《合同法》第142条(交付移转风险)评注
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摘要
《合同法》第142条是买卖合同价金风险移转的一般规则。"标的物毁损灭失的风险"仅指价金风险,应与物权风险、给付风险相区分。交付移转价金风险,突破了双务合同之牵连性,其正当性在于,在买卖双方内部,买受人借交付成为物之经济利益归属主体。移转风险之交付,不限于现实交付,也涵括观念交付。风险移转在合同效力、给付障碍、类推适用等方面也有其体系影响。
Art. 142 of the Contract Law of People's Republic of China is the basic rule of passing of the sale price risk. "The risk of accidental destruction and accidental deterioration" means only price risk( counter-performance risk), which should be distinguished from property risk and performance risk. Passing of risk by delivery breaks the correlation of bilateral contract. The reason of this exception lies in that the buyer become the owner of the economic interest of the thing of sale at the time of delivery. "Delivery" here includes not only physical delivery, but also delivery-substitute. With regard to contract validity, non-performance and analogy application, this norm also has systematic impacts.
Art. 142 of the Contract Law of People's Republic of China is the basic rule of passing of the sale price risk. "The risk of accidental destruction and accidental deterioration" means only price risk( counter-performance risk), which should be distinguished from property risk and performance risk. Passing of risk by delivery breaks the correlation of bilateral contract. The reason of this exception lies in that the buyer become the owner of the economic interest of the thing of sale at the time of delivery. "Delivery" here includes not only physical delivery, but also delivery-substitute. With regard to contract validity, non-performance and analogy application, this norm also has systematic impacts.
引文
1.黄茂荣:《买卖法》,中国政法大学出版社2002年版。
2.陈自强:《契约法讲义III:契约违反与履行请求》,台湾元照出版社2015年版。
3.王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版。
4.韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版。
5.Harm Peter Westermann,Kommentar zum §446,in:Münchener Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,7.Aufl.,München:C.H.Beck,2016.
(1)除非特别说明,本文所提及的条文均为《合同法》条文,所使用的“合同”一词仅指“债权合同”。
(2)参见[德]彼得·施莱希特里姆:《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》(第三版),李慧妮译,北京大学出版社2006年版,边码222。
(3)可再探讨的是,习惯作为被《民法总则》第10条认可的法源,应否纳入考量。关于习惯的法源地位,可参见朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第40-42页。
(4)参见陈自强:《契约法讲义III:契约违反与履行请求》,台湾元照出版社2015年版,第227-228页。
(5)参见最高人民法院民事审判第二庭:《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2016年第2版,第190页。
(6)如辽宁大连中院(2014)大民三终字第411号判决,陕西清涧法院(2017)陕0830民初569号判决,江苏盐城中院(2017)苏09民终1890号判决。
(7)也有观点认为,给付风险产生的前提是给付的可替代性,特定之债无给付风险,如[德]迪特尔/梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第133页。但两种观点只是观察角度不同,法律效果并无差异。
(8)Vgl.Rudolf von Jhering,Beitr?ger zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontracte,zweiter Beitrag,in:Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und heutigen Privatrechts,4 Band,1861,S.366ff.
(9)参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第94-95页、第107页。
(10)参见朱晓喆:“寄送买卖的风险转移与损害赔偿”,《比较法研究》2015年第2期,第32页。
(11)梅迪库斯则认为,对待给付风险指双务合同一方虽未获得对待给付,但仍须履行己方给付的风险,请参见Medicus/Petersen,Bürgerliches Recht,22.Aufl.,K?ln:Carl Heymanns Verlag,2009,Rn.272,该见解较德国通说狭窄。对梅迪库斯观点的评析可参见Dagmar Coester-Waltjen,“Die Gegenleistungsgefahr”,Jura 2007 (2),S.110ff.
(12)Vgl.Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin:De Gruyter,2006,S.399.
(13)也有观点认为,交付移转买卖价金风险,是对待给付风险的“提前”移转,参见刘洋:“对待给付风险负担的基本原则及其突破”,《法学研究》2018年第5期,第102页。
(14)参见朱晓喆:“我国买卖合同风险负担规则的比较法困境”,《苏州大学学报》2013年第4期,第85页。
(15)参见注⑤,第190-191页。
(16)出卖人也应为履行辅助人的行为负责,参见最高人民法院(2017)最高法民申2339号判决。
(17)参见易军:“违约责任与风险负担”,《法律科学》2004年第3期,第52页。
(18)参见王利明:《合同法研究》(第三卷)(第二版),中国人民大学出版社2015年版,第89页;韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第754页。
(19)主张弹性解释不可抗力之三个“不能”,扩张债务人免责机会,如戴孟勇:“违约责任归责原则的解释论”,王洪亮等主编:《中德私法研究》(8),北京大学出版社2012年版,第38-39页。
(20)参见易军:“慎思我国合同法上违约损害赔偿责任的归责原则”,王洪亮等主编:《中德私法研究》(8),北京大学出版社2012年版,第24页。其中指出,从解释论视角,既有将《合同法》第107条解释为严格责任的空间,也有将其解释为过错责任的空间,考虑到《合同法》只规定了狭窄的法定免责事由,解释为过错责任原则更为优越。
(21)参见李永军:《合同法》(第三版),法律出版社2010年版,第505页;注⑨,第240页。
(22)该观点主张,第107条仅提纲挈领地宣示违约的法律后果,关于违约的归责原则,应通过解释方法确立如下标准:违反方式性义务承担过错责任;违反结果性义务承担严格责任。参见朱广新:“违约责任的归责原则探究”,《政法论坛》2008年第4期,第76-89页。
(23)参见解亘:“论《合同法》第121条的存废”,《清华法学》2012年第5期,第143-152页。
(24)参见李永军、李伟平:“因第三人原因造成的违约与责任承担”,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期,第29页;周江洪:“《合同法》第121条的理解与适用”,《清华法学》2012年第5期,第153-166页;耿卓:“《合同法》第121条中‘第三人’的理解与适用”,《贵州警官职业学院学报》2009年第3期,第64-67页;注⑨,第236页。
(25)参见纪海龙:“买卖合同中的风险负担”,王洪亮等主编:《中德私法研究》(11),北京大学出版社2015年版,第305页。
(26)参见最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第145页,第148页。
(27)参见北京一中院(2013)一中民终字第11308号判决;第三方原因导致火灾事故,标的物被烧毁,因买卖双方均无过错被认定为风险,甘肃武威中院(2014)武中民终字第153号判决;车辆被第三人开走为风险,参见湖南株洲石峰区法院(2017)湘0204民初2480号判决,江苏宿迁宿城区法院(2017)苏1302民初1282号判决。
(28)参见河南驻马店驿城区法院(2009)驿民初字第842号判决。
(29)参见黄立主编:《民法债编各论》(上),中国政法大学出版社2003年版,第105页(杨芳贤)。
(30)买卖房屋被纳入拆迁范围视同灭失,参见浙江金华中院(2003)金中民一终字第180号判决;因政府实行粘土窑关闭政策,导致买受人窑厂关闭,购买的煤无法使用,视同灭失,参见安徽枞阳县法院(2017)皖0722民初2586号判决。
(31)参见余延满:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年版,第246页。
(32)如苹果冻伤,参见陕西清涧法院(2017)陕0830民初569号判决。
(33)如雨淋致化肥失效,参见湖北鄂州梁子湖区法院(2018)鄂0702民初120号判决。
(34)Vgl.Harm Peter Westermann,Kommentar zum §446,in:Münchener Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,7.Aufl.,München:C.H.Beck,2016,Rn.10-11.
(35)Vgl.Heinrich Honsell (hrsg.):Kommentar zum UN-Kaufrecht,2.Aufl.,Berlin Heidelberg:Springer,2010,Art.66 (Sch?nle/Th.Koller),Rn.21.
(36)参见邱聪智:《新订债法各论》(上),中国人民大学出版社2006年版,第122页。
(37)参见注(31),第247页。
(38)参见黄茂荣:《买卖法》,中国政法大学出版社2002年版,第492页。
(39)参见注(35),Art.31(Ernst/Lauko),Rn.12.
(40)参见注⑤,第225页;双方约定出卖人代办运输,不因买受人承担运费转变为往取之债,参见上海一中院(2009)沪一中民四(商)终字第197号判决;出卖人委托物流公司,即使买受人承担运费,仍为赴偿之债,参见宁波镇海区法院(2016)浙0211民初1195号判决。
(41)参见注(38),第452页。
(42)参见注(14),第89页。
(43)第141条第2款第2项前半句之“出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物”,可能是单纯的往取买卖,也可能是赴偿与往取的混合。
(44)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会:《中华人民共和国合同法释义》(第三版),法律出版社2013年版,第245页;注⑤,第210页。反对观点则认为,第141条并不排除第62条的适用,请参见徐建刚:“发送买卖的认定”,《研究生法学》2015年第6期,第78页。
(45)但需注意,当事人约定为送付之债的消费者合同,并不会因交付移转风险即转变为赴偿之债,因为特定化的时间点仍以货交第一承运人为断,给付风险在此时移转。Vgl.Roland Michael Beckmann,Kommentar zum §447,in:Staudinger Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Berlin:Sellier-de Gruyter,2013,Rn.72.
(46)See Schlechtriem & Schwenzer,Commentary on the UN convention on the international Sale of Goods (CISG),4.edn.,New York:Oxford University Press,2016,pp.951-954.关于风险移转规则的历史演变,可参见Günter Hager,Die Gefahrtragung beim Kauf,Frankfurt am Main:Alfred Metzner Verlag,1982,S.38ff;Wolfgang Ernst,Kommentar zum §446,in:Historische-kritische Kommentar zum BGB,Band III,Tübingen:Mohr Siebeck,2013,Rn 2ff.
(47)参见注(46),Wolfgang Ernst书,Rn 2.
(48)参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.952.
(49)风险随所有权移转的个别立法例中,所有权移转时点并非合同缔结时而是交付时,如《捷克共和国民法典》第133(1)条与第590条,请参见克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本),第四卷,于庆生等译,法律出版社2014年版,第148页。
(50)参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第61页。
(51)参见注④,第230页。
(52)参见注(31),第323页。
(53)参见王轶:“论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担”,《北京科技大学学报(社会科学版)》1999年第4期,第65页;王雪琴:“风险负担规则中的‘交付主义’模式之质疑”,《法商研究》2009年第4期,第107-112页。
(54)参见注⑤,第193-194页。
(55)参见袁治杰:“《联合国国际货物销售合同公约》中的风险转移”,《研究生法学》2004年第4期,第62页。
(56)也有学者认为,美国实质仍是所有权主义,因为交付也是所有权转移的绝对界限,参见注(31),第318页。
(57)《公约》拒绝把风险移转与合同缔结、所有权移转、运输成本的支付等相联系,参见李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》,法律出版社2009年第2版,第291页。
(58)但不区分给付风险与价金风险,统一以交付作为移转时点。
(59)Vgl.Karl Larnz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.2.Besonderer Teil,Halb.1,13.Aufl.,München:C.H.Beck,1986,S.97.
(60)相关争议可参见注(38),第444页。
(61)相关争议可参见Ernst Hellhammer,Die Bedeutung der “?bergabe” im §446 BGB,Robert Noske,Borna-Leipzig Gro?betrieb für Dissertationsdruck,1915,S.11ff.类似观点可参见江海、石冠彬:“论买卖合同风险负担规则”,《现代法学》2013年第5期,第57页。
(62)Vgl.Franz Vollmer,Die Bedeutung der “?bergabe” im §446 BGB,Buckdruckrei Max Danielewski Düren-Rhld.,1932,S.40.
(63)无人占有之动产,单纯物权合意即可移转所有权(不必交付),可参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第382-383页。
(64)综合说如,宁红丽、耿艺:“合同法分则中的风险负担制度研究”,《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版,第465页。
(65)参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.988.
(66)参见注(12),S.400.
(67)参见注⑤,第195页。
(68)参见注(57),第303页。
(69)Vgl.Wilhelm Reinhardt,Gefahrtragungsregel beim Kauf unter besonderer Berücksichtigung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,in:Holger Sutschet (hrsg.),Tradtion und Moderne-Schuldrecht und Arbeitrecht nach der Schuldrechtsreform,Festschrift für Horst Ehmann zum 70.Geburtstag,Berlin:Duncker & Humblot,2005,S.137.
(70)也有观点将不可保险事件排除在风险事件之外,如认为国家主权性质的干涉原则上不适用该风险移转规则,因其一般不可保险。但反对观点指出,是否可保险与风险移转规则无关,风险范围不应取决于保险行业承担风险的意愿。参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.959.
(71)参见注⑤,第195页。
(72)参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.952.
(73)参见注(14),第83页;注⑤,第196页;注(38),第442页;田朗亮:《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》,中国法制出版社2013年版,第15页。
(74)参见注(45),§446,Rn.9.
(75)参见注(59),S.97.
(76)Vgl.Wilhelm Reinhart,Die Gefahrtragung beim Kauf,Berlin:Duncker & Humblot,1998,S.65ff.
(77)参见注(69),S.138ff.
(78)参见注(46),Wolfgang Ernst书,Rn 6.
(79)参见注(50),第62页。
(80)参见注(46),Hager书,S.69.
(81)参见注(36),第121、125页。
(82)有法院基于风险利益一致,以受领房屋交付的买受人已承担风险,即应享受利益为由,支持其执行异议,参见新疆高院(2017)新民终63号判决。
(83)参见崔建远主编:《合同法》(第六版),法律出版社2016年版,第312页。
(84)《商品房买卖合同解释》第11条之所以使用“交付使用”的措辞而未直接使用“交付”,是因为编写者似乎认为,交付之于动产、不动产的表现方式不同。不动产方面,交付仅仅体现为登记,但房屋买卖的风险移转应取决于“占有移转”,遂使用了“交付使用”表示房屋的占有移转,请参见注(26),第141-143页。由此观之,如果不是误将不动产交付等同于登记,那么,本不必绕道借用“交付使用”的表述,直接使用“交付”即可。
(85)参见浙江金华中院(2003)金中民一终字第180号判决。
(86)参见高圣平:“地震所引发的按揭房贷问题之研究”,《社会科学战线》2008年第9期,第199-204页;最高院(2017)民申第339号裁定;四川高院(2016)川民终887号判决;福建高院(2016)闽民再301号判决。
(87)参见李先波、陈思:“履约中的风险负担”,《时代法学》2009年第6期,第64页。
(88)参见注(50),第63页。
(89)参见北京西城法院(2017)京0102民初19879号判决。
(90)参见注(34),Rn.7.
(91)参见注(45),§446,Rn.21.
(92)参见注(45),§446,Rn.20.
(93)参见注(26),第140页。
(94)参见注(34),Rn.7.
(95)Vgl.Hans Brox,“Die Gefahrtragung bei Untergang oder Verschlechterung der Kaufsache”,Juristische Schulung 1975 (1),S.1ff.
(96)参见注(38),第446页。
(97)《合同法》第140条规定之“标的物在订立合同之前已经为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间”,可解释为“填补性任意规范”,即仅在当事人无特约时才适用。
(98)参见注(18),王利明书,第95页。
(99)参见注(62),S.63.
(100)参见注(29),第105页。
(101)参见注(18),王利明书,第95页。
(102)参见注(62),S.63.
(103)参见注(59),S.98.
(104)出卖人交付出库单,即完成交付义务,参见辽宁大连中院(2014)大民三终字第411号判决。
(105)《货权转移证明》不能使买受人取得提取货物的权利,参见最高院(2013)民提字第138号判决。
(106)未交付合格证、使用说明书等产品技术资料及设计文件、监督检验证明等文件,不影响风险移转,参见广东云浮中院(2014)云中法民二终字第123号判决;未交付车辆相关单证,不影响风险移转,参见重庆五中院(2016)渝05民终7976号判决。
(107)参见注(26),第144页。
(108)参见注(29),第102页。
(109)参见注(46),Hager书,S.198f.
(110)参见注(59),S.99.
(111)参见注(34),Rn.5-6.关于条件成就的溯及力,可参见翟远见:“《合同法》第45条(附条件合同)评注”,《法学家》2018年第5期,第189-190页。
(112)参见注(59),S.99.
(113)参见注(76),S.128.
(114)参见注(45),§446,Rn.18.
(115)参见注(34),Rn.5-6.
(116)参见注(59),S.100.
(117)参见注(76),S.46.
(118)买卖标的物有权利瑕疵,交付后标的物灭失(被第三人拖走),买受人解除合同的,排除价金义务,参见河南禹州法院(2017)豫1081民初字第6650号判决。
(119)参见崔建远:“风险负担规则之完善”,《中州学刊》2018年第3期,第58页。
(120)参见注(18),韩世远书,第649页;谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第433页。
(121)参见周江洪:“风险负担规则与合同解除”,《法学研究》2010年第1期,第77-80页。
(122)参见注④,第224页。
(123)参见注(25),第309页。
(124)房屋交付后纳入拆迁范围的为风险问题,买受人解除权被排除,参见浙江金华中院(2003)金中民一终字第180号判决。
(125)参见四川省都江堰市人民法院(2009)都江民初字第851号判决,载最高人民法院中国应用法学研究所编著:《人民法院案例选》2009年第10辑,中国法制出版社2010年版,第41-47页。
(126)参见朱晓喆:“买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属”,《交大法学》2013年第2期,第171页。
(127)参见注(11),Coester-Waltjen文,S.110ff.
(128)参见吴志忠:“试论国际货物买卖中的风险转移”,《中南财经政法大学学报》2002年第6期,第68页。
(129)参见刘洋:“根本违约对风险负担的影响”,《华东政法大学学报》2016年第6期,第179-181页。
(130)参见注(18),王利明书,第103页。
(131)买受人提货前已发现严重质量问题仍然提货,不得主张解除,参见浙江台州中院(2013)浙台商终字第512号判决。买受人接受超过保质期的饲料即承受价金风险,但仍可请求出卖人赔偿饲料瑕疵损害,参见湖南怀化中院(2015)怀中民二终字第110号判决。
(132)仅限修理(之前的瑕疵)、减少价款(因之前瑕疵而产生的价值减损)或赔偿(之前瑕疵所生损害),第111条之更换、重作、退货等权利因与拒收、解除效果重叠,买受人同意受领后即不得再行使。若嗣后意外灭失的,则瑕疵补正(修理)也不再可能,从而只能请求减少价款或进行赔偿。
(133)参见注(34),Rn.1-3.
(134)参见注(35),Art.70(Sch?nle/Th.Koller),Rn.19f.
(135)房屋排水管漏水、窗口边渗水、伸缩缝有砖墙未拆等问题,并非房屋主体结构质量不合格或因质量问题严重影响正常居住的情况,仅属于房屋质量保修范围内的瑕疵,买受人无权因上述理由拒收房屋,参见广西壮族自治区高院(2013)桂民提字第190号判决。
(136)仅限修理(之前的瑕疵)、减少价款(因之前瑕疵而产生的价值减损)或赔偿(之前瑕疵所生损害)。若嗣后意外灭失的,则瑕疵补正(修理)也不再可能,只能请求减少价款或进行赔偿。
(137)参见注⑤,第224页。
(138)虽然出卖人迟延交货,但风险仍自实际交付时移转,参见山西长治中院(2014)长民终字第01396号判决。
(139)买受人已取得房屋占有,但出卖人未及时履行过户登记手续,其间发生汶川地震,迟延履行过户登记不影响价金风险的移转,参见最高院(2017)民申第339号裁定,四川高院(2016)川民终887号判决。
(140)买受人拒不支付剩余货款,致使提货不成,因长期存放导致羽绒服霉烂、蓬松度下降的风险,自该日起由买受人承担,参见浙江台州中院(2013)浙台商终字第512号判决。
(141)参见注(29),第102页。
(142)有法院认为,定作人(债权人)逾期提货,并不能减轻承揽人(债务人)的妥善保管义务,参见浙江湖州中院(2015)浙湖商终字第10号判决。
(143)参见注④,第342页。
(144)参见注(120),谢鸿飞书,第431页。
(145)参见江苏苏州中院(2015)苏中民终字第01274号判决。
(146)如不适用于车辆租赁合同,参见北京一中院(2018)京01民终3037号判决,北京门头沟法院(2016)京0109民初5026号判决;不适用于经销合同,参见陕西榆林中院(2018)陕08民终124号判决。
(147)有法院认为,进出口代理合同风险负担也应参照买卖规则,参见山东高院(2016)鲁民终2385号。
(148)参见注(29),第101、115页。
(149)参见注(36),第119页。
(150)建设菜棚之承揽的价金风险参照适用本条,参见甘肃崇县法院(2017)甘0823民初417号判决。
(151)参见注(11),Coester-Waltjen文,S.110ff.
(152)买卖合同中,出卖人有安装义务的,安装完毕后之前风险同样不移转,参见杭州杭余区法院(2014)杭余塘商初字第472号判决,甘肃武威中院(2014)武中民终字第153号判决(电梯购销)。
(153)参见注(35),Art.66(Sch?nle/Th.Koller),Rn.36,40.
(154)买受人未在合理检验期内提出异议的,标的物在交付前即存在瑕疵的举证负担由买受人承担,参见山东潍坊中院(2012)潍商终字第470号判决;要求买受人举证证明交付前瑕疵即存在的判决,可参见天津一中院(2018)津01民终2493号判决。
(155)买受人发现购买的种苗腐烂,请求出卖人承担瑕疵责任,出卖人未能反证证明销售时种苗检验合格,即应承担瑕疵责任,参见甘肃定西中院(2015)定中民三终字第110号;保修期内出现质量瑕疵,汽车产品质量是否合格的证据应由销售方承担举证责任,参见重庆二中院(2010)渝二中法民终字第405号判决。
(156)出卖人未能证明标的物已交付的,风险移转的主张不被支持,参见四川德阳中院(2014)德民三终字第92号判决。
2.陈自强:《契约法讲义III:契约违反与履行请求》,台湾元照出版社2015年版。
3.王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版。
4.韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版。
5.Harm Peter Westermann,Kommentar zum §446,in:Münchener Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,7.Aufl.,München:C.H.Beck,2016.
(1)除非特别说明,本文所提及的条文均为《合同法》条文,所使用的“合同”一词仅指“债权合同”。
(2)参见[德]彼得·施莱希特里姆:《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》(第三版),李慧妮译,北京大学出版社2006年版,边码222。
(3)可再探讨的是,习惯作为被《民法总则》第10条认可的法源,应否纳入考量。关于习惯的法源地位,可参见朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第40-42页。
(4)参见陈自强:《契约法讲义III:契约违反与履行请求》,台湾元照出版社2015年版,第227-228页。
(5)参见最高人民法院民事审判第二庭:《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2016年第2版,第190页。
(6)如辽宁大连中院(2014)大民三终字第411号判决,陕西清涧法院(2017)陕0830民初569号判决,江苏盐城中院(2017)苏09民终1890号判决。
(7)也有观点认为,给付风险产生的前提是给付的可替代性,特定之债无给付风险,如[德]迪特尔/梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第133页。但两种观点只是观察角度不同,法律效果并无差异。
(8)Vgl.Rudolf von Jhering,Beitr?ger zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontracte,zweiter Beitrag,in:Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und heutigen Privatrechts,4 Band,1861,S.366ff.
(9)参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第94-95页、第107页。
(10)参见朱晓喆:“寄送买卖的风险转移与损害赔偿”,《比较法研究》2015年第2期,第32页。
(11)梅迪库斯则认为,对待给付风险指双务合同一方虽未获得对待给付,但仍须履行己方给付的风险,请参见Medicus/Petersen,Bürgerliches Recht,22.Aufl.,K?ln:Carl Heymanns Verlag,2009,Rn.272,该见解较德国通说狭窄。对梅迪库斯观点的评析可参见Dagmar Coester-Waltjen,“Die Gegenleistungsgefahr”,Jura 2007 (2),S.110ff.
(12)Vgl.Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin:De Gruyter,2006,S.399.
(13)也有观点认为,交付移转买卖价金风险,是对待给付风险的“提前”移转,参见刘洋:“对待给付风险负担的基本原则及其突破”,《法学研究》2018年第5期,第102页。
(14)参见朱晓喆:“我国买卖合同风险负担规则的比较法困境”,《苏州大学学报》2013年第4期,第85页。
(15)参见注⑤,第190-191页。
(16)出卖人也应为履行辅助人的行为负责,参见最高人民法院(2017)最高法民申2339号判决。
(17)参见易军:“违约责任与风险负担”,《法律科学》2004年第3期,第52页。
(18)参见王利明:《合同法研究》(第三卷)(第二版),中国人民大学出版社2015年版,第89页;韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第754页。
(19)主张弹性解释不可抗力之三个“不能”,扩张债务人免责机会,如戴孟勇:“违约责任归责原则的解释论”,王洪亮等主编:《中德私法研究》(8),北京大学出版社2012年版,第38-39页。
(20)参见易军:“慎思我国合同法上违约损害赔偿责任的归责原则”,王洪亮等主编:《中德私法研究》(8),北京大学出版社2012年版,第24页。其中指出,从解释论视角,既有将《合同法》第107条解释为严格责任的空间,也有将其解释为过错责任的空间,考虑到《合同法》只规定了狭窄的法定免责事由,解释为过错责任原则更为优越。
(21)参见李永军:《合同法》(第三版),法律出版社2010年版,第505页;注⑨,第240页。
(22)该观点主张,第107条仅提纲挈领地宣示违约的法律后果,关于违约的归责原则,应通过解释方法确立如下标准:违反方式性义务承担过错责任;违反结果性义务承担严格责任。参见朱广新:“违约责任的归责原则探究”,《政法论坛》2008年第4期,第76-89页。
(23)参见解亘:“论《合同法》第121条的存废”,《清华法学》2012年第5期,第143-152页。
(24)参见李永军、李伟平:“因第三人原因造成的违约与责任承担”,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期,第29页;周江洪:“《合同法》第121条的理解与适用”,《清华法学》2012年第5期,第153-166页;耿卓:“《合同法》第121条中‘第三人’的理解与适用”,《贵州警官职业学院学报》2009年第3期,第64-67页;注⑨,第236页。
(25)参见纪海龙:“买卖合同中的风险负担”,王洪亮等主编:《中德私法研究》(11),北京大学出版社2015年版,第305页。
(26)参见最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第145页,第148页。
(27)参见北京一中院(2013)一中民终字第11308号判决;第三方原因导致火灾事故,标的物被烧毁,因买卖双方均无过错被认定为风险,甘肃武威中院(2014)武中民终字第153号判决;车辆被第三人开走为风险,参见湖南株洲石峰区法院(2017)湘0204民初2480号判决,江苏宿迁宿城区法院(2017)苏1302民初1282号判决。
(28)参见河南驻马店驿城区法院(2009)驿民初字第842号判决。
(29)参见黄立主编:《民法债编各论》(上),中国政法大学出版社2003年版,第105页(杨芳贤)。
(30)买卖房屋被纳入拆迁范围视同灭失,参见浙江金华中院(2003)金中民一终字第180号判决;因政府实行粘土窑关闭政策,导致买受人窑厂关闭,购买的煤无法使用,视同灭失,参见安徽枞阳县法院(2017)皖0722民初2586号判决。
(31)参见余延满:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年版,第246页。
(32)如苹果冻伤,参见陕西清涧法院(2017)陕0830民初569号判决。
(33)如雨淋致化肥失效,参见湖北鄂州梁子湖区法院(2018)鄂0702民初120号判决。
(34)Vgl.Harm Peter Westermann,Kommentar zum §446,in:Münchener Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,7.Aufl.,München:C.H.Beck,2016,Rn.10-11.
(35)Vgl.Heinrich Honsell (hrsg.):Kommentar zum UN-Kaufrecht,2.Aufl.,Berlin Heidelberg:Springer,2010,Art.66 (Sch?nle/Th.Koller),Rn.21.
(36)参见邱聪智:《新订债法各论》(上),中国人民大学出版社2006年版,第122页。
(37)参见注(31),第247页。
(38)参见黄茂荣:《买卖法》,中国政法大学出版社2002年版,第492页。
(39)参见注(35),Art.31(Ernst/Lauko),Rn.12.
(40)参见注⑤,第225页;双方约定出卖人代办运输,不因买受人承担运费转变为往取之债,参见上海一中院(2009)沪一中民四(商)终字第197号判决;出卖人委托物流公司,即使买受人承担运费,仍为赴偿之债,参见宁波镇海区法院(2016)浙0211民初1195号判决。
(41)参见注(38),第452页。
(42)参见注(14),第89页。
(43)第141条第2款第2项前半句之“出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物”,可能是单纯的往取买卖,也可能是赴偿与往取的混合。
(44)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会:《中华人民共和国合同法释义》(第三版),法律出版社2013年版,第245页;注⑤,第210页。反对观点则认为,第141条并不排除第62条的适用,请参见徐建刚:“发送买卖的认定”,《研究生法学》2015年第6期,第78页。
(45)但需注意,当事人约定为送付之债的消费者合同,并不会因交付移转风险即转变为赴偿之债,因为特定化的时间点仍以货交第一承运人为断,给付风险在此时移转。Vgl.Roland Michael Beckmann,Kommentar zum §447,in:Staudinger Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Berlin:Sellier-de Gruyter,2013,Rn.72.
(46)See Schlechtriem & Schwenzer,Commentary on the UN convention on the international Sale of Goods (CISG),4.edn.,New York:Oxford University Press,2016,pp.951-954.关于风险移转规则的历史演变,可参见Günter Hager,Die Gefahrtragung beim Kauf,Frankfurt am Main:Alfred Metzner Verlag,1982,S.38ff;Wolfgang Ernst,Kommentar zum §446,in:Historische-kritische Kommentar zum BGB,Band III,Tübingen:Mohr Siebeck,2013,Rn 2ff.
(47)参见注(46),Wolfgang Ernst书,Rn 2.
(48)参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.952.
(49)风险随所有权移转的个别立法例中,所有权移转时点并非合同缔结时而是交付时,如《捷克共和国民法典》第133(1)条与第590条,请参见克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本),第四卷,于庆生等译,法律出版社2014年版,第148页。
(50)参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第61页。
(51)参见注④,第230页。
(52)参见注(31),第323页。
(53)参见王轶:“论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担”,《北京科技大学学报(社会科学版)》1999年第4期,第65页;王雪琴:“风险负担规则中的‘交付主义’模式之质疑”,《法商研究》2009年第4期,第107-112页。
(54)参见注⑤,第193-194页。
(55)参见袁治杰:“《联合国国际货物销售合同公约》中的风险转移”,《研究生法学》2004年第4期,第62页。
(56)也有学者认为,美国实质仍是所有权主义,因为交付也是所有权转移的绝对界限,参见注(31),第318页。
(57)《公约》拒绝把风险移转与合同缔结、所有权移转、运输成本的支付等相联系,参见李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》,法律出版社2009年第2版,第291页。
(58)但不区分给付风险与价金风险,统一以交付作为移转时点。
(59)Vgl.Karl Larnz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.2.Besonderer Teil,Halb.1,13.Aufl.,München:C.H.Beck,1986,S.97.
(60)相关争议可参见注(38),第444页。
(61)相关争议可参见Ernst Hellhammer,Die Bedeutung der “?bergabe” im §446 BGB,Robert Noske,Borna-Leipzig Gro?betrieb für Dissertationsdruck,1915,S.11ff.类似观点可参见江海、石冠彬:“论买卖合同风险负担规则”,《现代法学》2013年第5期,第57页。
(62)Vgl.Franz Vollmer,Die Bedeutung der “?bergabe” im §446 BGB,Buckdruckrei Max Danielewski Düren-Rhld.,1932,S.40.
(63)无人占有之动产,单纯物权合意即可移转所有权(不必交付),可参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第382-383页。
(64)综合说如,宁红丽、耿艺:“合同法分则中的风险负担制度研究”,《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版,第465页。
(65)参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.988.
(66)参见注(12),S.400.
(67)参见注⑤,第195页。
(68)参见注(57),第303页。
(69)Vgl.Wilhelm Reinhardt,Gefahrtragungsregel beim Kauf unter besonderer Berücksichtigung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,in:Holger Sutschet (hrsg.),Tradtion und Moderne-Schuldrecht und Arbeitrecht nach der Schuldrechtsreform,Festschrift für Horst Ehmann zum 70.Geburtstag,Berlin:Duncker & Humblot,2005,S.137.
(70)也有观点将不可保险事件排除在风险事件之外,如认为国家主权性质的干涉原则上不适用该风险移转规则,因其一般不可保险。但反对观点指出,是否可保险与风险移转规则无关,风险范围不应取决于保险行业承担风险的意愿。参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.959.
(71)参见注⑤,第195页。
(72)参见注(46),Schlechtriem & Schwenzer书,p.952.
(73)参见注(14),第83页;注⑤,第196页;注(38),第442页;田朗亮:《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》,中国法制出版社2013年版,第15页。
(74)参见注(45),§446,Rn.9.
(75)参见注(59),S.97.
(76)Vgl.Wilhelm Reinhart,Die Gefahrtragung beim Kauf,Berlin:Duncker & Humblot,1998,S.65ff.
(77)参见注(69),S.138ff.
(78)参见注(46),Wolfgang Ernst书,Rn 6.
(79)参见注(50),第62页。
(80)参见注(46),Hager书,S.69.
(81)参见注(36),第121、125页。
(82)有法院基于风险利益一致,以受领房屋交付的买受人已承担风险,即应享受利益为由,支持其执行异议,参见新疆高院(2017)新民终63号判决。
(83)参见崔建远主编:《合同法》(第六版),法律出版社2016年版,第312页。
(84)《商品房买卖合同解释》第11条之所以使用“交付使用”的措辞而未直接使用“交付”,是因为编写者似乎认为,交付之于动产、不动产的表现方式不同。不动产方面,交付仅仅体现为登记,但房屋买卖的风险移转应取决于“占有移转”,遂使用了“交付使用”表示房屋的占有移转,请参见注(26),第141-143页。由此观之,如果不是误将不动产交付等同于登记,那么,本不必绕道借用“交付使用”的表述,直接使用“交付”即可。
(85)参见浙江金华中院(2003)金中民一终字第180号判决。
(86)参见高圣平:“地震所引发的按揭房贷问题之研究”,《社会科学战线》2008年第9期,第199-204页;最高院(2017)民申第339号裁定;四川高院(2016)川民终887号判决;福建高院(2016)闽民再301号判决。
(87)参见李先波、陈思:“履约中的风险负担”,《时代法学》2009年第6期,第64页。
(88)参见注(50),第63页。
(89)参见北京西城法院(2017)京0102民初19879号判决。
(90)参见注(34),Rn.7.
(91)参见注(45),§446,Rn.21.
(92)参见注(45),§446,Rn.20.
(93)参见注(26),第140页。
(94)参见注(34),Rn.7.
(95)Vgl.Hans Brox,“Die Gefahrtragung bei Untergang oder Verschlechterung der Kaufsache”,Juristische Schulung 1975 (1),S.1ff.
(96)参见注(38),第446页。
(97)《合同法》第140条规定之“标的物在订立合同之前已经为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间”,可解释为“填补性任意规范”,即仅在当事人无特约时才适用。
(98)参见注(18),王利明书,第95页。
(99)参见注(62),S.63.
(100)参见注(29),第105页。
(101)参见注(18),王利明书,第95页。
(102)参见注(62),S.63.
(103)参见注(59),S.98.
(104)出卖人交付出库单,即完成交付义务,参见辽宁大连中院(2014)大民三终字第411号判决。
(105)《货权转移证明》不能使买受人取得提取货物的权利,参见最高院(2013)民提字第138号判决。
(106)未交付合格证、使用说明书等产品技术资料及设计文件、监督检验证明等文件,不影响风险移转,参见广东云浮中院(2014)云中法民二终字第123号判决;未交付车辆相关单证,不影响风险移转,参见重庆五中院(2016)渝05民终7976号判决。
(107)参见注(26),第144页。
(108)参见注(29),第102页。
(109)参见注(46),Hager书,S.198f.
(110)参见注(59),S.99.
(111)参见注(34),Rn.5-6.关于条件成就的溯及力,可参见翟远见:“《合同法》第45条(附条件合同)评注”,《法学家》2018年第5期,第189-190页。
(112)参见注(59),S.99.
(113)参见注(76),S.128.
(114)参见注(45),§446,Rn.18.
(115)参见注(34),Rn.5-6.
(116)参见注(59),S.100.
(117)参见注(76),S.46.
(118)买卖标的物有权利瑕疵,交付后标的物灭失(被第三人拖走),买受人解除合同的,排除价金义务,参见河南禹州法院(2017)豫1081民初字第6650号判决。
(119)参见崔建远:“风险负担规则之完善”,《中州学刊》2018年第3期,第58页。
(120)参见注(18),韩世远书,第649页;谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第433页。
(121)参见周江洪:“风险负担规则与合同解除”,《法学研究》2010年第1期,第77-80页。
(122)参见注④,第224页。
(123)参见注(25),第309页。
(124)房屋交付后纳入拆迁范围的为风险问题,买受人解除权被排除,参见浙江金华中院(2003)金中民一终字第180号判决。
(125)参见四川省都江堰市人民法院(2009)都江民初字第851号判决,载最高人民法院中国应用法学研究所编著:《人民法院案例选》2009年第10辑,中国法制出版社2010年版,第41-47页。
(126)参见朱晓喆:“买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属”,《交大法学》2013年第2期,第171页。
(127)参见注(11),Coester-Waltjen文,S.110ff.
(128)参见吴志忠:“试论国际货物买卖中的风险转移”,《中南财经政法大学学报》2002年第6期,第68页。
(129)参见刘洋:“根本违约对风险负担的影响”,《华东政法大学学报》2016年第6期,第179-181页。
(130)参见注(18),王利明书,第103页。
(131)买受人提货前已发现严重质量问题仍然提货,不得主张解除,参见浙江台州中院(2013)浙台商终字第512号判决。买受人接受超过保质期的饲料即承受价金风险,但仍可请求出卖人赔偿饲料瑕疵损害,参见湖南怀化中院(2015)怀中民二终字第110号判决。
(132)仅限修理(之前的瑕疵)、减少价款(因之前瑕疵而产生的价值减损)或赔偿(之前瑕疵所生损害),第111条之更换、重作、退货等权利因与拒收、解除效果重叠,买受人同意受领后即不得再行使。若嗣后意外灭失的,则瑕疵补正(修理)也不再可能,从而只能请求减少价款或进行赔偿。
(133)参见注(34),Rn.1-3.
(134)参见注(35),Art.70(Sch?nle/Th.Koller),Rn.19f.
(135)房屋排水管漏水、窗口边渗水、伸缩缝有砖墙未拆等问题,并非房屋主体结构质量不合格或因质量问题严重影响正常居住的情况,仅属于房屋质量保修范围内的瑕疵,买受人无权因上述理由拒收房屋,参见广西壮族自治区高院(2013)桂民提字第190号判决。
(136)仅限修理(之前的瑕疵)、减少价款(因之前瑕疵而产生的价值减损)或赔偿(之前瑕疵所生损害)。若嗣后意外灭失的,则瑕疵补正(修理)也不再可能,只能请求减少价款或进行赔偿。
(137)参见注⑤,第224页。
(138)虽然出卖人迟延交货,但风险仍自实际交付时移转,参见山西长治中院(2014)长民终字第01396号判决。
(139)买受人已取得房屋占有,但出卖人未及时履行过户登记手续,其间发生汶川地震,迟延履行过户登记不影响价金风险的移转,参见最高院(2017)民申第339号裁定,四川高院(2016)川民终887号判决。
(140)买受人拒不支付剩余货款,致使提货不成,因长期存放导致羽绒服霉烂、蓬松度下降的风险,自该日起由买受人承担,参见浙江台州中院(2013)浙台商终字第512号判决。
(141)参见注(29),第102页。
(142)有法院认为,定作人(债权人)逾期提货,并不能减轻承揽人(债务人)的妥善保管义务,参见浙江湖州中院(2015)浙湖商终字第10号判决。
(143)参见注④,第342页。
(144)参见注(120),谢鸿飞书,第431页。
(145)参见江苏苏州中院(2015)苏中民终字第01274号判决。
(146)如不适用于车辆租赁合同,参见北京一中院(2018)京01民终3037号判决,北京门头沟法院(2016)京0109民初5026号判决;不适用于经销合同,参见陕西榆林中院(2018)陕08民终124号判决。
(147)有法院认为,进出口代理合同风险负担也应参照买卖规则,参见山东高院(2016)鲁民终2385号。
(148)参见注(29),第101、115页。
(149)参见注(36),第119页。
(150)建设菜棚之承揽的价金风险参照适用本条,参见甘肃崇县法院(2017)甘0823民初417号判决。
(151)参见注(11),Coester-Waltjen文,S.110ff.
(152)买卖合同中,出卖人有安装义务的,安装完毕后之前风险同样不移转,参见杭州杭余区法院(2014)杭余塘商初字第472号判决,甘肃武威中院(2014)武中民终字第153号判决(电梯购销)。
(153)参见注(35),Art.66(Sch?nle/Th.Koller),Rn.36,40.
(154)买受人未在合理检验期内提出异议的,标的物在交付前即存在瑕疵的举证负担由买受人承担,参见山东潍坊中院(2012)潍商终字第470号判决;要求买受人举证证明交付前瑕疵即存在的判决,可参见天津一中院(2018)津01民终2493号判决。
(155)买受人发现购买的种苗腐烂,请求出卖人承担瑕疵责任,出卖人未能反证证明销售时种苗检验合格,即应承担瑕疵责任,参见甘肃定西中院(2015)定中民三终字第110号;保修期内出现质量瑕疵,汽车产品质量是否合格的证据应由销售方承担举证责任,参见重庆二中院(2010)渝二中法民终字第405号判决。
(156)出卖人未能证明标的物已交付的,风险移转的主张不被支持,参见四川德阳中院(2014)德民三终字第92号判决。