论行政裁量的性质及其构成
摘要
善于运用行政裁量的灵活性，有效控制行政裁量的恣意性，是裁量权在行政法领域运作的理想境界。达致这一目标的前提，从逻辑上讲，是对行政裁量这一本体获得整体性把握。本文主要择取行政裁量的性质及其构成这一视角以期切入行政裁量的内部，为行政裁量的合理运作、有效控制探索力量之源。
本文分为三部分：
前言
第一部分探讨了对行政裁量性质的认识。在指出“自由裁量”这种认识对我国行政法学理论以及行政法治实践造成的负面影响之后，本文详细考察了行政裁量权性质演进的历史过程，即警察国家裁量的绝对自由，形式主义法治国对行政裁量的拒斥（无法律即无行政），行政国家、福利国家裁量权逐步自由化，西方国家治道变革背景下（新公共管理运动）行政裁量的合义务性。国外成功的经验、成熟的理论值得借鉴。文章在分析我国计划经济下以及社会转型期行政裁量的状况后，指出行政裁量的性质应定位在合义务性之上。
合义务裁量主要涉及两方面的要求：首先是合目的裁量，包括行政的总目的——公益以及特定的授权目的。其次是合原则裁量，包括比例原则（合比例裁量）和平等原则（平等裁量）
该部分还探讨了行政裁量的性质与行政裁量构成的关系和统一性问题
第二部分考察了裁量的构成，分析了裁量的外部边界和内部构成。行政裁量的外部边界主要涉及授权的明确性问题；行政裁量的内部构成主要包括主观构成要件，法律要件裁量，法律效果裁量和裁量的程序要素。裁量的主观因素是指裁量的动机、意图、目的、情感等，主观因素通过客观行为表达于外部。法律要件裁量主要集中在是否承认要件裁量的问题上，由此引出不确定法律概念、判断余地理论以及二者与裁量的区分、整合关系。法律效果裁量包括决定裁量（是否作出决定）和选择裁量（作出何种决定）。程序是任何行政行为的内在要素，裁量的程序构成涉及说明理由和形式理性等。
第三部分是本文的结语。在合义务裁量的认识下，裁量的构成因素呈现增加的趋势，即行政裁量权逐步扩大，但这却不会导致专横反而利于实质正义。这就是行政裁量的性质和构成的互促共生关系。
The ideal of administrative discretion (AD) is to utilize its flexibility and avoid its arbitration .For this purpose, what we must do first would be to obtain the knowledge of AD per se, that is to say, the character and constitution of AD, which is the source of strength to control effectively.
Preface
Part One The Character of AD
AD has always been regarded as 'free discretion' that causes various negative results to Chinese administrative law and practices. This situation should not continue any longer. This paper deals with in detail the historical understanding of the nature of AD: absolutely free discretion in Police State, no discretion in formalistic 'rule of law' State, freer discretion in Welfare State, and obligatory discretion under the new public managerialism. In accordance with the discretionary condition in planned economy and social transformation, we ought to recognize the nature of discretion on the obligatory basis. The obligatory discretion involves discretion under administrative objectives and discretion under principles. The relationship between the character and the constitution of administrative discretion is also discussed here.
Part Two The Constitution of AD
The Constitution of AD deals with the external boundary and internal structure of the discretion. The external boundary concerns the relations between legislation and administration, which determines the explicity of conferring powers. The internal structure includes subjective elements of AD, legal elements of AD, legal effects of AD as well as procedure of AD.
The subjective elements of AD refer to ends, intents and bias of AD etc. Legal elements focus on whether to recognize the discretionary nature of legal elements which gives rise to the theory on indefinite terms and deciding room of administration. Legal effects of AD are related to decisive discretion----whether or not to render decision, and selection discretion----what decision to be made.
Procedural discretion mainly involves the giving of reasons and formal rationality.
Part Three Conclusion
Under the perception of obligatory discretion, more and more elements can be discretionary. In other words, AD is expanding. But arbitration disappears and essential justice draws near. This is the interdependence and interaction between the nature and constitution of AD.
本文分为三部分：
前言
第一部分探讨了对行政裁量性质的认识。在指出“自由裁量”这种认识对我国行政法学理论以及行政法治实践造成的负面影响之后，本文详细考察了行政裁量权性质演进的历史过程，即警察国家裁量的绝对自由，形式主义法治国对行政裁量的拒斥（无法律即无行政），行政国家、福利国家裁量权逐步自由化，西方国家治道变革背景下（新公共管理运动）行政裁量的合义务性。国外成功的经验、成熟的理论值得借鉴。文章在分析我国计划经济下以及社会转型期行政裁量的状况后，指出行政裁量的性质应定位在合义务性之上。
合义务裁量主要涉及两方面的要求：首先是合目的裁量，包括行政的总目的——公益以及特定的授权目的。其次是合原则裁量，包括比例原则（合比例裁量）和平等原则（平等裁量）
该部分还探讨了行政裁量的性质与行政裁量构成的关系和统一性问题
第二部分考察了裁量的构成，分析了裁量的外部边界和内部构成。行政裁量的外部边界主要涉及授权的明确性问题；行政裁量的内部构成主要包括主观构成要件，法律要件裁量，法律效果裁量和裁量的程序要素。裁量的主观因素是指裁量的动机、意图、目的、情感等，主观因素通过客观行为表达于外部。法律要件裁量主要集中在是否承认要件裁量的问题上，由此引出不确定法律概念、判断余地理论以及二者与裁量的区分、整合关系。法律效果裁量包括决定裁量（是否作出决定）和选择裁量（作出何种决定）。程序是任何行政行为的内在要素，裁量的程序构成涉及说明理由和形式理性等。
第三部分是本文的结语。在合义务裁量的认识下，裁量的构成因素呈现增加的趋势，即行政裁量权逐步扩大，但这却不会导致专横反而利于实质正义。这就是行政裁量的性质和构成的互促共生关系。
The ideal of administrative discretion (AD) is to utilize its flexibility and avoid its arbitration .For this purpose, what we must do first would be to obtain the knowledge of AD per se, that is to say, the character and constitution of AD, which is the source of strength to control effectively.
Preface
Part One The Character of AD
AD has always been regarded as 'free discretion' that causes various negative results to Chinese administrative law and practices. This situation should not continue any longer. This paper deals with in detail the historical understanding of the nature of AD: absolutely free discretion in Police State, no discretion in formalistic 'rule of law' State, freer discretion in Welfare State, and obligatory discretion under the new public managerialism. In accordance with the discretionary condition in planned economy and social transformation, we ought to recognize the nature of discretion on the obligatory basis. The obligatory discretion involves discretion under administrative objectives and discretion under principles. The relationship between the character and the constitution of administrative discretion is also discussed here.
Part Two The Constitution of AD
The Constitution of AD deals with the external boundary and internal structure of the discretion. The external boundary concerns the relations between legislation and administration, which determines the explicity of conferring powers. The internal structure includes subjective elements of AD, legal elements of AD, legal effects of AD as well as procedure of AD.
The subjective elements of AD refer to ends, intents and bias of AD etc. Legal elements focus on whether to recognize the discretionary nature of legal elements which gives rise to the theory on indefinite terms and deciding room of administration. Legal effects of AD are related to decisive discretion----whether or not to render decision, and selection discretion----what decision to be made.
Procedural discretion mainly involves the giving of reasons and formal rationality.
Part Three Conclusion
Under the perception of obligatory discretion, more and more elements can be discretionary. In other words, AD is expanding. But arbitration disappears and essential justice draws near. This is the interdependence and interaction between the nature and constitution of AD.
引文
中文著作类
1. [德]哈特穆特?毛雷尔著 高家伟译 <<行政法学总论>> 法律出版社2000年版
2. [英]哈特著 张文显等译 <<法律的概念>> 中国大百科全书出版社1996年版
3. [美]罗纳德?德沃金著 <<认真对待权利>>中国大百科全书出版社1998年版
4. [英]托马斯?霍布斯 <<利维坦>> 商务印书馆1962年版
5. [英]彼得?斯坦 约翰?香德著 王献平译 <<西方社会的法律价值>> 中国人民公安大学出版社1990年版
6. [德]拉德布鲁赫著 米健 朱林译 <<法学导论>> 中国大百科全书出版社1997年版
7. 朱维究主编 <<政府法制监督论>> 中国政法大学出版社1994年版
8. 马怀德主编 <<行政法与行政诉讼法>> 中国法制出版社2000年版
9. 卓泽渊著 <<法的价值论>> 法律出版社1999年版
10. 杨一平著 <<司法正义论>> 法律出版社1999年版
11. 李娟著 <<行政法控权理论研究>> 北京大学出版社2000年版
12. 井涛著 <<法律适用的和谐与归一——法官的自由裁量权>> 中国方正出版社2001年版
13. 王连昌主编 <<行政法学>> 中国政法大学出版社1994年版
14. 姚锐敏著 <<依法行政的理论与实践>> 法律出版社2000年版
15. 姜明安主编 <<行政法与行政诉讼法>> 北京大学出版社1999年版
16. 刘善春著 <<行政诉讼原理及名案解析>> 中国法制出版社2001年版
17. 王名扬著 <<法国行政法>> 中国政法大学出版社1989年版
18. 季卫东著 <<法治秩序的建构>> 中国政法大学出版社1999年版
19. 刘金国 舒国滢主编 <<法理学教科书>>中国政法大学出版社1999年版
20. 城仲模主编 <<行政法之一般法律原则(一)>> 三民书局1994年版
21. 城仲模主编 <<行政法之一般法律原则(二)>> 三民书局1997年版
22. 城仲模著 <<行政法之基础理论>> 三民书局1980年版
23. 陈新民著 <<行政法学总论>> 三民书局1995年版
24. 陈新民著 <<德国公法基本理论>> 山东人民出版社2001年版
25. 陈新民著 <<公法学札记>>中国政法大学出版社2001年版
26. 翁岳生主编 <<行政法>> 翰芦图书出版有限公司1998年版
27. 翁岳生著 <<行政法与现代法治国家>> 台湾大学法律丛书1989年版
28. 翁岳生主编 <<行政诉讼论文汇编>> 台湾司法院秘书处1999年版
29. 王和雄著 <<论行政不作为之权利保障>> 三民书局1994年版
30. 董保城著 <<行政法讲义>> 自刊1994年版
31. 吴庚著 <<行政法之理论与实用>> 1996年增订三版
论文类
1. 李傲 <<未型式化行政行为初探>> 载于<<法学评论>>1999.3
2. 吴万德 <<德国法律保留原则的适用范围及其学说>> 载于<<政法论坛>>2001.3
3. 罗豪才 <<现代行政法制的发展趋势>> 载于<<国家行政学院学报>>2001.5
4. 蔡宗珍 <<公法上之比例原则初论>> 载于<<政大法学评论>> 第62期
5. 季卫东 <<法律秩序的意义>> 载于<<比较法研究>>第25期
6. 季卫东 <<法律解释的真谛——探索适用法学的第三道路>> 载于<<中外法学>>1999.1
7. 王锡锌 <<行政过程中相对人程序权利研究>> 载于<<中国法学>>2001.4
8. 王锡锌 <<行政过程理性原则论要>> 载于<<法商研究>>2000.4
9. 姜明安 <<新世纪行政法的发展走向>> 载于<<中国法学>>2002.1
10. 包万超 <<阅读英美行政法的学术传统>> 载于<<中外法学>>2000.4
11. 舒国滢 <<战后德国法哲学的发展走向>> 载于<<法理学论丛>> 第一卷
12. 威廉?韦德 <<合理原则>> 载于<<法学译丛>>1991.6
13. 杨伟东 <<行政裁量问题探讨>> 载于<<行政法论从>>第3卷
14. 沈岿 <<行政诉讼举证责任个性化研究之初步>> 载于<<中外法学>>2000.4
15. 章剑生 <<论行政公正原则>> 载于<<法商研究>>2001.5
16. 章剑生 <<论行政程序法上的行政公开原则>> 载于<<法商研究>>2001.5
17. 李志勇 <<社会转型期行政自由裁量权的运行及控制>> 载于<<行政论坛>>2001.3
英文著作
1. K?C?Davis Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969
2. Christopher?F?Edley Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy Yale University Press 1990
3. Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration London Butterworth 1997
4. F?Goodnow The Principle of the Administrative Law of the United States H?Y?Putnam 1905
5. Phillip?J?Cooper Public Law and Public Administration 2nd edition Egleewood Cliffs 1988
6. Kenneth?F?Warren Administrative Law in the Political System 3rd edition Prentice-Hall New Jersey 1996
7. K?C?Davis Administrative Law Text West Publishing Company 1982
1 [德] 拉德布鲁赫著 米健 朱林译 《法学导论》 中国大百科全书出版社1997年版 P130
2 陈新民著 《公法学札记》 中国政法大学出版社2001年版 p301
3 K?C?Davis Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969 P55.
4 章剑生著《论行政公开原则》 载于《法商研究》2001.5
5 季卫东著《法的资源与效率》 载于《法治秩序的建构》 中国政法大学出版社1999年版 p330
6 见篇首诗。拉德布鲁赫说：“法律对行政一般是栅栏”。参见拉德布鲁赫著 米健 朱林译 《法学导论》 中国大百科全书出版社1997年版 P130
7 [美]罗纳德·德沃金著 信春鹰 吴玉章译 《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版 ｐ51 罗纳德·德沃金说：“自由裁量权，恰如面包圈中间的洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。”
8 我国许多学者乐于使用“自由裁量”这一概念。其实这种用法不够准确，容易导致概念模糊不清的结果。并且，将行政机关的裁量权一律界定为“自由裁量权”，反过来又大谈特谈对其控制，往往导致一种自相矛盾的境地。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社1999年版 p176
9 K·C·DAVIS Discretionary Justice Baton Rouge 1965 p145
10 刘善春著《行政诉讼原理及名案解析》 中国政法大学出版社2001年版 P78
11 Henry Compel Black Black's Law Dictionary 6th edition West Publishing Co. 1990 p467
12 [美]罗纳德·德沃金著 信春鹰 吴玉章译 《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版 Ｐ102
13 同上 Ｐ52
14 [英]威廉·韦德著 李湘如译 《合理原则》 载于《法学译丛》1991.6
15 羁束裁量一词被认为矛盾之用法，因为羁束与裁量之观念互不相容……羁束裁量与自由裁量之区分，既有上述语病，容易引起误解，所以近来德国法学者均避免采用这些名词，而仅以裁量标之。翁岳生著《行政法与现代法治国家》 台湾大学法律丛书 1989年版 p50
16 姚锐敏著《依法行政的理论与实践》 法律出版社2000年版 P28
17 陈新民著《行政法学总论》自刊 1995年版 P367
18 合法性，就其本质而言，是与合理性问题紧密相关的：合理性通过合法性表现，合法性应以合理性作为实质内容。舒国滢著 《战后德国法哲学的发展路向》 载于《法理学论丛》第一卷 法律出版社1999年版 p177
19 警察国家思想发端于法国，但欧洲警察国家却是以十八世纪之普鲁士为典范。依以一五三0年《帝国警察法》之规定，除新教诸侯所拥有之教会行政权外，所有国家之行政均称为警察，因此，警察之概念乃是以公权力维护世俗（与教会相对立）社会生活秩序的作用。其后，外交、司法、军政、财政逐渐排除于警察概念之外，警察概念遂仅限于直接与社会公共安宁及福祉有关之内政行政。最后专制君主以履行国家对内政任务为由，将统治权之发动建立于警察权之基础上，此即所谓德国警察国家时代。参见王和雄著 《论行政不作为之权利保障》 三民书局 1994 年版 p2
20 城仲模著 《行政法之基础理论》 三民书局 1980年版 p20
21 [德]拉德布鲁赫著 米健 朱琳译 《法学导论》 中国大百科全书出版社 1997年版 p131
22 戴雪是第一位将“法学方法”应用于英国公法学研究的法学家，他对英国公法的发展一直发挥着巨大的影响。也许这样说是恰当的，没有一个国家曾对一位谢世的公法学家像戴雪之与英国一样如此被看重。W?J?Jennings In Praise Of Dicey Public Administration 13 p123
23 A?V?Dicey Law Of Constitution 1885 8ed p198-199
24 Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration London :Buterworths 1997
25 [美]罗斯科?庞德 《依法审判》 载于《哥伦比亚法律评论》 1914.14 p12
26 李娟著 《行政法控权理论研究》 北京大学出版社2000年版 p176
27 Phillip?J?Cooper Public Law and Public Administration 2nd edition Eglewood Cliffs 1988 p225
28 包万超著 《阅读英美行政法的学术传统》 载于《中外法学》 2000.4
29 F?Goodnow The Principle of the Administrative Law of the United State H?Y? Putnam 1905 p66
30 姜明安著 《新世纪行政法发展走向》 载于《中国法学》 2002.1
31 李娟著 《行政法控权理论研究》 北京大学出版社2000年版 P50
32 井涛著 《法律适用的合谐与归一--法官的自由裁量权》 中国方正出版社2001年版 P2
33 Christopher?F?Edley Administrative law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press 1990.
34 Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration London Butterwords 1997 P1.
35 托马斯·霍布斯名著《利维坦》，Leviathan是在《圣经》中述及的一种力大无穷的巨兽，霍布斯借用以命名本书,意在用之比喻一个强大的国家。
36 卢云著 《法律模式的转换》 载于《法理学论丛》第1卷 P351
37 李志勇著 《社会转型期行政自由裁量权的运行及控制》 载于《行政论坛》 2001.3
38 裁量必须依其义务性而为，所以德国之法学家常在裁量之前加一形容词--“合义务性的”。合义务性的裁量，其实这是多余的。因为国家机关为裁量行为时，由于其设立目的使然，本质上即须合义务性。翁岳生著 《行政法与现代法治国家》 台湾大学法学丛书1989年版 P40
39 德国行政程序法第40条
40 德国行政法院组织法第114条
41 林纪东著《行政法学研究方法论》 收于《行政法论文集》1973年版 .P13
42 陈新民著《德国公法基本理论》 山东人民出版社2001年版 P462
43 城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 P159
44 陈新民上书
45 李建良 《从公法之观点论公益之概念与原则》 转引自城仲模主编《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 P173。
46 陈新民著 《行政法学总论》三民书局1991年版 P206。
47 吴万得 《德国法律保留原则的适用范围及其学说》载于《政法论坛》2001.3
48 陈新民著《行政法学总论》 三民书局1995年版 P224
49 型式化行政行为与未型式化行政行为是行政行为的一种分类方法。未经法定性是未型式化行政行为的识别标准。未型式化行政行为的基本特征就是未经法定性、自由裁量性，即行政行为的形式、效力、手段、程序以及救济途径均未法定性，裁量空间广泛。李清文 《未型式化行政行为初探》载于《法学评论》 1999.3。
50 [德]哈特穆特?毛雷尔著 高家伟译 《行政法学总论》法律出版社2000年版 P422。
51 《司法院大法官解释汇编》 司法院私书处编1994年版 P208 .转引自城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》三民书局1997年版 P45。
52 翁岳生著 《行政法与现代法治国家》台湾大学法学丛书1989年版 P42
53 [英]哈特著 张文显等译《法律的概念》 中国大百科全书出版社1996年版 P135。
54 [美]罗纳德?德沃金著 《认真对待权利》 中国大百科全书出版社1998年版 P18。
55 罗豪才 《现代行政法制的发展趋势》 载于《国家行政学院学报》2001，5 P15。
56 马怀德著 《行政法与行政诉讼法》 中国法制出版社2000年版 P78。
57 城仲模著 《行政法之基础理论》，三民书局1980年版 P41。
58 蔡宗珍著 《公法上之比例原则初论--以德国法的发展为中心》 载于《政大法学评论》第62期 P91。
59 马怀德著 《行政法与行政诉讼法》 中国法制出版社2000年版 P82。
60 卓泽渊著 《法的价值论》 法律出版社1999年版 P425。
61 翁岳生著 《行政法》 翰芦图书出版有限公司1998年版 P119。
62 季卫东著 《法律程序的意义》，载于《比较法研究》第25期。
63 Richard Pierce Administrative Law and Process，转引自王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载于《中国法学》，2001.4。
64 K?C?Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969 P169-168.
65 阿纳托尔·弗朗斯有一句充满讥讽意味的格言：“公平生来就是使每个人各得其所，对富人来说，得到富足，对穷人来说，得到贫穷。”转引自彼得·斯坦 约翰·德德：《西方社会的法律价值》王献平译、郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版 P84。绝对的不平等不应导致绝对的悲观，正像绝对的平等不可能带来绝对的乐观一样。所幸人类在消除绝对不平等这一艰巨任务面前，拥有了裁量的技艺。
66 杨一平著 《司法正义论》 法律出版社1999年版，P169。
67 城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版，P417。
68 [英]P?切克兰德著 左晓斯 史然译《系统论的思想与实践》 华夏出版社1990年版 p276
69 如英国的行政裁判所就不受法院的证据规则的约束，可以斟酌情况采纳合适的证据
70 陈新民著 《行政法学总论》 三民书局1991年版 p229。
71 德国基本法第20条第3项。
72 翁岳生主编《行政法》 翰芦图书出版有限公司1998年版 p195-196
73 王连昌主编 《行政法学》 中国政法大学出版社1994年版 p301
74 Remieth?F?Warren Administrative Law in the Political System 3rd edition, Prentice-Hall Inc. New Jersey 1996 P370.
75 这就要求有对法律法规进行审查的配套制度，如德国的宪法法院制度，抽象规范审查程序或美国的司法审查法律制度，甚至对立法不作为的诉讼制度加以保障。
76 Oscar Kraines The World and Intents of Ernest Freud: The Search for General Principles of Legislation and Administration Biminghan: University of Alabama Press 1974, P104.
77 季卫东：《法律解释的真谛--探索适用法学的第三道路》，载于《中外法学》，1999.1
78 K?C?Davis Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press 1969 P55.
79 杨伟东著 《行政裁量问题探讨》，载《行政法论丛》第3卷，P353。
80 王名扬著 《法国行政法》 中国政法大学出版社1989年版 P183。
81 沈岿著 《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，载于《中外法学》，2000.4。
82 翁岳生著 《行政法与现代法治国家》 台湾大学法学丛书1989年版 P56。
83 刘金国、舒国滢主编 《法理学教科书》 中国政法大学出版社1999年版 P50。
84 董保城著 《行政法讲义》 自刊1994年版 P53。
85 翁岳生著 《行政法与现代法治国家》 台湾大学法律丛书1981年版 P62
86 董保城著 《行政法讲义》 自刊1994年版 P55
87 董保城著 《行政法讲义》自刊 1994年版 P67
88 翁岳生主编 《行政诉讼论文汇编》司法院秘书处发行1999年版 P51
89 吴庚著 《行政法之理论与实用》1996年增订三版 P109。
90 朱维究主编 《政府法制监督论》 中国政法大学出版社1994年版 p14
91 城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 p513
92 陈新民著 《行政法学总论》 1997年修订六版 p16
93 章剑生著 《论行政程序法上的行政公开原则》 载于《浙江大学学报》2000.6
94 H?W?R?Wade Administrative Law 5th edition Oxford : Clarendon press 1982 p 273
95 K?C?Davis Administrative Law Text West Publishing Company 1982 p236
96城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 p561
97 在英美国家，陪审团在做出裁决时，一般无需给出理由
98 王锡锌 《行政程序理性原则要论》 载于《法商研究》2000.4
1. [德]哈特穆特?毛雷尔著 高家伟译 <<行政法学总论>> 法律出版社2000年版
2. [英]哈特著 张文显等译 <<法律的概念>> 中国大百科全书出版社1996年版
3. [美]罗纳德?德沃金著 <<认真对待权利>>中国大百科全书出版社1998年版
4. [英]托马斯?霍布斯 <<利维坦>> 商务印书馆1962年版
5. [英]彼得?斯坦 约翰?香德著 王献平译 <<西方社会的法律价值>> 中国人民公安大学出版社1990年版
6. [德]拉德布鲁赫著 米健 朱林译 <<法学导论>> 中国大百科全书出版社1997年版
7. 朱维究主编 <<政府法制监督论>> 中国政法大学出版社1994年版
8. 马怀德主编 <<行政法与行政诉讼法>> 中国法制出版社2000年版
9. 卓泽渊著 <<法的价值论>> 法律出版社1999年版
10. 杨一平著 <<司法正义论>> 法律出版社1999年版
11. 李娟著 <<行政法控权理论研究>> 北京大学出版社2000年版
12. 井涛著 <<法律适用的和谐与归一——法官的自由裁量权>> 中国方正出版社2001年版
13. 王连昌主编 <<行政法学>> 中国政法大学出版社1994年版
14. 姚锐敏著 <<依法行政的理论与实践>> 法律出版社2000年版
15. 姜明安主编 <<行政法与行政诉讼法>> 北京大学出版社1999年版
16. 刘善春著 <<行政诉讼原理及名案解析>> 中国法制出版社2001年版
17. 王名扬著 <<法国行政法>> 中国政法大学出版社1989年版
18. 季卫东著 <<法治秩序的建构>> 中国政法大学出版社1999年版
19. 刘金国 舒国滢主编 <<法理学教科书>>中国政法大学出版社1999年版
20. 城仲模主编 <<行政法之一般法律原则(一)>> 三民书局1994年版
21. 城仲模主编 <<行政法之一般法律原则(二)>> 三民书局1997年版
22. 城仲模著 <<行政法之基础理论>> 三民书局1980年版
23. 陈新民著 <<行政法学总论>> 三民书局1995年版
24. 陈新民著 <<德国公法基本理论>> 山东人民出版社2001年版
25. 陈新民著 <<公法学札记>>中国政法大学出版社2001年版
26. 翁岳生主编 <<行政法>> 翰芦图书出版有限公司1998年版
27. 翁岳生著 <<行政法与现代法治国家>> 台湾大学法律丛书1989年版
28. 翁岳生主编 <<行政诉讼论文汇编>> 台湾司法院秘书处1999年版
29. 王和雄著 <<论行政不作为之权利保障>> 三民书局1994年版
30. 董保城著 <<行政法讲义>> 自刊1994年版
31. 吴庚著 <<行政法之理论与实用>> 1996年增订三版
论文类
1. 李傲 <<未型式化行政行为初探>> 载于<<法学评论>>1999.3
2. 吴万德 <<德国法律保留原则的适用范围及其学说>> 载于<<政法论坛>>2001.3
3. 罗豪才 <<现代行政法制的发展趋势>> 载于<<国家行政学院学报>>2001.5
4. 蔡宗珍 <<公法上之比例原则初论>> 载于<<政大法学评论>> 第62期
5. 季卫东 <<法律秩序的意义>> 载于<<比较法研究>>第25期
6. 季卫东 <<法律解释的真谛——探索适用法学的第三道路>> 载于<<中外法学>>1999.1
7. 王锡锌 <<行政过程中相对人程序权利研究>> 载于<<中国法学>>2001.4
8. 王锡锌 <<行政过程理性原则论要>> 载于<<法商研究>>2000.4
9. 姜明安 <<新世纪行政法的发展走向>> 载于<<中国法学>>2002.1
10. 包万超 <<阅读英美行政法的学术传统>> 载于<<中外法学>>2000.4
11. 舒国滢 <<战后德国法哲学的发展走向>> 载于<<法理学论丛>> 第一卷
12. 威廉?韦德 <<合理原则>> 载于<<法学译丛>>1991.6
13. 杨伟东 <<行政裁量问题探讨>> 载于<<行政法论从>>第3卷
14. 沈岿 <<行政诉讼举证责任个性化研究之初步>> 载于<<中外法学>>2000.4
15. 章剑生 <<论行政公正原则>> 载于<<法商研究>>2001.5
16. 章剑生 <<论行政程序法上的行政公开原则>> 载于<<法商研究>>2001.5
17. 李志勇 <<社会转型期行政自由裁量权的运行及控制>> 载于<<行政论坛>>2001.3
英文著作
1. K?C?Davis Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969
2. Christopher?F?Edley Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy Yale University Press 1990
3. Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration London Butterworth 1997
4. F?Goodnow The Principle of the Administrative Law of the United States H?Y?Putnam 1905
5. Phillip?J?Cooper Public Law and Public Administration 2nd edition Egleewood Cliffs 1988
6. Kenneth?F?Warren Administrative Law in the Political System 3rd edition Prentice-Hall New Jersey 1996
7. K?C?Davis Administrative Law Text West Publishing Company 1982
1 [德] 拉德布鲁赫著 米健 朱林译 《法学导论》 中国大百科全书出版社1997年版 P130
2 陈新民著 《公法学札记》 中国政法大学出版社2001年版 p301
3 K?C?Davis Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969 P55.
4 章剑生著《论行政公开原则》 载于《法商研究》2001.5
5 季卫东著《法的资源与效率》 载于《法治秩序的建构》 中国政法大学出版社1999年版 p330
6 见篇首诗。拉德布鲁赫说：“法律对行政一般是栅栏”。参见拉德布鲁赫著 米健 朱林译 《法学导论》 中国大百科全书出版社1997年版 P130
7 [美]罗纳德·德沃金著 信春鹰 吴玉章译 《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版 ｐ51 罗纳德·德沃金说：“自由裁量权，恰如面包圈中间的洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。”
8 我国许多学者乐于使用“自由裁量”这一概念。其实这种用法不够准确，容易导致概念模糊不清的结果。并且，将行政机关的裁量权一律界定为“自由裁量权”，反过来又大谈特谈对其控制，往往导致一种自相矛盾的境地。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社1999年版 p176
9 K·C·DAVIS Discretionary Justice Baton Rouge 1965 p145
10 刘善春著《行政诉讼原理及名案解析》 中国政法大学出版社2001年版 P78
11 Henry Compel Black Black's Law Dictionary 6th edition West Publishing Co. 1990 p467
12 [美]罗纳德·德沃金著 信春鹰 吴玉章译 《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版 Ｐ102
13 同上 Ｐ52
14 [英]威廉·韦德著 李湘如译 《合理原则》 载于《法学译丛》1991.6
15 羁束裁量一词被认为矛盾之用法，因为羁束与裁量之观念互不相容……羁束裁量与自由裁量之区分，既有上述语病，容易引起误解，所以近来德国法学者均避免采用这些名词，而仅以裁量标之。翁岳生著《行政法与现代法治国家》 台湾大学法律丛书 1989年版 p50
16 姚锐敏著《依法行政的理论与实践》 法律出版社2000年版 P28
17 陈新民著《行政法学总论》自刊 1995年版 P367
18 合法性，就其本质而言，是与合理性问题紧密相关的：合理性通过合法性表现，合法性应以合理性作为实质内容。舒国滢著 《战后德国法哲学的发展路向》 载于《法理学论丛》第一卷 法律出版社1999年版 p177
19 警察国家思想发端于法国，但欧洲警察国家却是以十八世纪之普鲁士为典范。依以一五三0年《帝国警察法》之规定，除新教诸侯所拥有之教会行政权外，所有国家之行政均称为警察，因此，警察之概念乃是以公权力维护世俗（与教会相对立）社会生活秩序的作用。其后，外交、司法、军政、财政逐渐排除于警察概念之外，警察概念遂仅限于直接与社会公共安宁及福祉有关之内政行政。最后专制君主以履行国家对内政任务为由，将统治权之发动建立于警察权之基础上，此即所谓德国警察国家时代。参见王和雄著 《论行政不作为之权利保障》 三民书局 1994 年版 p2
20 城仲模著 《行政法之基础理论》 三民书局 1980年版 p20
21 [德]拉德布鲁赫著 米健 朱琳译 《法学导论》 中国大百科全书出版社 1997年版 p131
22 戴雪是第一位将“法学方法”应用于英国公法学研究的法学家，他对英国公法的发展一直发挥着巨大的影响。也许这样说是恰当的，没有一个国家曾对一位谢世的公法学家像戴雪之与英国一样如此被看重。W?J?Jennings In Praise Of Dicey Public Administration 13 p123
23 A?V?Dicey Law Of Constitution 1885 8ed p198-199
24 Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration London :Buterworths 1997
25 [美]罗斯科?庞德 《依法审判》 载于《哥伦比亚法律评论》 1914.14 p12
26 李娟著 《行政法控权理论研究》 北京大学出版社2000年版 p176
27 Phillip?J?Cooper Public Law and Public Administration 2nd edition Eglewood Cliffs 1988 p225
28 包万超著 《阅读英美行政法的学术传统》 载于《中外法学》 2000.4
29 F?Goodnow The Principle of the Administrative Law of the United State H?Y? Putnam 1905 p66
30 姜明安著 《新世纪行政法发展走向》 载于《中国法学》 2002.1
31 李娟著 《行政法控权理论研究》 北京大学出版社2000年版 P50
32 井涛著 《法律适用的合谐与归一--法官的自由裁量权》 中国方正出版社2001年版 P2
33 Christopher?F?Edley Administrative law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press 1990.
34 Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration London Butterwords 1997 P1.
35 托马斯·霍布斯名著《利维坦》，Leviathan是在《圣经》中述及的一种力大无穷的巨兽，霍布斯借用以命名本书,意在用之比喻一个强大的国家。
36 卢云著 《法律模式的转换》 载于《法理学论丛》第1卷 P351
37 李志勇著 《社会转型期行政自由裁量权的运行及控制》 载于《行政论坛》 2001.3
38 裁量必须依其义务性而为，所以德国之法学家常在裁量之前加一形容词--“合义务性的”。合义务性的裁量，其实这是多余的。因为国家机关为裁量行为时，由于其设立目的使然，本质上即须合义务性。翁岳生著 《行政法与现代法治国家》 台湾大学法学丛书1989年版 P40
39 德国行政程序法第40条
40 德国行政法院组织法第114条
41 林纪东著《行政法学研究方法论》 收于《行政法论文集》1973年版 .P13
42 陈新民著《德国公法基本理论》 山东人民出版社2001年版 P462
43 城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 P159
44 陈新民上书
45 李建良 《从公法之观点论公益之概念与原则》 转引自城仲模主编《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 P173。
46 陈新民著 《行政法学总论》三民书局1991年版 P206。
47 吴万得 《德国法律保留原则的适用范围及其学说》载于《政法论坛》2001.3
48 陈新民著《行政法学总论》 三民书局1995年版 P224
49 型式化行政行为与未型式化行政行为是行政行为的一种分类方法。未经法定性是未型式化行政行为的识别标准。未型式化行政行为的基本特征就是未经法定性、自由裁量性，即行政行为的形式、效力、手段、程序以及救济途径均未法定性，裁量空间广泛。李清文 《未型式化行政行为初探》载于《法学评论》 1999.3。
50 [德]哈特穆特?毛雷尔著 高家伟译 《行政法学总论》法律出版社2000年版 P422。
51 《司法院大法官解释汇编》 司法院私书处编1994年版 P208 .转引自城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》三民书局1997年版 P45。
52 翁岳生著 《行政法与现代法治国家》台湾大学法学丛书1989年版 P42
53 [英]哈特著 张文显等译《法律的概念》 中国大百科全书出版社1996年版 P135。
54 [美]罗纳德?德沃金著 《认真对待权利》 中国大百科全书出版社1998年版 P18。
55 罗豪才 《现代行政法制的发展趋势》 载于《国家行政学院学报》2001，5 P15。
56 马怀德著 《行政法与行政诉讼法》 中国法制出版社2000年版 P78。
57 城仲模著 《行政法之基础理论》，三民书局1980年版 P41。
58 蔡宗珍著 《公法上之比例原则初论--以德国法的发展为中心》 载于《政大法学评论》第62期 P91。
59 马怀德著 《行政法与行政诉讼法》 中国法制出版社2000年版 P82。
60 卓泽渊著 《法的价值论》 法律出版社1999年版 P425。
61 翁岳生著 《行政法》 翰芦图书出版有限公司1998年版 P119。
62 季卫东著 《法律程序的意义》，载于《比较法研究》第25期。
63 Richard Pierce Administrative Law and Process，转引自王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载于《中国法学》，2001.4。
64 K?C?Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969 P169-168.
65 阿纳托尔·弗朗斯有一句充满讥讽意味的格言：“公平生来就是使每个人各得其所，对富人来说，得到富足，对穷人来说，得到贫穷。”转引自彼得·斯坦 约翰·德德：《西方社会的法律价值》王献平译、郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版 P84。绝对的不平等不应导致绝对的悲观，正像绝对的平等不可能带来绝对的乐观一样。所幸人类在消除绝对不平等这一艰巨任务面前，拥有了裁量的技艺。
66 杨一平著 《司法正义论》 法律出版社1999年版，P169。
67 城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版，P417。
68 [英]P?切克兰德著 左晓斯 史然译《系统论的思想与实践》 华夏出版社1990年版 p276
69 如英国的行政裁判所就不受法院的证据规则的约束，可以斟酌情况采纳合适的证据
70 陈新民著 《行政法学总论》 三民书局1991年版 p229。
71 德国基本法第20条第3项。
72 翁岳生主编《行政法》 翰芦图书出版有限公司1998年版 p195-196
73 王连昌主编 《行政法学》 中国政法大学出版社1994年版 p301
74 Remieth?F?Warren Administrative Law in the Political System 3rd edition, Prentice-Hall Inc. New Jersey 1996 P370.
75 这就要求有对法律法规进行审查的配套制度，如德国的宪法法院制度，抽象规范审查程序或美国的司法审查法律制度，甚至对立法不作为的诉讼制度加以保障。
76 Oscar Kraines The World and Intents of Ernest Freud: The Search for General Principles of Legislation and Administration Biminghan: University of Alabama Press 1974, P104.
77 季卫东：《法律解释的真谛--探索适用法学的第三道路》，载于《中外法学》，1999.1
78 K?C?Davis Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press 1969 P55.
79 杨伟东著 《行政裁量问题探讨》，载《行政法论丛》第3卷，P353。
80 王名扬著 《法国行政法》 中国政法大学出版社1989年版 P183。
81 沈岿著 《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，载于《中外法学》，2000.4。
82 翁岳生著 《行政法与现代法治国家》 台湾大学法学丛书1989年版 P56。
83 刘金国、舒国滢主编 《法理学教科书》 中国政法大学出版社1999年版 P50。
84 董保城著 《行政法讲义》 自刊1994年版 P53。
85 翁岳生著 《行政法与现代法治国家》 台湾大学法律丛书1981年版 P62
86 董保城著 《行政法讲义》 自刊1994年版 P55
87 董保城著 《行政法讲义》自刊 1994年版 P67
88 翁岳生主编 《行政诉讼论文汇编》司法院秘书处发行1999年版 P51
89 吴庚著 《行政法之理论与实用》1996年增订三版 P109。
90 朱维究主编 《政府法制监督论》 中国政法大学出版社1994年版 p14
91 城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 p513
92 陈新民著 《行政法学总论》 1997年修订六版 p16
93 章剑生著 《论行政程序法上的行政公开原则》 载于《浙江大学学报》2000.6
94 H?W?R?Wade Administrative Law 5th edition Oxford : Clarendon press 1982 p 273
95 K?C?Davis Administrative Law Text West Publishing Company 1982 p236
96城仲模主编 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局1997年版 p561
97 在英美国家，陪审团在做出裁决时，一般无需给出理由
98 王锡锌 《行政程序理性原则要论》 载于《法商研究》2000.4
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