城乡建设用地流转法律制度研究
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摘要
长期以来,我国以所有制为基础形成了城乡分割的土地市场,集体建设用地原则上禁止自由流转,只能先征收为国有土地后出让国有土地使用权用于城市建设,国家垄断了集体土地的买方和卖方市场,农民集体不能自主决定自有土地的流转与利用,集体土地权利的处分权能和收益权能严重受限,无法与国有土地上的相应权利获得立法平等对待,限制了农民以土地资本分享城市化收益。同时,集体土地不能经由市场交易自由流转,导致城乡之间建设用地的结构性短缺矛盾尤为突出,城市存量土地无法满足需求,而大量集体建设用地低效利用甚至闲置。集体土地权利自由与限制的限度关系到土地资源的合理配置与可持续利用,现实亟需以集体建设用地的市场化改革为前提,推动以城乡建设用地统一流转为核心的建设用地制度改革。因此,以集体土地权利自由与限制为视角,研究我国城乡建设用地统一流转的法律制度构建,具有现实意义和理论指导价值。
本论文由绪论、正文五章和结论三部分组成,主要内容如下：
第一章：我国城乡建设用地流转制度梳理与反思。梳理城乡土地权利的权能差异和城乡建设用地使用权流转限制的立法变迁,提出：城乡建设用地使用权“同地不同权”的立法,限制了集体土地的财产权与开发权,导致农民无法以土地资本分享城市化和工业化的成果；土地“身份”不应是集体建设用地被限制流转的原因,应以集体建设用地使用权的市场化与平等化为立足点推动城乡建设用地使用权统一流转；城乡建设用地使用权统一流转法律制度构建的理论基础是物权平等理论、产权理论、土地开发权理论和马克思主义地租理论。
第二章：集体土地征收规范化改革。检讨我国现行集体土地征收制度对城乡建设用地流转的障碍,提出：遵循产权的财产权规则和责任规则分别对集体土地实行征收与征购；“公共利益”范围决定着集体土地自由流转与限制的界限,将征收限定在公益用地范围之内,为非公益性用地的市场化流转保留通道；确立与市场价格接轨的合理补偿标准,保障集体土地权利的置换利益,并防止经济利益驱使下的征收权滥用,以此协调建设用地供应的征收与征购路径；建立完善的协议先行、听证和撤销程序,保障集体土地入市通道的畅通。
第三章：集体土地流转市场化改革。分析我国集体土地入市流转的基本模式,提出：集体土地的市场化流转区分城市规划区内外而实施不同的流转制度,规划区内的集体土地,可实行政府购买的方式,转权为国有土地后出让土地使用权,而规划区外的集体土地,在符合土地利用规划的前提下,可以集体建设用地使用权直接入市交易,其中,集体建设用地使用权的市场化流转是农民以集体土地资本参与城市化建设的主要方式；集体建设用地使用权流转的方式既包括出让、转让、抵押、出租、入股等传统方式,也包括建设用地指标流转等特有方式；集体建设用地使用权流转范围包括主体范围、客体范围、地域范围和用途范围；集体建设用地使用权流转收益分配,应按照“首次分配基于产权、二次分配基于贡献”的原则,在土地所有权人、使用权人和国家之间合理分配。
第四章：集体土地开发权独立化改革。介绍英美土地开发权制度,并提出：土地开发权的缺失影响集体土地权利的完整性和城乡建设用地统一流转,我国创设独立的集体土地开发权有其必要性与可行性；借鉴美国土地开发权模式构建我国土地开发权移转制度,建立以权利运行为基础的农地非农化与农地保持制度；土地开发权具有物权的一般特征,可在我国土地权利体系中增设独立的集体土地开发权,通过实现开发权或开发权移转获得收益而保持农用地和建设用地权利人的经济利益均衡,防止大量农地非农化,推动城乡建设用地合理流转,同时以土地开发权的独立财产权作为征收补偿、流转收益分配的依据。
第五章：城乡建设用地使用权统一流转法律制度构建。提出：立法应统一城乡建设用地使用权的内涵、性质和流转限制,奠定统一流转的立法基础；保障集体土地权利自由,推动城乡建设用地使用权接轨,统一规范城乡建设用地使用权的设立方式、流转方式、流转程序、流转期限、流转登记等,实现“同地、同权”的统一流转；完善城乡建设用地使用权统一流转的立法,处理好土地政策与法律制度衔接、公私立法分工权限的衔接,以共同规制城乡建设用地流转,并对《宪法》、《土地管理法》和《物权法》的立法完善提供建议；完善我国城乡建设用地使用权统一流转的配套法律制度,包括土地用途管制、土地储备、流转收益分配、流转价格管理、社会保障等。
综上所述,论文通过对集体土地征收规范化、集体土地流转市场化、集体土地开发权独立化改革的制度构建,推动集体建设用地使用权的平等化与市场化立法,完善城乡建设用地使用权统一流转的立法规范,为城乡建设用地统一流转提供法律支持。
The land market in China has long been formed on the basis of the ownership system which segments the urban and rural land. The free circulation of Collective land for construction is in principle forbidden. The land, therefore, should be collected by the country as national owned land and be used for city construction after its usage right being remised. In this way the country monopolized both the buyer's and seller's market. The farmer collective cannot decide the circulation and use of their own land. The powers and function of disposition and gaining interest of the collective land is seriously limited and is not treated equally on legislation with the relative rights of the national owned land. As a result, the farmers are restricted from sharing the urbanized interest with the land capital.
On the other hand, the fact that collective land cannot be freely circulated through market trade results in the structural shortage of construction land between urban and rural area, i.e., the urban storage land cannot satisfy the needs while large amount of collective construction land is used inefficiently or even left unused. The degree of the freedom and limitation of the rights of collective land is of great significance to the reasonable allocation and sustainable use of land resource. It's highly demanded to reform of the construction land system with the core of unified circulation of both urban and rural construction land on the premise of market reform of the collective construction land.
This thesis consists of three parts, i.e., introduction, content and conclusion.
The content mainly discussed the following issues:
Part One:The analysis and reflections on the circulation system of the urban and rural construction land in China. This part analyzes the difference of the powers and functions between urban and rural land rights and the legislation transition of the restrictions of the circulation system of urban and rural construction usage rights. The legislation that the same land of urban and rural construction land enjoys different rights limited the property and development rights of collective land and leads to the result that farmers cannot share the achievement of urbanization and industrialization with the land capital. The identity of the land should not be considered as the reason to limit the circulation of collective construction land. Urban and rural construction land should be circulated generally on the premise that the usage rights of collective construction land be treated equally and allocated by the market. The theory of equal property rights, the theory of equity rights, the theory of development rights of land and Marx's theory of land rent formed the theoretical basis of the system that the usage rights of urban and rural construction land be circulated generally.
Part Two:The standardized reform of law of collective land requisition. This part analyzes the current collection system of collective land and its harm to the circulation of urban and rural construction land and raises the idea that the collective land be collected and requisitioned according to the property rights principle and responsibility principle of the equity rights. The range of public interest decides the limitation of the free circulation and restrictions of collective land and limits the collection into the range of usage for public interest. Meanwhile it keeps the channel for circulation of land used for non-public interest. The above measures protect the exchange interest of collective land rights and prevent the misuse of collection rights driven by economic interest by setting up the standard of reasonable compensation coherent to the price in market and generalize the pathway of collection and requisition of construction land. Complete procedures of agreement, hearing and quashing should be established to protect the entry of collective land into the market.
Part Three:The reform of law on market oriented circulation of collective land. This part analyzes the basic pattern of collective land circulation in China and holds that different circulation system should be implemented for the market oriented circulation of collective land within and outside the urban planning area. To be specific, the collective land inside the urban planning area may be purchased by the government and transferred to national owned land and then the usage rights could be remised. The usage rights of collective land outside the programming area could be circulated in the market on the basis that the circulation obeys the programming of the land use. The market oriented circulation of the usage rights of collective land is the main type of farmers taking part in the urbanization construction with collective land capital. The patterns of circulation of usage rights of collective construction land mainly include traditional ways as remising, transferring, mortgage, renting and buying shares and also unique ways as the circulation of quota. The range of usage rights of collective construction land covers the subject range, object range, regional range and usage range. The interest of the circulation of usage rights of collective construction land should be distributed among the owners, users and the country according to the principle that the first distribution based on property rights and second distribution based on contribution.
Part Four:The reform of law of independent development rights of collective land. This part introduces the development rights system in UK and U.S.A and holds that the absence of development rights of land affects the completeness of rights of collective land and the integrated circulation of urban and rural construction land. It's necessary to establish independent development rights of collective land. The non-agricultural system and agricultural land sustain system based on the rights operation should be established by drawing lessons from the land development rights system of U.S.A. Since the development rights of land has the common characteristics of property rights, independent development rights of collective land can be added into the rights system of land in china. Then the balance. of economic interest of the obligees of farmland and construction land through the circulation of development rights could be achieved. In this way, large amount of farmland would be prevented from becoming non-agricultural land. The reasonable circulation of urban and rural construction land would be promoted. Meanwhile, the independent property rights of the development rights of land should be considered when deciding the compensation of collection and distributing the interest of circulation.
Part five:The establishment of law on the integrated circulation of usage rights of urban and rural construction land. This part raises that the legislation should unify the concept, nature and circulation limitations of the usage rights of urban and rural construction land and form the legislate basis of integrated circulation. The freedom of rights of collective land should be protected. The usage rights of urban and rural construction land should be unified. The pattern of setting up and circulation, the procedure and time limit and registration of circulation of urban and rural construction land should be unified to realize the general circulation of the same land and same rights. The legislation of integrated circulation of usage rights of urban and rural construction land should be completed. The land policy should be coherent to the law system. The extent of the rights of public and private legislation should be connected. Therefore, the circulation of urban and rural construction land could be generally programmed. It will also provide suggestions to the perfection of the Constitution, the Land Management Law, and the Real Right Law. The mating law system should be completed such as the control on the use of land, the storage of land, the distribution of the circulation interest, the management of the price of circulation, social security, etc.
In conclusion, this thesis discusses the standardization of collection of collective land, the market orientation of circulation of collective land, the establishment of system of reforming teh independent development rights of collective land, the equalized and market oriented legislation of the usage rights of collective land, the perfection of legislation on circulation of usage rights of collective construction land, and provide law support to the integrated circulation of urban and rural construction land.
本论文由绪论、正文五章和结论三部分组成,主要内容如下：
第一章：我国城乡建设用地流转制度梳理与反思。梳理城乡土地权利的权能差异和城乡建设用地使用权流转限制的立法变迁,提出：城乡建设用地使用权“同地不同权”的立法,限制了集体土地的财产权与开发权,导致农民无法以土地资本分享城市化和工业化的成果；土地“身份”不应是集体建设用地被限制流转的原因,应以集体建设用地使用权的市场化与平等化为立足点推动城乡建设用地使用权统一流转；城乡建设用地使用权统一流转法律制度构建的理论基础是物权平等理论、产权理论、土地开发权理论和马克思主义地租理论。
第二章：集体土地征收规范化改革。检讨我国现行集体土地征收制度对城乡建设用地流转的障碍,提出：遵循产权的财产权规则和责任规则分别对集体土地实行征收与征购；“公共利益”范围决定着集体土地自由流转与限制的界限,将征收限定在公益用地范围之内,为非公益性用地的市场化流转保留通道；确立与市场价格接轨的合理补偿标准,保障集体土地权利的置换利益,并防止经济利益驱使下的征收权滥用,以此协调建设用地供应的征收与征购路径；建立完善的协议先行、听证和撤销程序,保障集体土地入市通道的畅通。
第三章：集体土地流转市场化改革。分析我国集体土地入市流转的基本模式,提出：集体土地的市场化流转区分城市规划区内外而实施不同的流转制度,规划区内的集体土地,可实行政府购买的方式,转权为国有土地后出让土地使用权,而规划区外的集体土地,在符合土地利用规划的前提下,可以集体建设用地使用权直接入市交易,其中,集体建设用地使用权的市场化流转是农民以集体土地资本参与城市化建设的主要方式；集体建设用地使用权流转的方式既包括出让、转让、抵押、出租、入股等传统方式,也包括建设用地指标流转等特有方式；集体建设用地使用权流转范围包括主体范围、客体范围、地域范围和用途范围；集体建设用地使用权流转收益分配,应按照“首次分配基于产权、二次分配基于贡献”的原则,在土地所有权人、使用权人和国家之间合理分配。
第四章：集体土地开发权独立化改革。介绍英美土地开发权制度,并提出：土地开发权的缺失影响集体土地权利的完整性和城乡建设用地统一流转,我国创设独立的集体土地开发权有其必要性与可行性；借鉴美国土地开发权模式构建我国土地开发权移转制度,建立以权利运行为基础的农地非农化与农地保持制度；土地开发权具有物权的一般特征,可在我国土地权利体系中增设独立的集体土地开发权,通过实现开发权或开发权移转获得收益而保持农用地和建设用地权利人的经济利益均衡,防止大量农地非农化,推动城乡建设用地合理流转,同时以土地开发权的独立财产权作为征收补偿、流转收益分配的依据。
第五章：城乡建设用地使用权统一流转法律制度构建。提出：立法应统一城乡建设用地使用权的内涵、性质和流转限制,奠定统一流转的立法基础；保障集体土地权利自由,推动城乡建设用地使用权接轨,统一规范城乡建设用地使用权的设立方式、流转方式、流转程序、流转期限、流转登记等,实现“同地、同权”的统一流转；完善城乡建设用地使用权统一流转的立法,处理好土地政策与法律制度衔接、公私立法分工权限的衔接,以共同规制城乡建设用地流转,并对《宪法》、《土地管理法》和《物权法》的立法完善提供建议；完善我国城乡建设用地使用权统一流转的配套法律制度,包括土地用途管制、土地储备、流转收益分配、流转价格管理、社会保障等。
综上所述,论文通过对集体土地征收规范化、集体土地流转市场化、集体土地开发权独立化改革的制度构建,推动集体建设用地使用权的平等化与市场化立法,完善城乡建设用地使用权统一流转的立法规范,为城乡建设用地统一流转提供法律支持。
The land market in China has long been formed on the basis of the ownership system which segments the urban and rural land. The free circulation of Collective land for construction is in principle forbidden. The land, therefore, should be collected by the country as national owned land and be used for city construction after its usage right being remised. In this way the country monopolized both the buyer's and seller's market. The farmer collective cannot decide the circulation and use of their own land. The powers and function of disposition and gaining interest of the collective land is seriously limited and is not treated equally on legislation with the relative rights of the national owned land. As a result, the farmers are restricted from sharing the urbanized interest with the land capital.
On the other hand, the fact that collective land cannot be freely circulated through market trade results in the structural shortage of construction land between urban and rural area, i.e., the urban storage land cannot satisfy the needs while large amount of collective construction land is used inefficiently or even left unused. The degree of the freedom and limitation of the rights of collective land is of great significance to the reasonable allocation and sustainable use of land resource. It's highly demanded to reform of the construction land system with the core of unified circulation of both urban and rural construction land on the premise of market reform of the collective construction land.
This thesis consists of three parts, i.e., introduction, content and conclusion.
The content mainly discussed the following issues:
Part One:The analysis and reflections on the circulation system of the urban and rural construction land in China. This part analyzes the difference of the powers and functions between urban and rural land rights and the legislation transition of the restrictions of the circulation system of urban and rural construction usage rights. The legislation that the same land of urban and rural construction land enjoys different rights limited the property and development rights of collective land and leads to the result that farmers cannot share the achievement of urbanization and industrialization with the land capital. The identity of the land should not be considered as the reason to limit the circulation of collective construction land. Urban and rural construction land should be circulated generally on the premise that the usage rights of collective construction land be treated equally and allocated by the market. The theory of equal property rights, the theory of equity rights, the theory of development rights of land and Marx's theory of land rent formed the theoretical basis of the system that the usage rights of urban and rural construction land be circulated generally.
Part Two:The standardized reform of law of collective land requisition. This part analyzes the current collection system of collective land and its harm to the circulation of urban and rural construction land and raises the idea that the collective land be collected and requisitioned according to the property rights principle and responsibility principle of the equity rights. The range of public interest decides the limitation of the free circulation and restrictions of collective land and limits the collection into the range of usage for public interest. Meanwhile it keeps the channel for circulation of land used for non-public interest. The above measures protect the exchange interest of collective land rights and prevent the misuse of collection rights driven by economic interest by setting up the standard of reasonable compensation coherent to the price in market and generalize the pathway of collection and requisition of construction land. Complete procedures of agreement, hearing and quashing should be established to protect the entry of collective land into the market.
Part Three:The reform of law on market oriented circulation of collective land. This part analyzes the basic pattern of collective land circulation in China and holds that different circulation system should be implemented for the market oriented circulation of collective land within and outside the urban planning area. To be specific, the collective land inside the urban planning area may be purchased by the government and transferred to national owned land and then the usage rights could be remised. The usage rights of collective land outside the programming area could be circulated in the market on the basis that the circulation obeys the programming of the land use. The market oriented circulation of the usage rights of collective land is the main type of farmers taking part in the urbanization construction with collective land capital. The patterns of circulation of usage rights of collective construction land mainly include traditional ways as remising, transferring, mortgage, renting and buying shares and also unique ways as the circulation of quota. The range of usage rights of collective construction land covers the subject range, object range, regional range and usage range. The interest of the circulation of usage rights of collective construction land should be distributed among the owners, users and the country according to the principle that the first distribution based on property rights and second distribution based on contribution.
Part Four:The reform of law of independent development rights of collective land. This part introduces the development rights system in UK and U.S.A and holds that the absence of development rights of land affects the completeness of rights of collective land and the integrated circulation of urban and rural construction land. It's necessary to establish independent development rights of collective land. The non-agricultural system and agricultural land sustain system based on the rights operation should be established by drawing lessons from the land development rights system of U.S.A. Since the development rights of land has the common characteristics of property rights, independent development rights of collective land can be added into the rights system of land in china. Then the balance. of economic interest of the obligees of farmland and construction land through the circulation of development rights could be achieved. In this way, large amount of farmland would be prevented from becoming non-agricultural land. The reasonable circulation of urban and rural construction land would be promoted. Meanwhile, the independent property rights of the development rights of land should be considered when deciding the compensation of collection and distributing the interest of circulation.
Part five:The establishment of law on the integrated circulation of usage rights of urban and rural construction land. This part raises that the legislation should unify the concept, nature and circulation limitations of the usage rights of urban and rural construction land and form the legislate basis of integrated circulation. The freedom of rights of collective land should be protected. The usage rights of urban and rural construction land should be unified. The pattern of setting up and circulation, the procedure and time limit and registration of circulation of urban and rural construction land should be unified to realize the general circulation of the same land and same rights. The legislation of integrated circulation of usage rights of urban and rural construction land should be completed. The land policy should be coherent to the law system. The extent of the rights of public and private legislation should be connected. Therefore, the circulation of urban and rural construction land could be generally programmed. It will also provide suggestions to the perfection of the Constitution, the Land Management Law, and the Real Right Law. The mating law system should be completed such as the control on the use of land, the storage of land, the distribution of the circulation interest, the management of the price of circulation, social security, etc.
In conclusion, this thesis discusses the standardization of collection of collective land, the market orientation of circulation of collective land, the establishment of system of reforming teh independent development rights of collective land, the equalized and market oriented legislation of the usage rights of collective land, the perfection of legislation on circulation of usage rights of collective construction land, and provide law support to the integrated circulation of urban and rural construction land.
引文
①《马克思恩格斯选集》,第2卷,人民出版社,1992年版,第109页。
②我国《宪法》第10条第1、2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”
③《土地管理法》第43条：“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地；但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”
④《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
⑤2010年全国国有建设用地土地供应总量42.8万公顷,比上年增长18.4%。其中,工矿仓储用地15.3万公顷,增长7.9%；商服用地3.9万公顷,增长40.4%；住宅用地11.4万公顷,增长40.3%；基础设施等其他用地12.2万公顷,增长10.2%。参见：中华人民共和国国家统计局《2010年国民经济和社会发展统计公报》。
⑥据国土资源部调查表明,目前除交通、水利设施用地外,全国实际建设用地约有25万平方公里,其中7万多平方公里为国有土地,而农民集体建设用地约18万平方公里,占全部建设用地的72%。参见刘守英：《中国的土地产权与土地市场发展》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第146-147页。
⑦王小映：《全面保护农民的土地财产权益》,载《中国农村经济》,2003年第10期。
①[法]孟德斯鸿：《论法的精神》,商务印书馆,1982年版,第15页。
②有学者认为这种建设用地短缺突出的特点是结构性短缺而总量过剩。参见蔡继明：《农村建设用地流转模式的比较与选择》,载《经济学动态》,2009年第9期。
③韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》,载《中国法学》,2008年第3期。
④由国土资源部土地利用司和中国土地勘测规划院共同编写的((2008中国城市地价状况》报告公布了40个重点城市地价房价比为2—4成,并据此认为是“房价预期影响地价”而否认地价推高房价,甚至认为“土地升值转化为房企利润”,以此想将房价升高的责任推给开发商。
①吴建东：《统一地权市场反映中国房地产的真实价值》,载《南方周末》,2007年3月2日。
②王小映观点。参见《专家对话：农村土地制度改革——中国农民土地使用权法律保障国际研讨会论文观点摘要》。http://www.chinareform.org.cn/ad/shiyuezb/lwjj.html。访问时间2011年1月1日。
③韩俊：《中国农村土地问题调查》,上海远东出版社,2009年版,第8页。
①蔡继明,程世勇：《农村建设用地流转和土地产权制度变迁》,载《东南学术》,2008年第6期。
②高富平：《土地使用权的物权法定位——<物权法>规定之评析》,载《北方法学》,2010年第4期。
③ Development,可翻译为：开展,发展；开辟,开发；新事物；成长,发达,进化。参见夏登峻：《英汉法律词典》(第三版),法律出版社,2008年版,第279页。根据布莱克法律词典的解释,Development有两层意思,一是指通过人的行为改进改良或未改良的土地,包括建筑、矿产开采、疏通、筑平路面、铺砌、挖掘、钻探等；二是指将不发达的土地改变为发达土地的行为See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition) 2004,West, a Thomas business, p482元照英汉法律词典将Land development翻译为土地开发,包含三层含义：①对土地进行改良和分割,以备建造住宅或商业、工业用建筑物；②指农业土地的改
①中国土地规划研究院课题,转载于汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第8页。
① See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition) 2004, West, a Thomas business, p892薛波：《元照英美法律词典》,法律出版社,2003年版,第777页。
②毕宝德：《土地经济学》(第六版),中国人民大学出版社,2010年版,第7-8页。
③ See John Henry Merryman,Ownership and Estate,48Tul.L.Rev.916,June,1974.
④崔建远：《土地上的权利群研究》,法律出版社,2004年版,第1页。
① See The free dictionary by Farlex, http://encyclopedia.thefreedictionary.com/Land+rights,访问时间2010年4月14日。
② See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition) 2004, West, a Thomas business, p1252.
③[英]戴维·沃克,李双元译：《牛津法律大辞典》,法律出版社,2003年版,第913-914页。
①See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,p123.
②[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第39页。
③谢哲胜：《从法律的经济分析论智慧财产权之保护政策》,载谢哲胜：《财产法专题研究》,台湾三民书局,1995年版,第201-202页。
④周枏：《罗马法原论(上)》,商务印书馆,1994年版,第299页。
⑤周枏：《罗马法原论(上)》,商务印书馆,1994年版,第299页。
⑥所有权社会化理论源于19世纪末德国学者耶林倡导的所有权义务论和法国学者狄冀倡导的社会连带主义。耶林在其《论法律的目的》一书中指出,所有权行使的目的,不应仅为个人的利益,同时亦应为社会的利益,人们的所有权之所以受到他人的尊重,是因为它具有有益于社会的机能。狄冀认为,人在社会中生存,有其作为独立个人的独立的特殊性,亦有其为社会中的一分子的社会连带性。自德国魏玛宪法以后各国宪法都抛弃了私人财产权绝对、不受任何限制的理念,转而倡导对私人财产权进行必要的限制。如德国1919年《魏玛宪法》第153条第1款规定：“所有权,受宪法之保障。其内容及限制,由法律规定之”：第3款规定：“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利”。战后日本《宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯”；“财产权之内容,应由法律规定以期适合于公共福利”。法国1946年第四《共和国宪法》序言,其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益,都具有国家的公共义务和事实上的独占性质。”
⑦董彪：《城市更新中限制私权的法律问题研究——以城市房屋拆迁为中心》,中国海关出版社,2007年版,第73页。
①金俭：《不动产财产权自由与限制研究》,法律出版社,2007年版,第33页。
②谢哲胜：《不动产财产权的自由与限制》,载《中国法学》,2006年第3期。
③[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第39-40页。
④石佑启：《私有财产权公法保护之路径选择》,载《江汉大学学报》(人文社科版),2005年第2期。
⑤根据《土地管理法实施条例》第2条,农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地转为国有。原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第14条规定：“因国家建设征用土地,农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口,其未经征用的土地,归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”据此,原集体土地可以不经征收而根据行政命令转为国有土地,村民被动获得城镇户籍,而且代价是丧失集体土地的财产权置换利益,如实践中的“村改居”工程,借此实现了低成本的城市扩张,但是严重侵害了农民的利益。因此,该条款在实践中屡遭非议。笔者认为,集体建制被撤销后的原集体土地归属于国有是毫无疑问的,只是立法应规定集体建制被撤销后,在给予农民集体合理的经济补偿后才能归属于国有,以避免侵害农民利益。
①王卫国：《中国土地权利的法制建设研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第237页。
②王卫国：《中国土地权利的法制建设研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第228页。
③刘俊：《中国土地法理论研究》,法律出版社,2006年版,第137-138页。
④《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第61条规定：“城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利”。
⑤中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆,2005年版,第640页。
⑥汪庆红：《“三农”发展与地方法律调整机制的转换》,中国政法大学出版社,2010年版,第78页。
①张广荣：《我国农村集体土地民事立法研究论纲》,中国法制出版社,2007年版,第24页。
②周其仁：《产权与制度变迁》,北京大学出版社,2004年版,第9页。
③周其仁：《产权与制度变迁》,北京大学出版社,2004年版,第7页。
④王卫国：《中国土地权利研究》中国政法大学出版社,1997年版,第108页。
⑤蔡继明：《土地所有制应该多元化》,载《中华工商时报》,2003年3月17日。
⑤高飞：《论集体土地所有权主体之民法构造》,载《法商研究》,2009年第4期。
①刘士国：《民法总论》,上海人民出版社,2001年版,第93页。
②《物权法》第60条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”
③参见《村民委员会组织法》第21条、第22条、第23条。
④杨代雄：《农村集体土地所有权的程序建构及其限度——关于农村土地物权流转制度的前提性思考》载《法学论坛》,2010年第1期。
①洪朝辉：《论中国农民土地财产权利的贫困》,载《当代中国研究》(美),2004年第1期。
②乔新生：《集体建设用地流转的法律问题——对(广东省集体建设用地使用权流转管理办法)的解析及其启示》,载《中国土地》,2005年第10期。
③李开国：《论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角》,载《现代法学》,2007年第29卷第4期。
①梁慧星：《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第267页。
②高圣平,刘守英：《(物权法)视野下的(土地管理法)修改》,载《中国土地科学》,2008年第7期。
③郑冠宇：《大陆物权法草案关于所有权规定之评析》,载游劝荣：《物权法比较研究》,人民法院出版社,2004年版,第100页。
④高富平：《中国物权法：制度设计和创新》,中国人民大学出版社,2005年版,第65页。
⑤江平：《私有财产权的保护》,载《中国私法》,2004年第7期。
⑥公丕祥：《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社,2004年版,第107-125页。
①孙宪忠：《中国物权法总论》,法律出版社,2003年版,第74-75页。
②1986年《土地管理法》第55条第1款规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。”第58条规定了“可以收回国有土地使用权”的情形。《土地管理法实施条例》第5条、2003年国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等,也将利用国有土地开发建设的使用权称为国有土地使用权。
③王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》(下文简称王稿)主张使用“土地使用权”的概念,第233条规定：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的,在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或其他附着物并进行占有、使用、收益的权利”。梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》(下文简称梁稿)主张使用“基地使用权”的概念,梁稿第196条：“基地使用权是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。”全国人大法工委的《物权法》二审稿使用了“建设用地使用权”的概念,第140条规定：“建设用地使用权人有权对国家所有或集体所有的土地占有、使用和收益,在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”由前述可以看出,纵然名称不同,但含义基本相同,均相当于大陆法系国家的“地上权”。
①《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。
①高圣平,刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》,载《管理世界》,2007年第3期。
②郭洁：《集体建设用地使用权流转规划实施的经济法调控》,载《法学》,2010年第8期。
①李显冬：《从“重归属”到“重利用”—30年土地法律制度的巨大变革》,载《中国土地》,2008年第12期。
②只是自然人因从业资质管理的问题,不能通过出让程序直接受让国有建设用地使用权,但是可以通过购买建筑物等物业而间接受让国有建设用地使用权。
③参见《担保法》第34条、《物权法》第183条和第184条的规定。
①《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
②参见《土地管理法》第60条、第61条、第63条规定。
③参见国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号)第19条。
④高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社,2001年版,第147-148页。
①黄小虎：《<物权法>中的几个土地权利问题》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第155页。
②据调查在农村集体用地的隐形流转市场中,珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%,在粤东、粤西及粤北等地,这一比例也超过20%。参见王佴：《广东变法：农地直接入市》,载《第一财经日报》,2005年9月28日。
③地方政府财政预算外收入一般由行政事业性收费、政府性基金和土地出让金三部分构成。近年来,随着中央对政府收费的管理越来越规范,行政事业性收费在预算外收入中的重要性减低,相比之下,土地出让收入处于举足轻重的地位。据有关学者的统计,其调查三个地市的出让分别占到地方财政收入的69%、58%、60%。参见刘守英,蒋省三：《土地融资与财政和金融风险——来自东部一个发达地区的个案》载《中国土地科学》,2005年第5期。
④钱忠好,马凯：《我国城乡非农建设用地市场：垄断、分割与整合》,载《管理世界》,2007年第6期。
①如在R.V.Drybones(1969)9 DLR(3d)473案中,加拿大最高法院推翻了一项法律,该法律将印第安人在保留地之外醉酒定为一种犯罪。如果某一项法律规定的某种犯罪仅仅适用于某一特定种族的成员,就违反了《1960年权利法案》里包含的对法律面前人人平等的保障。[英]艾伦,成协中,江菁译：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,法律出版社,2006年版,第220-221页。
②程萍：《财产所有权的保护与限制》,中国人民公安大学出版社,2006年版,第155页。
③[英]梅因：《古代法》,商务印书馆,1997年版,第984页。
④See Jialin Hang,China's Slow-motion Land Reform,Policy Review,Vol.159,February 2010.
⑤我国《2010年国民经济和社会发展统计公报》显示,去年我国城乡居民收入快速增长,农村居民收入增速1998年以来首次快于城镇。全年城镇居民人均可支配收入19109元,增长11.3%,扣除价格因素,实际增长7.8%。农村居民人均纯收入5919元,增长14.9%,扣除价格因素,实际增长10.9%。
⑥经济方面的权利诉求主要包括：农民土地产权的平等权诉求、利益分配的平等权诉求、农村公共产品服务方面的平等权诉求、市场交易方面的平等权诉求；政治方面的权利诉求表现在：公共事务、企业经营、社区发展等方面的决定权、制约权、知情权等诉求；社会方面的权利诉求表现在：社会保障方面的利益要求。参见张琳琳：《中国城市化进程中的农民权利诉求》,载《法制与社会发展》,2011年第1期。
⑦江平：《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第404页。
① United States v Willow River Power Co.324 US 499,89 L Ed 1101,65 S Ct 761.
②洪朝辉：《论中国农民土地财产权利的贫困》,载《当代中国研究》(美国),2004年第1期。
③高富平：《推进农村建设用地改革,实现农村自主发展》,第69次中国改革国际论坛会议论文。http://www.chinareform.org.cn/forum/crf/69/paper/201008/t20100805_39108.htm,访问时间：2011年2月17日。
④汪太贤：《权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则》,载《学习与探索》,2000年第4期。
①高富平：《农村建设用地制度改革研究》,载《上海财经大学学报》,2010年2期。
①温世扬：《物权法的中国特色与时代精神》,载温世扬：《物权理论探索与立法探讨》,法律出版社,2010年版,第278页。
②See Jialin Hang,China's Slow-motion Land Reform,Policy Review,Vol.159,February 2010.
③高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社,2001年版,第86页。
①张合林,郝寿义：《城乡统一土地市场制度创新及政策建议》,载《中国软科学》,2007年第2期。
②周其仁：《产权与制度变迁》,北京大学出版社,2004年版,第109-110页。
③王卫国：《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第97页。
④关涛：《我国土地所有权制度对民法典中物权立法的影响》,载《法学论坛》,2006年第2期。
⑤陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,法律出版社,2010年版,第6页。
①孙宪忠：《正义与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社,2006年版,第540页。
②王小映：《开通城乡建设用地市场势在必行》,载《中国经济时报》,2003年2月18日。
①章群：《回应型社会中农村利益平衡法律机制的重构》,法律出版社,2008年版,第4445页。
①See Bryan A Garner, Henry Campbell Black:《Black's Law dictionary》, West Publishing CO.2004, p577.为征税而作的分类,“平等保护”并不要求相同的对待,但也须符合特定条件,如与不同类别相关的差别待遇是合理的而非完全是武断的。参见《元照英汉法律词典》,法律出版社,2003年版,第480页。
②Baxstron v.Herold,383 U.S.107,111,86 S.Ct,760763(1966).
③周伟：《论禁止歧视》,载《现代法学》,2006年第5期。
④粟丹：《立法平等问题研究》,知识产权出版社,2010年版,第43页。
⑤粟丹：《立法平等问题研究》,知识产权出版社,2010年版,第92页。
①高富平：《土地使用权客体论——我国不动产物权制度设计的基本设想》,载《法学》,2001年第11期。
②[德]柯武钢史漫飞：《制度经济学》,商务印书馆,2004年版,第224页。
③[德]柯武钢史漫飞：《制度经济学》,商务印书馆,2004年版,第230页。
④参见张五常：《经济解释》(三卷本)2002年版。转引自周其仁：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》,载《经济学》,2004年第4期。
⑤周诚：《土地经济研究》,中国大地出版社,1996年版,第120页。
⑥赵德起：《中国农村土地产权制度效率的经济学分析》,经济科学出版社,2010年版,第203页。
⑦高富平：《物权法》,清华大学出版社,2007年版,第10页。
① See Guido Calabresi&Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review, Vol.85,1972.
②转引自田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第4页。
①柴强：《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社,1993年版,第105-106页。
②刘永湘,杨明洪：《中国农民集体所有土地发展权的压抑与抗争》,载《中国农村经济》,2003年第6期。
③英国古典政治经济学的创始人威廉·佩蒂认为,地租是使用农地生产农作物的一种剩余或净报酬,即地租=市场价格-生产成本。理查德·坎蒂隆对佩蒂理论作了重要补充,认为地租是剩余扣除利润后的余额,即：地租=市场价格-生产成本-利润。亚当斯密将地租的研究从农业用地扩展到非农业用地。
④《马克思恩格斯全集》(第25卷),人民出版社,1975年版,第714页。
①周诚：《土地经济学原理》,商务印书馆,2003年版,第303页。
②汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第32页。
① See Bryan A Garner&Henry Campbell Black,Black's Law dictionary,West Publishing CO.,2004,p562征收一词源于17世纪法学家格老秀斯首创,他认为,为了社会团体利益,国家拥有征用或者破坏财产的权力：但他同时认为国家如此行事时,其有义务补偿物主因此而遭受的损失。参见《元照英汉法律词典》,法律出版社,2003年版,第468页。
② See Patricia Munch.An Economic Analysis of Eminent Domain,The Journal of Political Economy, Vo184,.No3. 1976.
③如德国法上公用征收概念现为：“对财产的侵害,采取剥夺或者负担形式,以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或者人群,从而强制后者为公众承担特别的,与其他人相比不公平的,而且通常不可预期的牺牲。”美国和我国台湾立法也有类似规定,相比较古典征收而言,属于扩张式征收。参见[德]哈特穆特,毛雷尔,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第667页。
④1954年宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年宪法第10条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”根据全国人大常委会办公厅研究室编著的《中国宪法精释》,“征用”结果为“土地所有权由集体所有转变为国家所有”,可见其“征用”与现行“征收”含义相同。
①王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社,2001年版,第366页。
②梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社,2000年版,第192页,
③ See Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,pp123-127.
④ See Thomas W. Merrill,The Economics of Public Use, Cornell L.Rev. Vol 61,1986.
⑤ See Thomas W. Merrill,The Economics of Public Use, Cornell L.Rev. Vol 61,1986.
⑥ See Patricia Munch, An Economic Analysis of Eminent Domain,The Journal of Political Economy, Vol 84, No3,1976.
①理论认为“公用征收中,为全体社会公众的利益征收个人财产,而不是为特定个人利益；但不一定每一社会成员同等受益,也不一定个人直接受益。只要符合大部分公众的需要,即达到公众受益的目的。”参见薛波：《元照英美法律词典》,法律出版社,2003年版,第1118页。
① See Charles E.Cohen. Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy,2006,Vol.29,No2.
② 62 Vt.27; 20 A.109; 1889 Vt.
③ Berman V.Parker,348U.S.229,104S.Ct.98,99L.Ed.27(1954)
④ Hawaii Housing Authority V. Midkiff,467U.S.229(1984)
⑤林来梵,陈丹：《城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美“钉子户”案件的比较》,载《法学》,2007年第8期。
⑥ See Natural Resources Defense Council,Land Use Controls in the United States-a Handbook on the Legal Rights of Citizens,1977,p.11.
⑦ See Natural Resources Defense Council,Land Use Controls in the United States-a Handbook on the Legal Rights of Citizens,1977,p.p.7-10
① See John W. Chapman. Compensatory justice, New York Press,1991. P282.
② See Dukeminier&Krier, Property (Fifth Edition) 2002, p1102—1103,转引自刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》,载《中国法学》,2007年第6期。
③马新彦：《美国财产法与判例研究》,法律出版社,2001年版,第336页。
④ See Guido Calabresi&Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review,Vol85,1972.
⑤陈国富,卿志琼：《城乡分割、程序失范与农民利益——城市化进程中失地农民利益的经济学分析》载《开放时代》,2007年第5期。
⑥ See Patricia Munch,An Economic Analysis of Eminent Domain,The Journal of Political Economy, Vol84, No3. 1976.
①[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》,商务印书馆,2006年版,第63-70页。
②[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》,商务印书馆,2006年版,第61页。
③ See Robert Cooter,Thomas Ulen,Law and Economics (4 edition),Pearson Addison Wesley,2003.
④ See http://www.expertlaw.com/library/real estate/eminent_domain.html访问时间：2010年4月14日。
⑤王坤,李志强：《新中国土地征收制度研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第2页。
①孙旭阳：《中国“城中村”征地困境：用于公益者不到10%》,载《新京报》,2010年3月25日。
②沈开举,程雪阳：《中国土地管理制度的改革与法治化——以十七届三中全会为背景》,载姜明安：《行政法论丛(第12卷)》,法律出版社,2009年版,第318-319页。
③王利明：《物权法草案中征收征用制度的完善》,载《中国法学》,2005年第6期。
④1994年《城市房地产管理法》第23条明确了划拨土地使用权的用途包含：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。这些用途一般认为是对公共利益的界定,但集体土地参照执行尚缺乏明确立法。
①孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》,经济管理出版社,2008年版,第197页。
② See Benjamin D. Cramer,Eminent Domain for Private Development-An Irrational Basis for the Erosion of Property Rights,Case Western Reserve University, Winter,2004,55 Case W. Res.409.
③ See Marc Scribner,This Land isn't your Land; this Land Is my Land-A Primer on Eminent Domain, Redevelopment, and Entrepreneurship,Advancing Liberty-From the Economy to Ecology, Vol 164,2010.
④ See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,pp127-134.
⑤《土地管理法》第47条规定：“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿；征收耕地的土地补偿 费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍；安置补助费,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍,但每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。前述土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费,但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”
①《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”
②邹秀清：《中国农地产权制度与农民十地权益保护》,江西集团出版社,2008年版,第185页。
③温铁军,朱守银：《土地资本的增值收益及其分配—县以下地方政府的资本原始积累与小城镇建设中的土地问题》,载《管理世界》,1996年第5期。
④柴涛修：《新中国征地制度变迁评述与展望》,载《中国土地科学》,2008年第2期。
①集体土地权利无法自由流转,属于第一次特别牺牲,而如果补偿不合理,就属于再次牺牲。
②程刚：《让农民平等分享土地增值收益—第三次土改剑指城乡二元分割体制》,载《中国青年报》,2008年10月23日。
③姜明安：《正当法律程序：扼制腐败的屏障》,载《中国法学》,2008年第3期。
①王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社,2007年版,第117页。
②最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》(2005年7月4日法释[2005]9号批复)规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议,就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定向有关部门申请裁决。”
③茆荣华：《我国农村集体土地流转制度研究》,北京大学出版社,2010年版,第86页。
①[美]克鲁斯克,杰克逊：《公共政策词典》,上海远东出版社,1992年版,第30页。
②Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition),2004, West, a Thomas business, p1266.
③薛波：《元照英美法律词典》,法律出版社,2003年版,第1114页。
④陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上),元照出版公司,2002年版,第176页。
⑤王仰文：《私有财产权的行政法保护研究》,人民出版社,2009年版,第267页。
①胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》,载《中国法学》,2008年第4期。
②张迎新,王立正：《国外土地征用公共利益原则的界定方式》,载《国土资源情报》,2003年第9期。
①刘士国：《类型化与民法解释》,载《法学研究》,2006年第6期。
②如美国在2005年凯洛征收案之后,总统签署的法令列举了不得被解释为禁止联邦政府获取私人财产的9种情形,即可征收的公共利益范围,包括：①公共所有权或者公众对财产的排他使用,例如公共医疗设施、公路、公园、森林、政府办公大楼或者军用土地。②为公众和公共运输商设计的工程,或者公用事业公司利用的工程,包括服务于一般公众且受到政府实体管理的被评估的财产权……。See Executive Order 13406 of June 23,2006 Specific Exclusions.
③张莉：《法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示》,载《行政法学研究》,2009年第1期。
④参见2011年1月19日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称征收条例)(国务院令第590号)第3条和第4条。《征收条例》通过前,2010年1月29日,国务院法制办将《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见,引发全民高度关注、讨论热烈,截至3月3日,共收到意见和建议65601条,根据各方面的意见,在对征求意见稿作了进一步修改的基础上,形成了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》,再将第二次公开征求意见稿及其说明全文公布,再次征求社会各界意见,收到37898条。国务院法制办在对这些意见汇总的基础上,通过征收条例明示列举的公益征收的类型已较为全面,对我国实践具有非常重要的指导意义,对集体土地征收也具有 较大的参考意义。
①为了平衡危旧房改造是否属于公共利益的问题,《征收条例》第13条规定“因危旧房改造的需要征收房屋的,县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上,征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的,县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收决定。”
② See Colloquy,Is Post-Kelo Eminent Domain Reform Bad For the Poor?,Northwestern University Law Review, Vol 101,No 4,2007.
③[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第44-45页。
①孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》,经济管理出版社,2008年版,第201页。
② See Charles E.Cohen,Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy,Vol 29,No2,2006.
③2005年Kelo v.City of New London, No.04-108 (545 U.S.469 (2005)[1])一案,康涅狄格州的新伦敦市政府利用其征收权征收私人拥有的土地,并授权给一个政府下属的非营利的新轮渡发展公司----辉瑞公司(New London Development Corporation, NLDC),对大约90英亩的土地进行综合开发以便能够通过全面的重建计划以促进经济发展,该项目覆盖各样的商业、居住、娱乐和旅游项目。市议会授权NLDC提交其发展计划并获得州政府同意,计划包含90英亩的土地,其中大于115个私人拥有的财产,32英亩的土地被从前的联邦政府设施所占据,32英亩中有18英亩的土地是一个州立公园。市政府授权NLDC以市政的名义购买或启动征收并给予公平的补偿,通过成功的谈判从自愿出售者那里购买了大多数的土地,但是与凯洛等9个所有人的谈判失败了。2000年11月,NLDC启动征收程序,凯洛等予以反对,认为自己社区的房屋并不破旧,市政通过征收获取私人财产不符合宪法修正案第五条征收条款的“公共使用”,不应启动 征收程序,从而将市政诉上法庭。法院认为社区享有因经济发展而带来的一般利益,这个重建计划符合宪法第五修正案征收条款所规定的公共使用,最终以5比4判决凯洛败诉。凯洛虽然失掉了诉讼,但是凯洛粉红色的小房子却经市政当局同意后保留下来并迁往新伦敦大道,作为与征收权滥用作斗争的国家象征而存在,并且将继续屹立在那里。
① See John C.Becker,Kelo v. City of New London:A study of Property Rights,Separation of Powers, State Rights and the Constitution, the Interdisciplinary Environmental Association Colloquium,2007.
② See Adam Liptak,The Nation:Case Won On Appeal,Week in Review (July),Vol 30,2006.
③ See Marc Scribner,This Land isn't your Land; this Land Is my Land-A Primer on Eminent Domain, Redevelopment, and Entrepreneurship,Advancing Liberty-From the Economy to Ecology, Vol 164,2010.
④ http://www.nolandgrab.org/archives/2006/07/institute_for_j.html.
①文贯中,许迎春：《市场制度和法治框架下的美国农地征收、征用经验》,载《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第50-51页。
②高圣平,刘守英：《<物权法>视野下的<土地管理法>修改》,载《中国土地科学》,2008年第07期。
③刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》,载《中国法学》,2007年第6期。
④当然,司法本应成为社会公正的最后一道防线,但有时也会遵从立法机关的判断而无法真正发挥其作用。根据Dana Berliner对1998-2002美国各州土地征用案件为样本进行的分析,非公共目的使用的征用普遍存在,但其中仅有40%的案件被法院判处违法。转引自程洁：《对征用与拆迁中法律纠纷的实证分析》,载《Journal of Legal and Economic Studies》,2007年第7辑。
①房绍坤,王洪平：《论征收中公共利益的验证标准与司法审查》,载《法学论坛》,2006年第5期。
②“合理补偿”主要见于1953《国家关于建设征用土地办法》、1958《国家征用土地办法》1983《城市私有房屋管理条例》,2000年关于修改《归国侨眷权伊保护法》的决定等；“适当补偿”主要规定于1997《国防法》,《防震减灾法》、2001年《拆迁条例》,1998年《土地管理法》；“相应补偿”主要见于1995《土地管理法》、《合资经营企业法》,1996《戒严法》等。参见董彪：《城市更新中限制私权的法律问题研究——以城市房屋拆迁为中心》,中国海关出版社,2007年版,第159-161页。
③[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第46页。
④ See Michael A,Heller&James E.Krier,Deterrence and Distribution in the Law of Takings,Harv.L.Rev. Vol 112,1999.
① See Jack L. Knetsch, Thomas E. Borcherding,Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation,The University of Toron to Law Journal, Vol 29,No3.1979.
② See Kimball Laundry v. United States,338 U.S,1,5(1949).
③ See Robert H. Nelson. Zoning and property rights:an Analysis of the American System of Land-Use Regulation. The MIT Press,1977. P138.
④ See Natural Resources Defense Council,Land Use Controls in the United States-a Handbook on the Legal Rights of Citizens,1977.p6.
①See Thomas W.Merrill,The Economics of Public Use,Cornell L.Rev,Vol72,1986.
②陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上),台湾三民书局,1996年版,第285页。
③林螣鹞：《国家补偿责任之研究》,载《东海大学法学院》,2000年第15期。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,高等教育出版社,1999年版,476页。
⑤沈开举：《征收、征用与补偿》,法律出版社,2006年版,第90页。
⑥屈茂辉：《中国土地征收补偿标准研究—基于地方立法文本的分析》,载《法学研究》,2009年第3期。
①[德]毛雷尔,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第696页。
②[德]毛雷尔,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第697-698页。
③转引自王太高：《土地征收制度比较研究》,载《比较法研究》,2004年第6期。
④[日]盐野宏,杨建顺译：《行政法》,法律出版社,1999年版,第506页。
⑤黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》,载《台大法学论丛》,1991年第21卷第1期。
⑥陈新民：《行政法学总论》,三民书局,1997年版,第452页。
①翁岳生：《行政法》,翰芦图书出版公司,2000年版,第1458-1464页。
②许明月,曹涌涛,吴茂见：《从征收权的理论边界看我国农地征收制度的完善》,载《学术论坛》,2008年第3期。
③高汉：《集体产权下的中国农地征收问题研究》,上海人民出版社,2009年版,第104页。
① Guido Calabresi, A.Douglas Melamed. Property Rules, Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review,1972 (85)
②转引自高汉：《集体产权下的中国农地征收问题研究》,上海人民出版社,2009年版,第178页。
①汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第81-182页。
② See Jack L. Knetsch&Thomas E. Borcherding,Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation,The University of Toron to Law Journal,Vol 29,No 3,1979.
③ See Michael Allan Wolf,Responses to Kelo—Eminent Domain Reform Legislation and Selected Recent Cases.转引自文贯中,许迎春：《市场制度和法治框架下的美国农地征收、征用经验》,载《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第47页。
①2005年7月国土资源部关于《征地区片综合地价测算指导性意见(暂行)》第一次提出“同地同价”。征地区片综合地价(以下简称征地区片价)是指在城镇行政区土地利用总体规划确定的建设用地范围内,依据地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素,划分区片并测算的征地综合补偿标准,原则上不含地上附着物和青苗的补偿费。2010年7月《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》指出,同地同价就是要“全面实行征地统一年产值标准和区片综合地价”,而统一年产值标准和区片综合地价则是指“建设用地位于同一年产值或区片综合地价区域的,征地补偿水平应基本保持一致,做到征地补偿同地同价”。
②刘红,周国新：《完善失地农民的补偿机制》,载《江苏农村经济》,2004年第12期。
③李集合,邹爱勇：《土地征收补偿之同地同价的理性分析》,载《河北法学》,2009年第27卷第9期。
①爱泼斯坦认为,优势的相互性在两个层次体现,狭义层面,是指财产所有人能够从其被征收财产的实际项目中获益,而这种获益并不是社区作为一个整体而获益；广义层面,是指在征收中获得不完全补偿的个人,可以从项目的一般意义上获益,哪怕是经过较长时间,通过整体社会福利的增强而获益。
②王小映：《统筹城乡土地改革和和制度建设》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第218页。
①李集合,邹爱勇：《土地征收补偿之同地同价的理性分析》,载《河北法学》,2009年第27卷第9期。
①申卫星：《构建公权与私权平衡下的中国物权法》,载游劝荣：《物权法与社会发展比较研究》,人民法院出版社,2009年版,第2页。
② See Mann Michael,The tonomous Power of the State:It's Origins,mechanism,and Results",Archiv Europeennes de Sociologie,25,1984,p.p.185-213.
③ See Patricia Munch,An Economic Analysis of Eminent Domain,Journal of Political Economy, Vol 84,No3.1976.
④[日]平松弘光,丁相顺译：《日本的土地利用、土地征用以及补偿金》,载《行政与法》,2002年第1期。
①李蕊：《国外土地征收制度考察研究—以德、美两国为重点考察对象》,载《重庆社会科学》,2005年第3期。
②金俭：《不动产财产权自由与限制研究》,法律出版社,2007年版,第205页。
③程洁：《征地补偿议价程序的法律研究》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第236页。
④See Davis,Kenneth Gulp.Administrative Law Text.3rd edn. St.Paul,Minn:West Publishing Co.1972转引自[美]迈克尔·D·贝勒斯,邓海平译：《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社,2005年版,第73页。
①《国土资源听证规定》第5条规定：“法律、法规和规章规定应当听证的事项,当事人放弃听证权利或者因情况紧急须即时决定的,主管部门不组织听证。”第21条规定：“当事人应当在告知后5个工作日内向听证机构提出书面申请,逾期未提出的,视为放弃听证；但行政处罚听证的时限为3个工作日。放弃听证的,应当书面记载。”
②刘东亮：《什么是正当法律程序》,载《中国法学》,2010年第4期。
③王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社,2007年版,第118页。
④[美]迈克尔·D·贝勒斯,邓海平译：《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社,2005年版,第56-57页。
①余凌云：《听证理论的本土化实践》,载《清华法学》,2010年第1期。
②如在著名的poletown案件中,美国底特律市政府征收了465英亩的土地,并廉价转让给通用汽车公司建造汽车制造厂,市政府认为,如果城市不能给通用公司提供新厂址,公司迁往他处将会丧失6000个就业岗位,并产生税收减少等不利因素。最高法院维持了征收决定。通用汽车公司曾许诺项目提供6150个岗位,结果在遣散4000个居民,拆毁1400个家庭,破坏大约140到600个生意的7年之后,工厂只雇用了2500个人。See Charles E.Cohen,Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol 29,No2,2006.
③实际上,在凯洛案件中,最高法院拒绝了上诉人要求对方提供公共使用证明的要求,即征收人应举证证明经济发展项目的利益确实会发生的请求。See Charles E.Cohen,Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol 29,No2,2006.
①陈新民：《财产权保障的阴暗角落——论被征收人的回复权问题》,载陈新民：《德国公法学基础理论》(下卷),法律出版社,2010年版,第47页。
②陈新民：《财产权保障的阴暗角落——论被征收人的回复权问题》,载陈新民：《德国公法学基础理论》(下卷),法律出版社,2010年版,第63页。
①张志强：《农村集体建设用地“入市”研究》,2010年中央党校博士论文。
①周其仁：《增加中国农民的家庭财产性收入》,载《文史博览(理论)》,2010年第7期。
②蔡继明：《农村建设用地流转模式的比较与选择》,载《经济学动态》,2009年第9期。
③国土资源部土地利用司调研组：《创新制度,规范流转——集体建设用地流转调研报告》,载《国土资源通讯》,2002年第3期。
①王小映：《集体建设用地市场化改革思路》,载《中国经济时报》,2006年1月6日。
②李开国：《论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角》,载《现代法学》,2007年第4期。
③王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第30页。
④宋志红：《集体建设用地使用权流转法律制度研究》,中国人民大学出版社,2009年版,第157页。
①刘茂林：《当前农村土地征收、征用制度中存在的问题与对策》,载陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,法律出版社,2010年版,第250页。
②《物权法》第41条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。”
①[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第35页。
②参见我国2007年《土地储备管理办法》第1条和第2条。
①政府采购采用以下方式：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。参见《政府采购法》第26条。
②政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。参见我国2002年《政府采购法》第2条。
③海南省东方市八所镇皇宁村村干部与房产商勾结,以每亩7000元左右的价格“征地”1000余亩,再以
①李延荣：《集体建设用地流转要分清主客体》,载《中国土地》,2006年第2期。
②蔡立东,侯德斌：《论农村集体土地所有权的缺省主体》,载《当代法学》,2009年第6期。
①张兴国：《农村集体建设用地流转三地比较》,载《中国土地》,2006年第9期。
②王卫国：《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第181页。
③喻文莉,陈利根：《困境与出路：城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》,载《当代法学》,2008年第2期。
①[美]詹姆斯·布坎南：《财产是自由的保证》,载[美]查尔斯·K.罗利：《财产权与民主的限度》商务印书馆,2007年版,第50-51页。
②司艳丽：《论集体建设用地使用权流转的法律规制》,2006届中国政法大学民法学专业博士论文。
③喻文莉,陈利根：《困境与出路——城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》,载《当代法学》, 2008年第3期。
①吴义茂：《关于集体建设用地使用权流转概念界定问题的探讨——兼与李延荣教授商榷》,载《甘肃政法学院学报》,2010年第113期。
②如《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第27条第2款规定：“乡(镇)、村公共设施、公益事业建设用地不改变原有用途的,可以直接流转；改变用途的,应当签订集体建设用地有偿使用合同,缴纳土地有偿使用费。”
③陈小君：《我国现阶段宅基地使用权制度规范研析——以实证调查为背景》,载陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,法律出版社,2010年版,第231页。
④如《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》允许“远离城镇不实施土地整理的山区、深丘区农村村民将依法取得的宅基地通过房屋联建、出租等方式”进行集体建设用地流转。
①韩俊：《中国农村土地问题调查》,上海远东出版社,2009年版,第325页。
②吴义茂：《关于集体建设用地使用权流转概念界定问题的探讨——兼与李延荣教授商榷》,载《甘肃政法学院学报》,2010年第113期。
①即使被誉为发动“新土地革命”的广东,其《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定：通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。上海也明确禁止集体建设用地流转用于房地产开发,《上海市人民政府办公厅转发市计委等三部门关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见的通知》(沪府办[2001]54号)中指出：允许采用土地使用权的合作、入股、联营、置换等流转方式,参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。
②陶然,汪晖：《中国尚未完之转型中的土地制度改革：挑战与出路》,载《国际经济评论》,2010年第2期。
③[美]雷利·巴洛维,谷树忠译：《土地经济学》,北京农业大学出版社,1989年版,第9页。
①《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号),《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),《关于加强农村宅基地管理的决定》(国土资发[2004]234号),《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号),四个文件均是禁止城镇居民在农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。建设部《关于购买新建商品房的风险提示》(2007.6.18),规定“不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”
②孙欣：《小产权房突围法律》,载《法律与生活》,2009年第16期。
①刘守英：《中国的土地产权与土地市场发育》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第137页。
② Charles.Methods of Land Transfer:being Eight Lectures,delivered at the London School of Economics, Fortescue-Brickdale,1913.p.2.
③孙宪忠：《中国物权法总论》,法律出版社,2009年版,第296页。
④张学仁：《香港法概论》,武汉大学出版社,1992年版,第170-176页。
①董立坤：《香港法的理论与实践》,人民出版社,1999年版,第188页。
②田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第32-33页。
③刘成伟：《土地使用权出让制度研究——以民事法律行为理论为参照》,载蔡耀忠：《物权法报告》,中信出版社,2005年版,第212-213页。
④喻文莉,陈利根：《困境与出路：城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》,载《当代法学》,2008年第22卷第2期。
⑤梁慧星,陈华彬：《物权法》,法律出版社,2007年版,第274页。
①划拨用地名录中。规定了福利性住宅用地为划拨用地。2007年《廉租住房保障办法》规定,廉租住房建设用地采用划拨方式。
②司艳丽：《论集体建设用地使用权流转的法律规制》,2006届中国政法大学民法学专业博士论文。
①在珠江三角洲地区,企业使用国有土地缴纳土地出让金,工业用地平均每亩15万元,高的达40万元；商业用地平均每亩40万元,高的达150万元。向农民租地则使企业创办的费用大大降低,企业租用集体建设用地的租金平均每亩每月只有500元。参见刘守英：《同地同价同权——评(广东省集体建设用地使用权流转管理办法)》,载《中国国土资源报》,2005年11月9日。
②洪宇华：《上海市集体建设用地流转政策探索》,2009年复旦大学MPA硕士论文。
③李淑明：《民法物权》,元照出版公司,2007年版,第224页。
①《城市房地产管理法》第38条：以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
②王淑华：《土地使用权转让合同与物权变动效力辨析》,载《法学论坛》,2009年第5期。
③See Drobnig,Transfer of Property,in:Towards a European Civil Code,p.495,转引自王泽鉴：《物权法上的自由与限制》,载蔡耀忠：《中国房地产法研究》第1卷,法律出版社,2002年版,第47页。
①国土资源部土地利用司调研组：《创新制度,规范流转——集体建设用地流转调研报告》,载《国土资源通讯》,2002年第3期。
②《上海市农村集体土地使用权流转试点意见》；洪宇华：《上海市集体建设用地流转政策探索》,2009年复旦大学MPA硕士论文。
③2004年,《中共上海市委、市人民政府关于贯彻<中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见>的实施意见》(沪委[2004]10号)明确提出了“探索征地制度改革”、“适当安排农村集体征地留用地”的内容。2005年6月出台了《关于本市实施农村集体征地留用地制度的暂行意见》(沪府[2005]35号),确定：实施征地留用地以村为单位,自2005年起,将按规划可转为建设用地的实有土地,原则上按5-10% 的比例留给村集体经济组织。《上海市人民政府批转市农委、市房地资源局、市规划局三部门关于本市实施农村集体征地留用地制度的暂行意见的通知》规定,征地留用地的用途为“能使农民获得长期稳定收益的项目开发,如标准厂房、商铺、仓储等不动产项目”,征地留用地应依法征为国有,并通过出让方式由村集体经济组织取得土地使用权。
①四川省国土资源厅：《关于统筹城乡改革试点中农村土地管理和使用制度改革的研究报告》,载《四川改革》,2009年第3期。
②学者将企业选择集体建设用地流转方式作为因变量,将企业法人代表特征、企业用地面积、企业类型等作为自变量,运用计量模型和企业调查数据进行实证检验。从分析结果可知,企业法人代表年龄越大,企业用地面积越大,企业投资规模越大,企业所处地区经济发展水平越高,企业越倾向于采用受让方式获取集体建设用地；反之,则倾向于采用租赁方式获取集体建设用地。企业法人代表学历越高,企业越倾向于采用租赁方式获取集体建设用地。企业性质、产业类型对企业集体建设用地流转方式的选择无显著影响。参见万健,诸培新：《基于用地需求者的集体建设用地流转方式影响因素的实证分析》,载《中国农村经济》,2010年第2期。
③蔡继明：《农村集体建设用地流转和土地产权制度变迁》,载《东南学术》,2008年第6期。
①王权典：《农村集体建设用地使用权流转法律问题研析——结合广东相关立法及实践的述评》,载《华南农业大学学报(社会科学版)》,2006年第1期。
②廖洪乐：《中国农村土地制度六十年——回顾与展望》,中国财政经济出版社,2008年版,第15页。
③刘俊：《论国有土地有偿使用的实践途径》,载《现代法学》,1990年第4期。
①《集体建设用地应否纳入土地增值税征税范围》,来源：中国财税网,访问时间：2010年9月6日。
②田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第36页。
③因土地用途转换与土地利用规划限定的土地开发权相对应,也可称为土地开发权收益。
①张期陈,胡志平：《论被征农地增值收益的归属》,载《中南财经政法大学学报》,2010年第6期。
②即使在“先征后用”的制度设计中,理论上开发商也不是集体建设用地流转的利益相关方,不能参与收益分配,其收益只应来自于其正常的产业利润,但实践中,开发商往往利用政府征收中资金不足而代为垫资或者直接的权力寻租而参与分配,实则是从农民集体和国家应得收益中攫取了部分收益。
③黄朝明：《征地收益分配研究》,中国农业科学技术出版社,2008年版,第3页。
④四川省国土资源厅：《关于统筹城乡改革试点中农村土地管理和使用制度改革的研究报告》,载《四川改革》,2009年第3期。
①《集体建设用地应否纳入土地增值税征税范围》,来源：中国财税网,访问时间：2010年9月6日。
②《在确立财产权上突破——芜湖农民集体建设用地流转调查与思考》,国土资源部网站,http://www.mlr.gov.cn/xwdt/jrxw/200406/t20040625_8395.htm,访问时间：2009年6月5日。
①彭文英：《集体建设用地流转收益及分配探析》,载《经济与管理研究》,2008年第5期。
②参见2009年3月18日国土部发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》。
③李开国：《论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角》,载《现代法学》,2007年第29卷第4期。
④刘小玲：《制度变迁中的城乡土地市场发育研究》,中山大学出版社,2005年版,第201页。
⑤有的主张：国家可以通过税收的办法参与地租收益分配,而农民和集体作为土地的所有者、管理者和使用者,长期对土地进行投入,其分配方式应是地租。参见张家民：《集体建设土地参与流转的可行性和政策建议》,载《山东经济战略研究》,2004年第12期。有的主张：合理调节土地增值收益,应该通过土 地税收的杠杆作用,调节国家、集体与农民三者之间的利益分配,实现帕累托改进,在借鉴国有土地税收征管的基础上,建立城乡统筹的土地税收体系。参见刘祥琪,陈耀东：《构建城乡统筹建设用地市场的思考——基于公平与效率分析》,载《理论与现代化》,2010年第1期。
①王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第183页。
①张伟：《集体土地所有权法律制度研究》,载《中国地质矿产经济》,2003年第4期。
②曲福田,陈江龙：《两岸经济成长阶段非农化的比较研究》,载《中国土地科学》,2001年第15期,转引自黄朝明著：《征地收益分配研究》,中国农业科学技术出版社,2008年版,第11页。
③刘守英：《房地产开发集体土地资本化与农村城市化——北京市郑各庄村调查》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第6期第45卷。
①王佑辉：《集体建设用地流转制度体系研究》,2009年华中农业大学博士学位论文。
②孙宪忠：《争议与思考—物权立法笔记》,中国人民大学出版社,2006年版,第547页。
③郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》,法律出版社,2002年版,第295页。
①王文,洪亚敏,彭文英：《集体建设用地使用权流转收益形成及其分配研究》,载《中国土地科学》,2009年第7期。
②王佑辉：《集体建设用地流转制度体系研究》,2009年华中农业大学博士学位论文。
①刘小玲：《制度变迁中的城乡土地市场发育研究》,中山大学出版社,2005年版,第197页。
② See Town and country Planning Act 1990, part Ⅲ,55 (1).
③ See Richard L. Barrows & Bruce A. Prenguber&Marvin B. Johnson,Transfer of Development Rights:An Analysis of a New Land Use Policy Tool:Reply, American Journal of Agricultural Economics,Vo159,No2,1977.
① See Andrew J. Miller,Transferable Development Rights in the Constitutional Landscape:Has Penn Central Failed to Weather the Storm? Natural Resources Journal,Vol 39,1999.
②日本建设省空中权调查研究会编：《空中权》,1998年发行,第7页。转引自陈华彬：《民法典与物权法》,法律出版社,2009年版,第312页。
③胡兰玲：《土地发展权论》,载《河北法学》,2002年第2期。
④孙弘：《中国土地发展权研究——土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第11页。
⑤李世平：《土地发展权浅说》,载《国土资源科技管理》,2002年第2期。
⑥杜业明：《现行农村土地发展权制度的不均衡性及其变迁》,载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2004年第1期。
⑦王永莉：《国内土地发展权研究综述》,载《中国土地科学》,2007年第3期。
①毕宝德：《土地经济学》(第六版),中国人民大学出版社,2010年版,第24页。
②朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
③刘明明：《英美土地开发权制度比较研究及借鉴》,载《河北法学》,2009年第2期。
④刘明明：《土地发展权的域外考察及其带来的启示》,载《行政与法》,2008年第10期。
⑤根据1947年英国《城乡规划法》应向中央政府缴纳一笔费用,即土地开发费,以获取土地开发权,此项 规定已被1953年的《城乡规划法》所废除。参见薛波：《元照英美法词典》法律出版社,2003年版,第411页。
①苏志超：《地权、地税与土地政策》,台湾文笙书局,1994年版。转引自臧俊梅等：《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,载《农村经济》,2010年第1期。
②杨惠：《土地用途管制法律制度研究》,法律出版社,2010年版,第155页。
③See Robert H. Nelson,Zoning and property rights:an Analysis of the American System of Land-Use Regulation,The MIT Press,1977.P8-9.
④ SeeTimothy J. Lawrence,Transfer of Development Rights,http://ohioline.osu.edu/cd-fact/1264.html
① See Johnston,Madison,From Landmarks to Landscapes:A Review of Current Practices in the Transfer of Development Rights,Journal of the American Planning Association, p.365.1997.
② See http://planning.montcopa.org/planning/cwp/view,A,3,Q,2017.asp
③ Robert D.Yaro,Robert N.Lane, Robert Pirant,Transfer of Development Rights for balanced Development,Regional Plan Association,May 1998.
④ See City of Fitchburg Transferable of Development Rights, Draft August14,2008.
⑤ Michael D.Kaplowitz,Patricia Machemer,Rick Pruetz,Planners'Experiences in Managing Growth Using Transferable Developemnt Rights in the United States,Land Use Policy,25,2008.
①谢哲胜：《土地法》,台湾财产法暨经济法研究协会出版社,2006年版,第74页。
①刘国臻： 《中国土地权利的再配置——土地发展权》,载《经济法制论坛》,2003年第1期。
②TDR机制听起来很简单很容易,对那些综合性开发计划很有吸引力,但是实践证明并不是那么简单,在实行了40年之后,TDR的成功并不占压倒多数。在初期开始实施的60个项目中,有47%的项目被撤销或者没有售出。See Kent D.Messer,Transferable Development Rights Programs:An Economic Framework for Success,Journal of Conservation Planning,No3,2007.
①苏志超：《比较土地政策》,五南图书出版公司,1999年版,第518页。
② See Rick Pruetz,Beyond Taking and Giving:Saving Natural Areas,Farmland,and Historica Land marks with Transfer of Development Rights and Density Transfer Charges,Arje Press,2003,p181.
③ See City of Fitchburg Transferable of Development Rights(Draft),2008.
④在这种机制中,很少有为了投机而购买土地,实际上,允许农民们出售开发权给投机者而兑成现款,投 机的市场就会因为他们自身的开发权而发展。那些不出售开发权的土地所有人也会因此获益,因为作为最后出售的开发权,会因为可得开发权的稀少而获益,也会因时间导致物价飞涨而获益。
①See Draft Proposal for System of Transferable Development Rights,2007.
①臧俊梅：《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,载《农村经济》,2010年第1期。
②钟起岱：《打造城市梦想：都市规划与管理》,秀威资讯科技股份有限公司,2004年版,第139页。
③陈明灿：《财产权保障、十地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第39页。
④金广君,戴铜：《台湾地区容积转移制度解析》,载《国际城市规划》,2010年第25卷第4期。
⑤公共设施保留地,是指经过台湾都市计划规划出的、作为道路、公园、绿地、广场、学校、机关、体育场等性质的保留用地,这些用地是根据台湾人口产业分布、并预见未来25年的发展需要而规划出来的,其中大部分属于私有土地。任何建筑基地所有权人如愿意捐献公共设施保留地,则可依该办法以计算该等土地可移出之建筑容积,以供其他建筑基地使用,并藉以促使公共设施保留地地主之损失及早获致补偿。参见陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第38页。
⑥2002年台湾“都市计划法”第51条规定,“依本法指定之公共设施保留地,不得为妨碍其指定目的之使用”
⑦“台北市土地使用分区管制规则”第97条7项规定：“为加速都市计划公共设施保留地之取得,保存历史街区及历史建筑物,并维护都市景观及开发之公平合理性,建筑基地之建筑楼地板面积得以移转至其他建筑基地,其实施要点由市“政府”定之,并送台北使“议会”备查。前项容积移转,接受基地之可移植建筑容积不得超过该接受基地法定基准容积百分之三十。”
①陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第38-39页。
②刘国臻：《论美国的土地发展权制度及其对我国的启示》,载《法学评论》,2007年第3期。
①陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第8-9页。
②黄祖辉,汪晖：《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》,载《.经济研究》,2002年第5期。
③See John J Costonis,Development Rights Transfer, An Exploratory Essaay,The Yale Law journal,No 83,1973.
①孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第41页。
②李小妹,袭燕燕：《美国的土地发展权》,载《国土资源》,2003年第7期。
③臧乃康：《和谐社会建设过程中政府绩效评估体系与制度安排》,载《政治与法律》,2008年第12期。
①朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
②朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
③刘士国：《侵权责任法第二条规定之解析》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期。
④汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第116页。
⑤孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第19页。
①笔者认为,补偿价与出让金之间的差额,不完全是土地用途变更的增值,还包括国家出让附近大宗成片土地,导致土地区位改变的增值,以及公共投资增加的增值,因此只能说包含土地用途改变的增值即发展权对价。
②沙文韬：《中国土地开发权制度研究》,2008届华东政法大学博士论文。
③杨明洪,刘永湘：《压抑与抗争：一个关于农村土地发展权的理论分析框架》,载《财经科学》,2004年第6期。
①高富平：《农村建设用地制度改革研究》,载《上海财经大学学报》,2010年2期。
②王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第30页。
①彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社,2005年版,第208页。
② See Cheung,S.N.S(1982)"Will China Go'Capitalist'? An Economic Analysis of Property Rights and Institutional Change", The Institute of Economic Affairs转引自田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第70页。
③ See Guido Calabresi,The cost of Accidents,1970,p.p24-33,Cited from Guido Calabresi and Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review,1972 (85).
④沈守愚：《论设立农地发展权的理论基础和重要意义》,载《中国土地科学》,1998年第12期。
⑤李世平：《土地发展权浅说》,载《国土资源科技管理》,2002年第2期。
⑥范辉,董捷：《试论设定农地发展权对土地征用的积极意义》,载《新疆农垦经济》,2004年第4期。
①刘国臻：《中国土地发展权论纲》,载《学术研究》,2005年第10期。
②刘芳,许恒周：《农村土地发展权设立的必要性》,载《合作经济与科技》,2006年第1期。
③丁成日：《美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示》,载《中国土地科学》,2008年第3期,第22卷。
④姜红：《城乡土地市场一体化的思考——构建土地发展权》,载《中国人口·资源与环境》,2009年第19卷专刊。
⑤王双,沈冬军：《集体建设用地流转制度“瓶颈”与法律优化路径》,载《西南民族大学学报》(人文社科版),2010年第3期。
⑥[美]伊利·莫尔豪斯,滕维藻译：《土地经济学原理》,商务印书馆,1982年版,第250页,转引自王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第29-30页。
⑦谭荣,曲福田：《中国农地非农化与农地资源保护：从两难到双赢》,载《管理世界》,2006年第12期。
①孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第93页。
②毕宝德：《土地经济学》,中国人民大学出版社,2001年版,第189页。
①李长健,蒋诗媛,陈志科：《基于法经济学视角的土地征用制度问题探析》,载《太原大学学报》,2009年3月第10卷第1期。
①丁成日：《美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示》,载《中国土地科学》,2008年第3期第22卷。
①李长健,蒋诗媛,陈志科：《基于法经济学视角的土地征用制度问题探析》,载《太原大学学报》,2009年3月第10卷第1期。
②沈子龙：《土地发展权中国化的路径选择》,2009届浙江大学硕士论文。
③孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第75页。
④郑玉波：《民法物权》,三民书局,1997年版,第87页。
⑤梅夏英：《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社,2002年版,第191页。
⑥孙宪忠：《论物权法》,法律出版社,2008年版,第368页。
①谭峻等通过对浙江省实施基本农田易地有偿代保的个案研究与美国土地发展权对比研究发现,土地整理折抵指标有偿调剂和基本农田易地有偿代保在逻辑上类似美国土地发展权的有偿移转。参见谭峻：《浙江省基本农田易地有偿代保制度个案分析》,载《管理世界》,2004年第3期。
②汪晖,陶然：《论土地发展权转移与交易的“浙江模式”——制度起源、操作模式及其重要含义》,载《管理世界》,2009年第8期。
①因该方式存在委托方地市在先占用基本农田之后才申请易地代保,可能面临基本农田保护任务无法完成的风险等原因,2004年《国务院办公厅关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》(国办发明电[2004]20号)正式否定了该做法。
②汪晖,陶然：《论土地发展权转移与交易的“浙江模式”——制度起源、操作模式及其重要含义》,载《管理世界》,2009年第8期。
③ Hui Wang,Ran Tao,Juer Tong,Trading Land Development Rights under a Planned Land Use System:The "Zhejiang Model". Habitat International,2010 (34).
④参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第18条。
⑤2005年国土资源部发布“关于规范城镇建设用地增加与农村建设用减少相挂钩试点工作的意见”,指出：增减挂钩是指依据土地利用总体规划,将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)共同组成建新拆旧项目区,通过建新拆旧和土地复垦,最终实现项目区内建设用地总量不增加,耕地面积不减少、质量不降低,用地布局更合理的土地整理工作。
⑥该交易所系非营利性事业法人机构,实行现代企业管理模式,是首次获得国家认可的公开尝试。
①魏峰,郑义,刘孚文：《重庆“地票”制度观察》,国土资源网2010年7月22日《中国土地》http://www.clr.cn/front/read/read.asp?ID=202596,访问时间：2011年1月5日。
②自重庆农村土地交易所正式挂牌截止到2009年10月30日,共组织6场地票交易会,已交易地票27宗,共8300亩,成交金额73835万元,成交均价为8.89万元／亩。地票竞得单位共17家,包括土地储备机构4家、园区建设单位6家、国有企业2家、民营企业5家。参见魏峰,郑义,刘孚文：《重庆“地票”制度观察》,国土资源网,2010年7月22日。http://www.clr.cn/front/read/read.asp?ID=202596,访问时间：2011年1月5日。
③王守军,杨明洪：《农村宅基地使用权地票交易分析》,载《财经科学》,2009年第4期。
①程世勇：《地票交易：体制内土地和产业的优化组合模式》,载《当代财经》,2010年第5期。
②沈子龙：《土地发展权中国化的路径选择》,2009年浙江大学硕士论文。
①陆铭：《建设用地指标可交易：城乡和区域统筹发展的突破口》,载《国际经济评论》,2010年第2期。
①张格杨：《耕地易地代保政策评析》,载《改革与战略》,2010年第6期。
①[美]伯纳德·施瓦茨,王军等译：《美国法律史》,中国政法大学出版社,1990年版,第273页。
②高富平,吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》,清华大学出版社,2007年版,第7页。
③See Abraham Bell &Gideon Parchomovsky,A Theory of Property,Cornell Law Review,2005,Vol.90:531.
④[美]约翰·G.斯普兰克林,钟书锋译：《美国财产法精解》,北京大学出版社,2009年版,第493页。
⑤苏志超：《土地发展权与建筑容积“权”之比较及产权化与法制化之讨论》,载《人与地》,1999年第186期。转引自陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第40页。
①林智伟：《以建筑容积移转方式以取得公共设施用地之研究》,1997年兴大都市计划研究所硕士论文。
②陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第40页。
③柴强：《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社,1993年版,第105-106页。
④陈华彬：《民法典与民法物权》,法律出版社,2008年版,第98-112页。
⑤胡兰玲：《土地发展权论》,载《河北法学》,2002年第2期。
⑥张友安：《土地发展权的配置与流转研究》,2006年华中科技大学博士学位论文。
⑦孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第39-40页。
⑧沙文韬：《中国土地开发权研究),2008年华东政法大学博士学位论文。
①王小映：《我国农村土地市场配置和政府管理中存在的问题与对策》,国土资源部咨询研究中心网站,http://www.crcmlr.org.cn/results zw.asp?newsId=L709131446501472,访问时间：2010年10月12日。
②孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第129-130页。
①张安录：《可转移发展权与农地城市流转控制》,载《中国农村观察》,2000年第2期。
②戴中亮,杨静秋：《农村集体土地发展权的二元主体及其矛盾》,载《南京财经大学学报》,2004年第5期。
③具体说来,补偿包括：安家费、转业费、失业救济金、养老保险费、医疗保险费、学龄儿童教育保险费等。总补偿额应当能够使失地农民在生产、生活、教育等方面,不仅保持原有的水平,而且更加有保障。只有完全做到这一点,才能够称得上是真正公平合理的补偿。“剩余归公”即按照上述要求对于失地农民进行补偿之后的剩余部分,应当缴入国库,作为中央政府的财政收入(对地方政府是补偿土地开发成本),以便有效地遏止地方政府追求“以地生财”,避免诸多弊端；“支援全国农村”则是指这一剩余增值额缴入国库之后,应设立专项基金,专门用于全国农村建设；在对于全国农村进行支援中,自然包括了如何直接惠及每一户在耕农民这一重要问题,尤其是不能忘记耕耘于基本农田中的农民。这样的原则,便是农地自然增值公平分配的基本政策原则。参见周诚：《论我国农地自然增值公平分配的全面产权观》,载《中国地产市场》,2006年第8期。
④周诚：《论我国农地自然增值公平分配的全面产权观》,载《中国地产市场》,2006年第8期。
⑤刘国臻：《中国土地发展权论纲》,载《学术研究》,2005年第10期。
⑥臧俊梅：《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,载《农村经济》,2010年第1期。
①朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
② Robert D.Yaro,Robert N.Lane and Robert Pirant,Transfer of Development Rights for balanced Development,Regional Plan Association,May 1998.
① Michael D.Kaplowitz,Patricia Machemer,Rick Pruetz,Planners'Experiences in Managing Growth Using Transferable Developemnt Rights in the United States,Land Use Policy,25,2008.
② Joesph D.Stinson,Transferring Development Rights:Prupose,Problems,and Prospects in New York, Pace Law review,Vol17,Issuel,Fall/Winter,1996.
①我国土地利用分区包括：(1)土地地域分区,根据不同区域的资源环境承载能力、现有开发密度和发展潜力,统筹谋划未来人口分布、经济布局、国土利用和城镇化格局,将国土空间划分为优化开发、重点开发、限制开发和禁止开发四类,并明确全国主体功能区规划是战略性、基础性、约束性的规划,是各种空间开发布局的基本依据。(2)土地用途分区,主要是作为土地利用总体规划的一项规划内容而存在,是在土地用途管制制度下派生出的分区,主要应用于县、乡级土地利用总体规划,一般分为基本农田保护区、耕地开垦区、一般耕地区、林业用地区、牧业用地区、城镇建设用地区、村镇建设用地区、独立工矿用地区、风景旅游用地区、自然和人文景观保护区以及其他用地区等。
② See Norman A.Berg,Land Use:What You need to know,Public Interest in the Use of Private Land,Edited by Benjamin C.Dysart Ⅲand Marion Clawson,1989,Rene Dubos Center,p135.
① Rick Pruetz,FAICP,and Erica Pruetz, Transfer of Development Rights Turns 40,American Planning Association,Planning &Environmenr Law,June 2007,Vol.59.No6,P3.
②谭峻：《浙江省基本农田易地有偿代保制度个案分析》,载《管理世界》,2004年第3期。
①苏志超：《比较土地政策》,五南图书出版公司,1999年版,第518页。
②孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第111-112页。
①巫建强：《土地发展权法律制度研究》,2009年华东政法大学硕士论文。
②王成艳,靳相木：《建设用地指标通过市场流转的探讨》,载《国土资源科技管理》,2008年第3期。
③ See Ezio Micelli. Development Rights Markets to ManageUrban Plans in Italy[J].Urban Studies,2002, (1),p.141.
④即对申请开发许可者收取国土保育费,是基于开发之回馈及因规划为国土保育区不得申请开发许可之严格限制,造成可开发地区之机会利得,亦即开发者付费及维护公共利益原则下收取之费用。藉此避免外部成本由全民负担,而以租税手段将外部成本内部化,以达到公平目的。参见林明锵：《国土计画法政策与草案评析——以内政部九十六年一月草案为中心》,载《政大法学评论》,2010年4月,第114期。
① Robert H. Nelson,Zoning and property rights:an Analysis of the American System of Land-Use Regulation. The MIT Press,1977,p.p182-189.
①汪军民：《土地权利配置论》,中国社会科学出版社,2008年版,第61页。
②李国英,刘旺洪：《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革——兼评(物权法>的相关规定》,载《法律科学》,2007年第4期。
③汪军民：《土地权利配置论》,中国社会科学出版社,2008年版,第197页。
①谢在全：《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社,第349页。
②马俊驹,余延满：《民法原论》,法律出版社,2007年版,第370页。
③王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》,中国政法大学出版社,2001版,第10页。
①王利明：《物权法研究》,中国人民大学出版社,2002年版,第6页。
②《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”
③陈祥健：《空间地上权研究》,法律出版社,2009年版,第92页。
①陈祥健：《空间地上权研究》,法律出版社,2009年版,第5页。
②王景新：《中国农村土地制度的世纪变革》,中国经济出版社2001年版,第61页。转引自袁铖：《制度变迁过程中农民土地权利保护研究》,中国社会科学出版社,2010年版,第17页。
③所有权残缺是新制度经济学家提出的一个主要理论,指完整的所有权权利束中的一部分被删除,而之所以如此,是因为“控制废除私有权利的职位已被安排给了国家,或已有国家来承担。”Harold Demsetz,Ownership,Control,and the Firm,Basil Blackwell Inc.Harold,1988,pp18-19转引自沈开举,程雪阳：《中国土地管理制度的改革与法治化——以十七届三中全会为背景》,载姜明安：《行政法论丛》(第12卷),法律出版社,2009年版,第295页。
①王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》,中国政法大学出版社,2001版,第38页。
①应松年：《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》,载《中国法学》,2007年第5期。
②江平：《完善市场经济法律制度的思考》,载《中国法学》,2003年第1期。
③陈华彬：《民法典与物权法》,法律出版社,2009年版,第292-293页。
①比例原则包含三方面内容：①对物权行使的限制须有助于达到立法目的(妥当性原则)；②在所有能够达成立法目的的手段中,须选择最少侵害的方法(尽可能最小侵害原则)；③对物权行使的限制和公共利益之间,应有合理的比例,不得过度(狭义的比例原则),应依利益衡量的方式加以认定。参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》,载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2002年版,第211页。
②即对于物权的限制,固应以法律定之,惟法律不能巨细靡遗,一律加以规定,其属于细节性、技术性的,法律自得授权主管机关以命令加以规定,以便法律的实施。行政机关基于此种授权发布的命令,其内容须不逾越授权范围,并符合授权目的时,始不违反法律保留原则。参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》,载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2002年版,第211-212页。
③[德]鲍尔,施蒂尔纳.张双根译：《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第564页。
④如通过《建筑治安法》要求所有人在建筑时要符合防火、静态坚固性等等警察法上的规定,使其所有权的行使“符合治安状态”；通过《建设规划法》规定特定建设区可建筑的面积、公共街道与供应管道的设置、建筑类别,以及建筑高度、建筑间隔距离等；根据《建筑法典》,所有人应服从城镇建设规划、建筑规划、建设用地开发要求等等。参见：[德]鲍尔／施蒂尔纳.张双根译：《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第565-571页。
⑤参见[德]鲍尔,施蒂尔纳.张双根译：《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第565-581页。
⑥胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》,载《中国法学》,2008年第4期。
①沈守愚：《浅议土地用途管制的有关法律问题》,载《中国土地科学》,1999年第2期。
②陈美球,魏晓华,刘桃菊：《国外土地利用规划中各方利益协调的研究综述》,载《中国人口资源与环境》,2007年第5期。
③马新彦：《美国财产法与判例研究》,法律出版社,2001年版,第317页。
④李泠烨：《城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象》,载《环球法律评论》,2010年第3期。
①李进之：《美国财产法》,法律出版社,1999年版,第208页。
②See http://en.wikipedia.org/wiki/Zoning,访问时间2011年1月1日。
③ Village of Euclid V. Ambler Realty Co,272 U.S.365,1926.
④[美]约翰·G.斯普兰克林著,钟书锋译：《美国财产法精解》,北京大学出版社,2009年版,第588页。
⑤转引自李泠烨：《土地使用的公共限制》,载《清华法学》,2011年第1期。
⑥根据德国《建设法典》第40条规定,为了公共利益的使用,如果造成保有土地或者继续现有使用的经济上的不可接受或困难时,在一定的条件下,土地所有权人可以要求市镇给予金钱补偿并接管土地,或者要求建立共同所有权或某项他物权,又或者保留所有权当给予一定的金钱补偿。即规划发生效力并不意味着现存的使用方式或者不使用违法,先前的使用状态仍能继续但是规划可能导致经济上或事实上的价格的实质减损或者使用性的丧失,应给予土地所有人财产价值损失的弥补。参见李泠烨：《上地使用的公共限制》,载《清华法学》,2011年第1期。
①史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第713-714页。
②[德]迪特尔·施瓦布,郑冲译,《民法导论》,法律出版社,2006年版,第179页。
①刘士国：《法律漏洞及其补充方法》,载《人大法律评论》,2010年卷,第222页。
②根据最高人民法院2005年6月颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定。
③李建华杨代雄：《我国土地用益物权体系的立法构造——兼评《中华人民共和国民法(草案)》的相关 规定》,载《当代法学》,2004年第1期。
①高富平：《物权法专论》,北京大学出版社,2007年版,第340页。
②王小映：《统筹城乡土地改革和和制度建设》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第214页。
①孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》,经济管理出版社,2008年版,第384-385页。
①张远索,张占录：《国有土地使用权出让方式要创新》,载《中国土地》,2010年第10期。
②张远索,张占录：《国有土地使用权出让方式要创新》,载《中国土地》,2010年第10期。
①高圣平,刘守英：《土地权利制度创新：从(土地管理法)修改的视角》,载《经济社会体制比较》2010年第3期。
②苏巧梅,王文革：《城市土地供应年期的合理确定》,载《中国土地科学》,2006年第6期。
③即在合理考虑相关年期、综合确定不同用途的土地使用权出让最低年期的基础上,根据不同行业土地利用还原率的差异,确定合理的土地使用年期的弹性范围,并在土地使用指导年期的合理范围内,根据土地使用者意愿最终确定实际的土地使用年期。参见岳隽：《我国土地出让年期制度改革前期研究》,载《国土资源情报》,2009年第6期。
④毛璐,汪应宏,申宝钢：《土地使用年期的确定方法研究》,载《国土资源科技管理》,2007年第3期。
⑤土地出让金改革为缴纳土地资源税或年租制缴纳后,可以不再考虑出让金数额,但是在改革前,应考虑出让金缴纳的年限,既不影响地方财政收入,以满足地方经济发展,又不至于形成地方政府提前卖地的经济驱动力。
⑥40年期地价已占无限年期地价的86%,70年期地价己接近无限年期地价的97%,70年以后的收益对当前的地价影响已经较小。参见苏巧梅,王文革：《城市土地供应年期的合理确定》,载《中国土地科学》,2006年第6期。
⑦《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第41条规定：“土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。 需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。”
①《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。”
①孙宪忠：《论物权法》(修订版),法律出版社,2008年版,第372-374页。
②叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第172页。
③国土资源部就《土地登记办法》答记者问,2008年1月4日,新华网。
④土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,多是考虑到农地数量广大、逐一登记任务的艰巨,以及现实生活中流转的便易而采纳的。
⑤根据《物权法》第155条规定,已经登记的宅基地使用权转让或消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记,对于没有登记的宅基地如何处理没有规定。为加强宅基地的土地管理,国土资源部2008年7月14日发布《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》,强调尽快对宅基地登记发证。
⑥刘士国：《论物权转让与危险负担》,载《社会科学》,2008年第11期。
①国土部发布《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》中明确规定：“没有经过土地确权登记发证、所有权主体不清或使用者不明的集体土地使用权不允许有偿使用和流转,不得进入市场交易。”
②杨子蛟：《集体建设用地使用权流转的法律思考—兼评<广东省集体建设用地使用权流转管理办法>》,载《甘肃社会科学》,2006年第1期。
①丁凯：《集体建设用地直接入市》,载《经济观察报》,2005年10月24日。
①种明钊：《国家干预法治化研究》,法律出版社,2009年版,第111页。
②刘俊：《土地权利沉思录》,法律出版社,2009版,第12-20页。
③王继军：《公法与私法的现代诠释》,法律出版社,2008年版,第130页。
①《农村集体建设用地流转管理办法可望年底出台》,来源：中国新闻网,访问时间：2008年12月3日。
①蔡继明,慧江：《从中共十七届三中全会决定谈中国相关土地法规修订》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第189-191页。
②高圣平,刘守英：《土地权利制度创新：从<土地管理法>修改的视角》,载《经济社会体制比较》,2010年第3期。
①国务院法制办、住房和城乡建设部负责人就《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题答记者问,2011年2月16日。
①黄小虎：《<物权法>中的几个土地权利问题》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第151页。
②胡康生：《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社,2007年版,第335页。
③刘俊：《土地所有权权利结构重构》,载《现代法学》,2006年第3期。
①孟勤国：《物权法草案建议稿》,载《人大复印资料(民商法学)》,2002年第12期。
②王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社,2001年版,第308页。
③张巍：《农村建设用地使用权制度的法学分析》,载陈小君：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学出版社,2004版,243-244页。
④杨炼：《立法过程中的利益衡量研究》,法律出版社,2010年版,第1867页。
①《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分”的“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权”可以设定抵押,《土地管理法》第62条第4款规定“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。
②韩俊：《中国农村土地问题调查》,上海远东出版社,2009年版,第106页。
③《物权法》第183条规定“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
①崔建远：《土地上的权利群论纲》,载《中国法学》,1998年第2期。
②王轶：《所有权保留制度研究》,载梁慧星：《民商法论丛(第6卷)》,法律出版社,第609页。
③崔建远：《土地上的权利群论纲》,载《中国法学》,1998年第2期。
④王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》,中国政法大学出版社,2001版,第68页。
⑤孙宪忠教授指出大陆土地权利的基本框架,为：土地所有权、土地使用权、建筑权(城乡建筑土地使用权,专指在土地上下为各种建筑的权利,即通常所说的地上权)、耕作权(知一切种植、垦殖、养殖的土地使用权)抵押权,其中,建筑权、耕作权和抵押权是以土地使用权为本权,在土地使用权上设立的他项权利,从名称到内容,将更加符合大陆的实际需要,与大陆法系传统有较大区别。参见孙宪忠：《论物权 法》,法律出版社,2008年版,第376页。
①刘俊教授设计的新的土地所有权的权利结构为,土地所有权下包含设定权、收入权、使用权、发展权、回归权,其中,土地使用权是一项最核心的权利,它以独立物权属性为基本法律特征,以与土地所有权的分离为存在常态,是土地市场中最活跃和最实在的法律权利,发挥着构建中国特有的土地法律制度的基石性作用。具有特殊法律地位的土地使用权,包含了在土地设定权限定范围内对土地享有的占有、利用、收益、处分(出租、抵押、转让、折价入股和赠与等)的权利。本属于土地所有权内容的占有、使用、收益、处分权能,成为新型土地法法律制度中土地使用权的基本内容。刘俊：《土地所有权权利结构重构》,载《现代法学》,2006年第3期。
②刘守英：《中国的二元土地权利制度与土地市场残缺——对现行政策、法律与地方创新的回顾与评论》,载《经济研究参考》,2008年第31期。
①叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第171页。
②王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第88页。
①叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第166页。
②See Charles Fried, Order and Law:Arguing the Reagan Revolution—A First hand Account,1991(183).
③胡建淼,吴亮：《美国管理性征收中公共利益标准的最新发展——以林戈尔案的判决为中心的考察》载《环球法律评论》,2008年第6期。
④谢哲胜：《财产法专题研究(三)》,中国人民大学出版社,2004年版,第247-248页。
①李茂：《中美土地利用规划对比分析》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第65-68页。
②王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第236-244页。
③学者认为德国及BW邦自然保育法第57条规定,“依自然保育法规划设为自然保育区者,对所有权人原则上构成第14条第2项第2句之社会拘束,财产权人并无损失补偿请求权,除非有同法第58条有特殊之衡平补偿规定”,台湾亦不应予以补偿。参见林明锵：《国土计画法政策与草案评析——以内政部九十六年一月草案为中心》,载《政大法学评论》(台),2010年第114期。
④马新彦：《美国财产法与判例研究》,法律出版社,2001年版,第318页。
①[美]罗杰·伯恩哈特,安·伯克哈特,钟书峰译,《不动产》(第4版),法律出版社,2005年版,第365页。
② Sherry R. Arnstein,A Ladder Of Citizen Participation, Journal of the American PlanningAssociation, Vol.35, No.4, July 1969.
①实物地租是指以承担一定的建设任务劳务或其他非货币形式支付或抵补的地租形式。参见王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第2页。
②目前,我国的土地税收主要有营业税及城市维护建设税和教育费附加企业所得税外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税、土地增值税、城镇土地使用税、房产税、城市房地产税、印花税、耕地占用税、契税等12种。城乡统一的建设用地市场的土地税收可以考虑包括以下土地取得税、土地保有税、土地转让税三种类型。参见刘祥琪,陈耀东：《构建城乡统筹建设用地市场的思考——基于公平与效率分析》,载《理论与现代化》,2010年第1期。
①甘立彩：《集体建设用地使用权流转的研究》,载《中国城市化期刊》,2008年第6期。
①叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第173页。
②日本的交易价格审查,主要以交易土地附近的地价水平及政府确定的指导地价—限制价格(当确定某一地区为限制区域后,由政府确定的地价,以此为基础加以一定的修正)为依据进行审查。韩国的土地交易许可制同日本的做法基本一致,即在特定地区内,由政府对土地交易价格和土地利用目的进行审查,如果认为交易价格合理,利用目的恰当,则交易获得许可,相反,不被批准。没有获得许可批准的土地交易,不发给许可证,土地所有权转移也不予登记,所登记的契约合同视为无效,不受法律保护。参见柴强：《各国(地区)土地管理制度与政策》,北京经济学院出版社,1993年版,第141-149页。
③杨华：《中国城乡一体化进程中的社会保障法律制度研究》,中国劳动社会保障出版社,2008年版,第58页。
④章群：《回应型社会中农村利益平衡法律机制的重构》,法律出版社,2008年版,第76页。
①左菁：《中国农村社会保障法律制度创新研究》,厦门大学出版社,2007年版,第12-13页。
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②我国《宪法》第10条第1、2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”
③《土地管理法》第43条：“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地；但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”
④《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
⑤2010年全国国有建设用地土地供应总量42.8万公顷,比上年增长18.4%。其中,工矿仓储用地15.3万公顷,增长7.9%；商服用地3.9万公顷,增长40.4%；住宅用地11.4万公顷,增长40.3%；基础设施等其他用地12.2万公顷,增长10.2%。参见：中华人民共和国国家统计局《2010年国民经济和社会发展统计公报》。
⑥据国土资源部调查表明,目前除交通、水利设施用地外,全国实际建设用地约有25万平方公里,其中7万多平方公里为国有土地,而农民集体建设用地约18万平方公里,占全部建设用地的72%。参见刘守英：《中国的土地产权与土地市场发展》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第146-147页。
⑦王小映：《全面保护农民的土地财产权益》,载《中国农村经济》,2003年第10期。
①[法]孟德斯鸿：《论法的精神》,商务印书馆,1982年版,第15页。
②有学者认为这种建设用地短缺突出的特点是结构性短缺而总量过剩。参见蔡继明：《农村建设用地流转模式的比较与选择》,载《经济学动态》,2009年第9期。
③韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》,载《中国法学》,2008年第3期。
④由国土资源部土地利用司和中国土地勘测规划院共同编写的((2008中国城市地价状况》报告公布了40个重点城市地价房价比为2—4成,并据此认为是“房价预期影响地价”而否认地价推高房价,甚至认为“土地升值转化为房企利润”,以此想将房价升高的责任推给开发商。
①吴建东：《统一地权市场反映中国房地产的真实价值》,载《南方周末》,2007年3月2日。
②王小映观点。参见《专家对话：农村土地制度改革——中国农民土地使用权法律保障国际研讨会论文观点摘要》。http://www.chinareform.org.cn/ad/shiyuezb/lwjj.html。访问时间2011年1月1日。
③韩俊：《中国农村土地问题调查》,上海远东出版社,2009年版,第8页。
①蔡继明,程世勇：《农村建设用地流转和土地产权制度变迁》,载《东南学术》,2008年第6期。
②高富平：《土地使用权的物权法定位——<物权法>规定之评析》,载《北方法学》,2010年第4期。
③ Development,可翻译为：开展,发展；开辟,开发；新事物；成长,发达,进化。参见夏登峻：《英汉法律词典》(第三版),法律出版社,2008年版,第279页。根据布莱克法律词典的解释,Development有两层意思,一是指通过人的行为改进改良或未改良的土地,包括建筑、矿产开采、疏通、筑平路面、铺砌、挖掘、钻探等；二是指将不发达的土地改变为发达土地的行为See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition) 2004,West, a Thomas business, p482元照英汉法律词典将Land development翻译为土地开发,包含三层含义：①对土地进行改良和分割,以备建造住宅或商业、工业用建筑物；②指农业土地的改
①中国土地规划研究院课题,转载于汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第8页。
① See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition) 2004, West, a Thomas business, p892薛波：《元照英美法律词典》,法律出版社,2003年版,第777页。
②毕宝德：《土地经济学》(第六版),中国人民大学出版社,2010年版,第7-8页。
③ See John Henry Merryman,Ownership and Estate,48Tul.L.Rev.916,June,1974.
④崔建远：《土地上的权利群研究》,法律出版社,2004年版,第1页。
① See The free dictionary by Farlex, http://encyclopedia.thefreedictionary.com/Land+rights,访问时间2010年4月14日。
② See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition) 2004, West, a Thomas business, p1252.
③[英]戴维·沃克,李双元译：《牛津法律大辞典》,法律出版社,2003年版,第913-914页。
①See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,p123.
②[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第39页。
③谢哲胜：《从法律的经济分析论智慧财产权之保护政策》,载谢哲胜：《财产法专题研究》,台湾三民书局,1995年版,第201-202页。
④周枏：《罗马法原论(上)》,商务印书馆,1994年版,第299页。
⑤周枏：《罗马法原论(上)》,商务印书馆,1994年版,第299页。
⑥所有权社会化理论源于19世纪末德国学者耶林倡导的所有权义务论和法国学者狄冀倡导的社会连带主义。耶林在其《论法律的目的》一书中指出,所有权行使的目的,不应仅为个人的利益,同时亦应为社会的利益,人们的所有权之所以受到他人的尊重,是因为它具有有益于社会的机能。狄冀认为,人在社会中生存,有其作为独立个人的独立的特殊性,亦有其为社会中的一分子的社会连带性。自德国魏玛宪法以后各国宪法都抛弃了私人财产权绝对、不受任何限制的理念,转而倡导对私人财产权进行必要的限制。如德国1919年《魏玛宪法》第153条第1款规定：“所有权,受宪法之保障。其内容及限制,由法律规定之”：第3款规定：“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利”。战后日本《宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯”；“财产权之内容,应由法律规定以期适合于公共福利”。法国1946年第四《共和国宪法》序言,其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益,都具有国家的公共义务和事实上的独占性质。”
⑦董彪：《城市更新中限制私权的法律问题研究——以城市房屋拆迁为中心》,中国海关出版社,2007年版,第73页。
①金俭：《不动产财产权自由与限制研究》,法律出版社,2007年版,第33页。
②谢哲胜：《不动产财产权的自由与限制》,载《中国法学》,2006年第3期。
③[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第39-40页。
④石佑启：《私有财产权公法保护之路径选择》,载《江汉大学学报》(人文社科版),2005年第2期。
⑤根据《土地管理法实施条例》第2条,农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地转为国有。原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第14条规定：“因国家建设征用土地,农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口,其未经征用的土地,归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”据此,原集体土地可以不经征收而根据行政命令转为国有土地,村民被动获得城镇户籍,而且代价是丧失集体土地的财产权置换利益,如实践中的“村改居”工程,借此实现了低成本的城市扩张,但是严重侵害了农民的利益。因此,该条款在实践中屡遭非议。笔者认为,集体建制被撤销后的原集体土地归属于国有是毫无疑问的,只是立法应规定集体建制被撤销后,在给予农民集体合理的经济补偿后才能归属于国有,以避免侵害农民利益。
①王卫国：《中国土地权利的法制建设研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第237页。
②王卫国：《中国土地权利的法制建设研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第228页。
③刘俊：《中国土地法理论研究》,法律出版社,2006年版,第137-138页。
④《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第61条规定：“城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利”。
⑤中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆,2005年版,第640页。
⑥汪庆红：《“三农”发展与地方法律调整机制的转换》,中国政法大学出版社,2010年版,第78页。
①张广荣：《我国农村集体土地民事立法研究论纲》,中国法制出版社,2007年版,第24页。
②周其仁：《产权与制度变迁》,北京大学出版社,2004年版,第9页。
③周其仁：《产权与制度变迁》,北京大学出版社,2004年版,第7页。
④王卫国：《中国土地权利研究》中国政法大学出版社,1997年版,第108页。
⑤蔡继明：《土地所有制应该多元化》,载《中华工商时报》,2003年3月17日。
⑤高飞：《论集体土地所有权主体之民法构造》,载《法商研究》,2009年第4期。
①刘士国：《民法总论》,上海人民出版社,2001年版,第93页。
②《物权法》第60条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”
③参见《村民委员会组织法》第21条、第22条、第23条。
④杨代雄：《农村集体土地所有权的程序建构及其限度——关于农村土地物权流转制度的前提性思考》载《法学论坛》,2010年第1期。
①洪朝辉：《论中国农民土地财产权利的贫困》,载《当代中国研究》(美),2004年第1期。
②乔新生：《集体建设用地流转的法律问题——对(广东省集体建设用地使用权流转管理办法)的解析及其启示》,载《中国土地》,2005年第10期。
③李开国：《论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角》,载《现代法学》,2007年第29卷第4期。
①梁慧星：《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第267页。
②高圣平,刘守英：《(物权法)视野下的(土地管理法)修改》,载《中国土地科学》,2008年第7期。
③郑冠宇：《大陆物权法草案关于所有权规定之评析》,载游劝荣：《物权法比较研究》,人民法院出版社,2004年版,第100页。
④高富平：《中国物权法：制度设计和创新》,中国人民大学出版社,2005年版,第65页。
⑤江平：《私有财产权的保护》,载《中国私法》,2004年第7期。
⑥公丕祥：《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社,2004年版,第107-125页。
①孙宪忠：《中国物权法总论》,法律出版社,2003年版,第74-75页。
②1986年《土地管理法》第55条第1款规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。”第58条规定了“可以收回国有土地使用权”的情形。《土地管理法实施条例》第5条、2003年国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等,也将利用国有土地开发建设的使用权称为国有土地使用权。
③王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》(下文简称王稿)主张使用“土地使用权”的概念,第233条规定：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的,在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或其他附着物并进行占有、使用、收益的权利”。梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》(下文简称梁稿)主张使用“基地使用权”的概念,梁稿第196条：“基地使用权是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。”全国人大法工委的《物权法》二审稿使用了“建设用地使用权”的概念,第140条规定：“建设用地使用权人有权对国家所有或集体所有的土地占有、使用和收益,在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”由前述可以看出,纵然名称不同,但含义基本相同,均相当于大陆法系国家的“地上权”。
①《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。
①高圣平,刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》,载《管理世界》,2007年第3期。
②郭洁：《集体建设用地使用权流转规划实施的经济法调控》,载《法学》,2010年第8期。
①李显冬：《从“重归属”到“重利用”—30年土地法律制度的巨大变革》,载《中国土地》,2008年第12期。
②只是自然人因从业资质管理的问题,不能通过出让程序直接受让国有建设用地使用权,但是可以通过购买建筑物等物业而间接受让国有建设用地使用权。
③参见《担保法》第34条、《物权法》第183条和第184条的规定。
①《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
②参见《土地管理法》第60条、第61条、第63条规定。
③参见国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号)第19条。
④高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社,2001年版,第147-148页。
①黄小虎：《<物权法>中的几个土地权利问题》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第155页。
②据调查在农村集体用地的隐形流转市场中,珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%,在粤东、粤西及粤北等地,这一比例也超过20%。参见王佴：《广东变法：农地直接入市》,载《第一财经日报》,2005年9月28日。
③地方政府财政预算外收入一般由行政事业性收费、政府性基金和土地出让金三部分构成。近年来,随着中央对政府收费的管理越来越规范,行政事业性收费在预算外收入中的重要性减低,相比之下,土地出让收入处于举足轻重的地位。据有关学者的统计,其调查三个地市的出让分别占到地方财政收入的69%、58%、60%。参见刘守英,蒋省三：《土地融资与财政和金融风险——来自东部一个发达地区的个案》载《中国土地科学》,2005年第5期。
④钱忠好,马凯：《我国城乡非农建设用地市场：垄断、分割与整合》,载《管理世界》,2007年第6期。
①如在R.V.Drybones(1969)9 DLR(3d)473案中,加拿大最高法院推翻了一项法律,该法律将印第安人在保留地之外醉酒定为一种犯罪。如果某一项法律规定的某种犯罪仅仅适用于某一特定种族的成员,就违反了《1960年权利法案》里包含的对法律面前人人平等的保障。[英]艾伦,成协中,江菁译：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,法律出版社,2006年版,第220-221页。
②程萍：《财产所有权的保护与限制》,中国人民公安大学出版社,2006年版,第155页。
③[英]梅因：《古代法》,商务印书馆,1997年版,第984页。
④See Jialin Hang,China's Slow-motion Land Reform,Policy Review,Vol.159,February 2010.
⑤我国《2010年国民经济和社会发展统计公报》显示,去年我国城乡居民收入快速增长,农村居民收入增速1998年以来首次快于城镇。全年城镇居民人均可支配收入19109元,增长11.3%,扣除价格因素,实际增长7.8%。农村居民人均纯收入5919元,增长14.9%,扣除价格因素,实际增长10.9%。
⑥经济方面的权利诉求主要包括：农民土地产权的平等权诉求、利益分配的平等权诉求、农村公共产品服务方面的平等权诉求、市场交易方面的平等权诉求；政治方面的权利诉求表现在：公共事务、企业经营、社区发展等方面的决定权、制约权、知情权等诉求；社会方面的权利诉求表现在：社会保障方面的利益要求。参见张琳琳：《中国城市化进程中的农民权利诉求》,载《法制与社会发展》,2011年第1期。
⑦江平：《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第404页。
① United States v Willow River Power Co.324 US 499,89 L Ed 1101,65 S Ct 761.
②洪朝辉：《论中国农民土地财产权利的贫困》,载《当代中国研究》(美国),2004年第1期。
③高富平：《推进农村建设用地改革,实现农村自主发展》,第69次中国改革国际论坛会议论文。http://www.chinareform.org.cn/forum/crf/69/paper/201008/t20100805_39108.htm,访问时间：2011年2月17日。
④汪太贤：《权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则》,载《学习与探索》,2000年第4期。
①高富平：《农村建设用地制度改革研究》,载《上海财经大学学报》,2010年2期。
①温世扬：《物权法的中国特色与时代精神》,载温世扬：《物权理论探索与立法探讨》,法律出版社,2010年版,第278页。
②See Jialin Hang,China's Slow-motion Land Reform,Policy Review,Vol.159,February 2010.
③高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社,2001年版,第86页。
①张合林,郝寿义：《城乡统一土地市场制度创新及政策建议》,载《中国软科学》,2007年第2期。
②周其仁：《产权与制度变迁》,北京大学出版社,2004年版,第109-110页。
③王卫国：《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第97页。
④关涛：《我国土地所有权制度对民法典中物权立法的影响》,载《法学论坛》,2006年第2期。
⑤陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,法律出版社,2010年版,第6页。
①孙宪忠：《正义与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社,2006年版,第540页。
②王小映：《开通城乡建设用地市场势在必行》,载《中国经济时报》,2003年2月18日。
①章群：《回应型社会中农村利益平衡法律机制的重构》,法律出版社,2008年版,第4445页。
①See Bryan A Garner, Henry Campbell Black:《Black's Law dictionary》, West Publishing CO.2004, p577.为征税而作的分类,“平等保护”并不要求相同的对待,但也须符合特定条件,如与不同类别相关的差别待遇是合理的而非完全是武断的。参见《元照英汉法律词典》,法律出版社,2003年版,第480页。
②Baxstron v.Herold,383 U.S.107,111,86 S.Ct,760763(1966).
③周伟：《论禁止歧视》,载《现代法学》,2006年第5期。
④粟丹：《立法平等问题研究》,知识产权出版社,2010年版,第43页。
⑤粟丹：《立法平等问题研究》,知识产权出版社,2010年版,第92页。
①高富平：《土地使用权客体论——我国不动产物权制度设计的基本设想》,载《法学》,2001年第11期。
②[德]柯武钢史漫飞：《制度经济学》,商务印书馆,2004年版,第224页。
③[德]柯武钢史漫飞：《制度经济学》,商务印书馆,2004年版,第230页。
④参见张五常：《经济解释》(三卷本)2002年版。转引自周其仁：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》,载《经济学》,2004年第4期。
⑤周诚：《土地经济研究》,中国大地出版社,1996年版,第120页。
⑥赵德起：《中国农村土地产权制度效率的经济学分析》,经济科学出版社,2010年版,第203页。
⑦高富平：《物权法》,清华大学出版社,2007年版,第10页。
① See Guido Calabresi&Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review, Vol.85,1972.
②转引自田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第4页。
①柴强：《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社,1993年版,第105-106页。
②刘永湘,杨明洪：《中国农民集体所有土地发展权的压抑与抗争》,载《中国农村经济》,2003年第6期。
③英国古典政治经济学的创始人威廉·佩蒂认为,地租是使用农地生产农作物的一种剩余或净报酬,即地租=市场价格-生产成本。理查德·坎蒂隆对佩蒂理论作了重要补充,认为地租是剩余扣除利润后的余额,即：地租=市场价格-生产成本-利润。亚当斯密将地租的研究从农业用地扩展到非农业用地。
④《马克思恩格斯全集》(第25卷),人民出版社,1975年版,第714页。
①周诚：《土地经济学原理》,商务印书馆,2003年版,第303页。
②汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第32页。
① See Bryan A Garner&Henry Campbell Black,Black's Law dictionary,West Publishing CO.,2004,p562征收一词源于17世纪法学家格老秀斯首创,他认为,为了社会团体利益,国家拥有征用或者破坏财产的权力：但他同时认为国家如此行事时,其有义务补偿物主因此而遭受的损失。参见《元照英汉法律词典》,法律出版社,2003年版,第468页。
② See Patricia Munch.An Economic Analysis of Eminent Domain,The Journal of Political Economy, Vo184,.No3. 1976.
③如德国法上公用征收概念现为：“对财产的侵害,采取剥夺或者负担形式,以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或者人群,从而强制后者为公众承担特别的,与其他人相比不公平的,而且通常不可预期的牺牲。”美国和我国台湾立法也有类似规定,相比较古典征收而言,属于扩张式征收。参见[德]哈特穆特,毛雷尔,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第667页。
④1954年宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年宪法第10条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”根据全国人大常委会办公厅研究室编著的《中国宪法精释》,“征用”结果为“土地所有权由集体所有转变为国家所有”,可见其“征用”与现行“征收”含义相同。
①王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社,2001年版,第366页。
②梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社,2000年版,第192页,
③ See Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,pp123-127.
④ See Thomas W. Merrill,The Economics of Public Use, Cornell L.Rev. Vol 61,1986.
⑤ See Thomas W. Merrill,The Economics of Public Use, Cornell L.Rev. Vol 61,1986.
⑥ See Patricia Munch, An Economic Analysis of Eminent Domain,The Journal of Political Economy, Vol 84, No3,1976.
①理论认为“公用征收中,为全体社会公众的利益征收个人财产,而不是为特定个人利益；但不一定每一社会成员同等受益,也不一定个人直接受益。只要符合大部分公众的需要,即达到公众受益的目的。”参见薛波：《元照英美法律词典》,法律出版社,2003年版,第1118页。
① See Charles E.Cohen. Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy,2006,Vol.29,No2.
② 62 Vt.27; 20 A.109; 1889 Vt.
③ Berman V.Parker,348U.S.229,104S.Ct.98,99L.Ed.27(1954)
④ Hawaii Housing Authority V. Midkiff,467U.S.229(1984)
⑤林来梵,陈丹：《城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美“钉子户”案件的比较》,载《法学》,2007年第8期。
⑥ See Natural Resources Defense Council,Land Use Controls in the United States-a Handbook on the Legal Rights of Citizens,1977,p.11.
⑦ See Natural Resources Defense Council,Land Use Controls in the United States-a Handbook on the Legal Rights of Citizens,1977,p.p.7-10
① See John W. Chapman. Compensatory justice, New York Press,1991. P282.
② See Dukeminier&Krier, Property (Fifth Edition) 2002, p1102—1103,转引自刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》,载《中国法学》,2007年第6期。
③马新彦：《美国财产法与判例研究》,法律出版社,2001年版,第336页。
④ See Guido Calabresi&Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review,Vol85,1972.
⑤陈国富,卿志琼：《城乡分割、程序失范与农民利益——城市化进程中失地农民利益的经济学分析》载《开放时代》,2007年第5期。
⑥ See Patricia Munch,An Economic Analysis of Eminent Domain,The Journal of Political Economy, Vol84, No3. 1976.
①[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》,商务印书馆,2006年版,第63-70页。
②[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》,商务印书馆,2006年版,第61页。
③ See Robert Cooter,Thomas Ulen,Law and Economics (4 edition),Pearson Addison Wesley,2003.
④ See http://www.expertlaw.com/library/real estate/eminent_domain.html访问时间：2010年4月14日。
⑤王坤,李志强：《新中国土地征收制度研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第2页。
①孙旭阳：《中国“城中村”征地困境：用于公益者不到10%》,载《新京报》,2010年3月25日。
②沈开举,程雪阳：《中国土地管理制度的改革与法治化——以十七届三中全会为背景》,载姜明安：《行政法论丛(第12卷)》,法律出版社,2009年版,第318-319页。
③王利明：《物权法草案中征收征用制度的完善》,载《中国法学》,2005年第6期。
④1994年《城市房地产管理法》第23条明确了划拨土地使用权的用途包含：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。这些用途一般认为是对公共利益的界定,但集体土地参照执行尚缺乏明确立法。
①孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》,经济管理出版社,2008年版,第197页。
② See Benjamin D. Cramer,Eminent Domain for Private Development-An Irrational Basis for the Erosion of Property Rights,Case Western Reserve University, Winter,2004,55 Case W. Res.409.
③ See Marc Scribner,This Land isn't your Land; this Land Is my Land-A Primer on Eminent Domain, Redevelopment, and Entrepreneurship,Advancing Liberty-From the Economy to Ecology, Vol 164,2010.
④ See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,pp127-134.
⑤《土地管理法》第47条规定：“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿；征收耕地的土地补偿 费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍；安置补助费,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍,但每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。前述土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费,但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”
①《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”
②邹秀清：《中国农地产权制度与农民十地权益保护》,江西集团出版社,2008年版,第185页。
③温铁军,朱守银：《土地资本的增值收益及其分配—县以下地方政府的资本原始积累与小城镇建设中的土地问题》,载《管理世界》,1996年第5期。
④柴涛修：《新中国征地制度变迁评述与展望》,载《中国土地科学》,2008年第2期。
①集体土地权利无法自由流转,属于第一次特别牺牲,而如果补偿不合理,就属于再次牺牲。
②程刚：《让农民平等分享土地增值收益—第三次土改剑指城乡二元分割体制》,载《中国青年报》,2008年10月23日。
③姜明安：《正当法律程序：扼制腐败的屏障》,载《中国法学》,2008年第3期。
①王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社,2007年版,第117页。
②最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》(2005年7月4日法释[2005]9号批复)规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议,就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定向有关部门申请裁决。”
③茆荣华：《我国农村集体土地流转制度研究》,北京大学出版社,2010年版,第86页。
①[美]克鲁斯克,杰克逊：《公共政策词典》,上海远东出版社,1992年版,第30页。
②Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary (Eighth Edition),2004, West, a Thomas business, p1266.
③薛波：《元照英美法律词典》,法律出版社,2003年版,第1114页。
④陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上),元照出版公司,2002年版,第176页。
⑤王仰文：《私有财产权的行政法保护研究》,人民出版社,2009年版,第267页。
①胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》,载《中国法学》,2008年第4期。
②张迎新,王立正：《国外土地征用公共利益原则的界定方式》,载《国土资源情报》,2003年第9期。
①刘士国：《类型化与民法解释》,载《法学研究》,2006年第6期。
②如美国在2005年凯洛征收案之后,总统签署的法令列举了不得被解释为禁止联邦政府获取私人财产的9种情形,即可征收的公共利益范围,包括：①公共所有权或者公众对财产的排他使用,例如公共医疗设施、公路、公园、森林、政府办公大楼或者军用土地。②为公众和公共运输商设计的工程,或者公用事业公司利用的工程,包括服务于一般公众且受到政府实体管理的被评估的财产权……。See Executive Order 13406 of June 23,2006 Specific Exclusions.
③张莉：《法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示》,载《行政法学研究》,2009年第1期。
④参见2011年1月19日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称征收条例)(国务院令第590号)第3条和第4条。《征收条例》通过前,2010年1月29日,国务院法制办将《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见,引发全民高度关注、讨论热烈,截至3月3日,共收到意见和建议65601条,根据各方面的意见,在对征求意见稿作了进一步修改的基础上,形成了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》,再将第二次公开征求意见稿及其说明全文公布,再次征求社会各界意见,收到37898条。国务院法制办在对这些意见汇总的基础上,通过征收条例明示列举的公益征收的类型已较为全面,对我国实践具有非常重要的指导意义,对集体土地征收也具有 较大的参考意义。
①为了平衡危旧房改造是否属于公共利益的问题,《征收条例》第13条规定“因危旧房改造的需要征收房屋的,县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上,征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的,县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收决定。”
② See Colloquy,Is Post-Kelo Eminent Domain Reform Bad For the Poor?,Northwestern University Law Review, Vol 101,No 4,2007.
③[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第44-45页。
①孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》,经济管理出版社,2008年版,第201页。
② See Charles E.Cohen,Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy,Vol 29,No2,2006.
③2005年Kelo v.City of New London, No.04-108 (545 U.S.469 (2005)[1])一案,康涅狄格州的新伦敦市政府利用其征收权征收私人拥有的土地,并授权给一个政府下属的非营利的新轮渡发展公司----辉瑞公司(New London Development Corporation, NLDC),对大约90英亩的土地进行综合开发以便能够通过全面的重建计划以促进经济发展,该项目覆盖各样的商业、居住、娱乐和旅游项目。市议会授权NLDC提交其发展计划并获得州政府同意,计划包含90英亩的土地,其中大于115个私人拥有的财产,32英亩的土地被从前的联邦政府设施所占据,32英亩中有18英亩的土地是一个州立公园。市政府授权NLDC以市政的名义购买或启动征收并给予公平的补偿,通过成功的谈判从自愿出售者那里购买了大多数的土地,但是与凯洛等9个所有人的谈判失败了。2000年11月,NLDC启动征收程序,凯洛等予以反对,认为自己社区的房屋并不破旧,市政通过征收获取私人财产不符合宪法修正案第五条征收条款的“公共使用”,不应启动 征收程序,从而将市政诉上法庭。法院认为社区享有因经济发展而带来的一般利益,这个重建计划符合宪法第五修正案征收条款所规定的公共使用,最终以5比4判决凯洛败诉。凯洛虽然失掉了诉讼,但是凯洛粉红色的小房子却经市政当局同意后保留下来并迁往新伦敦大道,作为与征收权滥用作斗争的国家象征而存在,并且将继续屹立在那里。
① See John C.Becker,Kelo v. City of New London:A study of Property Rights,Separation of Powers, State Rights and the Constitution, the Interdisciplinary Environmental Association Colloquium,2007.
② See Adam Liptak,The Nation:Case Won On Appeal,Week in Review (July),Vol 30,2006.
③ See Marc Scribner,This Land isn't your Land; this Land Is my Land-A Primer on Eminent Domain, Redevelopment, and Entrepreneurship,Advancing Liberty-From the Economy to Ecology, Vol 164,2010.
④ http://www.nolandgrab.org/archives/2006/07/institute_for_j.html.
①文贯中,许迎春：《市场制度和法治框架下的美国农地征收、征用经验》,载《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第50-51页。
②高圣平,刘守英：《<物权法>视野下的<土地管理法>修改》,载《中国土地科学》,2008年第07期。
③刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》,载《中国法学》,2007年第6期。
④当然,司法本应成为社会公正的最后一道防线,但有时也会遵从立法机关的判断而无法真正发挥其作用。根据Dana Berliner对1998-2002美国各州土地征用案件为样本进行的分析,非公共目的使用的征用普遍存在,但其中仅有40%的案件被法院判处违法。转引自程洁：《对征用与拆迁中法律纠纷的实证分析》,载《Journal of Legal and Economic Studies》,2007年第7辑。
①房绍坤,王洪平：《论征收中公共利益的验证标准与司法审查》,载《法学论坛》,2006年第5期。
②“合理补偿”主要见于1953《国家关于建设征用土地办法》、1958《国家征用土地办法》1983《城市私有房屋管理条例》,2000年关于修改《归国侨眷权伊保护法》的决定等；“适当补偿”主要规定于1997《国防法》,《防震减灾法》、2001年《拆迁条例》,1998年《土地管理法》；“相应补偿”主要见于1995《土地管理法》、《合资经营企业法》,1996《戒严法》等。参见董彪：《城市更新中限制私权的法律问题研究——以城市房屋拆迁为中心》,中国海关出版社,2007年版,第159-161页。
③[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第46页。
④ See Michael A,Heller&James E.Krier,Deterrence and Distribution in the Law of Takings,Harv.L.Rev. Vol 112,1999.
① See Jack L. Knetsch, Thomas E. Borcherding,Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation,The University of Toron to Law Journal, Vol 29,No3.1979.
② See Kimball Laundry v. United States,338 U.S,1,5(1949).
③ See Robert H. Nelson. Zoning and property rights:an Analysis of the American System of Land-Use Regulation. The MIT Press,1977. P138.
④ See Natural Resources Defense Council,Land Use Controls in the United States-a Handbook on the Legal Rights of Citizens,1977.p6.
①See Thomas W.Merrill,The Economics of Public Use,Cornell L.Rev,Vol72,1986.
②陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上),台湾三民书局,1996年版,第285页。
③林螣鹞：《国家补偿责任之研究》,载《东海大学法学院》,2000年第15期。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,高等教育出版社,1999年版,476页。
⑤沈开举：《征收、征用与补偿》,法律出版社,2006年版,第90页。
⑥屈茂辉：《中国土地征收补偿标准研究—基于地方立法文本的分析》,载《法学研究》,2009年第3期。
①[德]毛雷尔,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第696页。
②[德]毛雷尔,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第697-698页。
③转引自王太高：《土地征收制度比较研究》,载《比较法研究》,2004年第6期。
④[日]盐野宏,杨建顺译：《行政法》,法律出版社,1999年版,第506页。
⑤黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》,载《台大法学论丛》,1991年第21卷第1期。
⑥陈新民：《行政法学总论》,三民书局,1997年版,第452页。
①翁岳生：《行政法》,翰芦图书出版公司,2000年版,第1458-1464页。
②许明月,曹涌涛,吴茂见：《从征收权的理论边界看我国农地征收制度的完善》,载《学术论坛》,2008年第3期。
③高汉：《集体产权下的中国农地征收问题研究》,上海人民出版社,2009年版,第104页。
① Guido Calabresi, A.Douglas Melamed. Property Rules, Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review,1972 (85)
②转引自高汉：《集体产权下的中国农地征收问题研究》,上海人民出版社,2009年版,第178页。
①汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第81-182页。
② See Jack L. Knetsch&Thomas E. Borcherding,Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation,The University of Toron to Law Journal,Vol 29,No 3,1979.
③ See Michael Allan Wolf,Responses to Kelo—Eminent Domain Reform Legislation and Selected Recent Cases.转引自文贯中,许迎春：《市场制度和法治框架下的美国农地征收、征用经验》,载《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第47页。
①2005年7月国土资源部关于《征地区片综合地价测算指导性意见(暂行)》第一次提出“同地同价”。征地区片综合地价(以下简称征地区片价)是指在城镇行政区土地利用总体规划确定的建设用地范围内,依据地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素,划分区片并测算的征地综合补偿标准,原则上不含地上附着物和青苗的补偿费。2010年7月《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》指出,同地同价就是要“全面实行征地统一年产值标准和区片综合地价”,而统一年产值标准和区片综合地价则是指“建设用地位于同一年产值或区片综合地价区域的,征地补偿水平应基本保持一致,做到征地补偿同地同价”。
②刘红,周国新：《完善失地农民的补偿机制》,载《江苏农村经济》,2004年第12期。
③李集合,邹爱勇：《土地征收补偿之同地同价的理性分析》,载《河北法学》,2009年第27卷第9期。
①爱泼斯坦认为,优势的相互性在两个层次体现,狭义层面,是指财产所有人能够从其被征收财产的实际项目中获益,而这种获益并不是社区作为一个整体而获益；广义层面,是指在征收中获得不完全补偿的个人,可以从项目的一般意义上获益,哪怕是经过较长时间,通过整体社会福利的增强而获益。
②王小映：《统筹城乡土地改革和和制度建设》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第218页。
①李集合,邹爱勇：《土地征收补偿之同地同价的理性分析》,载《河北法学》,2009年第27卷第9期。
①申卫星：《构建公权与私权平衡下的中国物权法》,载游劝荣：《物权法与社会发展比较研究》,人民法院出版社,2009年版,第2页。
② See Mann Michael,The tonomous Power of the State:It's Origins,mechanism,and Results",Archiv Europeennes de Sociologie,25,1984,p.p.185-213.
③ See Patricia Munch,An Economic Analysis of Eminent Domain,Journal of Political Economy, Vol 84,No3.1976.
④[日]平松弘光,丁相顺译：《日本的土地利用、土地征用以及补偿金》,载《行政与法》,2002年第1期。
①李蕊：《国外土地征收制度考察研究—以德、美两国为重点考察对象》,载《重庆社会科学》,2005年第3期。
②金俭：《不动产财产权自由与限制研究》,法律出版社,2007年版,第205页。
③程洁：《征地补偿议价程序的法律研究》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第236页。
④See Davis,Kenneth Gulp.Administrative Law Text.3rd edn. St.Paul,Minn:West Publishing Co.1972转引自[美]迈克尔·D·贝勒斯,邓海平译：《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社,2005年版,第73页。
①《国土资源听证规定》第5条规定：“法律、法规和规章规定应当听证的事项,当事人放弃听证权利或者因情况紧急须即时决定的,主管部门不组织听证。”第21条规定：“当事人应当在告知后5个工作日内向听证机构提出书面申请,逾期未提出的,视为放弃听证；但行政处罚听证的时限为3个工作日。放弃听证的,应当书面记载。”
②刘东亮：《什么是正当法律程序》,载《中国法学》,2010年第4期。
③王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社,2007年版,第118页。
④[美]迈克尔·D·贝勒斯,邓海平译：《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社,2005年版,第56-57页。
①余凌云：《听证理论的本土化实践》,载《清华法学》,2010年第1期。
②如在著名的poletown案件中,美国底特律市政府征收了465英亩的土地,并廉价转让给通用汽车公司建造汽车制造厂,市政府认为,如果城市不能给通用公司提供新厂址,公司迁往他处将会丧失6000个就业岗位,并产生税收减少等不利因素。最高法院维持了征收决定。通用汽车公司曾许诺项目提供6150个岗位,结果在遣散4000个居民,拆毁1400个家庭,破坏大约140到600个生意的7年之后,工厂只雇用了2500个人。See Charles E.Cohen,Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol 29,No2,2006.
③实际上,在凯洛案件中,最高法院拒绝了上诉人要求对方提供公共使用证明的要求,即征收人应举证证明经济发展项目的利益确实会发生的请求。See Charles E.Cohen,Eminent Domain After Kelo V.City of New London:an Argument for Banning Economic Development Takings,Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol 29,No2,2006.
①陈新民：《财产权保障的阴暗角落——论被征收人的回复权问题》,载陈新民：《德国公法学基础理论》(下卷),法律出版社,2010年版,第47页。
②陈新民：《财产权保障的阴暗角落——论被征收人的回复权问题》,载陈新民：《德国公法学基础理论》(下卷),法律出版社,2010年版,第63页。
①张志强：《农村集体建设用地“入市”研究》,2010年中央党校博士论文。
①周其仁：《增加中国农民的家庭财产性收入》,载《文史博览(理论)》,2010年第7期。
②蔡继明：《农村建设用地流转模式的比较与选择》,载《经济学动态》,2009年第9期。
③国土资源部土地利用司调研组：《创新制度,规范流转——集体建设用地流转调研报告》,载《国土资源通讯》,2002年第3期。
①王小映：《集体建设用地市场化改革思路》,载《中国经济时报》,2006年1月6日。
②李开国：《论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角》,载《现代法学》,2007年第4期。
③王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第30页。
④宋志红：《集体建设用地使用权流转法律制度研究》,中国人民大学出版社,2009年版,第157页。
①刘茂林：《当前农村土地征收、征用制度中存在的问题与对策》,载陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,法律出版社,2010年版,第250页。
②《物权法》第41条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。”
①[德]曼弗雷德·沃尔夫,吴越,李大雪译：《物权法》,法律出版社,2002年版,第35页。
②参见我国2007年《土地储备管理办法》第1条和第2条。
①政府采购采用以下方式：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。参见《政府采购法》第26条。
②政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。参见我国2002年《政府采购法》第2条。
③海南省东方市八所镇皇宁村村干部与房产商勾结,以每亩7000元左右的价格“征地”1000余亩,再以
①李延荣：《集体建设用地流转要分清主客体》,载《中国土地》,2006年第2期。
②蔡立东,侯德斌：《论农村集体土地所有权的缺省主体》,载《当代法学》,2009年第6期。
①张兴国：《农村集体建设用地流转三地比较》,载《中国土地》,2006年第9期。
②王卫国：《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第181页。
③喻文莉,陈利根：《困境与出路：城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》,载《当代法学》,2008年第2期。
①[美]詹姆斯·布坎南：《财产是自由的保证》,载[美]查尔斯·K.罗利：《财产权与民主的限度》商务印书馆,2007年版,第50-51页。
②司艳丽：《论集体建设用地使用权流转的法律规制》,2006届中国政法大学民法学专业博士论文。
③喻文莉,陈利根：《困境与出路——城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》,载《当代法学》, 2008年第3期。
①吴义茂：《关于集体建设用地使用权流转概念界定问题的探讨——兼与李延荣教授商榷》,载《甘肃政法学院学报》,2010年第113期。
②如《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第27条第2款规定：“乡(镇)、村公共设施、公益事业建设用地不改变原有用途的,可以直接流转；改变用途的,应当签订集体建设用地有偿使用合同,缴纳土地有偿使用费。”
③陈小君：《我国现阶段宅基地使用权制度规范研析——以实证调查为背景》,载陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》,法律出版社,2010年版,第231页。
④如《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》允许“远离城镇不实施土地整理的山区、深丘区农村村民将依法取得的宅基地通过房屋联建、出租等方式”进行集体建设用地流转。
①韩俊：《中国农村土地问题调查》,上海远东出版社,2009年版,第325页。
②吴义茂：《关于集体建设用地使用权流转概念界定问题的探讨——兼与李延荣教授商榷》,载《甘肃政法学院学报》,2010年第113期。
①即使被誉为发动“新土地革命”的广东,其《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定：通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。上海也明确禁止集体建设用地流转用于房地产开发,《上海市人民政府办公厅转发市计委等三部门关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见的通知》(沪府办[2001]54号)中指出：允许采用土地使用权的合作、入股、联营、置换等流转方式,参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。
②陶然,汪晖：《中国尚未完之转型中的土地制度改革：挑战与出路》,载《国际经济评论》,2010年第2期。
③[美]雷利·巴洛维,谷树忠译：《土地经济学》,北京农业大学出版社,1989年版,第9页。
①《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号),《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),《关于加强农村宅基地管理的决定》(国土资发[2004]234号),《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号),四个文件均是禁止城镇居民在农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。建设部《关于购买新建商品房的风险提示》(2007.6.18),规定“不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”
②孙欣：《小产权房突围法律》,载《法律与生活》,2009年第16期。
①刘守英：《中国的土地产权与土地市场发育》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第137页。
② Charles.Methods of Land Transfer:being Eight Lectures,delivered at the London School of Economics, Fortescue-Brickdale,1913.p.2.
③孙宪忠：《中国物权法总论》,法律出版社,2009年版,第296页。
④张学仁：《香港法概论》,武汉大学出版社,1992年版,第170-176页。
①董立坤：《香港法的理论与实践》,人民出版社,1999年版,第188页。
②田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第32-33页。
③刘成伟：《土地使用权出让制度研究——以民事法律行为理论为参照》,载蔡耀忠：《物权法报告》,中信出版社,2005年版,第212-213页。
④喻文莉,陈利根：《困境与出路：城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》,载《当代法学》,2008年第22卷第2期。
⑤梁慧星,陈华彬：《物权法》,法律出版社,2007年版,第274页。
①划拨用地名录中。规定了福利性住宅用地为划拨用地。2007年《廉租住房保障办法》规定,廉租住房建设用地采用划拨方式。
②司艳丽：《论集体建设用地使用权流转的法律规制》,2006届中国政法大学民法学专业博士论文。
①在珠江三角洲地区,企业使用国有土地缴纳土地出让金,工业用地平均每亩15万元,高的达40万元；商业用地平均每亩40万元,高的达150万元。向农民租地则使企业创办的费用大大降低,企业租用集体建设用地的租金平均每亩每月只有500元。参见刘守英：《同地同价同权——评(广东省集体建设用地使用权流转管理办法)》,载《中国国土资源报》,2005年11月9日。
②洪宇华：《上海市集体建设用地流转政策探索》,2009年复旦大学MPA硕士论文。
③李淑明：《民法物权》,元照出版公司,2007年版,第224页。
①《城市房地产管理法》第38条：以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
②王淑华：《土地使用权转让合同与物权变动效力辨析》,载《法学论坛》,2009年第5期。
③See Drobnig,Transfer of Property,in:Towards a European Civil Code,p.495,转引自王泽鉴：《物权法上的自由与限制》,载蔡耀忠：《中国房地产法研究》第1卷,法律出版社,2002年版,第47页。
①国土资源部土地利用司调研组：《创新制度,规范流转——集体建设用地流转调研报告》,载《国土资源通讯》,2002年第3期。
②《上海市农村集体土地使用权流转试点意见》；洪宇华：《上海市集体建设用地流转政策探索》,2009年复旦大学MPA硕士论文。
③2004年,《中共上海市委、市人民政府关于贯彻<中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见>的实施意见》(沪委[2004]10号)明确提出了“探索征地制度改革”、“适当安排农村集体征地留用地”的内容。2005年6月出台了《关于本市实施农村集体征地留用地制度的暂行意见》(沪府[2005]35号),确定：实施征地留用地以村为单位,自2005年起,将按规划可转为建设用地的实有土地,原则上按5-10% 的比例留给村集体经济组织。《上海市人民政府批转市农委、市房地资源局、市规划局三部门关于本市实施农村集体征地留用地制度的暂行意见的通知》规定,征地留用地的用途为“能使农民获得长期稳定收益的项目开发,如标准厂房、商铺、仓储等不动产项目”,征地留用地应依法征为国有,并通过出让方式由村集体经济组织取得土地使用权。
①四川省国土资源厅：《关于统筹城乡改革试点中农村土地管理和使用制度改革的研究报告》,载《四川改革》,2009年第3期。
②学者将企业选择集体建设用地流转方式作为因变量,将企业法人代表特征、企业用地面积、企业类型等作为自变量,运用计量模型和企业调查数据进行实证检验。从分析结果可知,企业法人代表年龄越大,企业用地面积越大,企业投资规模越大,企业所处地区经济发展水平越高,企业越倾向于采用受让方式获取集体建设用地；反之,则倾向于采用租赁方式获取集体建设用地。企业法人代表学历越高,企业越倾向于采用租赁方式获取集体建设用地。企业性质、产业类型对企业集体建设用地流转方式的选择无显著影响。参见万健,诸培新：《基于用地需求者的集体建设用地流转方式影响因素的实证分析》,载《中国农村经济》,2010年第2期。
③蔡继明：《农村集体建设用地流转和土地产权制度变迁》,载《东南学术》,2008年第6期。
①王权典：《农村集体建设用地使用权流转法律问题研析——结合广东相关立法及实践的述评》,载《华南农业大学学报(社会科学版)》,2006年第1期。
②廖洪乐：《中国农村土地制度六十年——回顾与展望》,中国财政经济出版社,2008年版,第15页。
③刘俊：《论国有土地有偿使用的实践途径》,载《现代法学》,1990年第4期。
①《集体建设用地应否纳入土地增值税征税范围》,来源：中国财税网,访问时间：2010年9月6日。
②田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第36页。
③因土地用途转换与土地利用规划限定的土地开发权相对应,也可称为土地开发权收益。
①张期陈,胡志平：《论被征农地增值收益的归属》,载《中南财经政法大学学报》,2010年第6期。
②即使在“先征后用”的制度设计中,理论上开发商也不是集体建设用地流转的利益相关方,不能参与收益分配,其收益只应来自于其正常的产业利润,但实践中,开发商往往利用政府征收中资金不足而代为垫资或者直接的权力寻租而参与分配,实则是从农民集体和国家应得收益中攫取了部分收益。
③黄朝明：《征地收益分配研究》,中国农业科学技术出版社,2008年版,第3页。
④四川省国土资源厅：《关于统筹城乡改革试点中农村土地管理和使用制度改革的研究报告》,载《四川改革》,2009年第3期。
①《集体建设用地应否纳入土地增值税征税范围》,来源：中国财税网,访问时间：2010年9月6日。
②《在确立财产权上突破——芜湖农民集体建设用地流转调查与思考》,国土资源部网站,http://www.mlr.gov.cn/xwdt/jrxw/200406/t20040625_8395.htm,访问时间：2009年6月5日。
①彭文英：《集体建设用地流转收益及分配探析》,载《经济与管理研究》,2008年第5期。
②参见2009年3月18日国土部发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》。
③李开国：《论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角》,载《现代法学》,2007年第29卷第4期。
④刘小玲：《制度变迁中的城乡土地市场发育研究》,中山大学出版社,2005年版,第201页。
⑤有的主张：国家可以通过税收的办法参与地租收益分配,而农民和集体作为土地的所有者、管理者和使用者,长期对土地进行投入,其分配方式应是地租。参见张家民：《集体建设土地参与流转的可行性和政策建议》,载《山东经济战略研究》,2004年第12期。有的主张：合理调节土地增值收益,应该通过土 地税收的杠杆作用,调节国家、集体与农民三者之间的利益分配,实现帕累托改进,在借鉴国有土地税收征管的基础上,建立城乡统筹的土地税收体系。参见刘祥琪,陈耀东：《构建城乡统筹建设用地市场的思考——基于公平与效率分析》,载《理论与现代化》,2010年第1期。
①王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第183页。
①张伟：《集体土地所有权法律制度研究》,载《中国地质矿产经济》,2003年第4期。
②曲福田,陈江龙：《两岸经济成长阶段非农化的比较研究》,载《中国土地科学》,2001年第15期,转引自黄朝明著：《征地收益分配研究》,中国农业科学技术出版社,2008年版,第11页。
③刘守英：《房地产开发集体土地资本化与农村城市化——北京市郑各庄村调查》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第6期第45卷。
①王佑辉：《集体建设用地流转制度体系研究》,2009年华中农业大学博士学位论文。
②孙宪忠：《争议与思考—物权立法笔记》,中国人民大学出版社,2006年版,第547页。
③郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》,法律出版社,2002年版,第295页。
①王文,洪亚敏,彭文英：《集体建设用地使用权流转收益形成及其分配研究》,载《中国土地科学》,2009年第7期。
②王佑辉：《集体建设用地流转制度体系研究》,2009年华中农业大学博士学位论文。
①刘小玲：《制度变迁中的城乡土地市场发育研究》,中山大学出版社,2005年版,第197页。
② See Town and country Planning Act 1990, part Ⅲ,55 (1).
③ See Richard L. Barrows & Bruce A. Prenguber&Marvin B. Johnson,Transfer of Development Rights:An Analysis of a New Land Use Policy Tool:Reply, American Journal of Agricultural Economics,Vo159,No2,1977.
① See Andrew J. Miller,Transferable Development Rights in the Constitutional Landscape:Has Penn Central Failed to Weather the Storm? Natural Resources Journal,Vol 39,1999.
②日本建设省空中权调查研究会编：《空中权》,1998年发行,第7页。转引自陈华彬：《民法典与物权法》,法律出版社,2009年版,第312页。
③胡兰玲：《土地发展权论》,载《河北法学》,2002年第2期。
④孙弘：《中国土地发展权研究——土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第11页。
⑤李世平：《土地发展权浅说》,载《国土资源科技管理》,2002年第2期。
⑥杜业明：《现行农村土地发展权制度的不均衡性及其变迁》,载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2004年第1期。
⑦王永莉：《国内土地发展权研究综述》,载《中国土地科学》,2007年第3期。
①毕宝德：《土地经济学》(第六版),中国人民大学出版社,2010年版,第24页。
②朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
③刘明明：《英美土地开发权制度比较研究及借鉴》,载《河北法学》,2009年第2期。
④刘明明：《土地发展权的域外考察及其带来的启示》,载《行政与法》,2008年第10期。
⑤根据1947年英国《城乡规划法》应向中央政府缴纳一笔费用,即土地开发费,以获取土地开发权,此项 规定已被1953年的《城乡规划法》所废除。参见薛波：《元照英美法词典》法律出版社,2003年版,第411页。
①苏志超：《地权、地税与土地政策》,台湾文笙书局,1994年版。转引自臧俊梅等：《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,载《农村经济》,2010年第1期。
②杨惠：《土地用途管制法律制度研究》,法律出版社,2010年版,第155页。
③See Robert H. Nelson,Zoning and property rights:an Analysis of the American System of Land-Use Regulation,The MIT Press,1977.P8-9.
④ SeeTimothy J. Lawrence,Transfer of Development Rights,http://ohioline.osu.edu/cd-fact/1264.html
① See Johnston,Madison,From Landmarks to Landscapes:A Review of Current Practices in the Transfer of Development Rights,Journal of the American Planning Association, p.365.1997.
② See http://planning.montcopa.org/planning/cwp/view,A,3,Q,2017.asp
③ Robert D.Yaro,Robert N.Lane, Robert Pirant,Transfer of Development Rights for balanced Development,Regional Plan Association,May 1998.
④ See City of Fitchburg Transferable of Development Rights, Draft August14,2008.
⑤ Michael D.Kaplowitz,Patricia Machemer,Rick Pruetz,Planners'Experiences in Managing Growth Using Transferable Developemnt Rights in the United States,Land Use Policy,25,2008.
①谢哲胜：《土地法》,台湾财产法暨经济法研究协会出版社,2006年版,第74页。
①刘国臻： 《中国土地权利的再配置——土地发展权》,载《经济法制论坛》,2003年第1期。
②TDR机制听起来很简单很容易,对那些综合性开发计划很有吸引力,但是实践证明并不是那么简单,在实行了40年之后,TDR的成功并不占压倒多数。在初期开始实施的60个项目中,有47%的项目被撤销或者没有售出。See Kent D.Messer,Transferable Development Rights Programs:An Economic Framework for Success,Journal of Conservation Planning,No3,2007.
①苏志超：《比较土地政策》,五南图书出版公司,1999年版,第518页。
② See Rick Pruetz,Beyond Taking and Giving:Saving Natural Areas,Farmland,and Historica Land marks with Transfer of Development Rights and Density Transfer Charges,Arje Press,2003,p181.
③ See City of Fitchburg Transferable of Development Rights(Draft),2008.
④在这种机制中,很少有为了投机而购买土地,实际上,允许农民们出售开发权给投机者而兑成现款,投 机的市场就会因为他们自身的开发权而发展。那些不出售开发权的土地所有人也会因此获益,因为作为最后出售的开发权,会因为可得开发权的稀少而获益,也会因时间导致物价飞涨而获益。
①See Draft Proposal for System of Transferable Development Rights,2007.
①臧俊梅：《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,载《农村经济》,2010年第1期。
②钟起岱：《打造城市梦想：都市规划与管理》,秀威资讯科技股份有限公司,2004年版,第139页。
③陈明灿：《财产权保障、十地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第39页。
④金广君,戴铜：《台湾地区容积转移制度解析》,载《国际城市规划》,2010年第25卷第4期。
⑤公共设施保留地,是指经过台湾都市计划规划出的、作为道路、公园、绿地、广场、学校、机关、体育场等性质的保留用地,这些用地是根据台湾人口产业分布、并预见未来25年的发展需要而规划出来的,其中大部分属于私有土地。任何建筑基地所有权人如愿意捐献公共设施保留地,则可依该办法以计算该等土地可移出之建筑容积,以供其他建筑基地使用,并藉以促使公共设施保留地地主之损失及早获致补偿。参见陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第38页。
⑥2002年台湾“都市计划法”第51条规定,“依本法指定之公共设施保留地,不得为妨碍其指定目的之使用”
⑦“台北市土地使用分区管制规则”第97条7项规定：“为加速都市计划公共设施保留地之取得,保存历史街区及历史建筑物,并维护都市景观及开发之公平合理性,建筑基地之建筑楼地板面积得以移转至其他建筑基地,其实施要点由市“政府”定之,并送台北使“议会”备查。前项容积移转,接受基地之可移植建筑容积不得超过该接受基地法定基准容积百分之三十。”
①陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第38-39页。
②刘国臻：《论美国的土地发展权制度及其对我国的启示》,载《法学评论》,2007年第3期。
①陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第8-9页。
②黄祖辉,汪晖：《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》,载《.经济研究》,2002年第5期。
③See John J Costonis,Development Rights Transfer, An Exploratory Essaay,The Yale Law journal,No 83,1973.
①孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第41页。
②李小妹,袭燕燕：《美国的土地发展权》,载《国土资源》,2003年第7期。
③臧乃康：《和谐社会建设过程中政府绩效评估体系与制度安排》,载《政治与法律》,2008年第12期。
①朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
②朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
③刘士国：《侵权责任法第二条规定之解析》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期。
④汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》,中国人民大学出版社,2008年版,第116页。
⑤孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第19页。
①笔者认为,补偿价与出让金之间的差额,不完全是土地用途变更的增值,还包括国家出让附近大宗成片土地,导致土地区位改变的增值,以及公共投资增加的增值,因此只能说包含土地用途改变的增值即发展权对价。
②沙文韬：《中国土地开发权制度研究》,2008届华东政法大学博士论文。
③杨明洪,刘永湘：《压抑与抗争：一个关于农村土地发展权的理论分析框架》,载《财经科学》,2004年第6期。
①高富平：《农村建设用地制度改革研究》,载《上海财经大学学报》,2010年2期。
②王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第30页。
①彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社,2005年版,第208页。
② See Cheung,S.N.S(1982)"Will China Go'Capitalist'? An Economic Analysis of Property Rights and Institutional Change", The Institute of Economic Affairs转引自田莉：《有偿使用制度下的土地增值与城市发展——土地产权的视角分析》,中国建筑工业出版社,2008年版,第70页。
③ See Guido Calabresi,The cost of Accidents,1970,p.p24-33,Cited from Guido Calabresi and Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Review,1972 (85).
④沈守愚：《论设立农地发展权的理论基础和重要意义》,载《中国土地科学》,1998年第12期。
⑤李世平：《土地发展权浅说》,载《国土资源科技管理》,2002年第2期。
⑥范辉,董捷：《试论设定农地发展权对土地征用的积极意义》,载《新疆农垦经济》,2004年第4期。
①刘国臻：《中国土地发展权论纲》,载《学术研究》,2005年第10期。
②刘芳,许恒周：《农村土地发展权设立的必要性》,载《合作经济与科技》,2006年第1期。
③丁成日：《美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示》,载《中国土地科学》,2008年第3期,第22卷。
④姜红：《城乡土地市场一体化的思考——构建土地发展权》,载《中国人口·资源与环境》,2009年第19卷专刊。
⑤王双,沈冬军：《集体建设用地流转制度“瓶颈”与法律优化路径》,载《西南民族大学学报》(人文社科版),2010年第3期。
⑥[美]伊利·莫尔豪斯,滕维藻译：《土地经济学原理》,商务印书馆,1982年版,第250页,转引自王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第29-30页。
⑦谭荣,曲福田：《中国农地非农化与农地资源保护：从两难到双赢》,载《管理世界》,2006年第12期。
①孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第93页。
②毕宝德：《土地经济学》,中国人民大学出版社,2001年版,第189页。
①李长健,蒋诗媛,陈志科：《基于法经济学视角的土地征用制度问题探析》,载《太原大学学报》,2009年3月第10卷第1期。
①丁成日：《美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示》,载《中国土地科学》,2008年第3期第22卷。
①李长健,蒋诗媛,陈志科：《基于法经济学视角的土地征用制度问题探析》,载《太原大学学报》,2009年3月第10卷第1期。
②沈子龙：《土地发展权中国化的路径选择》,2009届浙江大学硕士论文。
③孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第75页。
④郑玉波：《民法物权》,三民书局,1997年版,第87页。
⑤梅夏英：《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社,2002年版,第191页。
⑥孙宪忠：《论物权法》,法律出版社,2008年版,第368页。
①谭峻等通过对浙江省实施基本农田易地有偿代保的个案研究与美国土地发展权对比研究发现,土地整理折抵指标有偿调剂和基本农田易地有偿代保在逻辑上类似美国土地发展权的有偿移转。参见谭峻：《浙江省基本农田易地有偿代保制度个案分析》,载《管理世界》,2004年第3期。
②汪晖,陶然：《论土地发展权转移与交易的“浙江模式”——制度起源、操作模式及其重要含义》,载《管理世界》,2009年第8期。
①因该方式存在委托方地市在先占用基本农田之后才申请易地代保,可能面临基本农田保护任务无法完成的风险等原因,2004年《国务院办公厅关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》(国办发明电[2004]20号)正式否定了该做法。
②汪晖,陶然：《论土地发展权转移与交易的“浙江模式”——制度起源、操作模式及其重要含义》,载《管理世界》,2009年第8期。
③ Hui Wang,Ran Tao,Juer Tong,Trading Land Development Rights under a Planned Land Use System:The "Zhejiang Model". Habitat International,2010 (34).
④参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第18条。
⑤2005年国土资源部发布“关于规范城镇建设用地增加与农村建设用减少相挂钩试点工作的意见”,指出：增减挂钩是指依据土地利用总体规划,将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)共同组成建新拆旧项目区,通过建新拆旧和土地复垦,最终实现项目区内建设用地总量不增加,耕地面积不减少、质量不降低,用地布局更合理的土地整理工作。
⑥该交易所系非营利性事业法人机构,实行现代企业管理模式,是首次获得国家认可的公开尝试。
①魏峰,郑义,刘孚文：《重庆“地票”制度观察》,国土资源网2010年7月22日《中国土地》http://www.clr.cn/front/read/read.asp?ID=202596,访问时间：2011年1月5日。
②自重庆农村土地交易所正式挂牌截止到2009年10月30日,共组织6场地票交易会,已交易地票27宗,共8300亩,成交金额73835万元,成交均价为8.89万元／亩。地票竞得单位共17家,包括土地储备机构4家、园区建设单位6家、国有企业2家、民营企业5家。参见魏峰,郑义,刘孚文：《重庆“地票”制度观察》,国土资源网,2010年7月22日。http://www.clr.cn/front/read/read.asp?ID=202596,访问时间：2011年1月5日。
③王守军,杨明洪：《农村宅基地使用权地票交易分析》,载《财经科学》,2009年第4期。
①程世勇：《地票交易：体制内土地和产业的优化组合模式》,载《当代财经》,2010年第5期。
②沈子龙：《土地发展权中国化的路径选择》,2009年浙江大学硕士论文。
①陆铭：《建设用地指标可交易：城乡和区域统筹发展的突破口》,载《国际经济评论》,2010年第2期。
①张格杨：《耕地易地代保政策评析》,载《改革与战略》,2010年第6期。
①[美]伯纳德·施瓦茨,王军等译：《美国法律史》,中国政法大学出版社,1990年版,第273页。
②高富平,吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》,清华大学出版社,2007年版,第7页。
③See Abraham Bell &Gideon Parchomovsky,A Theory of Property,Cornell Law Review,2005,Vol.90:531.
④[美]约翰·G.斯普兰克林,钟书锋译：《美国财产法精解》,北京大学出版社,2009年版,第493页。
⑤苏志超：《土地发展权与建筑容积“权”之比较及产权化与法制化之讨论》,载《人与地》,1999年第186期。转引自陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第40页。
①林智伟：《以建筑容积移转方式以取得公共设施用地之研究》,1997年兴大都市计划研究所硕士论文。
②陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,翰芦图书出版有限公司,2001年版,第40页。
③柴强：《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社,1993年版,第105-106页。
④陈华彬：《民法典与民法物权》,法律出版社,2008年版,第98-112页。
⑤胡兰玲：《土地发展权论》,载《河北法学》,2002年第2期。
⑥张友安：《土地发展权的配置与流转研究》,2006年华中科技大学博士学位论文。
⑦孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第39-40页。
⑧沙文韬：《中国土地开发权研究),2008年华东政法大学博士学位论文。
①王小映：《我国农村土地市场配置和政府管理中存在的问题与对策》,国土资源部咨询研究中心网站,http://www.crcmlr.org.cn/results zw.asp?newsId=L709131446501472,访问时间：2010年10月12日。
②孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第129-130页。
①张安录：《可转移发展权与农地城市流转控制》,载《中国农村观察》,2000年第2期。
②戴中亮,杨静秋：《农村集体土地发展权的二元主体及其矛盾》,载《南京财经大学学报》,2004年第5期。
③具体说来,补偿包括：安家费、转业费、失业救济金、养老保险费、医疗保险费、学龄儿童教育保险费等。总补偿额应当能够使失地农民在生产、生活、教育等方面,不仅保持原有的水平,而且更加有保障。只有完全做到这一点,才能够称得上是真正公平合理的补偿。“剩余归公”即按照上述要求对于失地农民进行补偿之后的剩余部分,应当缴入国库,作为中央政府的财政收入(对地方政府是补偿土地开发成本),以便有效地遏止地方政府追求“以地生财”,避免诸多弊端；“支援全国农村”则是指这一剩余增值额缴入国库之后,应设立专项基金,专门用于全国农村建设；在对于全国农村进行支援中,自然包括了如何直接惠及每一户在耕农民这一重要问题,尤其是不能忘记耕耘于基本农田中的农民。这样的原则,便是农地自然增值公平分配的基本政策原则。参见周诚：《论我国农地自然增值公平分配的全面产权观》,载《中国地产市场》,2006年第8期。
④周诚：《论我国农地自然增值公平分配的全面产权观》,载《中国地产市场》,2006年第8期。
⑤刘国臻：《中国土地发展权论纲》,载《学术研究》,2005年第10期。
⑥臧俊梅：《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,载《农村经济》,2010年第1期。
①朱未易：《论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》,载《政治与法律》,2009年第9期。
② Robert D.Yaro,Robert N.Lane and Robert Pirant,Transfer of Development Rights for balanced Development,Regional Plan Association,May 1998.
① Michael D.Kaplowitz,Patricia Machemer,Rick Pruetz,Planners'Experiences in Managing Growth Using Transferable Developemnt Rights in the United States,Land Use Policy,25,2008.
② Joesph D.Stinson,Transferring Development Rights:Prupose,Problems,and Prospects in New York, Pace Law review,Vol17,Issuel,Fall/Winter,1996.
①我国土地利用分区包括：(1)土地地域分区,根据不同区域的资源环境承载能力、现有开发密度和发展潜力,统筹谋划未来人口分布、经济布局、国土利用和城镇化格局,将国土空间划分为优化开发、重点开发、限制开发和禁止开发四类,并明确全国主体功能区规划是战略性、基础性、约束性的规划,是各种空间开发布局的基本依据。(2)土地用途分区,主要是作为土地利用总体规划的一项规划内容而存在,是在土地用途管制制度下派生出的分区,主要应用于县、乡级土地利用总体规划,一般分为基本农田保护区、耕地开垦区、一般耕地区、林业用地区、牧业用地区、城镇建设用地区、村镇建设用地区、独立工矿用地区、风景旅游用地区、自然和人文景观保护区以及其他用地区等。
② See Norman A.Berg,Land Use:What You need to know,Public Interest in the Use of Private Land,Edited by Benjamin C.Dysart Ⅲand Marion Clawson,1989,Rene Dubos Center,p135.
① Rick Pruetz,FAICP,and Erica Pruetz, Transfer of Development Rights Turns 40,American Planning Association,Planning &Environmenr Law,June 2007,Vol.59.No6,P3.
②谭峻：《浙江省基本农田易地有偿代保制度个案分析》,载《管理世界》,2004年第3期。
①苏志超：《比较土地政策》,五南图书出版公司,1999年版,第518页。
②孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,中国人民大学出版社,2004年版,第111-112页。
①巫建强：《土地发展权法律制度研究》,2009年华东政法大学硕士论文。
②王成艳,靳相木：《建设用地指标通过市场流转的探讨》,载《国土资源科技管理》,2008年第3期。
③ See Ezio Micelli. Development Rights Markets to ManageUrban Plans in Italy[J].Urban Studies,2002, (1),p.141.
④即对申请开发许可者收取国土保育费,是基于开发之回馈及因规划为国土保育区不得申请开发许可之严格限制,造成可开发地区之机会利得,亦即开发者付费及维护公共利益原则下收取之费用。藉此避免外部成本由全民负担,而以租税手段将外部成本内部化,以达到公平目的。参见林明锵：《国土计画法政策与草案评析——以内政部九十六年一月草案为中心》,载《政大法学评论》,2010年4月,第114期。
① Robert H. Nelson,Zoning and property rights:an Analysis of the American System of Land-Use Regulation. The MIT Press,1977,p.p182-189.
①汪军民：《土地权利配置论》,中国社会科学出版社,2008年版,第61页。
②李国英,刘旺洪：《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革——兼评(物权法>的相关规定》,载《法律科学》,2007年第4期。
③汪军民：《土地权利配置论》,中国社会科学出版社,2008年版,第197页。
①谢在全：《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社,第349页。
②马俊驹,余延满：《民法原论》,法律出版社,2007年版,第370页。
③王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》,中国政法大学出版社,2001版,第10页。
①王利明：《物权法研究》,中国人民大学出版社,2002年版,第6页。
②《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”
③陈祥健：《空间地上权研究》,法律出版社,2009年版,第92页。
①陈祥健：《空间地上权研究》,法律出版社,2009年版,第5页。
②王景新：《中国农村土地制度的世纪变革》,中国经济出版社2001年版,第61页。转引自袁铖：《制度变迁过程中农民土地权利保护研究》,中国社会科学出版社,2010年版,第17页。
③所有权残缺是新制度经济学家提出的一个主要理论,指完整的所有权权利束中的一部分被删除,而之所以如此,是因为“控制废除私有权利的职位已被安排给了国家,或已有国家来承担。”Harold Demsetz,Ownership,Control,and the Firm,Basil Blackwell Inc.Harold,1988,pp18-19转引自沈开举,程雪阳：《中国土地管理制度的改革与法治化——以十七届三中全会为背景》,载姜明安：《行政法论丛》(第12卷),法律出版社,2009年版,第295页。
①王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》,中国政法大学出版社,2001版,第38页。
①应松年：《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》,载《中国法学》,2007年第5期。
②江平：《完善市场经济法律制度的思考》,载《中国法学》,2003年第1期。
③陈华彬：《民法典与物权法》,法律出版社,2009年版,第292-293页。
①比例原则包含三方面内容：①对物权行使的限制须有助于达到立法目的(妥当性原则)；②在所有能够达成立法目的的手段中,须选择最少侵害的方法(尽可能最小侵害原则)；③对物权行使的限制和公共利益之间,应有合理的比例,不得过度(狭义的比例原则),应依利益衡量的方式加以认定。参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》,载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2002年版,第211页。
②即对于物权的限制,固应以法律定之,惟法律不能巨细靡遗,一律加以规定,其属于细节性、技术性的,法律自得授权主管机关以命令加以规定,以便法律的实施。行政机关基于此种授权发布的命令,其内容须不逾越授权范围,并符合授权目的时,始不违反法律保留原则。参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》,载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2002年版,第211-212页。
③[德]鲍尔,施蒂尔纳.张双根译：《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第564页。
④如通过《建筑治安法》要求所有人在建筑时要符合防火、静态坚固性等等警察法上的规定,使其所有权的行使“符合治安状态”；通过《建设规划法》规定特定建设区可建筑的面积、公共街道与供应管道的设置、建筑类别,以及建筑高度、建筑间隔距离等；根据《建筑法典》,所有人应服从城镇建设规划、建筑规划、建设用地开发要求等等。参见：[德]鲍尔／施蒂尔纳.张双根译：《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第565-571页。
⑤参见[德]鲍尔,施蒂尔纳.张双根译：《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第565-581页。
⑥胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》,载《中国法学》,2008年第4期。
①沈守愚：《浅议土地用途管制的有关法律问题》,载《中国土地科学》,1999年第2期。
②陈美球,魏晓华,刘桃菊：《国外土地利用规划中各方利益协调的研究综述》,载《中国人口资源与环境》,2007年第5期。
③马新彦：《美国财产法与判例研究》,法律出版社,2001年版,第317页。
④李泠烨：《城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象》,载《环球法律评论》,2010年第3期。
①李进之：《美国财产法》,法律出版社,1999年版,第208页。
②See http://en.wikipedia.org/wiki/Zoning,访问时间2011年1月1日。
③ Village of Euclid V. Ambler Realty Co,272 U.S.365,1926.
④[美]约翰·G.斯普兰克林著,钟书锋译：《美国财产法精解》,北京大学出版社,2009年版,第588页。
⑤转引自李泠烨：《土地使用的公共限制》,载《清华法学》,2011年第1期。
⑥根据德国《建设法典》第40条规定,为了公共利益的使用,如果造成保有土地或者继续现有使用的经济上的不可接受或困难时,在一定的条件下,土地所有权人可以要求市镇给予金钱补偿并接管土地,或者要求建立共同所有权或某项他物权,又或者保留所有权当给予一定的金钱补偿。即规划发生效力并不意味着现存的使用方式或者不使用违法,先前的使用状态仍能继续但是规划可能导致经济上或事实上的价格的实质减损或者使用性的丧失,应给予土地所有人财产价值损失的弥补。参见李泠烨：《上地使用的公共限制》,载《清华法学》,2011年第1期。
①史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第713-714页。
②[德]迪特尔·施瓦布,郑冲译,《民法导论》,法律出版社,2006年版,第179页。
①刘士国：《法律漏洞及其补充方法》,载《人大法律评论》,2010年卷,第222页。
②根据最高人民法院2005年6月颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定。
③李建华杨代雄：《我国土地用益物权体系的立法构造——兼评《中华人民共和国民法(草案)》的相关 规定》,载《当代法学》,2004年第1期。
①高富平：《物权法专论》,北京大学出版社,2007年版,第340页。
②王小映：《统筹城乡土地改革和和制度建设》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第214页。
①孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》,经济管理出版社,2008年版,第384-385页。
①张远索,张占录：《国有土地使用权出让方式要创新》,载《中国土地》,2010年第10期。
②张远索,张占录：《国有土地使用权出让方式要创新》,载《中国土地》,2010年第10期。
①高圣平,刘守英：《土地权利制度创新：从(土地管理法)修改的视角》,载《经济社会体制比较》2010年第3期。
②苏巧梅,王文革：《城市土地供应年期的合理确定》,载《中国土地科学》,2006年第6期。
③即在合理考虑相关年期、综合确定不同用途的土地使用权出让最低年期的基础上,根据不同行业土地利用还原率的差异,确定合理的土地使用年期的弹性范围,并在土地使用指导年期的合理范围内,根据土地使用者意愿最终确定实际的土地使用年期。参见岳隽：《我国土地出让年期制度改革前期研究》,载《国土资源情报》,2009年第6期。
④毛璐,汪应宏,申宝钢：《土地使用年期的确定方法研究》,载《国土资源科技管理》,2007年第3期。
⑤土地出让金改革为缴纳土地资源税或年租制缴纳后,可以不再考虑出让金数额,但是在改革前,应考虑出让金缴纳的年限,既不影响地方财政收入,以满足地方经济发展,又不至于形成地方政府提前卖地的经济驱动力。
⑥40年期地价已占无限年期地价的86%,70年期地价己接近无限年期地价的97%,70年以后的收益对当前的地价影响已经较小。参见苏巧梅,王文革：《城市土地供应年期的合理确定》,载《中国土地科学》,2006年第6期。
⑦《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第41条规定：“土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。 需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。”
①《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。”
①孙宪忠：《论物权法》(修订版),法律出版社,2008年版,第372-374页。
②叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第172页。
③国土资源部就《土地登记办法》答记者问,2008年1月4日,新华网。
④土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,多是考虑到农地数量广大、逐一登记任务的艰巨,以及现实生活中流转的便易而采纳的。
⑤根据《物权法》第155条规定,已经登记的宅基地使用权转让或消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记,对于没有登记的宅基地如何处理没有规定。为加强宅基地的土地管理,国土资源部2008年7月14日发布《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》,强调尽快对宅基地登记发证。
⑥刘士国：《论物权转让与危险负担》,载《社会科学》,2008年第11期。
①国土部发布《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》中明确规定：“没有经过土地确权登记发证、所有权主体不清或使用者不明的集体土地使用权不允许有偿使用和流转,不得进入市场交易。”
②杨子蛟：《集体建设用地使用权流转的法律思考—兼评<广东省集体建设用地使用权流转管理办法>》,载《甘肃社会科学》,2006年第1期。
①丁凯：《集体建设用地直接入市》,载《经济观察报》,2005年10月24日。
①种明钊：《国家干预法治化研究》,法律出版社,2009年版,第111页。
②刘俊：《土地权利沉思录》,法律出版社,2009版,第12-20页。
③王继军：《公法与私法的现代诠释》,法律出版社,2008年版,第130页。
①《农村集体建设用地流转管理办法可望年底出台》,来源：中国新闻网,访问时间：2008年12月3日。
①蔡继明,慧江：《从中共十七届三中全会决定谈中国相关土地法规修订》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第189-191页。
②高圣平,刘守英：《土地权利制度创新：从<土地管理法>修改的视角》,载《经济社会体制比较》,2010年第3期。
①国务院法制办、住房和城乡建设部负责人就《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题答记者问,2011年2月16日。
①黄小虎：《<物权法>中的几个土地权利问题》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第151页。
②胡康生：《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社,2007年版,第335页。
③刘俊：《土地所有权权利结构重构》,载《现代法学》,2006年第3期。
①孟勤国：《物权法草案建议稿》,载《人大复印资料(民商法学)》,2002年第12期。
②王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社,2001年版,第308页。
③张巍：《农村建设用地使用权制度的法学分析》,载陈小君：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学出版社,2004版,243-244页。
④杨炼：《立法过程中的利益衡量研究》,法律出版社,2010年版,第1867页。
①《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分”的“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权”可以设定抵押,《土地管理法》第62条第4款规定“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。
②韩俊：《中国农村土地问题调查》,上海远东出版社,2009年版,第106页。
③《物权法》第183条规定“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
①崔建远：《土地上的权利群论纲》,载《中国法学》,1998年第2期。
②王轶：《所有权保留制度研究》,载梁慧星：《民商法论丛(第6卷)》,法律出版社,第609页。
③崔建远：《土地上的权利群论纲》,载《中国法学》,1998年第2期。
④王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》,中国政法大学出版社,2001版,第68页。
⑤孙宪忠教授指出大陆土地权利的基本框架,为：土地所有权、土地使用权、建筑权(城乡建筑土地使用权,专指在土地上下为各种建筑的权利,即通常所说的地上权)、耕作权(知一切种植、垦殖、养殖的土地使用权)抵押权,其中,建筑权、耕作权和抵押权是以土地使用权为本权,在土地使用权上设立的他项权利,从名称到内容,将更加符合大陆的实际需要,与大陆法系传统有较大区别。参见孙宪忠：《论物权 法》,法律出版社,2008年版,第376页。
①刘俊教授设计的新的土地所有权的权利结构为,土地所有权下包含设定权、收入权、使用权、发展权、回归权,其中,土地使用权是一项最核心的权利,它以独立物权属性为基本法律特征,以与土地所有权的分离为存在常态,是土地市场中最活跃和最实在的法律权利,发挥着构建中国特有的土地法律制度的基石性作用。具有特殊法律地位的土地使用权,包含了在土地设定权限定范围内对土地享有的占有、利用、收益、处分(出租、抵押、转让、折价入股和赠与等)的权利。本属于土地所有权内容的占有、使用、收益、处分权能,成为新型土地法法律制度中土地使用权的基本内容。刘俊：《土地所有权权利结构重构》,载《现代法学》,2006年第3期。
②刘守英：《中国的二元土地权利制度与土地市场残缺——对现行政策、法律与地方创新的回顾与评论》,载《经济研究参考》,2008年第31期。
①叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第171页。
②王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第88页。
①叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第166页。
②See Charles Fried, Order and Law:Arguing the Reagan Revolution—A First hand Account,1991(183).
③胡建淼,吴亮：《美国管理性征收中公共利益标准的最新发展——以林戈尔案的判决为中心的考察》载《环球法律评论》,2008年第6期。
④谢哲胜：《财产法专题研究(三)》,中国人民大学出版社,2004年版,第247-248页。
①李茂：《中美土地利用规划对比分析》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第65-68页。
②王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第236-244页。
③学者认为德国及BW邦自然保育法第57条规定,“依自然保育法规划设为自然保育区者,对所有权人原则上构成第14条第2项第2句之社会拘束,财产权人并无损失补偿请求权,除非有同法第58条有特殊之衡平补偿规定”,台湾亦不应予以补偿。参见林明锵：《国土计画法政策与草案评析——以内政部九十六年一月草案为中心》,载《政大法学评论》(台),2010年第114期。
④马新彦：《美国财产法与判例研究》,法律出版社,2001年版,第318页。
①[美]罗杰·伯恩哈特,安·伯克哈特,钟书峰译,《不动产》(第4版),法律出版社,2005年版,第365页。
② Sherry R. Arnstein,A Ladder Of Citizen Participation, Journal of the American PlanningAssociation, Vol.35, No.4, July 1969.
①实物地租是指以承担一定的建设任务劳务或其他非货币形式支付或抵补的地租形式。参见王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,法律出版社,2008年版,第2页。
②目前,我国的土地税收主要有营业税及城市维护建设税和教育费附加企业所得税外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税、土地增值税、城镇土地使用税、房产税、城市房地产税、印花税、耕地占用税、契税等12种。城乡统一的建设用地市场的土地税收可以考虑包括以下土地取得税、土地保有税、土地转让税三种类型。参见刘祥琪,陈耀东：《构建城乡统筹建设用地市场的思考——基于公平与效率分析》,载《理论与现代化》,2010年第1期。
①甘立彩：《集体建设用地使用权流转的研究》,载《中国城市化期刊》,2008年第6期。
①叶剑平,金晓月：《中国农村土地管理制度的构建》,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室：《农村土地制度改革：国际比较研究》,社会科学文献出版社,2009年版,第173页。
②日本的交易价格审查,主要以交易土地附近的地价水平及政府确定的指导地价—限制价格(当确定某一地区为限制区域后,由政府确定的地价,以此为基础加以一定的修正)为依据进行审查。韩国的土地交易许可制同日本的做法基本一致,即在特定地区内,由政府对土地交易价格和土地利用目的进行审查,如果认为交易价格合理,利用目的恰当,则交易获得许可,相反,不被批准。没有获得许可批准的土地交易,不发给许可证,土地所有权转移也不予登记,所登记的契约合同视为无效,不受法律保护。参见柴强：《各国(地区)土地管理制度与政策》,北京经济学院出版社,1993年版,第141-149页。
③杨华：《中国城乡一体化进程中的社会保障法律制度研究》,中国劳动社会保障出版社,2008年版,第58页。
④章群：《回应型社会中农村利益平衡法律机制的重构》,法律出版社,2008年版,第76页。
①左菁：《中国农村社会保障法律制度创新研究》,厦门大学出版社,2007年版,第12-13页。
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