出版社2017年版,第801页。
(8)参见上注,马怀德编书,第476页;李广宇书,第825~827页。
(9)参见王贵松:《信息公开行政诉讼的诉的利益》,《比较法研究》2017年第2期。
(10)参见李晓文:《论我国司法实践中的涉外行政诉讼》,《河南司法警官职业学院学报》2009年第2期。
(11)参见前注(7),李广宇书,第826页。
(12)关于涉外行政案件的统计数量笔者一直没有找到确切的官方数据,只能从相关新闻报道中侧面了解涉外行政案件的数量,例如,“2013年全国法院涉外知识产权行政一审案件1143件,但该数字在2015年已经攀升到4348件”。参见曹音:《最高法:涉外知识产权行政案件大幅攀升》,http://world.chinadaily.com.cn/2016-04/26/content_24853963.htm,2019年1月13日访问。
(13)需要说明的是,仅依靠中国裁判文书网无法获得确切涉外政府信息公开案件文书。为此笔者向“把手案例”的技术负责人员请求协助,后者利用技术手段收集整理了2018年3月前的5991份涉外行政案件裁判文书,表2中的文书为其中涉外政府信息公开部分,且都已在中国裁判文书网检索复查过。
(14)参见前注(7),江必新编书,第646页。
(15)参见“(美国)林惠嫦与中山市人民政府许可类二审行政裁定书”,广东省中山市中级人民法院(2015)中中法行终字第131号;“意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与山东省烟台市芝罘国家税务局行政征收二审行政判决书”,山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终324号。
(16)参见吴高盛、金邦贵、扈纪华:《行政诉讼法讲话》,机械工业出版社1989年版,第211页。
(17)参见前注(7),马怀德编书,第483页;李广宇书,第825~827页。
(18)笔者通过查询美国各州交通部门公布的交通法规和驾驶指南,发现各州针对外国驾照的态度差异较大。例如,加州(California)规定持外国有效驾照可在加州正常驾驶,效力及于整个合法居留期间;密歇根州(Michigan)和肯塔基州(Kentucky)只承认中国港澳台地区驾照,不承认中国大陆驾照;阿拉斯加州(Alaska)只允许外国驾照在本州使用90天;新罕布什尔州(New Hampshire)要求外国人必须同时持有本国驾照和国际驾照才能在本州驾驶。
(19)有人可能会注意到依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法办发[1988]6号)第192条规定:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”该规定不失为解决问题的思路之一,但依然存在适用障碍。首先,该解释所要解决的问题是民事领域适用外国法的规则,并非行政诉讼领域对等原则的适用规则,而且行政诉讼适用外国法律本就不存在可能性。其次,姑且不论该国是否具有调整国内法律冲突的规定,即使有规定也很难保证可以确定应当适用的法律。况且,“最密切联系地”的法律适用原则对行政诉讼而言并不能适用。
(20)于安:《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》,《政法论坛》2002年第1期。
(21)参见应松年、王锡锌:《WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题》,《中国法学》2002年第1期。
(22)参见于安:《我国行政法与WTO协定的一致化》,《交大法学》2012年第2期。
(23)《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(法释[2002]号)尽管也有“对等原则”的规定,但有学者认为其在审理国际贸易行政案件时意义不大。因为国际对等多强调双边对等,而WTO规则是由多国参与的多边规则,因此双边对等在WTO规则中已经不能完全适用。参见林雅:《国际贸易中行政案件司法审查若干问题探讨》,《法律适用》2003年第11期。
(24)参见前注(7),江必新编书,第646页。
(25)通过比对发现,《行政诉讼法》的75个条文中有44个与我国《民事诉讼法》的内容基本相同,占比达到近60%;我国《民事诉讼法》的284个条文中有175个条文可以适用于行政诉讼,占比超过60%。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2015年版,第330页。
(26)参见陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第67页。
(27)参见前注(10),李晓文文。
(28)参见李旺:《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》,《政法论坛》1999年第2期;王吉文:《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则:以利益衡量方法为工具》,《法学家》2012年第6期。
(29)参见董皞、葛自丹:《对行政赔偿诉讼与涉外行政诉讼若干问题的思考:以〈中华人民共和国行政诉讼法〉的修改为视角》,《行政法学研究》2012年第2期。
(30)参见王葆莳:《行政法案件中的国际私法先决问题和外国法查明:德国联邦行政法院2012年7月19日判决评析》,《国际法研究》2015年第1期。
(31)参见张莉:《法国行政诉讼法典化述评》,《法学家》2001年第4期。
(32)域外相关行政诉讼立法规范的具体内容,参见何海波编:《中外行政诉讼法汇编》,商务印书馆2018年版,第63~224页、第659~764页。
(33)参见樊崇义:《涉外刑事诉讼程序初探》,《政法论坛》1986年第5期;李学宽:《试论我国涉外刑事诉讼程序》,《政法论坛》1993年第2期。
(34)参见王敬波:《谁有权申请:关于信息公开申请人资格的国际比较》,《中国法律评论》2016年第4期。
(35)可能有人认为这实质赋予外国人与本国人完全相同的法律地位,但是特别法可以对具体领域进行特别规定。例如,我国《出境入境管理法》第64条规定行政机关有可以限制外国人人身自由的权力,但却没有赋予外国人提起行政诉讼的权利,甚至对外国人的其他处罚方式没有提供任何救济渠道。参见向党:《2012年〈出境入境管理法〉的缺陷及完善》,载刘国福、刘宗坤编:《出入境管理法与国际移民》,法律出版社2013年版,第92~94页。