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论宪法作为国家的根本法和最高法
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摘要
“普世价值的提出”和“人权入宪”作为中国政治法律生活中的标志性事件,表明党和国家领导人想要在既有的共产主义理念中加入某种自由主义元素,承认其与当下中国的社会主义事业的共通之处。这就牵扯到价值共识的问题。辛亥革命就是失之缺乏革命共识,其革命共识止于革命自身。本文之写作,意在“为国家共识的可能转型提供有效的智力支持和概念储备”。
     本文从论证“法律的概念”,到论述“根本法”和“最高法”的概念,进而论述“根本法和最高法”可以在“政治主权-制宪权-法律主权”三个权力的相互关系中得到体现。同时,本文对于作为政治主权者的人民及其历史结构进行了多种角度的论述。
     通过对比东西方的国家起源问题,本文试图说明东西方的宪法文化之差异原因。同时,本文认为,中国的宪法传统就是一种文治传统:君主以“政治宣言”的形式,宣称自己统治的合法性和神圣性,同时可以聚合人心,并进行自我约束;然而这种自我宣称式的自我制约,归根结底是比较无力的。
     这种文治色彩在建国后并没有丧失,反而隐含于中国的宪法文本与宪法精神中,作为党的政治宣言和凝聚人心的宪法根本法而存在。
     而从文治到法治,已经成为中国必须进行的变革。为辅助此种变革,本文进行了现有宪法根本法的深度规范分析,同时设想了许多具体的制度,考虑如何真正在制度的层面上实践党提出的推进法治发展、推进党政分开的目标。并将基本权利保障和构建宪法实现的“政治主权者人民”的“主权能力”相联系,将基本权利保障同“最低限度的司法审查”相联系。
     总之,本文论证,从中国问题的提出,到根本法和高级法基本理论建构,到中国国情与西方文化差异的起源和中国的文治传统,再到分析目前的中国宪法文本的分析,最后实现从传统的文治宪法向法治宪法的过渡,并提出自己的制度构想。
“Universal values of the proposed”and“human rights being written into the Constitution”as two important events in the Chinese’political and legal life , indicate that the Party and State leaders want the existing Communist concept to add some sort of liberalism element, and admit that those values accord with now China's socialist cause. This involves the value of consensus. The failure of the revolution is in the lack of consensus on the revolution, and the only consensus of revolution is revolution itself. Writing of this paper is intended to "for the possible transformation of national consensus to provide effective intelligence support and the concept of reserve."
     In this paper I discuss“the concept of law”first in order to discuss“fundamental law”and“the supreme law”concept, then find that“fundamental law and the supreme law”exists in the relationship between the three powers ie“political sovereignty - constituent power - legal sovereignty”. At the same time, in this paper ,the concept of the political sovereignty subject the people and the concept of the people’s historic structure has been multi-angle discussed.
     By comparing the origin of Western and Eastern countries, this article attempts to explain the reasons of the East-West constitutional cultural differences. Meanwhile, the paper argues that China's constitutional tradition is a“rule of wen”tradition : the monarch through "political declaration" form, claims the legitimacy and sanctity of his rule, and can bring together people's minds, and has some self-restraint. However, this self-proclaimed style self-constraints, on the final analysis, is relatively weak.
     This character of“rule of wen”after the establishment of the PRC did not lose, but implicit in the text and the spirit of the Chinese Constitution, which exists as the Party's political Declaration and the fundamental law of Constitution for cohesion of the people's minds.
     From“the rule of wen”to“the rule of law”, it has become the need for reformation. To assist this change, the writer have conducted in-depth analysis of the existing fundamental norms of the Constitution, while a number of specific norms system envisaged to consider how to really achieve targets to promote“the rule of law”development, and promote the separation of Party and government, which have been proposed by the Party. The“sovereign capacity”of“political sovereign people”has been linked with the protection of fundamental rights,and the protection of fundamental rights has been linked with“judicial review of the minimum”.
     In short, the paper demonstrates, from the Chinese of the problem, to the construction of the basic theory of the fundamental law and higher law, to the origin of the differences between China's national conditions and Western culture, to Chinese traditional“rule of wen”, and then to analyze the current text of the Constitution, and finally to discuss how our constitution culture can change from the traditional“rule of wen”to“the rule of law”, and finally I make my own ideas of norm systems.
引文
6竹内好著,李冬木、赵京华、孙歌译《近代的超克》,三联书店2005年版,第148页。
    7竹内好著,李冬木、赵京华、孙歌译《近代的超克》,三联书店2005年版,第270页。
    11王人博《宪法的概念》,载于《桃李江湖》,中国政法大学出版社2007年版,136-137页
    16伽达默尔《真理与方法》英文版,纽约1975年版,第256页。
    17《马克思恩格斯选集》第4卷,第478—479页。
    27狄尔泰《他人的理解及生命表现》,载库尔特.米勒-霍沃尔默编《解释学文选》英文版,纽约1989年版,第155页。
    28伽达默尔《真理与方法》中文版上卷,洪汉鼎译,上海译文出版社1992年版,第376页。
    30伽达默尔《真理与方法》英文版,纽约1975年版,第256页。
    31《马克思恩格斯选集》第4卷,第478—479页
    35徐中约《中国近代史——(1600-2000)中国的奋斗(第6版)》,世界图书出版社2008年版,第159页
    36袁亚中《丙午官制改革与清末政局》,载自《山东社会科学(双月刊)》1996年第2期,第60页
    37袁亚中《丙午官制改革与清末政局》,载自《山东社会科学(双月刊)》1996年第2期,第60页
    38袁亚中《丙午官制改革与清末政局》,载自《山东社会科学(双月刊)》1996年第2期,第61页
    45金观涛《探索现代社会的起源》,社会科学文献出版社,2010年出版,第11页。
    46金观涛《探索现代社会的起源》,社会科学文献出版社,2010年出版,第90页。
    47金观涛、刘青峰《观念史研究》,法律出版社2010年版,第42页。
    48参见胡敏、崔茜《论法官自由心证及其限制》,载自《法制与社会》,2009年第8期(上),第167页。
    52陈兴良著《刑法的人性基础》,中国方正出版社1999版,第12页。
    53陈兴良著《刑法的人性基础》,中国方正出版社1999版,第12页。
    54陈兴良著《刑法的人性基础》,中国方正出版社1999版,第12页。
    55周辅成编《西方伦理名著选辑》,商务印书馆1961版,第280页。
    56陈兴良著《刑法的人性基础》,中国方正出版社1999版,第7页。
    59许章润《现代中国的国家理性——关于国家建构的自由民族主义共和法理》,法律出版社2011年版,第223页。
    68本节大部分内容曾以《论由主权者产生的法律》为名,发表于《山西省政法管理干部学院学报》2010年第3期,第4-6页。
    72查理德.A.波斯纳著苏力译《法理学问题》,中国政法出版社2002年版,276页。
    73查理德.A.波斯纳著苏力译《法理学问题》,中国政法出版社2002年版,300页。
    
    82陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,第485-511页。
    83引自陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,第487页。
    84陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,第487-488页。
    88引自陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,第487页。
    89卡尔施密特著,刘锋译《宪法学说》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第47-48页。
    90“(实定)宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断。”卡尔施密特著,刘锋译《宪法学说》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第25页。
    93 Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986,pp.914-917。
    94陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,第488页。
    95陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,第488页。
    107本部分涉及中西宪法概念的分析参见王人博老师的《宪法的概念》,载于《桃李江湖》,中国政法大学出版社2007年版,136-137页。
    108屈勒味林著,钱端升译《英国史》(上),中国社会科学出版社2008年版,第145页。
    109屈勒味林著,钱端升译《英国史》(上),中国社会科学出版社2008年版,第142页。
    110程汉大《英国宪政传统的历史成因》,载于《法制与社会发展》,2005年第1期,第34-35页。
    113屈勒味林著,钱端升译《英国史》(上),中国社会科学出版社2008年版,第195页。
    118牟宗三先生将“治道”与“政道”相对比进行讨论,在其看来在中国的历史中,虽然治道“已透至最高之境界”,然而,对于政道则始终没有办法。牟宗三《政道与治道》,见《牟宗三先生全集》10,联合报系文化基金会2003年版,第26-27页。
    120中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《列宁全集》(中文2版),第37卷,人民出版社,1986出版,第13页。
    121参见约翰斯梅尔著,陈勇译《中产阶级的文化起源》,上海人民出版社2006年出版,第2页。
    126《马克思恩格斯全集》(第46卷上),北京:人民出版社, 1974年,第71页。
    131屈勒味林著,钱端升译《英国史》(上),中国社会科学出版社2008年版,第145页。
    132屈勒味林著,钱端升译《英国史》(上),中国社会科学出版社2008年版,第142页。
    133程汉大《英国宪政传统的历史成因》,载于《法制与社会发展》,2005年第1期,第34-35页。
    135巴林顿.摩尔著,拓父、张东东等译《民主和专制的社会起源》,华夏出版社1987年版,第338页。
    136屈勒味林著,钱端升译《英国史》(上),中国社会科学出版社2008年版,第195页。
    138参见何薇《论法国封建君主专制政体的形成及其典型性》,载于《四川师范学院学报(哲学社会科学版)》1996年第2期,第94页。
    
    144翟志勇《中华民族与中国认同——论宪法爱国主义》,载自《政法论坛》2010年第2期,第3页。
    145 Liah Greenfeld,Nationlism: Five Roads to Modernity,Harvard University Press,1992,pp.4-9.
    148见GustavRadbruch, StatutoryLawlessness and Supra-StatutoryLaw, trans. ByBonnieLitschewske Palson and StanleyL. Polson, 26 O.J. L. S., (2006), p. 7。转引自柯岚《拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫-哈特之争》,载于政法论坛2009年第5期,第139页。
    150卡尔施密特著,刘锋译《宪法学说》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第87页。
    153卡尔施密特著,刘锋译《宪法学说》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第86页。
    154在第三章第一节的运用权力层次理论对东西方宪政起源分析的部分,该内容有更详细的说明。
    155卡尔施密特著,刘锋译《宪法学说》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第90页。
    156卡尔施密特著,刘锋译《宪法学说》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第91页。
    160凯尔森著,沈宗灵译《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1995年版,第296页。
    162马克思著,中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译《不列颠在印度的统治》,载于《马克思恩格斯全集》第9卷,第145页。
    163黄仁宇《中国大历史》,三联书店1997年版,第22-25页。其中的黑体字是引者加,为了突出。
    166严文明著《农业发生与文明起源》,科学出版社2000年出版,第80-81页。
    167参见吕振羽《殷周时代的中国社会》,北京,三联书店,1962年,转引自庞朝骥《中国、古希腊、古罗马法律起源特点之比较》,载于2006年《法律文化研究》,第499页。
    168庞朝骥《中国、古希腊、古罗马法律起源特点之比较》,载于2006年《法律文化研究》,第499页。
    169杨博《中国学者关于国家起源与形成问题的研究概要》,载自《高校社科动态》,2007年第5期,第8页。
    
    171吕世伦、叶传星《现代人类学对法起源的解释》,载于《中国法学》,1993年第4期,第48页。
    172吕世伦、叶传星《现代人类学对法起源的解释》,载于《中国法学》,1993年第4期,第48页。
    175庞朝骥《中国、古希腊、古罗马法律起源特点之比较》,载于2006年《法律文化研究》,第500页
    176基托著,徐卫翔、黄韬译《希腊人》,上海人民出版社,2006年版,第28页。
    177基托著,徐卫翔、黄韬译《希腊人》,上海人民出版社,2006年版,第28页。
    179基托著,徐卫翔、黄韬译《希腊人》,上海人民出版社,2006年版,第24页。
    180杜鹃《梭伦改革的原因探析》,载于《黑龙江史志》2009年第22期,第141页。
    181 E·s·斯达夫莱:《希腊、罗马的投票与选举》,康奈尔大学出版社,1982年版,第38页。C·斯塔尔:《早期希腊的社会与经济发展,公元前800-500年》,牛津,1977年版,第123, 165页。转引自晏绍祥《梭伦与商鞅的经济改革的比较研究》载于《社会科学战线》1993第四期,第166页。
    182普鲁塔克:《梭伦传》22页。转引自晏绍祥《梭伦与商鞅的经济改革的比较研究》载于《社会科学战线》1993第四期,第168页。
    183《雅典政制》10,《梭伦传》22, 24。转引自晏绍祥《梭伦与商鞅的经济改革的比较研究》载于《社会科学战线》1993第四期,第168页。
    184参见晏绍祥《梭伦与商鞅的经济改革的比较研究》载于《社会科学战线》1993第四期,第168页。
    185徐松岩《古代世界不存在“工商业城邦”》,载于《重庆师院学报哲社版》1998年第1期,第104-106页。
    186高中伟、徐松岩《公元前4世纪雅典土地所有制状况及其成因》,载于《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》,2001年第4期,第6-10页。
    188庞朝骥《中国、古希腊、古罗马法律起源特点之比较》,载于2006年《法律文化研究》,第501页
    189特奥多尔蒙森著,李稼年译《罗马史》(第一卷),商务印书馆1994年版本,第40页。
    190《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社I9z2年版,第159页.
    191参见特奥多尔蒙森著,李稼年译《罗马史》(第一卷),商务印书馆1994年版本,第43-46页。
    192特奥多尔蒙森著,李稼年译《罗马史》(第一卷),商务印书馆1994年版本,第52页。
    
    215参见薛涌的《<论语>研究之一——学而实习之》,新星出版社2007年版,37-85页。
    223〔美〕塞缪尔·P·亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,沈宗美校,三联书店1989年版,第6页。
    224阿伦特著,林骧华译《极权主义的起源》,三联书店2008年版,译者序第11页。
    225参见薛涌的《<论语>研究之一——学而实习之》,新星出版社2007年版,195-200页。
    234陈赞:《“文”的思想及其在中国文化中的位置》,《中国文化研究》,2006年冬之卷。转引自宦盛奎《文治与宪法》,中国政法大学2008年博士生论文,第16页。
    238参见侯欣一编《中国法律思想史》第三版,中国政法大学出版社2007年版,第17-19页。
    241此分析参考了愈荣根的《儒家法思想通论》第三章《儒家法思想的特质》,广西人民出版社,1992年修订版,第131-154页。
    250冯友兰《中国哲学简史》,北京大学出版社2010年版,第36页。
    252参见冯友兰《中国哲学简史》,北京大学出版社2010年版,第166页。
    256龙光沛《孟子“民贵君轻”说及其历史价值》,载于《贵州大学学报(社会科学版)》1996年04期,第89页。
    257龙光沛《孟子“民贵君轻”说及其历史价值》,载于《贵州大学学报(社会科学版)》1996年04期,第89页。
    275毛泽东《新民主主义的宪政》,载于《毛泽东选集》第二卷,人民出版社1991年版,735页。
    306引自陈端洪《论宪法作为国家的根本法和高级法》,《中外法学》2008年第四期,500页
    353匡克《论法治国家与党的领导法治化》,载于《社会科学》1999年第七期,第27页。
    367赵汀阳《中国应比西方有更大胸怀》,载于《环球时报》2009年4月23日。
    368参见钟秉正《社会法与基本权保障》,元照出版社2010年版,第238页。
    373参见钟秉正《社会法与基本权保障》,元照出版社2010年版,第238、239页。
    374一下关于“第?条”的引用,都是来自中华人民共和国宪法,不再特别注明。
    
    388卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第70页。以下引用黑体字都是笔者自己所加。
    389原文就是这个字。参见卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第69页。
    390卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第17页。
    
    391卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第18页。
    392卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第19页。
    393卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第21页。
    396在由陕西人民出版社2006年出版,杨国政译的本子里,这里的“权力”,应该是“权利”。笔者认同这个看法。
    397卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第38页。
    398卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第39页。
    399卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第22页。
    400卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第22页。
    401卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第24页。
    403卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第26-30页。
    404卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第31页。
    406卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第35-37页。其认为,公意总是着眼于公共利益,而众意则着眼于私人利益,其只是个别意志的总和。
    407卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第36页。
    408卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第43页。
    
    409卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第43-44页。
    410卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第44页。
    411卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第44-45页。
    412卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第50-51页。
    413卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第50页。并参见50页注释三。
    414卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第55-65页。
    
    416参见卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第81-105页。
    417卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆2003年版,第81、84页。
    
    418参见卢梭著,杨国政译《社会契约论》,陕西人民出版社2004年版,第145页,注释65。
    420关于近代农民的描述部分,参见池子华著《中国流民史(近代卷)》,安徽人民出版社2001年版,第21-82页。
    421参见宋子良等《通向工业化之路》,中国经济出版社1993年版,第324页。
    422参见池子华著《中国流民史(近代卷)》,安徽人民出版社2001年版,第27页。
    423参见汪敬虞《中国近代工业史资料(第二辑)》,科学出版社1957年版,第1184页。
    424池子华著《中国流民史(近代卷)》,安徽人民出版社2001年版,第33-34页。
    
    425《中国农村经济实况》,北平农民运动研究会1928年版,第63页。
    426池子华著《中国流民史(近代卷)》,安徽人民出版社2001年版,第79页。
    428参见杨立强著《清末民初资产阶级与社会变动》,上海人民出版社2003年版,第61页。
    429蒋廷黻著《中国近代史》中国古籍出版社2004年版,第87页。
    431蒋廷黻著《中国近代史》中国古籍出版社2004年版,第88-89页。
    433丁洪《论原始社会的非公有关系》,载自《郑州大学学报(哲学社会科学版)》,1995年第3期,第14-18页。
    436注意这种说法,参见海狼《原始社会末期萌芽中的官吏制度》,载于《政府法制》,1995年Z1期,第41页。
    437当然,这里的社会发展阶段应该是原始社会后期的分层社会时代。
    438蒋德海《原始社会和原始法辨》,载于《黄淮学刊(哲学社会科学版)》,1997年第二期,第52页。
    439金景芳、吕文郁《论尧舜禹时代是由原始社会向国家过渡的中间环节》,载于《学习与探索》,1999年第3期,第126页。
    440理查德·派普斯《.财产论》,:经济科学出版社, 2003出版,第103, 93页。转引自吴科达《原始社会也共产吗?——兼论产权制度的起源》,载自《天府新论》2005年第2期,第44页。
    443杨博《中国学者关于国家起源与形成问题的研究概要》,载自《高校社科动态》,2007年第5期,第9页。
    444古朗士著,吴晓群译《古代城市——希腊罗马宗教、法律及制度研究》,上海世纪出版集团2006年出版,第135-142页。
    445古朗士著,吴晓群译《古代城市——希腊罗马宗教、法律及制度研究》,上海世纪出版集团2006年出版,第135页。
    446古朗士著,吴晓群译《古代城市——希腊罗马宗教、法律及制度研究》,上海世纪出版集团2006年出版,第138页。
    447古朗士著,吴晓群译《古代城市——希腊罗马宗教、法律及制度研究》,上海世纪出版集团2006年出版,第140页。
    456 Wolfgang Goethe,Heinz Ludwig Arnold(Hg),Deutscheüber die Deutschen,Auch ein deutsches Lesebuch,dtv,München,1975,S.122.转引自李伯杰《“一个麻烦的祖国”—————论德意志民族的德国认同危机》,载自《清华大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期(第25卷),第106页。
    457 Christian Graf von Krockow,Bismarck.Eine Biographie,Deutsche Verlags-Anstalt,Stuttgart,1997,S.325.转引自李伯杰《“一个麻烦的祖国”—————论德意志民族的德国认同危机》,载自《清华大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期(第25卷),第109页。
    458参见斯塔夫里阿诺斯著,董书慧、王昶、徐正源译《全球通史:从史前史到21世纪》(第七版),北京大学出版社2009年出版,第152页。
    461本部分对于马克思观点的论述参照公丕样《亚细亚生产方式与东方社会法律文化》载于《法律科学》,1992.年第3期,第12-13页。
    462《马克思恩格斯全集》第19卷,第450页。转引自公丕样《亚细亚生产方式与东方社会法律文化》载于《法律科学》,1992.年第3期,第12-13页。
    483转引自【美】亚历山大·M·比克尔著《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年出版,第1页。
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