资本市场中金融创新的法律困局及其突围
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摘要
现行的资本市场法律规则体系对于金融创新而言存在诸多弊端,表现在以危机防范为导向的资本市场法律规则体系压缩了金融创新的制度空间,以外生性机制为主导的金融创新模式难以为继,金融创新成果的知识产权法保护严重滞后于实践,由此导致金融创新深陷制度进化与路径依赖的二律背反。未来的资本市场法制,应该激发市场主体的金融创新活力,理顺行政管制与市场机制的关系,在加强金融监管的前提下鼓励、培育和引导金融创新,实现金融创新的祛魅与返璞。
引文
[1]陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社2000年版,第207~216页、第271~277页、第344~347页。
[1][美]罗伯特·C.埃里克森著、苏力译:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
[2]2011年3月10日,全国人大常委会委员长吴邦国宣布,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。关于中国特色社会主义法律体系的深入分析,可参见朱景文:“中国特色社会主义法律体系:结构、特色与趋势”载《中国社会科学》2011年第3期。
[3]蒋立山:“为什么我们有法律却没有秩序”,载《社会观察》2005年第10期。
[4]2013年8月16日发生的“光大证券乌龙事件”再一次证明了我国资本市场的不成熟,尤其是投资者利益保护的任重而道远。参见兰波:“光大证券乌龙指事件给投资者什么启示”,载《上海证券报》2013年8月20日。
[1]张忠军:“论金融法的安全观”,载《中国法学》2003年第4期。
[2]朱崇实、刘志云:《混业经营趋势下的中国金融监管法:挑战与革新》,厦门大学出版社2013年版,第1~4页。
[3]邹文英:“中美金融业‘规避监管型创新'比较分析”,载《未来与发展》2012年第6期。
[4]黄韬:《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》,法律出版社2012年版,第6页。
[5]“Securitization of Patents and Its Continued Viability in Light of the Current Economic Conditions”,Albany Law Journal of Science&Technology,Vol.19,Issue 2(2009),pp.393~420;“Exploring the Intersection between Tax and Intellectual Property”,Taxes:The Tax Magazine,Vol.85,Issue 12(December 2007),pp.19-51.
[1]Joseph Straus,Simon Klopschinski:“当前金融市场危机下的商业方法保护和其他专利法问题”,载《专利法研究》2009年,第125页。
[2]State Street Bank&Trust Co.v.Signature Financial Group,149 F.3d 1368(Fed.Cir.Jul.23,1998).
[3]侯雪梅:“论金融创新产品的知识产权保护”,载《金融与经济》2009年第6期。
[4]葛宝成:“涉及商业方法发明的可专利性”,载《中国专利与商标》2003年第4期。
[5]李清池:“美国的公司法研究:传统、革命与展望”,载《中外法学》2008年第2期。
[6]Klaus Heine and Wolfgang Kerber,“European Corporate Laws,Regulatory Competition and Path Dependence”,European Journal of Law and Economics,Vol.13,2002,pp.47~71;Stephen E.Gargolis and S.J.Liebowitz,Path Dependence,in Peter Newman,ed.,The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law,Macmillan Reference Limited.Vol.P-Z,1998,p.17.
[1]冯果、李安安:“金融创新视域下的公司治理——公司法制结构性变革的一个前瞻性分析”,载《法学评论》2010年第6期。
[2]资本市场“柠檬化”现象,是指政府非经济现象的过多介入,使外部投资者认为资本市场是为政府和融资方聚敛财富的场所,因而,无论何种公司以多大折扣招股,投资者都不会购买,从而导致资本市场的萎缩与消亡。参见鲁篱、黄亮、程乐明:《金融公会法律制度研究》,中国金融出版社2005年版,第10页。
[3]蒋大兴:“国民性、资本市场与法律的深层结构——民众的‘好赌性'与市场的调控法则”,载《北方法学》2009年第1期。
[1]张建伟:《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》,北京大学出版社2004年版,第193~200页。
[2]高鸿钧:“法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向”,载《中国社会科学》2007年第4期。
[3]方流芳:“证券交易所的法律地位——反思‘与国际惯例接轨'”,载《政法论坛》2007年第1期。
[4]杨小凯:“后发劣势”,载《新财经》2004年第8期;林毅夫:“后发优势与后发劣势——与杨小凯教授商榷”,载《经济学(季刊)》2003年第4期。
[5][德]阿诺德·盖伦著,何兆武、何冰译:《技术时代的人类心灵——工业社会的社会心理问题》,上海世纪出版集团2008年版,第26页。
[1]黎四奇:《金融监管法律问题研究——以银行法为中心的分析》,法律出版社2007年版,第32页。
[2]市场型间接融资是有别于传统的银行间接融资和资本市场直接融资外的一种融资方式,被称为“第三金融”,它是以金融中介机构为资本市场的主要参与主体,通过开展金融创新业务,向全社会提供依托市场的专业化投融资服务。参见杨东:“市场型间接金融:集合投资计划统合规制论”,载《中国法学》2013年第2期;孙立行:“‘市场型间接融资'体系与中国融资体制改革取向”,载《金融论坛》2009年第1期。
[3]蒋大兴:“公司组织形态与证券(融资)权利——摒弃有限公司‘改制上市'的法律习规”,载《现代法学》2013年第1期。
[1]蔡奕:“法制变革与金融创新——兼评《证券法》、《公司法》修订实施后的金融创新法制环境”,载《中国金融》2006年第1期。
[2]黎四奇:“《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》之透析及对中国的启示”,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第10期。
[3]陈甦、陈洁:“证券法的功效分析与重构思路”,载《环球法律评论》2012年第5期。
[4]伍文辉:“资本市场秩序的宪法选择”,载《法制与社会发展》2012年第5期。
[1]上证所——山东证监局联合课题组:“证券法功能定位的国际比较与我国证券法的完善”,来源于第22期《上证联合研究计划课题报告》2011年11月。
[2][美]劳伦斯·E.米切尔著,施天涛、袁田译:“反思金融主义:一个历史的视角”,载《清华法学》2012年第4期。该学者就规制金融主义所提出的建议包括:重新立法以分离投资银行和商业银行,改革税制减少市场流动性;新发售的金融产品必须体现经济效用;包括金融机构在内的所有公司准确反映其债务负担;将资本收益与股利分配分别征税以鼓励长期投资;引入审慎投资理念;严格限制薪酬合同公司尤其是金融机构种类;通过税法限制其对员工发放的薪酬并限制其自营业务,鼓励金融机构回归传统业务;利用反垄断法和新的立法鼓励小型和地方金融机构发展,对其实现风险控制;限制金融机构用于证券化的资产;通过立法和政策打破金融机构大而不能倒的理念,重新考虑应对金融风暴美联储应扮演的角色。
[1]关于“国家理性”(reason of state)更深入的论述,可参见许章润:《现代中国的国家理性——关于国家建构的自由民族主义共和法理》,法律出版社2011年版,序言第6~7页;许章润:“置身邦国,如何安顿我们的身心——从德国历史学家迈内克的‘欢欣雀跃'论及邦国情思、政治理性、公民理性与国家理性”,载《政法论坛》2013年第1期。
[2]郑永年:“国际发展格局中的中国模式”,载《中国社会科学》2009年第5期;[日]大西广著、谭晓军编译:“拥护‘北京共识'——高速发展型的‘政府·市场'的最佳组合”,载《当代世界与社会主义》2012年第1期;童之伟:“‘中国模式'之法学批判”,载《法学》2012年第12期。
[1][美]罗伯特·C.埃里克森著、苏力译:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
[2]2011年3月10日,全国人大常委会委员长吴邦国宣布,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。关于中国特色社会主义法律体系的深入分析,可参见朱景文:“中国特色社会主义法律体系:结构、特色与趋势”载《中国社会科学》2011年第3期。
[3]蒋立山:“为什么我们有法律却没有秩序”,载《社会观察》2005年第10期。
[4]2013年8月16日发生的“光大证券乌龙事件”再一次证明了我国资本市场的不成熟,尤其是投资者利益保护的任重而道远。参见兰波:“光大证券乌龙指事件给投资者什么启示”,载《上海证券报》2013年8月20日。
[1]张忠军:“论金融法的安全观”,载《中国法学》2003年第4期。
[2]朱崇实、刘志云:《混业经营趋势下的中国金融监管法:挑战与革新》,厦门大学出版社2013年版,第1~4页。
[3]邹文英:“中美金融业‘规避监管型创新'比较分析”,载《未来与发展》2012年第6期。
[4]黄韬:《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》,法律出版社2012年版,第6页。
[5]“Securitization of Patents and Its Continued Viability in Light of the Current Economic Conditions”,Albany Law Journal of Science&Technology,Vol.19,Issue 2(2009),pp.393~420;“Exploring the Intersection between Tax and Intellectual Property”,Taxes:The Tax Magazine,Vol.85,Issue 12(December 2007),pp.19-51.
[1]Joseph Straus,Simon Klopschinski:“当前金融市场危机下的商业方法保护和其他专利法问题”,载《专利法研究》2009年,第125页。
[2]State Street Bank&Trust Co.v.Signature Financial Group,149 F.3d 1368(Fed.Cir.Jul.23,1998).
[3]侯雪梅:“论金融创新产品的知识产权保护”,载《金融与经济》2009年第6期。
[4]葛宝成:“涉及商业方法发明的可专利性”,载《中国专利与商标》2003年第4期。
[5]李清池:“美国的公司法研究:传统、革命与展望”,载《中外法学》2008年第2期。
[6]Klaus Heine and Wolfgang Kerber,“European Corporate Laws,Regulatory Competition and Path Dependence”,European Journal of Law and Economics,Vol.13,2002,pp.47~71;Stephen E.Gargolis and S.J.Liebowitz,Path Dependence,in Peter Newman,ed.,The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law,Macmillan Reference Limited.Vol.P-Z,1998,p.17.
[1]冯果、李安安:“金融创新视域下的公司治理——公司法制结构性变革的一个前瞻性分析”,载《法学评论》2010年第6期。
[2]资本市场“柠檬化”现象,是指政府非经济现象的过多介入,使外部投资者认为资本市场是为政府和融资方聚敛财富的场所,因而,无论何种公司以多大折扣招股,投资者都不会购买,从而导致资本市场的萎缩与消亡。参见鲁篱、黄亮、程乐明:《金融公会法律制度研究》,中国金融出版社2005年版,第10页。
[3]蒋大兴:“国民性、资本市场与法律的深层结构——民众的‘好赌性'与市场的调控法则”,载《北方法学》2009年第1期。
[1]张建伟:《转型、变法与比较法律经济学——本土化语境中法律经济学理论思维空间的拓展》,北京大学出版社2004年版,第193~200页。
[2]高鸿钧:“法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向”,载《中国社会科学》2007年第4期。
[3]方流芳:“证券交易所的法律地位——反思‘与国际惯例接轨'”,载《政法论坛》2007年第1期。
[4]杨小凯:“后发劣势”,载《新财经》2004年第8期;林毅夫:“后发优势与后发劣势——与杨小凯教授商榷”,载《经济学(季刊)》2003年第4期。
[5][德]阿诺德·盖伦著,何兆武、何冰译:《技术时代的人类心灵——工业社会的社会心理问题》,上海世纪出版集团2008年版,第26页。
[1]黎四奇:《金融监管法律问题研究——以银行法为中心的分析》,法律出版社2007年版,第32页。
[2]市场型间接融资是有别于传统的银行间接融资和资本市场直接融资外的一种融资方式,被称为“第三金融”,它是以金融中介机构为资本市场的主要参与主体,通过开展金融创新业务,向全社会提供依托市场的专业化投融资服务。参见杨东:“市场型间接金融:集合投资计划统合规制论”,载《中国法学》2013年第2期;孙立行:“‘市场型间接融资'体系与中国融资体制改革取向”,载《金融论坛》2009年第1期。
[3]蒋大兴:“公司组织形态与证券(融资)权利——摒弃有限公司‘改制上市'的法律习规”,载《现代法学》2013年第1期。
[1]蔡奕:“法制变革与金融创新——兼评《证券法》、《公司法》修订实施后的金融创新法制环境”,载《中国金融》2006年第1期。
[2]黎四奇:“《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》之透析及对中国的启示”,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第10期。
[3]陈甦、陈洁:“证券法的功效分析与重构思路”,载《环球法律评论》2012年第5期。
[4]伍文辉:“资本市场秩序的宪法选择”,载《法制与社会发展》2012年第5期。
[1]上证所——山东证监局联合课题组:“证券法功能定位的国际比较与我国证券法的完善”,来源于第22期《上证联合研究计划课题报告》2011年11月。
[2][美]劳伦斯·E.米切尔著,施天涛、袁田译:“反思金融主义:一个历史的视角”,载《清华法学》2012年第4期。该学者就规制金融主义所提出的建议包括:重新立法以分离投资银行和商业银行,改革税制减少市场流动性;新发售的金融产品必须体现经济效用;包括金融机构在内的所有公司准确反映其债务负担;将资本收益与股利分配分别征税以鼓励长期投资;引入审慎投资理念;严格限制薪酬合同公司尤其是金融机构种类;通过税法限制其对员工发放的薪酬并限制其自营业务,鼓励金融机构回归传统业务;利用反垄断法和新的立法鼓励小型和地方金融机构发展,对其实现风险控制;限制金融机构用于证券化的资产;通过立法和政策打破金融机构大而不能倒的理念,重新考虑应对金融风暴美联储应扮演的角色。
[1]关于“国家理性”(reason of state)更深入的论述,可参见许章润:《现代中国的国家理性——关于国家建构的自由民族主义共和法理》,法律出版社2011年版,序言第6~7页;许章润:“置身邦国,如何安顿我们的身心——从德国历史学家迈内克的‘欢欣雀跃'论及邦国情思、政治理性、公民理性与国家理性”,载《政法论坛》2013年第1期。
[2]郑永年:“国际发展格局中的中国模式”,载《中国社会科学》2009年第5期;[日]大西广著、谭晓军编译:“拥护‘北京共识'——高速发展型的‘政府·市场'的最佳组合”,载《当代世界与社会主义》2012年第1期;童之伟:“‘中国模式'之法学批判”,载《法学》2012年第12期。