连带债务法律制度研究
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摘要
连带债务是多数人债务的一种,自罗马法以来就是一种重要的债务类型,也是债法领域既基本又复杂的问题。现代社会,随着社会经济生活的发展和民商事交易的日趋频繁,尤其是风险社会的逐步形成,连带债务在民商事法律制度中也愈发重要。各国或地区的私法制度均有对连带债务的明确规定,尽管其具体的制度安排有所不同。我国关于连带债务的基本法律规定体现在《中华人民共和国民法通则》第87条、《中华人民共和国合同法》第90条和《中华人民共和国物权法》第102条。2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》第13条、第14条应属对连带责任的内外部效力的一般规定。另有散见于其他民商事法律中的有关连带责任的规定。此外,其他法律法规、司法解释中带有“连带债务”、“连带责任”、“连带赔偿责任”、“连带保证”、“连带清偿责任”等字样的更是不胜枚举。尽管有关连带债务或连带责任的规定数目繁多,但关于连带债务的概念性规定(立法定义)并不明确。我国民商法学界对连带债务进行深入阐述的成果较少,现有的论著也基本是对德国学者或台湾学者论著的转述。对连带债务的界定、连带债务的成立要件、债权人对债务人中之一人的事项是否对其他连带债务人发生效力、连带债务人之间怎样实现求偿,等等,这些问题一直困扰着理论界和实务界。加之近年来民商法学界还有很多学者对“不真正连带债务”津津乐道,更需要对两者予以界分。在实体法关于连带债务的规定缺乏系统性和可操作性的同时,连带债务的实现与诉讼程序的衔接,同样缺乏针对性和实践性。
我国民法典正在紧锣密鼓的制定进程中,连带债务在未来民法典中应如何规定,既影响民法典总则的一些制度设计(如合伙、代理),更关涉债法总则和债法分则。同时,连带债务诉讼问题在我国《民事诉讼法》的修订中也应予以明确和完善。因此,深入系统研究连带债务,对立法和司法都具有非常重要的意义。
本文以连带债务制度作为研究对象,立足现有的研究成果,在具体内容上有所侧重与取舍。考虑到我国未来民法典的制定,其中的债编总则、分则与民法典总则的关系,认为在民法典债编总则中明确规定多数人之债、连带之债的发生原因、对内对外效力、债权人对连带债务人一人所生事项对其他连带债务人的效力、连带债务人之间的求偿权以及求偿权的扩张等,以统领债编分则部分的相关规定,实有必要。本文共分五部分：
第一部分是“绪论”,说明本文的选题背景与研究意义,将连带债务的立法沿革及各国继受只做简单介绍,在现有的理论研究基础上,明确本文的研究思路、方法、主要观点和可能的创新。同时申明本文赞同连带责任系为连带债务之一种,以框定后文的论述。
第二部分是“连带债务的法理基础与制度价值”。本章系连带债务制度的理论铺垫,首先将法的正义理念作为核心价值,对连带债务制度的功能作具体分析,如自己责任、公平担责、填补损害等,如何体现了正义理念。在正义理念的诸价值中,法定连带债务侧重追求安全价值,而约定连带债务则侧重于自由价值。其次,将正义的核心价值落实到私法上的权利及其保护,论述连带债务制度对债权人与债务人的双重保护,尤其是在现代市场经济条件下,连带债务制度的发展已更倾向于商事活动领域。再次,以法经济分析理论衡量连带债务制度,分析连带债务制度中的公平与效率等的具体表现,无论是有关连带债务的实体法还是程序法,无论是对债权人还是对连带债务人,其利益维护均需考量“经济”因素。
第三部分是“连带债务类型化分析”。本章仅循传统民法理论,没有突破法定连带债务与意定连带债务的传统分类。在约定连带债务中,一是明确了成立连带债务的意思表示不限于一个,二是成立连带债务的意思表示原则上应为明示。在法定连带债务中,对我国现行法的林林总总的连带债务的规定进行分类,借鉴亲属法上的亲等制度,以连带债务人之间的亲疏关系为标准将连带债务分为团体目的型连带债务、同一合同型连带债务、保证型连带债务和侵权赔偿型连带债务。由于法定连带债务中最常见最典型的是侵权连带债务,本文结合我国侵权责任法的相关规定,另对该种类型的连带债务进一步作了分类。而对于不真正连带债务,本文在类型化分析中给予“例外”的地位,不赞同将其作为未来民法典之具体制度予以规定。
第四部分是“连带债务的法律效力”。本章重点探讨连带债务的外部效力和内部效力,尤其借鉴了台湾立法例。外部效力包括债权人的权利、债权人对连带债务人一人的事项是否对全体债务人发生效力；内部效力主要解决债务人之间的求偿权问题,包括求偿权的移转、代位和扩张等。连带债务的内外部效力,在我国现行立法中几乎没有规定,本文结合我国民法典起草过程中的几部建议稿的相关内容提出了具体建议。
第五部分是“连带债务诉讼问题研究”。本章结合民事诉讼法的相关规定,对民事诉讼法学界的相关研究成果予以充分借鉴,首先,在宏观层面基于不同的诉讼模式解读了其与连带债务诉讼的关系,提出了在处理与连带债务诉讼密切相关的诉讼指挥权、程序裁量权等与当事人主义的关系时,应坚持当事人主义,但又要适度给予限制。其次,对连带债务共同诉讼问题进行细致分析,将大陆法系、英美法系的相关做法相结合,在民事诉讼法学界现有研究成果基础上,提出不宜对连带债务诉讼的模式整齐划一,而应根据连带债务的不同类型,给予不同的处理。最后,本着诉讼经济和诉讼效率,建议在不妨碍和推延债权人保护的前提下,可以将连带债务人之间的份额分摊和求偿一并解决。
Joint and several obligation is a kind of obligation with several creditors or several debtors, which has been of great importance ever since the Rome Law, and still remains a fundamental yet complicated issue in the domain of law of obligation. It is now holding an even more significant place in the civil and commercial legal system, due to the development of economic and social life, the increased frequency of commercial transactions in the modern world, and especially, the coming into being of risk society. Despite the differences in the actual stipulations, joint and several obligation is provided in private laws of countries and regions all over the world. In China, the provisions concerning joint and several obligation are: Article87of the General Principles of Civil Law, Article90of the Contract Law of People's Republic of China, and Article102of the Real Right Law of the People's Republic of China. Also, Article13and14of the newly implemented Tort Law of the People's Republic of China shall be seen as general stipulations about internal and external validities of joint and several obligation. Apart from the above mentioned, there are numerous provisions concerning this issue in other civil and commercial laws, administrative regulations and judicial interpretations, in the name of joint and several obligation or joint and several liability. Although the provisions are many, the concept (legal definition) of joint and several obligation is still ambiguous. Currently there are very few published works expounding joint and several obligation in mainland China, the majority being paraphrases of works of German or Taiwan scholars. On one hand, many academic issues have been perplexing both theoretical and practical scholars, to name a few, the concept of joint and several obligation, the conditions of establishment, the validity of the creditor's action to one joint debtor on the others, and the obtainment of contribution between joint debtors. And the heated discussion about Unechte Gesamtschulden among scholars of civil and commercial law in recent years is calling for a clear demarcation of the two concepts. On the other, along with the lack of systematicness and exercisability in the substantial law, there is also a lack of pertinency and practicality in the fulfillment of joint and several obligation and the according civil procedure.
Now that China is in its codification of the Civil Code, in which the stipulation of joint and several obligation concerns not only the general provisions of the civil code (e.g. partnership and agency), but also the general and specific provisions of the law of obligations, and the joinder of joint and several obligation also needs clarification and perfection, an in-depth study of joint and several obligation is of great significance to both legislation and judicial practice.
This dissertation on joint and several obligation is based on current studies, with emphasis laid on some specific issues. Taking into consideration the codification of the Civil Code, and the relationship between the general and specific provisions of the Law of Obligations and the general principles of the Civil Code, the author thinks it necessary that the general provisions of the Law of Obligations provide the following issues, thereby offering a legal foundation for the stipulations in the specific provisions:the legal definition of joint and several obligation, the conditions of establishment, the internal and external validities, the validity of the creditor's action to one joint debtor on the others, the obtainment of contribution between joint debtors, and the expansion of right of claim.
This dissertation begins with the introduction as other dissertations. The introduction summarizes the research's background and significance, the research's current situation home and abroad, in which the legislation evolution of joint and several obligation and inheritance in various countries is described briefly. Based on the laboratorial work, the dissertation's make it clearly that the joint and several liability is one kind of the joint and several obligation, so as to confine discourse and exposition. The introduction further comprises the basic idea and primary coverage, the research method and the main points and conceivable innovation as well.
This dissertation consists of four parts in addition to the introduction:
The first part is the Analysis of the legal basis and value of joint and several obligation.
This part lays the theoretical basis of joint and several obligation. It first analyses the functions of joint and several obligation with the idea of justice as the core value, pointing out how these functions, such as self-liability, equitable liability and the indemnification of damages, have reflected the idea of justice. Then, it focuses on the value of justice in the rights of private law and the protection of such rights, probing into the protection provided for both the creditor and the debtor, particularly with the development of joint and several obligation towards the commercial field in modern market-oriented economy. Furthermore, it applies economic methods to the analysis of the legal issue of joint and several obligation, discussing the realization of equality and efficiency with this regard. Economic factors are to be taken into consideration to both the substantial and procedure law. The same is true of the interests of both the creditor and the debtors.
The second part is Analysis of the classification of joint and several obligation.
This part follows the traditional classification of joint and several obligation in civil law, dividing it into legal obligation and voluntary obligation. In the scope of legal obligation, classification is made by analogy to degree of kinship system. According to the closeness between debtors, the existing provisions about joint and several obligation in China are classified into four categories, namely, joint and several obligation that is caused by the same aim of the group, by the same contract, by guaranteed obligation, and by tort. Since joint and several obligation caused by tort is the most common of all legal obligations of this type, it is further classified with reference to relevant provisions in the existing Tort Law. As to Unechte Gesamtschulden, this part regards it as an exception to the legal system of joint and several obligation.
The third part is Analysis of the legal validity of joint and several obligation.
The external validity consists of right of creditor, and the validity of the creditor's action to one joint debtor on the others, while the internal validity deals with the pursuit of contribution within debtors, including the assignment, subrogation and expansion of right of claim. As there is virtually no stipulation on the internal and external validities of joint and several obligation in the existing law in China, suggestions are offered in this part with reference to the several proposal drafts of the Civil Code.
The forth part is Analysis of the joinder of joint and several obligation.
This part is based on the relevant provisions in the Civil Procedure Code, integrated with the academic study of civil procedure law. It first contends that adversarial system shall be adopted with due restrictions in dealing with the relationship between commanding power and discretion of the judge and the adversary system. Then, with a detailed study of practices of joinder of joint and several obligation in both the civil law and common law system, combined with results from current researches, this part puts forward that there shall be a differentiation in the mode of joinder of joint and several obligation, in accordance to the nature of joint and several obligation of each case. Finally, it suggests that debtor's recourse and contribution should be settled preferably in the same lawsuit on the principle of suit economy.
我国民法典正在紧锣密鼓的制定进程中,连带债务在未来民法典中应如何规定,既影响民法典总则的一些制度设计(如合伙、代理),更关涉债法总则和债法分则。同时,连带债务诉讼问题在我国《民事诉讼法》的修订中也应予以明确和完善。因此,深入系统研究连带债务,对立法和司法都具有非常重要的意义。
本文以连带债务制度作为研究对象,立足现有的研究成果,在具体内容上有所侧重与取舍。考虑到我国未来民法典的制定,其中的债编总则、分则与民法典总则的关系,认为在民法典债编总则中明确规定多数人之债、连带之债的发生原因、对内对外效力、债权人对连带债务人一人所生事项对其他连带债务人的效力、连带债务人之间的求偿权以及求偿权的扩张等,以统领债编分则部分的相关规定,实有必要。本文共分五部分：
第一部分是“绪论”,说明本文的选题背景与研究意义,将连带债务的立法沿革及各国继受只做简单介绍,在现有的理论研究基础上,明确本文的研究思路、方法、主要观点和可能的创新。同时申明本文赞同连带责任系为连带债务之一种,以框定后文的论述。
第二部分是“连带债务的法理基础与制度价值”。本章系连带债务制度的理论铺垫,首先将法的正义理念作为核心价值,对连带债务制度的功能作具体分析,如自己责任、公平担责、填补损害等,如何体现了正义理念。在正义理念的诸价值中,法定连带债务侧重追求安全价值,而约定连带债务则侧重于自由价值。其次,将正义的核心价值落实到私法上的权利及其保护,论述连带债务制度对债权人与债务人的双重保护,尤其是在现代市场经济条件下,连带债务制度的发展已更倾向于商事活动领域。再次,以法经济分析理论衡量连带债务制度,分析连带债务制度中的公平与效率等的具体表现,无论是有关连带债务的实体法还是程序法,无论是对债权人还是对连带债务人,其利益维护均需考量“经济”因素。
第三部分是“连带债务类型化分析”。本章仅循传统民法理论,没有突破法定连带债务与意定连带债务的传统分类。在约定连带债务中,一是明确了成立连带债务的意思表示不限于一个,二是成立连带债务的意思表示原则上应为明示。在法定连带债务中,对我国现行法的林林总总的连带债务的规定进行分类,借鉴亲属法上的亲等制度,以连带债务人之间的亲疏关系为标准将连带债务分为团体目的型连带债务、同一合同型连带债务、保证型连带债务和侵权赔偿型连带债务。由于法定连带债务中最常见最典型的是侵权连带债务,本文结合我国侵权责任法的相关规定,另对该种类型的连带债务进一步作了分类。而对于不真正连带债务,本文在类型化分析中给予“例外”的地位,不赞同将其作为未来民法典之具体制度予以规定。
第四部分是“连带债务的法律效力”。本章重点探讨连带债务的外部效力和内部效力,尤其借鉴了台湾立法例。外部效力包括债权人的权利、债权人对连带债务人一人的事项是否对全体债务人发生效力；内部效力主要解决债务人之间的求偿权问题,包括求偿权的移转、代位和扩张等。连带债务的内外部效力,在我国现行立法中几乎没有规定,本文结合我国民法典起草过程中的几部建议稿的相关内容提出了具体建议。
第五部分是“连带债务诉讼问题研究”。本章结合民事诉讼法的相关规定,对民事诉讼法学界的相关研究成果予以充分借鉴,首先,在宏观层面基于不同的诉讼模式解读了其与连带债务诉讼的关系,提出了在处理与连带债务诉讼密切相关的诉讼指挥权、程序裁量权等与当事人主义的关系时,应坚持当事人主义,但又要适度给予限制。其次,对连带债务共同诉讼问题进行细致分析,将大陆法系、英美法系的相关做法相结合,在民事诉讼法学界现有研究成果基础上,提出不宜对连带债务诉讼的模式整齐划一,而应根据连带债务的不同类型,给予不同的处理。最后,本着诉讼经济和诉讼效率,建议在不妨碍和推延债权人保护的前提下,可以将连带债务人之间的份额分摊和求偿一并解决。
Joint and several obligation is a kind of obligation with several creditors or several debtors, which has been of great importance ever since the Rome Law, and still remains a fundamental yet complicated issue in the domain of law of obligation. It is now holding an even more significant place in the civil and commercial legal system, due to the development of economic and social life, the increased frequency of commercial transactions in the modern world, and especially, the coming into being of risk society. Despite the differences in the actual stipulations, joint and several obligation is provided in private laws of countries and regions all over the world. In China, the provisions concerning joint and several obligation are: Article87of the General Principles of Civil Law, Article90of the Contract Law of People's Republic of China, and Article102of the Real Right Law of the People's Republic of China. Also, Article13and14of the newly implemented Tort Law of the People's Republic of China shall be seen as general stipulations about internal and external validities of joint and several obligation. Apart from the above mentioned, there are numerous provisions concerning this issue in other civil and commercial laws, administrative regulations and judicial interpretations, in the name of joint and several obligation or joint and several liability. Although the provisions are many, the concept (legal definition) of joint and several obligation is still ambiguous. Currently there are very few published works expounding joint and several obligation in mainland China, the majority being paraphrases of works of German or Taiwan scholars. On one hand, many academic issues have been perplexing both theoretical and practical scholars, to name a few, the concept of joint and several obligation, the conditions of establishment, the validity of the creditor's action to one joint debtor on the others, and the obtainment of contribution between joint debtors. And the heated discussion about Unechte Gesamtschulden among scholars of civil and commercial law in recent years is calling for a clear demarcation of the two concepts. On the other, along with the lack of systematicness and exercisability in the substantial law, there is also a lack of pertinency and practicality in the fulfillment of joint and several obligation and the according civil procedure.
Now that China is in its codification of the Civil Code, in which the stipulation of joint and several obligation concerns not only the general provisions of the civil code (e.g. partnership and agency), but also the general and specific provisions of the law of obligations, and the joinder of joint and several obligation also needs clarification and perfection, an in-depth study of joint and several obligation is of great significance to both legislation and judicial practice.
This dissertation on joint and several obligation is based on current studies, with emphasis laid on some specific issues. Taking into consideration the codification of the Civil Code, and the relationship between the general and specific provisions of the Law of Obligations and the general principles of the Civil Code, the author thinks it necessary that the general provisions of the Law of Obligations provide the following issues, thereby offering a legal foundation for the stipulations in the specific provisions:the legal definition of joint and several obligation, the conditions of establishment, the internal and external validities, the validity of the creditor's action to one joint debtor on the others, the obtainment of contribution between joint debtors, and the expansion of right of claim.
This dissertation begins with the introduction as other dissertations. The introduction summarizes the research's background and significance, the research's current situation home and abroad, in which the legislation evolution of joint and several obligation and inheritance in various countries is described briefly. Based on the laboratorial work, the dissertation's make it clearly that the joint and several liability is one kind of the joint and several obligation, so as to confine discourse and exposition. The introduction further comprises the basic idea and primary coverage, the research method and the main points and conceivable innovation as well.
This dissertation consists of four parts in addition to the introduction:
The first part is the Analysis of the legal basis and value of joint and several obligation.
This part lays the theoretical basis of joint and several obligation. It first analyses the functions of joint and several obligation with the idea of justice as the core value, pointing out how these functions, such as self-liability, equitable liability and the indemnification of damages, have reflected the idea of justice. Then, it focuses on the value of justice in the rights of private law and the protection of such rights, probing into the protection provided for both the creditor and the debtor, particularly with the development of joint and several obligation towards the commercial field in modern market-oriented economy. Furthermore, it applies economic methods to the analysis of the legal issue of joint and several obligation, discussing the realization of equality and efficiency with this regard. Economic factors are to be taken into consideration to both the substantial and procedure law. The same is true of the interests of both the creditor and the debtors.
The second part is Analysis of the classification of joint and several obligation.
This part follows the traditional classification of joint and several obligation in civil law, dividing it into legal obligation and voluntary obligation. In the scope of legal obligation, classification is made by analogy to degree of kinship system. According to the closeness between debtors, the existing provisions about joint and several obligation in China are classified into four categories, namely, joint and several obligation that is caused by the same aim of the group, by the same contract, by guaranteed obligation, and by tort. Since joint and several obligation caused by tort is the most common of all legal obligations of this type, it is further classified with reference to relevant provisions in the existing Tort Law. As to Unechte Gesamtschulden, this part regards it as an exception to the legal system of joint and several obligation.
The third part is Analysis of the legal validity of joint and several obligation.
The external validity consists of right of creditor, and the validity of the creditor's action to one joint debtor on the others, while the internal validity deals with the pursuit of contribution within debtors, including the assignment, subrogation and expansion of right of claim. As there is virtually no stipulation on the internal and external validities of joint and several obligation in the existing law in China, suggestions are offered in this part with reference to the several proposal drafts of the Civil Code.
The forth part is Analysis of the joinder of joint and several obligation.
This part is based on the relevant provisions in the Civil Procedure Code, integrated with the academic study of civil procedure law. It first contends that adversarial system shall be adopted with due restrictions in dealing with the relationship between commanding power and discretion of the judge and the adversary system. Then, with a detailed study of practices of joinder of joint and several obligation in both the civil law and common law system, combined with results from current researches, this part puts forward that there shall be a differentiation in the mode of joinder of joint and several obligation, in accordance to the nature of joint and several obligation of each case. Finally, it suggests that debtor's recourse and contribution should be settled preferably in the same lawsuit on the principle of suit economy.
引文
①王家福：《推进依法治国进程,全面建设社会主义和谐社会》,载《社会科学管理与评论》2006年第3期。
①张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第561页。
②Motive, S.155、156. Ehmann, Die Gesamtschuld, Duncker & Humblot/Berlin,1972, S.31转引自章正璋：《我国<侵权责任法>中没有规定不真正连带责任——与杨立新等讲先生商榷》,载《学术界》2011年第4期。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第786-787页。
①参见刘保玉：“不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态”,载《中国法学》2012年第2期。
①陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》,台北三民书局出版社1996年版,第212-213页。转引自卢正敏、齐树洁：“连带债务共同诉讼关系之探讨”,载《现代法学》2008年第1期(总第30卷)。我国民事诉讼理论和实践均将连带债务诉讼看成是必要共同诉讼(包括理论上划分的固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼),如民事诉讼经典教科书《民事诉讼法原理》(田平安教授主编)、《民事诉讼法·诉讼主体篇》(李祖军教授主编)、司法部规划教材《民事诉讼法学》(常怡教授主编,吴明童教授、田平安教授副主编,2002年修订版)、《民事诉讼法》(面向二十一世纪课程教材,江伟教授主编,第二版)。还有一些相关的论文,如何文燕、廖永安：《民事诉讼理论‘与改革的探索》(论文集,中国检察出版社2002年版,第220页)、牟逍媛、金权：“类似的必要共同诉讼在个案中的适用——一起连带债务之诉的思考”,载《法学》2003年第7期。
②吴杰：《连带债务诉讼研究》,西南政法大学诉讼法专业硕士论文,2009年,第11页。
周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第813-814页。
①周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第816页。。
②张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国社会科学出版社2010年版,第27-28页。
③周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第816页。
④[德]克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年,第300页
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第598-599页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第606-599页。
③这种情形主要是指共同的债务承担或债务加入,即新的债务人可以在原债务人之外加入。债务加入大多通过加入人与债权人之间的合同发生(《德国民法典》414条)。但作为纯粹为债权人利益的合同,在原债务人与加入的债务人之间汀立合同也足可行的(《德国民法典》第328条)。
④参见《德国民法典》第42条第2款第2句、第53条、第1664条第2款、第1833条第2款第1句、第1908i条第1款第1句和第2219条第2款。此外,民法典之外还有若干这方面的规定,具有重要实际意义的,如《义务保险法》第3条第2项,义务责任保险的保险人在汽车持有人之外负连带债务人的责任。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第608页。
②《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第933页,对《法国民法典》第1202条的说明[2]。
③参见张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国社会科学出版社2010年版,第266-268页。
④《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第939页,对《法国民法典》第1213条的说明[1]-[3]。
①参见陈聪富《连带债务研究》,台湾大学1989年硕士论文,第202页。
②费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年版,第315页。
③陈国柱译：《意大利民法典》,中国人民大学出版社2010年版,第241页。
①参见陈国柱译：《意大利民法典》,中国人民大学出版社2010年版,第241-244页。
②[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义——新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第355页。
①参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义——新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第358-394页。
②台湾地区《民法典》第272条规定：“(1)数人负同一债务,明示对于债权人各付全部给付之责任者,为连带债务。(2)无前项之明示时,连带债务之成立,以法律有规定者为限。
③王泽鉴：《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第284页。
④史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第646页。
⑤陈聪富：《连带债务研究》,台湾大学1989年硕士论文,第169页以下。
①Paul Bargren'Comments:Joint and Several Liability:Protection for Plaintiffs, Wisconsin Law Review,1994, P.4 53-481.
② Michael P. Addair:A Small Step Forward:an analysis of West Virginia's Attempt at Joint and Several Liability reform, P.831, P.835-836,转引自叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期,第64-65页。
③ Restatement (Third) of Torts:Appointment of Liability,第15条。(2000年)
④潘维大：《英美侵权行为法案例解析》(上),台湾瑞星图书股份有限公司2002年版,第270页。
①参见胡震远：“美国共同诉讼制度及其启示”,载《东方法学》2008年第4期。
① Joe E Covington, Partnership Liability as Joint or Joint and several Liability in Arkansas,1 Ark. L. Review.194 6-1947. P.108-121.
②周彬彬：《侵权责任抑或侵权之债》,载《法制与经济》2009年第6期,第40-41页。
①刘保玉、周彬彬：《民事责任与义务界分问题的再思考》,载《政法论从》2009年第4期,第32-37页。
①[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》,廖申自译注,(北京)商务印书馆2003年版,第130页。
②杨海蛟：《平等：人类对理想社会的诉求》,吉林大学出版社2004年版,第36页。
③[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
④[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261、267页。
①孙学致：《契约的正义——读<法律、立法与自由>札记》,载《法制与社会发展》2006年第4期(总第70期),第137-143页。
②[美]罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第50页。
③胡启忠：《契约正义论》,法律出版社2007年版,第25页。
④章兴鸣：《论法律正义观念的演变》,载《唯实·法制建设》,2008年第3期,第67-70页。
⑤[古希腊]亚里斯多德：《政治学》,吴寿彭译,(北京)商务印书馆1965年版,第148页。
①徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性的克服》,中国政法大学出版社1992年版,第326页。
②[美]博登海默：《法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第276页。
①[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。
②章兴鸣：《论法律正义观念的演变》,载《唯实·法制建设》,2008年第3期,第67-70页。
③章兴鸣：《论法律正义观念的演变》,载《唯实·法制建设》,2008年第3期,第67-70页。
①张铁薇：《共同侵权制度的功能定位》,载《北方论从》2007年第1期(总第201期),第148-149页。
②[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第4页。
①即单一功能说(补偿功能)、双重功能说(补偿功能与惩罚功能)和多重共能说(补偿功能、惩罚功能和预防功能),参见许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》,载《政法论坛》2002年第1期：潘同龙、程开源：《侵权行为法》,天津人民出版社1995年版,第24页,程啸：《试论侵权行为法之补偿功能与威慑功能》,载《法学杂志》2009年第3期。
②杨立新教授主张补偿功能、惩罚功能和预防功能,参见杨立新：《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第40页；张新宝教授主张填补损害、教育与惩戒、分担损害与平衡社会利益功能,参见张新宝：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第21-23页；王利明教授主张补偿功能、保护与创造民事权利、维护行为自由、制裁和教育、预防和遏制功能,参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第85页。
①参见杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》,载“中国私法网”http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=4755,最后访问时间：2012年3月4日星期日。
② Linda Kay Knight, Abrogation of Joint and Several Liability:Should Missouri Be Next in Line? UMKC L. Rev. Vol.52,1983-1984, P.72-99.
①俞吾来金：《问题域外的问题——现代西方哲学方法论探要》,上海人民出版社1988年版,第239页。
②慈继伟：《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第33页。
①参见刘庚子、杨百成：《两种传统,一个故事——略论西方政治传统中的个人主义》,载《自由与社群》,“公共论丛”第四辑,生活·读书·新知三联书店1997年版。
②夏勇：《走向权利的时代》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第11页。
③[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第89页。
④[德]马克思：《哥达纲领批判》,载《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1976年版,第12页。
⑤转引自[法]狄骥：《宪法论》(第一卷),钱克新译,商务印书馆1959年版,第204-205页。
①[英]H·L·A·哈特：《足否存在自然权利?》张志铭译,载夏勇编：《公法》(第一卷),法律出版社1999年版,第370页。
②参见[法]狄骥：《宪法论》(第一卷),钱克新译,商务印书馆1959年版,第200页。
③林喆：《论私权保护和公共责任观念的建立》,载公丕祥主编：《法制现代化研究》(第八卷),南京师范大学出版社2003年版,第101-112页。
①[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第48-49页。
②王利明：《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第305页。
③王利明：《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第306页。
①在美国法上,“机会丧失”原则的适用很有限,其一般适用于低治愈率疾病中事实因果关系难以证明的案件。
② Ken Oliphant:Uncertain Factual Causation in the Third Restatement:Some Comparative Notes, William Mitchell Law Review, Vol37:3 2011, P.1599-1632.
①王泽鉴：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第13页。
②[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、谢怀拭等译,法律出版社2003年版,第46页。
③[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、谢怀拭等译,法律出版社2003年版,第46页。
①张文显：《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第264页。
②[美]罗伯特·考特(Robert Cooter)、托马斯·尤伦(Thomas Ulen):《法和经济学》(Law and Economics),张军等译,上海三联收店、上海人民出版社1994年版,第1页。
③[美]E·曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与运用》。钱国荣等译,中国金融出版社1992年版,第1页。
④张远超、董长瑞：《微观经济学》,山东人民出版社2001年版.第1页。
①[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第1页。
②参见李醒民：《库恩在科学哲学中首次使用了“范式”(paradigm)术语吗?》,载《自然辨证法通讯》2005年第4期。
③参见冯玉军：《法经济学范式研究及其理论阐释》,载《法制与社会发展(双月刊)》2004年第1期(总第55期)。本文只借鉴了该文关于法经济学范式的框架。
①转引自梁小民：《经济学是什么》,北京大学出版社,2001年版,第16页。
②[英]亚当·斯密：《道德情操论》,蒋自强、钦北愚、朱钟棣、沈凯璋译,商务印书馆1997年版,第101-102页：
①[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第40页。
②冯玉军：《法经济学范式的知识基础研究》,载《中国人民大学学报》2005年第4期。
③[德]汉斯-叭恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第63页。
④例如民法上的诸多当事人有权行使撤销的情形：欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等等。
①邢文凤：《对威廉姆森机会主义人性假设的再思考》,载《国外社会科学》2010年第2期。
②需说明的是,机会主义假设也一直受到批判,利己与利他并非不可调和。其实人类一直在利己和利他之间寻找一个平衡点,这个平衡点在过去的历史中向利己方向偏移了,但足是,可以肯定地说,随着生产力的发展,随着人类觉悟的提高,它在未来一定会向利他方向偏移。参见[英]亚当·斯密：《国富论》,唐日松等译,华夏出版社2008年版,第4-5页。
①[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,31-35页。
②冯玉军：《法经济学范式研究及其理论阐释》,载《法制与社会发展(双月刊)》2004年第1期(总第55期)。
①[美]A·米切尔·波林斯基：《法和经济学导论》,郑戈译,法律出版社2009年版,第13-17页。
②Richard A Posner, Economic Analysis of Law (Seven Edition). Wolters Kluwer Law & Business,2006. P.4-10.
①理查德·A·波斯纳(Richard A · Posner):《法理学问题》(The Problems of Jurisprudence) (1990)苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第455-485页。另参见Richard A Posner, Economic Analysis of Law (Seven Edition), Wolters Kluwer Law & Business,2006. P.26-27.
②[美]帕森斯：《合同法》,转引自伯纳德·施瓦茨《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第65页。
③[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第378页。
④[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第378页。
①该三种风险具体为：隐藏信息足指缔约一方并不知道另一方当事人足否披露了合同履行的所有信息；隐藏行为是指缔约一方并不知道另一方当事人从事了使他处于劣势的行为；合同特性投资是指一方当事人作出一项特殊的投资,该投资对于特殊合同关系的外部来说是毫无意义的。参照[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第381-382页。
②[美]奥利弗·威廉森：《现代公司：起源、演进和属性》,载美国《经济文献杂志》1981年第4期,美国经济学会出版,第1537-1568页。Oliver E Williamson:The Modern Corporation:Origins, Evolution, Attributes, Journal of E conomic Literature Vol.19, No.4 (Dec...1981), pp.1544-1546.
①吴中南：《国家干预与经济自由——兼论弗莱堡学派的理论与政策》,载《社会科学》2004年第2期。
①参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第383页。
②钱弘道：《经济分析法学》,法律出版社2003年版,第72页。
③李省龙：《法经济学分析范式研究》,中国社会科学出版社2007年版,第238页。
①·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》,葛云松、丁春燕译,中国政法大学出版社2004年版,第7页。
②笔者注：法律对缺省合同条款作出规定,虽属于对合同当事人意愿的推定,但已不属于约定,而是法定。
③Melvin Eisenberg:The Limits of Cognition and the Limits of Contract,47 Stan. L. Rev.211,227(1995).
①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第65页。
②[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第7页。
③我国《证券法》第63条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
①我国《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外：发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”同法第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”
①Ian Ayres,Robert Gertner:Filling Gaps in Incomplete Contracts:An Economic Theory of Default RuIes李清池译,载《北大法律评论》2005年第7卷第1辑,第37-74页。
②Daniel J.Bussel,Liability for Concurrent Breach of Contract,Washington University Law Quarterly,Vol.73:97, 1 995,P.97-143.
③参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国人民大字出版社1994年版,第283-286页。
①方流芳：《民事诉讼收费考》,载《中国社会科学》,1999年第3期,第130-144页。
①参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第121-122页。
② Michael Faure. Tort Law and Economics, Edward Elgar Publishing Limited,2009. P.109-112.
③ See Guido Calabresi:Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, Vol.70, No. 4(Mar.,1961), pp.499-553
①[美]参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》,施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社2002年版,第8常“关于侵权法的经济理论”、第9章“侵权责任的经济学专题”(第245-320页)。
② Frank J · Vandall, A Critique of The Restatement (Third), Apportionment as It Affects Joint and Several Liability, 49 Emory Law Journal, Spring 2000, p.567.
③[美]肯尼斯·S·亚们拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权权法重述——纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第346页。
④ Comments:Substantive and Procedural Aspects of Joint, Several, and Joint and Several Obligations, Louisiana La w Review, Vol. XIV.4,1954, P.828-865.
①Paul Bargren, Joint and Several Liability:Protection for Plaintiffs, Wisconsin Law Review,1994, p.466.
①柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第49-50页。
②张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第206页。
①[日]我妻荣：《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第360页。
①[日]于保不二雄：《日本民法债权总论》,庄胜荣译,台湾五南图书出版公司1999年版,第214页。转引自肖嗥明：《连带之债制度研究》,中国人民法学院2006年博士论文,第46-47页。
②郑玉波：《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第334页。
①该条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”
②《奥地利民法典》第981条第1项规定：“数人就同一债务明示约定个人为全体,且全体为个人负责者,各负全部给付的责任。”,《台湾民法典》第272条第1项规定：“数人负同一债务,明示对于债权人各付全部给付之责任者,各负全部给付的责任。”
③[日]于保不二雄：《日本民法债权总论》,庄胜荣译,台湾五南图书出版公司1999年版,第201页。转引自肖嗥明：《连琏之债制度研究》,中国人民大学法学院2006年博士论文,第47页。
④陈聪富：《连带债务研究》,台湾大学1989年硕士论文,第165页。
⑤《德国民法典》第427条规定：“二人以上以合同共同对可分给付负有义务的,有疑问时,作为连带债务人负责任。
⑥[日]我妻荣：《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第345-346页,第358-359页。
①[日]我妻荣：《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第360-361页。
②张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第140页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第150-153页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第154页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第181-192页。
①张铁薇：《共同侵权行为的法理基础和类型化分析》,载《北方论丛》2004年第4期,第122-123页。
②肖嗥明：《连带之债制度研究》,中国人民大学法学院2006年博士论文,第51页。
① Joe E Covington, Partnership Liability as Joint or Joint and several Liability in Arkansas,1 Ark. L. Review,194 6-1947, P.108-121.
①但即便如此,仍然存在明示与非明示之间的模糊地带,所以仍有必要探讨“法定连带债务”包含有对“意定”的推定。后文对此作了探讨。
②参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第19条第1款。
①黄茂荣：《债法各论》,(台湾)植根法学业书编辑室编辑,植根杂志社有限公司2003年10月修订版,第773-774页。
②刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》,载《中国法学》2003年第2期。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》,谢怀栻、王晓哗等译,法律出版礼2003年版,第54页。
②[德]亚历山大·冯·阿雷廷：《德国法律行为制度构成与展望》,孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第62页。
③易军：《私人自治与法律行为》,载《现代法学》2005年第5期,第8-17页。
④詹森林：《民事法理与判决研究》,中国政法大学出版社2002年版,第5页。
⑤邱本：《自由竞争与秩序调控》,中国政法大学出版社2001年版,第134页。
⑥参见尹田：《契约自由与社会公正的冲突平衡》,载《民商法论从》第2卷,法律出版社1994年版,第256页。
⑦[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第361页。
①[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第190页。
②参见朱庆育：《意思表示与法律行为》,载《比较法研究》2004年第1期,第15-34页。该文最后的结论是：意思表示与法律行为系同一概念。本文对此颇为赞同!
③[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编：《民商法前沿·第1、2辑》,吉林人民出版社2002年版,第137-144页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》,谢怀栻、王晓晔等译,法律出版社2003年版,第98页。
⑤米健：《意思表示分析》,载《法学研究》2004年第1期,第36-38页。
①梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第103页。
②[德]普维庭：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第72页。
①周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第655页。
②[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第105页。
③[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1986年版,第101页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第489页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》,谢怀栻、王晓晔等译,法律出版社2003年版,第489页。
①张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第38页。
②叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
③杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期(总第98期)。
①孙森焱：《新版民法债编总论》(上),台湾三民书局2004年版,第276-278页。
②[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第335页。
③叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
④金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
①参见叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
②程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》,载《法学家》2003年第4期。
③Restatement (Third) of Torts:Apportionment of Liability § 7. Comment e. (2000).
① See Ken Oliphant:Uncertain Factual Causation in the Third Restatement:Some Comparative Notes, William Mitc hell Law Review,Vol 37:3 2011, P.1599-1632.
② W.V.H. Rogers' Comparative Report on Multiple Tortfeasors' in Unification of Tort Law:Multiple Tortfeasors'K1 uwer Law International,2004, p.274.
③叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
④法人足否能够作为共同加害行为的行为人,尚存争议。但足我国立法对法人的本质系采实在说,认法人具有侵权责任能力,因此法人也可以作为共同侵权的共同行为人。
⑤本文对侵权行为成立要件,持违法性与过错分离的观点。
①参见林诚二：《民法债编总论》,中国人民大学出版社2003年版,第166页。
②我国《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
③李锡鹤：《论共同危险行为》,载《华东政法大学学报》2011年第2期(总第75期)。
④ "The group realizes, of course, that in rare cases proportional liability may give rise to a tremendous amount of litigation. Apart from the fact that this may be an incentive for the defendant to settle the case(s) or for the plai ntiff to sue in only one case, thus saving money, this is not an issue of substantive law. If it is considered to be (too) problematic, procedural law should provide adequate means to cope with the issue." See European Group on Tort Law:Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer Science & Business,2005, P.48
①王胜明：全国人大法工委民法室《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第54-55页。
②杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期(总第98期)。
①《荷兰民法典》第6.166条规定：“一群人中的一人不法导致损害发生,而这种至损风险本应使他们避免该集体行为的,这些人应当在该行为可归责于他们的情形下承担连带责任。”《荷兰民法典》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006年版,第204页。
②参见柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第52-53页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第213-217页。
②德国连带债务理论中的目的共同说,三种观点具体含义,在我国也有学者予以介绍。
①《大清民律草案》第483条规定：“数人担负债务各任清偿之责,并约定一债务人清偿债务他债务人对于债权人亦得免其债务者,为连带债务人,而任连带之责。”参见杨立新：《大清民律草案民国民律草案》,古林人民出版社2002年版,第61页。
②章正璋：《不真正连带债务在中国的理论与实践分析》,载《苏州大学学报》2011年第2期,第92-97页。
③史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第672页。郑玉波：《民法债编总论》,中国政法大学出版社2003年版,第425页。
④孔祥俊：《论不真正连带债务》,载《中外法学》1994年第3期,第19页。
⑤张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第155页。
①参见王利明：《中国民法案例与法理研究》(债权编修订本),法律出版社2003年版,第3页。
②参见孔祥俊：《论不真正连带债务》,载《中外法学》1994年第3期,第20页。
③张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第155-156页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第233-245页。
②史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第672-676页。
①张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第156-157页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,(北京)商务印书馆2004年版,第111-112页。
①刘克毅：《论不真正连带债务——一种方法论的思考》,载《法律科学》2003年第6期,第49-58页。
①参见张定军：《连带债务研究》,中国法制出版社2010年版,第332-333页。
①参见陈聪亩：《连带债务研究》,台湾大学1989年倾士论文,第202页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年1月版,第610-611页。
②张定军：《连带债务研究》,中国社会科学出版社2009年版,第335页。
③[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第364页。
①[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第364-370页。
②争议观点有三,参见[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第371-373页。
③参见[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年1版,第376-381页。
①王千维：《论可分债务、连带债务与不真正边带债务》,载《国立中正大学法学集刊》第七期。
①《台湾民法典》第305条规定：“就他人之财产或营业,概括承受其资产及负债者,因对于债权人为承受之通知或公告,而生承担债务之效力。前项情形,债务人关于到期之债权,自通知或公告时起,未到期之债权,自到期时起,二年以内,与承担人连带负其责任。”第306条规定：“营业与他人营业合并,而相互承受其资产及负债者,与前条之概括承受同,其合并之新营业,对于各营业之债务,负其责任。”
①参见陈朝璧：《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第199-200页。
①郑玉波：《民法债编总论》,陈荣龙修订,中国政法大学出版社2004年版,第415-415页：另参见孙森焱：《民法债编总论》(下),法律出版社2006年版,第630-631页；史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第648页：张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第149-150页。
①王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第172页。
②参见黄立：《民法债编总论》,元照出版有限公司2002年版,第579页。
①参见梁慧星主编：中国民法典立法研究课题组《债权总则编》,法律出版社2006年版,第69-74页。
②参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第165-166页。
①参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第461-463页。
①参见陈忠五：《新学林分科六法：民法》,新学林出版股份有限公司2006年版,第B-302页。
①参见王利明主持《中国民法典建议稿·债法总则编·合同篇》,法律出版社2005年版,第102页。
①参见陈忠五：《新学林分科六法：民法》,新学林出版股份有限公司2006年版,第B-299页。
①张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第576页。
①John W. Wade, Should Joint and Several Liability of Multiple Tortfeasors Be Abolished?,10 American Journal o f Trial Advocacy, Fall 1986, p.194-195.
② Lynda J. Oswald, New Directions in Joint and Several Liability under Cercla?,28 U.C. Davis Law Review, Wint er 1995, p.307.
③《德国民法典》第426条第二款规定：“如连带债务人中的一人对债权人为清偿并可以从其他债务人请求分担时,债权人对其他债务人的债权即移转于该债务人。上述移转不利于债权人者,不得主张之。”
④梅仲协：《民法要义》,中l国政法大学出版社1998年版,第281页。
⑤孙森焱：《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年版,第732-733页。
⑥参见王竹：《论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案》,载《法律科学》2010年第3期,第135-144页。
①孙森焱：《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年版,第652页；郑下波：《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第432页：史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第804页：黄立：《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第593页。
① Andrew Kull, The Source of Liability in Indemnity and Contribution, Loyola of Los Angeles Law Review, [Vol. 36:927 Winter 2003] p.927.
② W.V.H. Rogers, Unification of Tort Law:Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International,2004.
①参见王竹：《论连带责任分摊请求权—兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案》,载《法律科学》2010年第3期,第135-144页。
①Principles of European Tort Law,百度文库,http://wenku.baidu.com/view/dbada32b3169a4517723a3f6.htm/最后访问赶时间：2011年12月22日。
①一般认为,自20世纪90年代日本学者谷口安平的程序法学说传入我国后,在我国诉讼法学界引起了新的一轮有关实体法与程序法关系的讨论,谷口安平认为实体法律的内容需要在诉讼中加以确定,影响了很多学者,由“程序工具论”向“程序本位论”倾斜。但是,现在的主流观点则是“平行论”,认为现代社会实体法与程序法如同一辆车的两个轮子,不分主次,系平行且分离的关系。
①处分权主义或者处分原则也是司法消极原则在诉讼程序开始、进行、终结等方面的体现。
②[日]中村英郎：《民事诉讼法》,东京成文堂1987年版,第4页。
③张家慧：《处分原则下的当事人诉讼行为》,载《现代法学》2005年第3期,第62-73页。
④参见常怡：《民事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1996年版,第72页；张卫平：《民事诉讼法教程》,
法律出版社1998年版,第76页；杨荣新：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第99页。
①肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
②杨建华：《民事诉讼法(一)》,台湾三民书局有限公司1979年版,第110-114页。
③肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
④[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第194页。
①需说明的是,程序自主理念在具体程序的运作上除处分权主义外,还有辩论主义。但因辩论主义与本文关系甚微,故不涉及。
②转引自尹田：《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第20页。
③何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》,载《中外法学》1996年第2期,第8-11页。
④夏锦文、尹子聪：《论当事人程序自主权与法官诉讼指挥权的衡平——以民事司法为对象的考察》,载《江海学刊》2006年第5期,第129-135页。
⑤[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第178页。
①[日]谷口安平：《程序的l正义与诉讼》,王新亚、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年增补版,第37-38页。
② Maurice Rosenberg, "Judicial Discretion of the Trial Court, Viewed from Above", Syracuse Law Review, Vol.22. No.3, P636(1971).
③ R · Pound, Jurisprudence, Cambridge, Harvard University Press,1959, P355.
①马德华：《哈特、德沃金与自由裁量权》,载《行政与法》2006年第S1期。
②李伟：《法官解释确定性的研究》,山东大学博士论文,2007年,第76页。
③对程序裁量权的异化问题,其界定、表现、控制及其方式、程度和效果等,本文未作涉及,因既非本文研究领域,该领域的理论研究也有待深化。
④宋明志：《民事诉讼改革中的法官程序裁量权》,载《东方法学》2009年第6期,第147-150页。
①田平安：《民事诉讼法原理》,厦门大学出版社2005年版,第314页。
②《担保法》第19条的规定在实务中备受诟病,因为其加重了保证人的责任。如将担保区分为民事担保与商事担保,则该条规定适用商事担保为宜。
①陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)》,载《判解研究》2004年第3期,人民法院出版社2004年版,第19页。
②黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第95页。
③陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)》,载《判解研究》2004年第3期,人民法院出版社2004年版,第19页。
④肖啤明：《连带之债制度研究》,中国人民大学2006年博士学位论文,第130页。
①胡震远：《共同诉讼制度研究》,复旦大学2009年博士学位论文,第12-13页。
②[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第308页。
③关于“合一确定”的语源分析等,参见王嘎利：《民事共同诉讼制度研究》,西南政法大学2007年博士学位论文,第54-56页。
④肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论从》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
①杨建华：《民事诉讼法(一)》,台湾三民书局有限公司1979年版,第58-59页。
②教材类,参见李祖军主编：《民事诉讼法·诉讼主体篇》,厦门大学出版社2005年版,第157页;常怡主编：《民事诉讼法学》(2002年修订版),中国政法大学出版社2002年版,第163-164页；江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第112-113页。论文类,主要参见何文燕、廖永安：《民事诉讼法理论与改革的探索》,中国检察出版社2002年版,第220页；牟逍媛、金权：《论类似的必要共同诉讼在个案中的适用——一起连带债务之诉的思考》,载《法学》2003年第7期。
①[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第81页。
②陈计男：《民事诉讼法论(上)》,台北三民书局2004年版,第177页。
③参见[德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律’与实务》,刘汉富译,法律出版社2000年版,第178-179页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第223-224页；李木贵：《民事诉讼法》,台北三民书局2006年版,第69-78页。
①杨与龄：《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。
①尹伟民：《连带责任诉讼形态的选择》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期,第48页。
②章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》,载《法律科学》2007年第1期,第111-120页。
①[日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第189页。
②赵信会：《必要共同诉讼制度的内部冲突’与制衡》,载《河北法学》2004年第5期,第21-23页。
③姜炳俊等：《共同诉讼的辅助参加》,载台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(十七)》,元照出版公司2010年版,第93-155页。
①参见姜炳俊等：《共同诉讼的辅助参加》,载台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(十七)》,元照出版公司2010年版,第93-155页。台湾民事诉讼法第62条规定：“诉讼标的,对于参加人及其所辅助之当事人必须合一确定者,准用地五十六条之规定。”而该法第56条规定：“诉讼标的,对于兆同诉讼之各人,必须合一确定者,适用左列各款之规定：一,共同诉讼人中一人之行为有利益于共同诉讼人者,其效力及于全体：不利益者,对于全体不生效力。二,他造对于共同诉讼人中一人之行为,其效力及于全体。三,共同诉讼人中之一人生有诉讼当然停止或裁定停止之原因者,其当然停止或裁定停止之效力及于全体。依五十四条规定起诉者,视为其诉讼标的对于共同被告,必须合一确定。
②徐昕：《英国民事诉讼中的当事人》,载《司法改革评论》(第3辑),中国法制出版社2002年版,第270页。
③叶永禄、曹莉：《论民事诉讼第三人制度的缺失与完善——港、澳、台、陆民事诉讼第三人制度的比较与借鉴》,载《学习与探索》2007年第1期,第118-121页。
①汤维健：《香港民事诉讼法》,河南人民出版社1997年版,第107-108页。
② Rechard L. Marcus, Martin H. Redish, Edward F. Sherman, James E. Pfander, Civil Procedure A Modern Approa ch (Fifth Edition), West, A Thomson Reuters business 2009. P.244-266.
①参见刘保玉：“不动产登记机构错误登赔偿责任的性质与形态”,载《中国法学》2012年第2期。
②杨立新：《论不动产错误登记损害赔偿责任的性质》,载《当代法学》2010年第1期(总第139期)。
③根据我国《物权法》第21条的规定,此种情况下的连带债务实则不真正连带,处理其外部效力时与连带债务共同诉讼一般规则无异,在内部关系上,“造成登记错误的人”为终极责任人。
③[日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第192页。
①严仁群：《论诉之主体的强制合并》,载《法学评论》2006年第3期,第75-82页。
①最高人民法院经字(1992)121号《关于生效判决的连带责任人代偿债务后,应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》。
②肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论从》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
①杨建华：《民事诉讼法问题研析》(一),台湾五南图书出版公司1984年版,第58页。
①马新彦：《论既判力溯及范围》,载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷,法律出版社1999年版,第187-189页。
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①张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第561页。
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①参见刘保玉：“不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态”,载《中国法学》2012年第2期。
①陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》,台北三民书局出版社1996年版,第212-213页。转引自卢正敏、齐树洁：“连带债务共同诉讼关系之探讨”,载《现代法学》2008年第1期(总第30卷)。我国民事诉讼理论和实践均将连带债务诉讼看成是必要共同诉讼(包括理论上划分的固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼),如民事诉讼经典教科书《民事诉讼法原理》(田平安教授主编)、《民事诉讼法·诉讼主体篇》(李祖军教授主编)、司法部规划教材《民事诉讼法学》(常怡教授主编,吴明童教授、田平安教授副主编,2002年修订版)、《民事诉讼法》(面向二十一世纪课程教材,江伟教授主编,第二版)。还有一些相关的论文,如何文燕、廖永安：《民事诉讼理论‘与改革的探索》(论文集,中国检察出版社2002年版,第220页)、牟逍媛、金权：“类似的必要共同诉讼在个案中的适用——一起连带债务之诉的思考”,载《法学》2003年第7期。
②吴杰：《连带债务诉讼研究》,西南政法大学诉讼法专业硕士论文,2009年,第11页。
周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第813-814页。
①周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第816页。。
②张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国社会科学出版社2010年版,第27-28页。
③周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第816页。
④[德]克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年,第300页
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第598-599页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第606-599页。
③这种情形主要是指共同的债务承担或债务加入,即新的债务人可以在原债务人之外加入。债务加入大多通过加入人与债权人之间的合同发生(《德国民法典》414条)。但作为纯粹为债权人利益的合同,在原债务人与加入的债务人之间汀立合同也足可行的(《德国民法典》第328条)。
④参见《德国民法典》第42条第2款第2句、第53条、第1664条第2款、第1833条第2款第1句、第1908i条第1款第1句和第2219条第2款。此外,民法典之外还有若干这方面的规定,具有重要实际意义的,如《义务保险法》第3条第2项,义务责任保险的保险人在汽车持有人之外负连带债务人的责任。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第608页。
②《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第933页,对《法国民法典》第1202条的说明[2]。
③参见张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国社会科学出版社2010年版,第266-268页。
④《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第939页,对《法国民法典》第1213条的说明[1]-[3]。
①参见陈聪富《连带债务研究》,台湾大学1989年硕士论文,第202页。
②费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年版,第315页。
③陈国柱译：《意大利民法典》,中国人民大学出版社2010年版,第241页。
①参见陈国柱译：《意大利民法典》,中国人民大学出版社2010年版,第241-244页。
②[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义——新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第355页。
①参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义——新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第358-394页。
②台湾地区《民法典》第272条规定：“(1)数人负同一债务,明示对于债权人各付全部给付之责任者,为连带债务。(2)无前项之明示时,连带债务之成立,以法律有规定者为限。
③王泽鉴：《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第284页。
④史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第646页。
⑤陈聪富：《连带债务研究》,台湾大学1989年硕士论文,第169页以下。
①Paul Bargren'Comments:Joint and Several Liability:Protection for Plaintiffs, Wisconsin Law Review,1994, P.4 53-481.
② Michael P. Addair:A Small Step Forward:an analysis of West Virginia's Attempt at Joint and Several Liability reform, P.831, P.835-836,转引自叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期,第64-65页。
③ Restatement (Third) of Torts:Appointment of Liability,第15条。(2000年)
④潘维大：《英美侵权行为法案例解析》(上),台湾瑞星图书股份有限公司2002年版,第270页。
①参见胡震远：“美国共同诉讼制度及其启示”,载《东方法学》2008年第4期。
① Joe E Covington, Partnership Liability as Joint or Joint and several Liability in Arkansas,1 Ark. L. Review.194 6-1947. P.108-121.
②周彬彬：《侵权责任抑或侵权之债》,载《法制与经济》2009年第6期,第40-41页。
①刘保玉、周彬彬：《民事责任与义务界分问题的再思考》,载《政法论从》2009年第4期,第32-37页。
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②杨海蛟：《平等：人类对理想社会的诉求》,吉林大学出版社2004年版,第36页。
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④[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261、267页。
①孙学致：《契约的正义——读<法律、立法与自由>札记》,载《法制与社会发展》2006年第4期(总第70期),第137-143页。
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④章兴鸣：《论法律正义观念的演变》,载《唯实·法制建设》,2008年第3期,第67-70页。
⑤[古希腊]亚里斯多德：《政治学》,吴寿彭译,(北京)商务印书馆1965年版,第148页。
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①[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。
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③章兴鸣：《论法律正义观念的演变》,载《唯实·法制建设》,2008年第3期,第67-70页。
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①参见杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》,载“中国私法网”http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=4755,最后访问时间：2012年3月4日星期日。
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③[美]E·曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与运用》。钱国荣等译,中国金融出版社1992年版,第1页。
④张远超、董长瑞：《微观经济学》,山东人民出版社2001年版.第1页。
①[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第1页。
②参见李醒民：《库恩在科学哲学中首次使用了“范式”(paradigm)术语吗?》,载《自然辨证法通讯》2005年第4期。
③参见冯玉军：《法经济学范式研究及其理论阐释》,载《法制与社会发展(双月刊)》2004年第1期(总第55期)。本文只借鉴了该文关于法经济学范式的框架。
①转引自梁小民：《经济学是什么》,北京大学出版社,2001年版,第16页。
②[英]亚当·斯密：《道德情操论》,蒋自强、钦北愚、朱钟棣、沈凯璋译,商务印书馆1997年版,第101-102页：
①[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第40页。
②冯玉军：《法经济学范式的知识基础研究》,载《中国人民大学学报》2005年第4期。
③[德]汉斯-叭恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第63页。
④例如民法上的诸多当事人有权行使撤销的情形：欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等等。
①邢文凤：《对威廉姆森机会主义人性假设的再思考》,载《国外社会科学》2010年第2期。
②需说明的是,机会主义假设也一直受到批判,利己与利他并非不可调和。其实人类一直在利己和利他之间寻找一个平衡点,这个平衡点在过去的历史中向利己方向偏移了,但足是,可以肯定地说,随着生产力的发展,随着人类觉悟的提高,它在未来一定会向利他方向偏移。参见[英]亚当·斯密：《国富论》,唐日松等译,华夏出版社2008年版,第4-5页。
①[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,31-35页。
②冯玉军：《法经济学范式研究及其理论阐释》,载《法制与社会发展(双月刊)》2004年第1期(总第55期)。
①[美]A·米切尔·波林斯基：《法和经济学导论》,郑戈译,法律出版社2009年版,第13-17页。
②Richard A Posner, Economic Analysis of Law (Seven Edition). Wolters Kluwer Law & Business,2006. P.4-10.
①理查德·A·波斯纳(Richard A · Posner):《法理学问题》(The Problems of Jurisprudence) (1990)苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第455-485页。另参见Richard A Posner, Economic Analysis of Law (Seven Edition), Wolters Kluwer Law & Business,2006. P.26-27.
②[美]帕森斯：《合同法》,转引自伯纳德·施瓦茨《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第65页。
③[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第378页。
④[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第378页。
①该三种风险具体为：隐藏信息足指缔约一方并不知道另一方当事人足否披露了合同履行的所有信息；隐藏行为是指缔约一方并不知道另一方当事人从事了使他处于劣势的行为；合同特性投资是指一方当事人作出一项特殊的投资,该投资对于特殊合同关系的外部来说是毫无意义的。参照[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第381-382页。
②[美]奥利弗·威廉森：《现代公司：起源、演进和属性》,载美国《经济文献杂志》1981年第4期,美国经济学会出版,第1537-1568页。Oliver E Williamson:The Modern Corporation:Origins, Evolution, Attributes, Journal of E conomic Literature Vol.19, No.4 (Dec...1981), pp.1544-1546.
①吴中南：《国家干预与经济自由——兼论弗莱堡学派的理论与政策》,载《社会科学》2004年第2期。
①参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第383页。
②钱弘道：《经济分析法学》,法律出版社2003年版,第72页。
③李省龙：《法经济学分析范式研究》,中国社会科学出版社2007年版,第238页。
①·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》,葛云松、丁春燕译,中国政法大学出版社2004年版,第7页。
②笔者注：法律对缺省合同条款作出规定,虽属于对合同当事人意愿的推定,但已不属于约定,而是法定。
③Melvin Eisenberg:The Limits of Cognition and the Limits of Contract,47 Stan. L. Rev.211,227(1995).
①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第65页。
②[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第7页。
③我国《证券法》第63条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
①我国《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外：发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”同法第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”
①Ian Ayres,Robert Gertner:Filling Gaps in Incomplete Contracts:An Economic Theory of Default RuIes李清池译,载《北大法律评论》2005年第7卷第1辑,第37-74页。
②Daniel J.Bussel,Liability for Concurrent Breach of Contract,Washington University Law Quarterly,Vol.73:97, 1 995,P.97-143.
③参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国人民大字出版社1994年版,第283-286页。
①方流芳：《民事诉讼收费考》,载《中国社会科学》,1999年第3期,第130-144页。
①参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,法律出版社2009年版,第121-122页。
② Michael Faure. Tort Law and Economics, Edward Elgar Publishing Limited,2009. P.109-112.
③ See Guido Calabresi:Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, Vol.70, No. 4(Mar.,1961), pp.499-553
①[美]参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》,施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社2002年版,第8常“关于侵权法的经济理论”、第9章“侵权责任的经济学专题”(第245-320页)。
② Frank J · Vandall, A Critique of The Restatement (Third), Apportionment as It Affects Joint and Several Liability, 49 Emory Law Journal, Spring 2000, p.567.
③[美]肯尼斯·S·亚们拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权权法重述——纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第346页。
④ Comments:Substantive and Procedural Aspects of Joint, Several, and Joint and Several Obligations, Louisiana La w Review, Vol. XIV.4,1954, P.828-865.
①Paul Bargren, Joint and Several Liability:Protection for Plaintiffs, Wisconsin Law Review,1994, p.466.
①柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第49-50页。
②张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第206页。
①[日]我妻荣：《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第360页。
①[日]于保不二雄：《日本民法债权总论》,庄胜荣译,台湾五南图书出版公司1999年版,第214页。转引自肖嗥明：《连带之债制度研究》,中国人民法学院2006年博士论文,第46-47页。
②郑玉波：《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第334页。
①该条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”
②《奥地利民法典》第981条第1项规定：“数人就同一债务明示约定个人为全体,且全体为个人负责者,各负全部给付的责任。”,《台湾民法典》第272条第1项规定：“数人负同一债务,明示对于债权人各付全部给付之责任者,各负全部给付的责任。”
③[日]于保不二雄：《日本民法债权总论》,庄胜荣译,台湾五南图书出版公司1999年版,第201页。转引自肖嗥明：《连琏之债制度研究》,中国人民大学法学院2006年博士论文,第47页。
④陈聪富：《连带债务研究》,台湾大学1989年硕士论文,第165页。
⑤《德国民法典》第427条规定：“二人以上以合同共同对可分给付负有义务的,有疑问时,作为连带债务人负责任。
⑥[日]我妻荣：《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第345-346页,第358-359页。
①[日]我妻荣：《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第360-361页。
②张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第140页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第150-153页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第154页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第181-192页。
①张铁薇：《共同侵权行为的法理基础和类型化分析》,载《北方论丛》2004年第4期,第122-123页。
②肖嗥明：《连带之债制度研究》,中国人民大学法学院2006年博士论文,第51页。
① Joe E Covington, Partnership Liability as Joint or Joint and several Liability in Arkansas,1 Ark. L. Review,194 6-1947, P.108-121.
①但即便如此,仍然存在明示与非明示之间的模糊地带,所以仍有必要探讨“法定连带债务”包含有对“意定”的推定。后文对此作了探讨。
②参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第19条第1款。
①黄茂荣：《债法各论》,(台湾)植根法学业书编辑室编辑,植根杂志社有限公司2003年10月修订版,第773-774页。
②刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》,载《中国法学》2003年第2期。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》,谢怀栻、王晓哗等译,法律出版礼2003年版,第54页。
②[德]亚历山大·冯·阿雷廷：《德国法律行为制度构成与展望》,孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第62页。
③易军：《私人自治与法律行为》,载《现代法学》2005年第5期,第8-17页。
④詹森林：《民事法理与判决研究》,中国政法大学出版社2002年版,第5页。
⑤邱本：《自由竞争与秩序调控》,中国政法大学出版社2001年版,第134页。
⑥参见尹田：《契约自由与社会公正的冲突平衡》,载《民商法论从》第2卷,法律出版社1994年版,第256页。
⑦[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第361页。
①[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第190页。
②参见朱庆育：《意思表示与法律行为》,载《比较法研究》2004年第1期,第15-34页。该文最后的结论是：意思表示与法律行为系同一概念。本文对此颇为赞同!
③[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编：《民商法前沿·第1、2辑》,吉林人民出版社2002年版,第137-144页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》,谢怀栻、王晓晔等译,法律出版社2003年版,第98页。
⑤米健：《意思表示分析》,载《法学研究》2004年第1期,第36-38页。
①梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第103页。
②[德]普维庭：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第72页。
①周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第655页。
②[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第105页。
③[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1986年版,第101页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第489页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》,谢怀栻、王晓晔等译,法律出版社2003年版,第489页。
①张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第38页。
②叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
③杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期(总第98期)。
①孙森焱：《新版民法债编总论》(上),台湾三民书局2004年版,第276-278页。
②[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第335页。
③叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
④金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
①参见叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
②程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》,载《法学家》2003年第4期。
③Restatement (Third) of Torts:Apportionment of Liability § 7. Comment e. (2000).
① See Ken Oliphant:Uncertain Factual Causation in the Third Restatement:Some Comparative Notes, William Mitc hell Law Review,Vol 37:3 2011, P.1599-1632.
② W.V.H. Rogers' Comparative Report on Multiple Tortfeasors' in Unification of Tort Law:Multiple Tortfeasors'K1 uwer Law International,2004, p.274.
③叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期。
④法人足否能够作为共同加害行为的行为人,尚存争议。但足我国立法对法人的本质系采实在说,认法人具有侵权责任能力,因此法人也可以作为共同侵权的共同行为人。
⑤本文对侵权行为成立要件,持违法性与过错分离的观点。
①参见林诚二：《民法债编总论》,中国人民大学出版社2003年版,第166页。
②我国《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
③李锡鹤：《论共同危险行为》,载《华东政法大学学报》2011年第2期(总第75期)。
④ "The group realizes, of course, that in rare cases proportional liability may give rise to a tremendous amount of litigation. Apart from the fact that this may be an incentive for the defendant to settle the case(s) or for the plai ntiff to sue in only one case, thus saving money, this is not an issue of substantive law. If it is considered to be (too) problematic, procedural law should provide adequate means to cope with the issue." See European Group on Tort Law:Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer Science & Business,2005, P.48
①王胜明：全国人大法工委民法室《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第54-55页。
②杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期(总第98期)。
①《荷兰民法典》第6.166条规定：“一群人中的一人不法导致损害发生,而这种至损风险本应使他们避免该集体行为的,这些人应当在该行为可归责于他们的情形下承担连带责任。”《荷兰民法典》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006年版,第204页。
②参见柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第52-53页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第213-217页。
②德国连带债务理论中的目的共同说,三种观点具体含义,在我国也有学者予以介绍。
①《大清民律草案》第483条规定：“数人担负债务各任清偿之责,并约定一债务人清偿债务他债务人对于债权人亦得免其债务者,为连带债务人,而任连带之责。”参见杨立新：《大清民律草案民国民律草案》,古林人民出版社2002年版,第61页。
②章正璋：《不真正连带债务在中国的理论与实践分析》,载《苏州大学学报》2011年第2期,第92-97页。
③史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第672页。郑玉波：《民法债编总论》,中国政法大学出版社2003年版,第425页。
④孔祥俊：《论不真正连带债务》,载《中外法学》1994年第3期,第19页。
⑤张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第155页。
①参见王利明：《中国民法案例与法理研究》(债权编修订本),法律出版社2003年版,第3页。
②参见孔祥俊：《论不真正连带债务》,载《中外法学》1994年第3期,第20页。
③张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第155-156页。
①张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》,中国法制出版社2010年版,第233-245页。
②史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第672-676页。
①张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第156-157页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,(北京)商务印书馆2004年版,第111-112页。
①刘克毅：《论不真正连带债务——一种方法论的思考》,载《法律科学》2003年第6期,第49-58页。
①参见张定军：《连带债务研究》,中国法制出版社2010年版,第332-333页。
①参见陈聪亩：《连带债务研究》,台湾大学1989年倾士论文,第202页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年1月版,第610-611页。
②张定军：《连带债务研究》,中国社会科学出版社2009年版,第335页。
③[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第364页。
①[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第364-370页。
②争议观点有三,参见[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第371-373页。
③参见[日]我妻荣：《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年1版,第376-381页。
①王千维：《论可分债务、连带债务与不真正边带债务》,载《国立中正大学法学集刊》第七期。
①《台湾民法典》第305条规定：“就他人之财产或营业,概括承受其资产及负债者,因对于债权人为承受之通知或公告,而生承担债务之效力。前项情形,债务人关于到期之债权,自通知或公告时起,未到期之债权,自到期时起,二年以内,与承担人连带负其责任。”第306条规定：“营业与他人营业合并,而相互承受其资产及负债者,与前条之概括承受同,其合并之新营业,对于各营业之债务,负其责任。”
①参见陈朝璧：《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第199-200页。
①郑玉波：《民法债编总论》,陈荣龙修订,中国政法大学出版社2004年版,第415-415页：另参见孙森焱：《民法债编总论》(下),法律出版社2006年版,第630-631页；史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第648页：张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版,第149-150页。
①王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第172页。
②参见黄立：《民法债编总论》,元照出版有限公司2002年版,第579页。
①参见梁慧星主编：中国民法典立法研究课题组《债权总则编》,法律出版社2006年版,第69-74页。
②参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第165-166页。
①参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第461-463页。
①参见陈忠五：《新学林分科六法：民法》,新学林出版股份有限公司2006年版,第B-302页。
①参见王利明主持《中国民法典建议稿·债法总则编·合同篇》,法律出版社2005年版,第102页。
①参见陈忠五：《新学林分科六法：民法》,新学林出版股份有限公司2006年版,第B-299页。
①张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第576页。
①John W. Wade, Should Joint and Several Liability of Multiple Tortfeasors Be Abolished?,10 American Journal o f Trial Advocacy, Fall 1986, p.194-195.
② Lynda J. Oswald, New Directions in Joint and Several Liability under Cercla?,28 U.C. Davis Law Review, Wint er 1995, p.307.
③《德国民法典》第426条第二款规定：“如连带债务人中的一人对债权人为清偿并可以从其他债务人请求分担时,债权人对其他债务人的债权即移转于该债务人。上述移转不利于债权人者,不得主张之。”
④梅仲协：《民法要义》,中l国政法大学出版社1998年版,第281页。
⑤孙森焱：《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年版,第732-733页。
⑥参见王竹：《论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案》,载《法律科学》2010年第3期,第135-144页。
①孙森焱：《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年版,第652页；郑下波：《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第432页：史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第804页：黄立：《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第593页。
① Andrew Kull, The Source of Liability in Indemnity and Contribution, Loyola of Los Angeles Law Review, [Vol. 36:927 Winter 2003] p.927.
② W.V.H. Rogers, Unification of Tort Law:Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International,2004.
①参见王竹：《论连带责任分摊请求权—兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案》,载《法律科学》2010年第3期,第135-144页。
①Principles of European Tort Law,百度文库,http://wenku.baidu.com/view/dbada32b3169a4517723a3f6.htm/最后访问赶时间：2011年12月22日。
①一般认为,自20世纪90年代日本学者谷口安平的程序法学说传入我国后,在我国诉讼法学界引起了新的一轮有关实体法与程序法关系的讨论,谷口安平认为实体法律的内容需要在诉讼中加以确定,影响了很多学者,由“程序工具论”向“程序本位论”倾斜。但是,现在的主流观点则是“平行论”,认为现代社会实体法与程序法如同一辆车的两个轮子,不分主次,系平行且分离的关系。
①处分权主义或者处分原则也是司法消极原则在诉讼程序开始、进行、终结等方面的体现。
②[日]中村英郎：《民事诉讼法》,东京成文堂1987年版,第4页。
③张家慧：《处分原则下的当事人诉讼行为》,载《现代法学》2005年第3期,第62-73页。
④参见常怡：《民事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1996年版,第72页；张卫平：《民事诉讼法教程》,
法律出版社1998年版,第76页；杨荣新：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第99页。
①肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
②杨建华：《民事诉讼法(一)》,台湾三民书局有限公司1979年版,第110-114页。
③肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
④[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第194页。
①需说明的是,程序自主理念在具体程序的运作上除处分权主义外,还有辩论主义。但因辩论主义与本文关系甚微,故不涉及。
②转引自尹田：《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第20页。
③何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》,载《中外法学》1996年第2期,第8-11页。
④夏锦文、尹子聪：《论当事人程序自主权与法官诉讼指挥权的衡平——以民事司法为对象的考察》,载《江海学刊》2006年第5期,第129-135页。
⑤[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第178页。
①[日]谷口安平：《程序的l正义与诉讼》,王新亚、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年增补版,第37-38页。
② Maurice Rosenberg, "Judicial Discretion of the Trial Court, Viewed from Above", Syracuse Law Review, Vol.22. No.3, P636(1971).
③ R · Pound, Jurisprudence, Cambridge, Harvard University Press,1959, P355.
①马德华：《哈特、德沃金与自由裁量权》,载《行政与法》2006年第S1期。
②李伟：《法官解释确定性的研究》,山东大学博士论文,2007年,第76页。
③对程序裁量权的异化问题,其界定、表现、控制及其方式、程度和效果等,本文未作涉及,因既非本文研究领域,该领域的理论研究也有待深化。
④宋明志：《民事诉讼改革中的法官程序裁量权》,载《东方法学》2009年第6期,第147-150页。
①田平安：《民事诉讼法原理》,厦门大学出版社2005年版,第314页。
②《担保法》第19条的规定在实务中备受诟病,因为其加重了保证人的责任。如将担保区分为民事担保与商事担保,则该条规定适用商事担保为宜。
①陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)》,载《判解研究》2004年第3期,人民法院出版社2004年版,第19页。
②黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第95页。
③陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)》,载《判解研究》2004年第3期,人民法院出版社2004年版,第19页。
④肖啤明：《连带之债制度研究》,中国人民大学2006年博士学位论文,第130页。
①胡震远：《共同诉讼制度研究》,复旦大学2009年博士学位论文,第12-13页。
②[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第308页。
③关于“合一确定”的语源分析等,参见王嘎利：《民事共同诉讼制度研究》,西南政法大学2007年博士学位论文,第54-56页。
④肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论从》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
①杨建华：《民事诉讼法(一)》,台湾三民书局有限公司1979年版,第58-59页。
②教材类,参见李祖军主编：《民事诉讼法·诉讼主体篇》,厦门大学出版社2005年版,第157页;常怡主编：《民事诉讼法学》(2002年修订版),中国政法大学出版社2002年版,第163-164页；江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第112-113页。论文类,主要参见何文燕、廖永安：《民事诉讼法理论与改革的探索》,中国检察出版社2002年版,第220页；牟逍媛、金权：《论类似的必要共同诉讼在个案中的适用——一起连带债务之诉的思考》,载《法学》2003年第7期。
①[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第81页。
②陈计男：《民事诉讼法论(上)》,台北三民书局2004年版,第177页。
③参见[德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律’与实务》,刘汉富译,法律出版社2000年版,第178-179页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第223-224页；李木贵：《民事诉讼法》,台北三民书局2006年版,第69-78页。
①杨与龄：《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。
①尹伟民：《连带责任诉讼形态的选择》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期,第48页。
②章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》,载《法律科学》2007年第1期,第111-120页。
①[日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第189页。
②赵信会：《必要共同诉讼制度的内部冲突’与制衡》,载《河北法学》2004年第5期,第21-23页。
③姜炳俊等：《共同诉讼的辅助参加》,载台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(十七)》,元照出版公司2010年版,第93-155页。
①参见姜炳俊等：《共同诉讼的辅助参加》,载台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(十七)》,元照出版公司2010年版,第93-155页。台湾民事诉讼法第62条规定：“诉讼标的,对于参加人及其所辅助之当事人必须合一确定者,准用地五十六条之规定。”而该法第56条规定：“诉讼标的,对于兆同诉讼之各人,必须合一确定者,适用左列各款之规定：一,共同诉讼人中一人之行为有利益于共同诉讼人者,其效力及于全体：不利益者,对于全体不生效力。二,他造对于共同诉讼人中一人之行为,其效力及于全体。三,共同诉讼人中之一人生有诉讼当然停止或裁定停止之原因者,其当然停止或裁定停止之效力及于全体。依五十四条规定起诉者,视为其诉讼标的对于共同被告,必须合一确定。
②徐昕：《英国民事诉讼中的当事人》,载《司法改革评论》(第3辑),中国法制出版社2002年版,第270页。
③叶永禄、曹莉：《论民事诉讼第三人制度的缺失与完善——港、澳、台、陆民事诉讼第三人制度的比较与借鉴》,载《学习与探索》2007年第1期,第118-121页。
①汤维健：《香港民事诉讼法》,河南人民出版社1997年版,第107-108页。
② Rechard L. Marcus, Martin H. Redish, Edward F. Sherman, James E. Pfander, Civil Procedure A Modern Approa ch (Fifth Edition), West, A Thomson Reuters business 2009. P.244-266.
①参见刘保玉：“不动产登记机构错误登赔偿责任的性质与形态”,载《中国法学》2012年第2期。
②杨立新：《论不动产错误登记损害赔偿责任的性质》,载《当代法学》2010年第1期(总第139期)。
③根据我国《物权法》第21条的规定,此种情况下的连带债务实则不真正连带,处理其外部效力时与连带债务共同诉讼一般规则无异,在内部关系上,“造成登记错误的人”为终极责任人。
③[日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第192页。
①严仁群：《论诉之主体的强制合并》,载《法学评论》2006年第3期,第75-82页。
①最高人民法院经字(1992)121号《关于生效判决的连带责任人代偿债务后,应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》。
②肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》,载陈光中主编：《诉讼法论从》第6卷,法律出版社2001年版,第350-404页。
①杨建华：《民事诉讼法问题研析》(一),台湾五南图书出版公司1984年版,第58页。
①马新彦：《论既判力溯及范围》,载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷,法律出版社1999年版,第187-189页。
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