穿透式监管的定性与适用——基于私募基金监管视角
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摘要
穿透式监管作为一种新的监管模式,为了避免扩大解释及扩张适用范围,应在金融领域不同层面将其定性为一种监管方法抑或一项监管原则。结合穿透式监管作为一项原则在私募基金适用的可行性,来审视穿透式监管原则主要通过信息披露的方式,穿透核查多层嵌套私募产品最终投资者是否适格以及底层资产去向的适用效果已经初步形成。但仍需从统一私募基金监管标准、决定穿透式监管适用"度"的监管成本与监管收益、监管底线与行为底线等影响因素,来完善穿透式监管原则在私募基金监管中的适用,推动私募基金走向规范化、市场化发展。
引文
1.陈娟:《论资管产品穿透监管政策的适用》,《金融法苑》2018年第2期。
2 .陈娟:《私募资管产品的穿透监管》,《证券市场导报》2017年第9期。
3 .苟文均:《穿透式监管与资产管理》,《中国金融》2017年第8期。
4 .辛积金、张雯、杨天骄:《国际“穿透式”监管理论的发展和实践对我国的启示》,《西部金融》2018年第2期。
5 .叶林、吴烨:《金融市场的“穿透式”监管论纲》,《法学》2017年第12期。
6 .郭艳芳:《论“穿透式”监管原则在私募基金监管中的适用》,《证券市场导报》2018年第12期。
7 .杨东:《监管科技:金融科技的监管挑战与维度建构》,《中国社会科学》2018年第5期。
8 .袁达松、刘华春:《论穿透式金融监管》,《证券法律评论》2017年卷。
9 .王建平:《证券市场穿透式监管的创新:综合监管机制———以前海人寿的跨界“监管穿透”案例为视角》,《证券法律评论》2017年卷。
10 .王瑞、方先明:《私募资产管理产品风险及其外溢———基于监管视角的研究》,《中央财经大学学报》2017年第6期。
11 .巴曙松、张旗:《中美私募基金监管体系下的新趋势》,《经济导刊》2010年第12期。
12 .陈颖健:《私募基金合格投资者制度研究》,《证券市场导报》2018年第10期。
13 .秦子甲著:《私募基金:法律合规风险管理》,法律出版社2017年版。
14 .陈雷:《组织法视野下证券市场自律组织法人治理的完善———以证券行业协会为例》,《现代经济探讨》2018年第9期。
(1)通过中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书(胡志平)[2017]3号文、中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书(吴刚)[2017]4号文,可以看出不仅公募基金存在老鼠仓的问题,私募基金也存在老鼠仓问题。
(2)2016年4月,国务院办公厅关于印发《互联网金融风险专项整治工作实施方案》的通知,其中有四处提到采取“穿透式”监管方法。
(1)《资管业务指导意见》第二十七条:“对资产管理业务实施监管遵循以下原则:(二)实行穿透式监管,对于多层嵌套资产管理产品,向上识别产品的最终投资者,向下识别产品的底层资产(公募证券投资基金除外)。”
(2)2016年4月29日,证监会例行新闻发布会,私募基金监管部主任陈自强、中国证券投资基金业协会会长洪磊出席发布会,详细解读了私募基金监管等相关政策及情况。
(3)“实质重于形式”是援引了会计学中“实质重于形式”的原则,是从经济学乃至会计学中被延伸扩展到经济法当中的概念,“实质”之所以要冲破“形式”的束缚,是“形式”在一定角度上歪曲了交易或事项的经济本质,以“形式合法,实质违法”的方式出现在实践中。
(1)“实质重于形式”是“穿透式”监管原则的核心原则,援引了会计学中“实质重于形式”原则,早在《国际会计准则》第35条就明确“substance over form”。
(2)“市场透明度”不同于信息披露,准确的是适用范围包含信息披露,主要是指在遵循客观事实的基础上,不仅涉及影响投资者是否购买基金的信息度,还涉及跟基金有关的金融市场信息、交易信息及监管信息的程度。
(3)2014年,基金业协会制定的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)正式实施,意味着阳光私募机构终于迎来了可以独立作为发行私募基金的主体资格,不再需要通过信托通道等平台发行。
(4)意隆财富作为“阜兴系”旗下备案私募基金承诺投资者资金用于第三方项目,但实际用于自身平台的运营或者关联企业的运营;“申彤系”假借私募之名,以“借新还旧”方式把大部分募集资金用于兑付投资人本息、平台自身经营费用支出、员工薪酬支出及个人挥霍等,均造成投资者近百亿的资金无法兑付。
(1)2018年8月,证监会正式发布《中国证监会监管科技总体建设方案》,主要以数据监管为手段,利用大数据、人工智能等创新工具的科技驱动型监管模式进行监控。但是基于建立在相关关系分析法基础上的数据,也会引发数据安全、相关性的数据链断裂等客观现象,避免不了技术性、操作性、安全性风险。如本来作为互联网金融行业新技术的HOMS系统,由于缺乏与之匹配的技术手段监测,最终无法穿透看清终极投资者,成为引发2015年股灾的诱因之一。
(2)FOF(Fund of Funds),即基金中的基金,利用降低投资门槛和分散风险等优势,为解决投资者筛选基金产品难题提供便利。如,2018年3月份,中信证券卖出80亿元的私募FOF;国泰君安仅5天时间卖出近26亿元的私募FOF等。
(1)2014年,由证监会办公厅正式发布的《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》(证监办发[2014]26号)是对私募基金领域从事资金池业务的最早禁令。2016年,为进一步加强对证券期货经营机构私募资产管理业务的监管,证监会公布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。
(2)2018年10月22日,由证监会正式发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及《证券期货经纪机构私募资产管理计划运作管理规定》合称《资管细则》,《资管细则》的出台有助于实现资管产品的统一监管。
(1)按照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,对合格投资者是单位投资于单只私募基金的净资产要求,与合格投资者是个人投资于单只私募基金的金融资产要求不同,房产不属于金融财产的范围。
(2)《证券期货投资者适当性管理办法》第7条,将投资者分为普通和专业投资者,仅满足财富标准的合格投资者仅是普通投资者,不能认定为专业投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条的规定,合格投资者分为专业投资机构、私募管理人及其从业人、高净值和限制性金融资产投资者等。
(1)主要包括“一条例”“三规定”“7+2”自律监管系列“管理办法”及“公告”。一条例:(国务院)《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》、三规定:(证监会)《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》《证券期货投资者适当性管理办法》、七办法:(基金业协会)《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》《私募投资基金管理人从事投资顾问业务管理办法》《私募投资基金托管业务管理办法》《基金从业资格管理办法》、二指引:(基金业协会)《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募投资基金合同指引》。多公告:《私募基金登记备案相关问题解答(1-14)》《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》。
(2)对基金业协会进行法人化的内部与外部治理行为主要是以市场规律为目标,通过构建法人主体性、权利能力等内部治理和完善法律责任体系等外部治理来实现自律监管的市场化。
2 .陈娟:《私募资管产品的穿透监管》,《证券市场导报》2017年第9期。
3 .苟文均:《穿透式监管与资产管理》,《中国金融》2017年第8期。
4 .辛积金、张雯、杨天骄:《国际“穿透式”监管理论的发展和实践对我国的启示》,《西部金融》2018年第2期。
5 .叶林、吴烨:《金融市场的“穿透式”监管论纲》,《法学》2017年第12期。
6 .郭艳芳:《论“穿透式”监管原则在私募基金监管中的适用》,《证券市场导报》2018年第12期。
7 .杨东:《监管科技:金融科技的监管挑战与维度建构》,《中国社会科学》2018年第5期。
8 .袁达松、刘华春:《论穿透式金融监管》,《证券法律评论》2017年卷。
9 .王建平:《证券市场穿透式监管的创新:综合监管机制———以前海人寿的跨界“监管穿透”案例为视角》,《证券法律评论》2017年卷。
10 .王瑞、方先明:《私募资产管理产品风险及其外溢———基于监管视角的研究》,《中央财经大学学报》2017年第6期。
11 .巴曙松、张旗:《中美私募基金监管体系下的新趋势》,《经济导刊》2010年第12期。
12 .陈颖健:《私募基金合格投资者制度研究》,《证券市场导报》2018年第10期。
13 .秦子甲著:《私募基金:法律合规风险管理》,法律出版社2017年版。
14 .陈雷:《组织法视野下证券市场自律组织法人治理的完善———以证券行业协会为例》,《现代经济探讨》2018年第9期。
(1)通过中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书(胡志平)[2017]3号文、中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书(吴刚)[2017]4号文,可以看出不仅公募基金存在老鼠仓的问题,私募基金也存在老鼠仓问题。
(2)2016年4月,国务院办公厅关于印发《互联网金融风险专项整治工作实施方案》的通知,其中有四处提到采取“穿透式”监管方法。
(1)《资管业务指导意见》第二十七条:“对资产管理业务实施监管遵循以下原则:(二)实行穿透式监管,对于多层嵌套资产管理产品,向上识别产品的最终投资者,向下识别产品的底层资产(公募证券投资基金除外)。”
(2)2016年4月29日,证监会例行新闻发布会,私募基金监管部主任陈自强、中国证券投资基金业协会会长洪磊出席发布会,详细解读了私募基金监管等相关政策及情况。
(3)“实质重于形式”是援引了会计学中“实质重于形式”的原则,是从经济学乃至会计学中被延伸扩展到经济法当中的概念,“实质”之所以要冲破“形式”的束缚,是“形式”在一定角度上歪曲了交易或事项的经济本质,以“形式合法,实质违法”的方式出现在实践中。
(1)“实质重于形式”是“穿透式”监管原则的核心原则,援引了会计学中“实质重于形式”原则,早在《国际会计准则》第35条就明确“substance over form”。
(2)“市场透明度”不同于信息披露,准确的是适用范围包含信息披露,主要是指在遵循客观事实的基础上,不仅涉及影响投资者是否购买基金的信息度,还涉及跟基金有关的金融市场信息、交易信息及监管信息的程度。
(3)2014年,基金业协会制定的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)正式实施,意味着阳光私募机构终于迎来了可以独立作为发行私募基金的主体资格,不再需要通过信托通道等平台发行。
(4)意隆财富作为“阜兴系”旗下备案私募基金承诺投资者资金用于第三方项目,但实际用于自身平台的运营或者关联企业的运营;“申彤系”假借私募之名,以“借新还旧”方式把大部分募集资金用于兑付投资人本息、平台自身经营费用支出、员工薪酬支出及个人挥霍等,均造成投资者近百亿的资金无法兑付。
(1)2018年8月,证监会正式发布《中国证监会监管科技总体建设方案》,主要以数据监管为手段,利用大数据、人工智能等创新工具的科技驱动型监管模式进行监控。但是基于建立在相关关系分析法基础上的数据,也会引发数据安全、相关性的数据链断裂等客观现象,避免不了技术性、操作性、安全性风险。如本来作为互联网金融行业新技术的HOMS系统,由于缺乏与之匹配的技术手段监测,最终无法穿透看清终极投资者,成为引发2015年股灾的诱因之一。
(2)FOF(Fund of Funds),即基金中的基金,利用降低投资门槛和分散风险等优势,为解决投资者筛选基金产品难题提供便利。如,2018年3月份,中信证券卖出80亿元的私募FOF;国泰君安仅5天时间卖出近26亿元的私募FOF等。
(1)2014年,由证监会办公厅正式发布的《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》(证监办发[2014]26号)是对私募基金领域从事资金池业务的最早禁令。2016年,为进一步加强对证券期货经营机构私募资产管理业务的监管,证监会公布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。
(2)2018年10月22日,由证监会正式发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及《证券期货经纪机构私募资产管理计划运作管理规定》合称《资管细则》,《资管细则》的出台有助于实现资管产品的统一监管。
(1)按照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,对合格投资者是单位投资于单只私募基金的净资产要求,与合格投资者是个人投资于单只私募基金的金融资产要求不同,房产不属于金融财产的范围。
(2)《证券期货投资者适当性管理办法》第7条,将投资者分为普通和专业投资者,仅满足财富标准的合格投资者仅是普通投资者,不能认定为专业投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条的规定,合格投资者分为专业投资机构、私募管理人及其从业人、高净值和限制性金融资产投资者等。
(1)主要包括“一条例”“三规定”“7+2”自律监管系列“管理办法”及“公告”。一条例:(国务院)《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》、三规定:(证监会)《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》《证券期货投资者适当性管理办法》、七办法:(基金业协会)《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》《私募投资基金管理人从事投资顾问业务管理办法》《私募投资基金托管业务管理办法》《基金从业资格管理办法》、二指引:(基金业协会)《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募投资基金合同指引》。多公告:《私募基金登记备案相关问题解答(1-14)》《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》。
(2)对基金业协会进行法人化的内部与外部治理行为主要是以市场规律为目标,通过构建法人主体性、权利能力等内部治理和完善法律责任体系等外部治理来实现自律监管的市场化。
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