加入WTO后我国商业秘密的法律保护
摘要
随着生产力的进步，商业秘密(包括技术信息和经营信息)对企业的生存与发展起着至关重要的作用。从八十年代起，我国虽然逐渐重视对商业秘密的法律保护，但至今仍未出台专门的商业秘密法，应该说对商业秘密的保护还不系统、不完善。本文试图比较发达国家商业秘密保护的成功经验及国际条约中的相应规定，分析我国制订商业秘密专门法的必要性并提出粗浅的立法建议。
前言部分着重论述了商业秘密保护的现实意义，并简要回顾了我国商业秘密立法的现状，介绍了本文所采用的研究方法。
第一部分我国商业秘密保护的成就和不足。我国先后在技术合同法、民事诉讼法、反不正当竞争法及刑法中规定了商业秘密保护的条款，在较短的时间内走完了发达国家几十年的立法历程。不足之处主要有：向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题上现行立法未做规定，与TRIPs要求有差距；有关商业秘密的确认依据不统一，司法实践中认定比较混乱；我国现行立法关于商业秘密保护的规定过于分散和片面；程序性的规定过于原则，不利于对商业秘密的保护。
第二部分我国商业秘密保护的立法模式选择。首先列举了国外对商业秘密保护的不同立法方式并对其优劣加以比较，着重阐述商业秘密立法的专门化趋势。随后，结合我国现状及国际背景，指出我国制定专门商业秘密保护法的现实性和必要性：从司法实践上看，目前相关立法尚不能有效地保护商业秘密；从规范市场经济的功能看，制订专门的商业秘密保护法刻不容缓；从发达国家成功经验看，专门立法以保护商业秘密是国际发展趋势；从我国所处的国际背景看，制定专门的商业秘密保护法，有利于进一步扩大对外开放。
第三部分制订专门商业秘密保护法的法律思考。这是本文的重点部分，
论述从三个方面展开。首先在实体法上，应统一商业秘密的概念、调整范围
及其确认依据。国内外对商业秘密的概念的规定不同，立法时从实际出发予
以借鉴或移植。商业秘密的构成条件、商业秘密的属性是确认商业秘密的主
要依据并决定了侵犯商业秘密行为所承担的法律责任，本文也对其进行了重
点论述。一是指出立法上在坚持争议不大的秘密性、新颖性与价值性这三个
商业秘密的构成要件的同时，要明确“三性”的具体内涵，以免法院认定时
产生歧义。二是在商业秘密的属性上，应根据TR工Ps的协议精神，明确将商
业秘密保护归人知识产权保护体系中来。另外应具体界定专门法的调整范围，
在顺应商业秘密保护范围扩大化的国际趋势的同时，也应适当限制法官的自
由裁量权，以避免司法上产生不公正现象；其次在程序法上，第一要明确侵
害商业秘密的行为的赔偿责任。我国现行立法的规定过于原则，具体的损害
赔偿计算方法不明确，赔偿数额出入较大，很难让当事人服判息讼。建议引
入法定赔偿及约定赔偿制度，双方有约定的从其约定；未做约定的按实际赔
偿规定；实际数额难以确定的按法定数额赔偿。第二在商业秘密侵权诉讼中
的举证责任问题上，鉴于商业秘密侵权举证的复杂性和特殊性，立法上建议
实行举证责任倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被
告转移。第三立法应当规定制止侵权行为的先予执行制度制订，以及时制止
侵权行为，有利地保护权利人利益；再次，专门立法应弥补现行立法的空白，
切实加强对商业秘密所有人的保护。明确商业秘密权的内容及其归属并规定
合法取得方式以区分侵犯商业秘密的行为弥补；另外应弥补TR工ps所规定的
秘密数据保护的立法空白；针对网络的飞速发展，规定对于网络传输中的商
业秘密的保护。
在结语部分明确了本人的观点，即借鉴发达国家的立法经验，结合国际
条约和惯例，尽快制订专门的商业秘密保护法，以实现对权利人的有效保护，
刺激企业的技术更新和经营活力，为有序、竞争的社会主义市场经济保驾护
航。
前言部分着重论述了商业秘密保护的现实意义，并简要回顾了我国商业秘密立法的现状，介绍了本文所采用的研究方法。
第一部分我国商业秘密保护的成就和不足。我国先后在技术合同法、民事诉讼法、反不正当竞争法及刑法中规定了商业秘密保护的条款，在较短的时间内走完了发达国家几十年的立法历程。不足之处主要有：向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题上现行立法未做规定，与TRIPs要求有差距；有关商业秘密的确认依据不统一，司法实践中认定比较混乱；我国现行立法关于商业秘密保护的规定过于分散和片面；程序性的规定过于原则，不利于对商业秘密的保护。
第二部分我国商业秘密保护的立法模式选择。首先列举了国外对商业秘密保护的不同立法方式并对其优劣加以比较，着重阐述商业秘密立法的专门化趋势。随后，结合我国现状及国际背景，指出我国制定专门商业秘密保护法的现实性和必要性：从司法实践上看，目前相关立法尚不能有效地保护商业秘密；从规范市场经济的功能看，制订专门的商业秘密保护法刻不容缓；从发达国家成功经验看，专门立法以保护商业秘密是国际发展趋势；从我国所处的国际背景看，制定专门的商业秘密保护法，有利于进一步扩大对外开放。
第三部分制订专门商业秘密保护法的法律思考。这是本文的重点部分，
论述从三个方面展开。首先在实体法上，应统一商业秘密的概念、调整范围
及其确认依据。国内外对商业秘密的概念的规定不同，立法时从实际出发予
以借鉴或移植。商业秘密的构成条件、商业秘密的属性是确认商业秘密的主
要依据并决定了侵犯商业秘密行为所承担的法律责任，本文也对其进行了重
点论述。一是指出立法上在坚持争议不大的秘密性、新颖性与价值性这三个
商业秘密的构成要件的同时，要明确“三性”的具体内涵，以免法院认定时
产生歧义。二是在商业秘密的属性上，应根据TR工Ps的协议精神，明确将商
业秘密保护归人知识产权保护体系中来。另外应具体界定专门法的调整范围，
在顺应商业秘密保护范围扩大化的国际趋势的同时，也应适当限制法官的自
由裁量权，以避免司法上产生不公正现象；其次在程序法上，第一要明确侵
害商业秘密的行为的赔偿责任。我国现行立法的规定过于原则，具体的损害
赔偿计算方法不明确，赔偿数额出入较大，很难让当事人服判息讼。建议引
入法定赔偿及约定赔偿制度，双方有约定的从其约定；未做约定的按实际赔
偿规定；实际数额难以确定的按法定数额赔偿。第二在商业秘密侵权诉讼中
的举证责任问题上，鉴于商业秘密侵权举证的复杂性和特殊性，立法上建议
实行举证责任倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被
告转移。第三立法应当规定制止侵权行为的先予执行制度制订，以及时制止
侵权行为，有利地保护权利人利益；再次，专门立法应弥补现行立法的空白，
切实加强对商业秘密所有人的保护。明确商业秘密权的内容及其归属并规定
合法取得方式以区分侵犯商业秘密的行为弥补；另外应弥补TR工ps所规定的
秘密数据保护的立法空白；针对网络的飞速发展，规定对于网络传输中的商
业秘密的保护。
在结语部分明确了本人的观点，即借鉴发达国家的立法经验，结合国际
条约和惯例，尽快制订专门的商业秘密保护法，以实现对权利人的有效保护，
刺激企业的技术更新和经营活力，为有序、竞争的社会主义市场经济保驾护
航。
引文
1．郑成思 《知识产权文丛》，中国政法大学出版社，2000年版
2．陈洁、赵倩 《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社，2001年版
3．郑成思 《知识产权研究》，中国方正出版社，1999年版
4．苏号朋 《美国商法》，中国法制出版社，2000年版
5．吴汉东 《工业产权法的理论与实践》，中国政法大学出版社，1989年版
6．刘春田 《知识产权教程》，中国人民大学出版社，1995年版
7．小岛庸和 《无形财产权》，日本创成社，1998年版
8．吴汉东、闽锋 《知识产权概论》，中国政法大学出版社，1987年版
9．世界知识产权组织 《知识产权纵横谈》，世界知识出版社，1992年版
10．郑成思 《知识产权论》，法律出版社，1998年版
11．郑成思 《知识产权法教程》，法律出版社，1993年版
12．黄勤南 《知识产权法》，法律出版社，2000年版
13．曾华群 《国际经济法导论》，法律出版社，2000年版
14．郑成思 《版权公约、版权保护与版权贸易》，1992年版
15．郑成思 《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版
16．扬仁寿 《法学方法论》 中国政法大学出版社
17．史尚宽 《民法总论》 中国政法大学出版社
18．史尚宽 《债法总论》 中国政法大学出版社
19．史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社
20．王泽鉴 《民法判例与学说研究》 中国政法大学出版社
21．王泽鉴 《民法总论与法学思维》 中国政法大学出版社
22．王泽鉴 《民法物权》 三民书局
23．王泽鉴 《民法债编》 三民书局
24．梅仲协 《民法要义》 中国政法大学出版社
25．胡长清 《中国民法总论》 中国政法大学出版社
26．郑玉波 《民法债编总论》 三民书局
27．郑玉波 《民法论文集》五南图书出版公司
28．潘国雄 《软件与版权》 三联书店(香港)
29．《德国民法总论》 迪特尔 梅迪库斯
30．《法国知识产权法典》 黄晖 法律出版社
31．《德国民法典》 郑冲 贾红梅 法律出版社
32．《意大利民法典》 费安玲 于玫 中国政法大学出版社
33．《著作权之侵害与救济》萧雄淋
34．《著作权法之理论与实务》 萧雄淋
35．《著作权法研究》 萧雄淋
36．《电脑软体著作权》 陈家骏 吕容海 蔚理法律
37．《著作权法论丛》扬崇森 华欣文化事业中心
38．《著作权法论文集》 贺德芬
39．郑成思 《工业产权国际公约概论》，北京大学出版社，1985年版
40．郑成思 《版权国际公约概论》，中国展望出版社，1986年版
41．郑成思 《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版
42. David Bainbridge, 《Intellectual Property》, FINANCIAL TIMES PITMAN PUBLISHING, FOUTH EDITION, 2001
43. Robbie Downing, 《EC Information Technology law》, JOHN WILEY&SONS PUBLISHING, 1997 EDITION
44. Ahthony D'Amato and Doris Estelle Long, 《International Intellectual Property Law》, KLUWER LAW INTERNATIONAL, 1998 EDITION
45. Baker & Mckenzie, 《Guide to Intellectual Property in the I.T Industry》, LONDON.SWEET&MAXWELL. 1998
46. Brad Sherman & Lionel Bently, 《The Making of Modem Intellectual Property Law》, CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS,2001 Subject:
47. nification of tort law: Causation, J.Spider(ed), Great Britain,Kluwer law international ,2000
48. C information technology law, Robbie downing , USA, john wiley & sons, 1995
49. The making of modem intellectual property law, brad Sherman and lionel bently, Great Britian,Cambridge university press 2000
50. Software copyright law, david Bainbridge, United Kingdom butterworths press 1997
51. Guide to intellectual property in the IT industry, Baker&McKEnzie, Great britian sweet & Maxwell, 1998
52. Computer law, chris reed, Great Britain, blackstone press limited, 1996
53. Cases and materials on Copyright, Melville B.Nimmer, USA, west publishing co 1991
54. Cases on the law of Torts, leon green etc, USA, west publishing co 1997
55. Intellectual property (fourth edition), david Bainbridge, Great Britian, pitman publishing, 1999
2．陈洁、赵倩 《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社，2001年版
3．郑成思 《知识产权研究》，中国方正出版社，1999年版
4．苏号朋 《美国商法》，中国法制出版社，2000年版
5．吴汉东 《工业产权法的理论与实践》，中国政法大学出版社，1989年版
6．刘春田 《知识产权教程》，中国人民大学出版社，1995年版
7．小岛庸和 《无形财产权》，日本创成社，1998年版
8．吴汉东、闽锋 《知识产权概论》，中国政法大学出版社，1987年版
9．世界知识产权组织 《知识产权纵横谈》，世界知识出版社，1992年版
10．郑成思 《知识产权论》，法律出版社，1998年版
11．郑成思 《知识产权法教程》，法律出版社，1993年版
12．黄勤南 《知识产权法》，法律出版社，2000年版
13．曾华群 《国际经济法导论》，法律出版社，2000年版
14．郑成思 《版权公约、版权保护与版权贸易》，1992年版
15．郑成思 《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版
16．扬仁寿 《法学方法论》 中国政法大学出版社
17．史尚宽 《民法总论》 中国政法大学出版社
18．史尚宽 《债法总论》 中国政法大学出版社
19．史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社
20．王泽鉴 《民法判例与学说研究》 中国政法大学出版社
21．王泽鉴 《民法总论与法学思维》 中国政法大学出版社
22．王泽鉴 《民法物权》 三民书局
23．王泽鉴 《民法债编》 三民书局
24．梅仲协 《民法要义》 中国政法大学出版社
25．胡长清 《中国民法总论》 中国政法大学出版社
26．郑玉波 《民法债编总论》 三民书局
27．郑玉波 《民法论文集》五南图书出版公司
28．潘国雄 《软件与版权》 三联书店(香港)
29．《德国民法总论》 迪特尔 梅迪库斯
30．《法国知识产权法典》 黄晖 法律出版社
31．《德国民法典》 郑冲 贾红梅 法律出版社
32．《意大利民法典》 费安玲 于玫 中国政法大学出版社
33．《著作权之侵害与救济》萧雄淋
34．《著作权法之理论与实务》 萧雄淋
35．《著作权法研究》 萧雄淋
36．《电脑软体著作权》 陈家骏 吕容海 蔚理法律
37．《著作权法论丛》扬崇森 华欣文化事业中心
38．《著作权法论文集》 贺德芬
39．郑成思 《工业产权国际公约概论》，北京大学出版社，1985年版
40．郑成思 《版权国际公约概论》，中国展望出版社，1986年版
41．郑成思 《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版
42. David Bainbridge, 《Intellectual Property》, FINANCIAL TIMES PITMAN PUBLISHING, FOUTH EDITION, 2001
43. Robbie Downing, 《EC Information Technology law》, JOHN WILEY&SONS PUBLISHING, 1997 EDITION
44. Ahthony D'Amato and Doris Estelle Long, 《International Intellectual Property Law》, KLUWER LAW INTERNATIONAL, 1998 EDITION
45. Baker & Mckenzie, 《Guide to Intellectual Property in the I.T Industry》, LONDON.SWEET&MAXWELL. 1998
46. Brad Sherman & Lionel Bently, 《The Making of Modem Intellectual Property Law》, CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS,2001 Subject:
47. nification of tort law: Causation, J.Spider(ed), Great Britain,Kluwer law international ,2000
48. C information technology law, Robbie downing , USA, john wiley & sons, 1995
49. The making of modem intellectual property law, brad Sherman and lionel bently, Great Britian,Cambridge university press 2000
50. Software copyright law, david Bainbridge, United Kingdom butterworths press 1997
51. Guide to intellectual property in the IT industry, Baker&McKEnzie, Great britian sweet & Maxwell, 1998
52. Computer law, chris reed, Great Britain, blackstone press limited, 1996
53. Cases and materials on Copyright, Melville B.Nimmer, USA, west publishing co 1991
54. Cases on the law of Torts, leon green etc, USA, west publishing co 1997
55. Intellectual property (fourth edition), david Bainbridge, Great Britian, pitman publishing, 1999