《民法总则》民商合一中国模式之检讨
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摘要
民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。
Establishing the commercial law norms in the Civil Code which follows the combination of civil and commercial law faces a number of challenges. It not only involves the scientific construction of normative systems of the civil law and the commercial law,but also involves the scientific realization of the unified private law system with the dual structure.Much attention has been paid to the implementation of the legislative style of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Law,and this is not only because there has been no legislative tradition of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Code adopting the Pandekten system around the world,which results in unprecedented pioneering problems,but also because the legislative style and idea of the combination of civil and commercial law established in the General Provisions of Civil Law,the opening chapter of the Civil Code,exert decisive influence on the combination of civil and commercial law trend in the compilation of specific provisions. The review of the losses and gains of the legislation of the commercial law normative system in the General Provisions of Civil Law is of great value to the establishment of a Civil Code compilation plan adapted to the real needs of China's civil law legislation,which also contributes to the modernization of civil and commercial law.
Establishing the commercial law norms in the Civil Code which follows the combination of civil and commercial law faces a number of challenges. It not only involves the scientific construction of normative systems of the civil law and the commercial law,but also involves the scientific realization of the unified private law system with the dual structure.Much attention has been paid to the implementation of the legislative style of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Law,and this is not only because there has been no legislative tradition of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Code adopting the Pandekten system around the world,which results in unprecedented pioneering problems,but also because the legislative style and idea of the combination of civil and commercial law established in the General Provisions of Civil Law,the opening chapter of the Civil Code,exert decisive influence on the combination of civil and commercial law trend in the compilation of specific provisions. The review of the losses and gains of the legislation of the commercial law normative system in the General Provisions of Civil Law is of great value to the establishment of a Civil Code compilation plan adapted to the real needs of China's civil law legislation,which also contributes to the modernization of civil and commercial law.
引文
(1)参见王利明:《民商合一体例下我国民法典总则的制定》,载《法商研究》2015年第4期。
(2)参见李建伟:《民商合一立法体例的中国模式》,载《社会科学研究》2018年第3期。
(3)参见郭锋:《民商分立与民商合一的理论评析》,载《中国法学》1996年第5期。
(4)参见石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立---兼论我国的商事立法模式》,载《法制与社会发展》2003年第5期。
(5)前引(1),王利明文。
(6)许中缘:《我国〈民法总则〉对民商合一体例的立法创新》,载《法学》2017年第7期。
(7)李建伟:《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》,载《中国法学》2016年第4期。
(8)参见前引(1),王利明文。
(9)这些问题清单包括:商事代理(包括表见代理、间接代理、经理权与代办权)的特殊规则、被代理人死亡导致代理关系终止与否的民商区别、流质禁止的商事法例外、商事留置特则、连带保证推定的民商区分、违约责任归责原则的民商区分、违约金调整与否的民商事合同区分、沉默在缔约效力上的民商事合同区分、借贷利息的民商事区分、格式条款在民商事合同领域的不同效力体系、委托合同在佣金与单方解约权的民商事区分,以及以下合同类型的民商区分,如运输合同、寄存(保管)合同、租赁合同、委托合同、行纪合同、居间合同、信托合同等。
(10)参见前引(2),李建伟文。
(11)参见刘斌:《论我国民法总则对商事规范的抽象限度---以民法总则的立法技术衡量为视角》,载《当代法学》2016年第3期。
(12)参见周林彬:《民法总则制定中商法总则内容的加入---以民法总则专家建议稿“一般规定”条款的修改意见为例》,载《社会科学战线》2015年第12期。
(13)参见前引(6),许中缘文。
(14)参见蒋大兴:《〈民法总则〉的商法意义---以法人类型区分及规范构造为中心》,载《比较法研究》2017年第4期。
(15)施天涛:《商事关系的重新发现与当今时商法的使命》,载《清华法学》2017年第6期。
(16)参见赵旭东主编:《商法学》(第3版),高等教育出版社2015年版,第17页。
(17)参见陈甦主编:《民法总则评注》(上册),法律出版社2017年版,第508页。
(18)参见张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第143页。
(19)参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第36页;参见前引(16),赵旭东主编书,第17页。
(20)参见《民法总则》第54条、第63-68条、第72-73条、第77-78条、第89-90条、第92-93条等。
(21)参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第311页。
(22)参见《民法总则立法背景与观点全集》编写组:《民法总则立法背景与观点全集》,法律出版社2017年版,第228、260、342、344页。
(23)参见前引(6),许中缘文。
(24)上述各个疑问,仅需对照《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《侵权责任法》第47条、《合同法》第113条第2款、第114条等规定,答案不言自明,亦无须多言。
(25)参见王文宇:《从商法特色论民法典编纂---兼论台湾地区民商合一法制》,载《清华法学》2015年第6期。虽然以瑞士、意大利为代表的民商合一立法体例下,私法渊源体系基本不作民商事之分,制定法优先于习惯法,但这两个国家民法典大规模将商法规范纳入民法典的立法例,与我国民法典的民商合一体例不可同日而语。
(26)前引(1),王利明文。此处所谓的民事基本法,即指《民法总则》。
(27)参见陈自强:《合金论坛笔谈:民法与商法的关系》,载《财经法学》2016年第4期。
(28)张谷:《商法,这只寄居蟹---兼论商法的独立性及其特点(上)》,载《清华法治论衡》2005年第2期。
(29)参见前引(1),王利明文。
(30)前引(15),施天涛文。
(31)该章第一节“一般规定”的19条文有13个条文源于《公司法》;第二节“营利法人”有11个条文分别对应《公司法》的16个条文;此外,法人格否认、关联交易规制、决议可撤销等规定(第83-85条)分别对应《公司法》第20-22条。
(32)石佳友:《民法典的立法技术:关于〈民法总则〉的批判性解读》,载《比较法研究》2017年第4期。
(33)《民法总则》第75条:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”
(34)参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第75页。
(35)王利明主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》,人民法院出版社2017年版,第17-19页。
(36)参见前引(6),许中缘文。
(37)李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第527页;杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第628-629页。中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《〈民法总则〉条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版,第301-302页。
(38)樊涛、王延川:《商法总论》(第2版),知识产权出版社2010年版,第90页。
(39)参见陈自强:《代理权与经理权之间---民商合一与民商分立》,台北元照出版股份有限公司2006年版,第23-26页;林国全:《公司经理人之概念》,载《台湾本土法学》(总第48期),第131页以下。
(40)参见前引(39),陈自强书,第123页以下。
(41)参见前引(22),《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第423、429页。
(42)参见前引(22),《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第41页。
(43)《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉修改情况的汇报》(2016年10月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议)。
(44)参见范健:《中国需要一部什么样的民法典》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2016年第1期。
(45)在商法学者提出的若干个《商法通则专家建议稿》中,都有关于包括维护交易安全在内的商法基本原则的规定。
(46)王保树主编:《商法》(第2版),北京大学出版社2014年版,第40页。
(47)前引(6),许中缘文。
(48)参见肖海军:《民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择》,载《中国法学》2016年第4期。
(49)《个体工商户条例》第2条对个体工商户的界定是以“从事工商业经营”为标准,《个人独资企业法》第2条对个人独资企业的界定也强调了“经营”,《合伙企业法》对普通合伙企业和有限合伙企业的界定强调了承担责任的形式,《公司法》对公司的界定则凸显了“企业法人”的特性。
(50)参见王轶、关淑芳:《民法商法关系论》,载《社会科学战线》2016年第4期。
(51)目前公布的有四个版本的《商法通则》(专家意见稿),除了细节的差异,基本上都涵盖上述制度板块。参见中国法学会商法学研究会:《中华人民共和国商事通则(建议稿)》(2010);中国法学会商法学研究会:《中华人民共和国商法通则(建议稿)》(2018);苗延波:《商法通则立法研究》,知识产权出版社2008年版,后附《中华人民共和国商法通则草案建议稿》,第249-260页。
(52)孟强:《经由编纂民法典实现民商合一---兼评〈民法总则专家建议稿〉与〈商事通则立法建议稿〉》,载《社会科学战线》2015年12期。
(53)参见彭真明:《论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄》,载《社会科学》2017年第3期。
(54)参见前引(6),许中缘文。
(55)参见赵旭东:《民法典的编纂与商事立法》,载《中国法学》2016年第4期。
(56)参见李建伟:《民法典合同法分则编纂的重大立法问题研究》,载《政治与法律》2017年第4期。
(57)参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱梦珊译,台北五南图书出版公司1995年版,第165页。
(58)《日本商法典》第515条、《德国商法典》第366-367条都规定,民法上禁止流质契约的规定不适用于商法。但我国《物权法》第211条的规定没有区分民商事关系。
(59)《日本商法典》第521条、《德国商法典》第369条都规定,商人之间就其依双方商行为而成立的债权可以获得留置权,不再遵循民法上留置权必须基于同一法律关系的规定,我国《物权法》第231条也作了区分规定。
(2)参见李建伟:《民商合一立法体例的中国模式》,载《社会科学研究》2018年第3期。
(3)参见郭锋:《民商分立与民商合一的理论评析》,载《中国法学》1996年第5期。
(4)参见石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立---兼论我国的商事立法模式》,载《法制与社会发展》2003年第5期。
(5)前引(1),王利明文。
(6)许中缘:《我国〈民法总则〉对民商合一体例的立法创新》,载《法学》2017年第7期。
(7)李建伟:《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》,载《中国法学》2016年第4期。
(8)参见前引(1),王利明文。
(9)这些问题清单包括:商事代理(包括表见代理、间接代理、经理权与代办权)的特殊规则、被代理人死亡导致代理关系终止与否的民商区别、流质禁止的商事法例外、商事留置特则、连带保证推定的民商区分、违约责任归责原则的民商区分、违约金调整与否的民商事合同区分、沉默在缔约效力上的民商事合同区分、借贷利息的民商事区分、格式条款在民商事合同领域的不同效力体系、委托合同在佣金与单方解约权的民商事区分,以及以下合同类型的民商区分,如运输合同、寄存(保管)合同、租赁合同、委托合同、行纪合同、居间合同、信托合同等。
(10)参见前引(2),李建伟文。
(11)参见刘斌:《论我国民法总则对商事规范的抽象限度---以民法总则的立法技术衡量为视角》,载《当代法学》2016年第3期。
(12)参见周林彬:《民法总则制定中商法总则内容的加入---以民法总则专家建议稿“一般规定”条款的修改意见为例》,载《社会科学战线》2015年第12期。
(13)参见前引(6),许中缘文。
(14)参见蒋大兴:《〈民法总则〉的商法意义---以法人类型区分及规范构造为中心》,载《比较法研究》2017年第4期。
(15)施天涛:《商事关系的重新发现与当今时商法的使命》,载《清华法学》2017年第6期。
(16)参见赵旭东主编:《商法学》(第3版),高等教育出版社2015年版,第17页。
(17)参见陈甦主编:《民法总则评注》(上册),法律出版社2017年版,第508页。
(18)参见张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第143页。
(19)参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第36页;参见前引(16),赵旭东主编书,第17页。
(20)参见《民法总则》第54条、第63-68条、第72-73条、第77-78条、第89-90条、第92-93条等。
(21)参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第311页。
(22)参见《民法总则立法背景与观点全集》编写组:《民法总则立法背景与观点全集》,法律出版社2017年版,第228、260、342、344页。
(23)参见前引(6),许中缘文。
(24)上述各个疑问,仅需对照《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《侵权责任法》第47条、《合同法》第113条第2款、第114条等规定,答案不言自明,亦无须多言。
(25)参见王文宇:《从商法特色论民法典编纂---兼论台湾地区民商合一法制》,载《清华法学》2015年第6期。虽然以瑞士、意大利为代表的民商合一立法体例下,私法渊源体系基本不作民商事之分,制定法优先于习惯法,但这两个国家民法典大规模将商法规范纳入民法典的立法例,与我国民法典的民商合一体例不可同日而语。
(26)前引(1),王利明文。此处所谓的民事基本法,即指《民法总则》。
(27)参见陈自强:《合金论坛笔谈:民法与商法的关系》,载《财经法学》2016年第4期。
(28)张谷:《商法,这只寄居蟹---兼论商法的独立性及其特点(上)》,载《清华法治论衡》2005年第2期。
(29)参见前引(1),王利明文。
(30)前引(15),施天涛文。
(31)该章第一节“一般规定”的19条文有13个条文源于《公司法》;第二节“营利法人”有11个条文分别对应《公司法》的16个条文;此外,法人格否认、关联交易规制、决议可撤销等规定(第83-85条)分别对应《公司法》第20-22条。
(32)石佳友:《民法典的立法技术:关于〈民法总则〉的批判性解读》,载《比较法研究》2017年第4期。
(33)《民法总则》第75条:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”
(34)参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第75页。
(35)王利明主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》,人民法院出版社2017年版,第17-19页。
(36)参见前引(6),许中缘文。
(37)李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第527页;杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第628-629页。中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《〈民法总则〉条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版,第301-302页。
(38)樊涛、王延川:《商法总论》(第2版),知识产权出版社2010年版,第90页。
(39)参见陈自强:《代理权与经理权之间---民商合一与民商分立》,台北元照出版股份有限公司2006年版,第23-26页;林国全:《公司经理人之概念》,载《台湾本土法学》(总第48期),第131页以下。
(40)参见前引(39),陈自强书,第123页以下。
(41)参见前引(22),《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第423、429页。
(42)参见前引(22),《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第41页。
(43)《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉修改情况的汇报》(2016年10月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议)。
(44)参见范健:《中国需要一部什么样的民法典》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2016年第1期。
(45)在商法学者提出的若干个《商法通则专家建议稿》中,都有关于包括维护交易安全在内的商法基本原则的规定。
(46)王保树主编:《商法》(第2版),北京大学出版社2014年版,第40页。
(47)前引(6),许中缘文。
(48)参见肖海军:《民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择》,载《中国法学》2016年第4期。
(49)《个体工商户条例》第2条对个体工商户的界定是以“从事工商业经营”为标准,《个人独资企业法》第2条对个人独资企业的界定也强调了“经营”,《合伙企业法》对普通合伙企业和有限合伙企业的界定强调了承担责任的形式,《公司法》对公司的界定则凸显了“企业法人”的特性。
(50)参见王轶、关淑芳:《民法商法关系论》,载《社会科学战线》2016年第4期。
(51)目前公布的有四个版本的《商法通则》(专家意见稿),除了细节的差异,基本上都涵盖上述制度板块。参见中国法学会商法学研究会:《中华人民共和国商事通则(建议稿)》(2010);中国法学会商法学研究会:《中华人民共和国商法通则(建议稿)》(2018);苗延波:《商法通则立法研究》,知识产权出版社2008年版,后附《中华人民共和国商法通则草案建议稿》,第249-260页。
(52)孟强:《经由编纂民法典实现民商合一---兼评〈民法总则专家建议稿〉与〈商事通则立法建议稿〉》,载《社会科学战线》2015年12期。
(53)参见彭真明:《论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄》,载《社会科学》2017年第3期。
(54)参见前引(6),许中缘文。
(55)参见赵旭东:《民法典的编纂与商事立法》,载《中国法学》2016年第4期。
(56)参见李建伟:《民法典合同法分则编纂的重大立法问题研究》,载《政治与法律》2017年第4期。
(57)参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱梦珊译,台北五南图书出版公司1995年版,第165页。
(58)《日本商法典》第515条、《德国商法典》第366-367条都规定,民法上禁止流质契约的规定不适用于商法。但我国《物权法》第211条的规定没有区分民商事关系。
(59)《日本商法典》第521条、《德国商法典》第369条都规定,商人之间就其依双方商行为而成立的债权可以获得留置权,不再遵循民法上留置权必须基于同一法律关系的规定,我国《物权法》第231条也作了区分规定。