民商事域外取证冲突研究
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摘要
域外取证是国际民事诉讼中的一个重要环节，它直接关系到案件的审理结果，与当事人的利益有至关重要的联系，因此，在国际民事诉讼过程中占据重要的地位。由于各国司法制度的差异以及司法主权的要求，域外取证领域存有激烈冲突，给国际民事诉讼活动制造了诸多障碍。
域外取证不仅与国内法的证据规定有很密切的关系，也牵涉他国的法律。取证不仅涉及民事私权的实现，也具有司法主权色彩。取证的方式有直接取证、间接取证。
域外取证法律冲突表现为域外证据规则中取证主体与具体方式的冲突、域外取证范围上的冲突以及域外取证的程序冲突。造成冲突的原因是由于庭审程序上的差异，识别的方法和标准存在差异，以及对价值观的理解不同。
通过区域性条约或者统一的国际公约来协调各国的域外取证是最为直接、有效的途径。除此之外，加强国际民事司法与行政合作、完善信息技术取证方式也是行之有效的方法。
我国参加了《海牙取证公约》，又签订了许多双边司法协助协定，实践中也积累了许多成功经验，但现行域外取证制度还存有诸多不足。我国应完善国内取证与国外取证法律适用上的衔接，积极缔结取证协助条约，加强运用各种域外取证途径，完善我国证据法律适用规范，以及完善信息技术取证制度以解决我国与外国的域外取证领域的冲突。
Taking of evidence abroad is an important part in international civil procedure, which has adirect relationship with the outcome of the trail and has a very close connection with clients’profit. So, it plays an important role in international civil procedure. Due to the distinction ofcountries’ judicial system and the demand of judicial sovereignty, there is a fierce competition inthe field of taking evidence abroad, thus making a lot of troubles to international civil procedure.
Taking of evidence abroad not only has a close relationship with evidence rolesregulated by domestic law, but also has an influence on foreign laws. Taking of evidenceinvolves not only the realization of civil rights, but also judicial sovereignty. The way oftaking of evidence includes the direct way and indirect way.
The conflict of taking of evidence abroad includes the conflict of the evidence-taking bodyand the conflict of the methods, and the conflict of the extant of taking of evidence abroad and theconflict of the procedure of it. And the reasons are the difference in the trial procedure, thedifference in the diagnose method and the difference in the understanding of values.
The most direct and effective way of coordinating countries’ taking of evidenceabroad is to conclude regional international treaties. Besides, strengthening internationalcivil judicial and administrative cooperation and improving information technology arealso useful methods.
China has signed ‘Hague Evidence Convention’ and many other bilateral judicialassistance protocols. We’ve also accumulated much successful experience in practice.However, the defect of the system of taking of evidence abroad still exists. We shouldperfect the joint of application of laws in domestic and abroad taking of evidence andimprove the information technology evidence-taking system to solve the conflict ofevidence-taking between China and other nations.
域外取证不仅与国内法的证据规定有很密切的关系，也牵涉他国的法律。取证不仅涉及民事私权的实现，也具有司法主权色彩。取证的方式有直接取证、间接取证。
域外取证法律冲突表现为域外证据规则中取证主体与具体方式的冲突、域外取证范围上的冲突以及域外取证的程序冲突。造成冲突的原因是由于庭审程序上的差异，识别的方法和标准存在差异，以及对价值观的理解不同。
通过区域性条约或者统一的国际公约来协调各国的域外取证是最为直接、有效的途径。除此之外，加强国际民事司法与行政合作、完善信息技术取证方式也是行之有效的方法。
我国参加了《海牙取证公约》，又签订了许多双边司法协助协定，实践中也积累了许多成功经验，但现行域外取证制度还存有诸多不足。我国应完善国内取证与国外取证法律适用上的衔接，积极缔结取证协助条约，加强运用各种域外取证途径，完善我国证据法律适用规范，以及完善信息技术取证制度以解决我国与外国的域外取证领域的冲突。
Taking of evidence abroad is an important part in international civil procedure, which has adirect relationship with the outcome of the trail and has a very close connection with clients’profit. So, it plays an important role in international civil procedure. Due to the distinction ofcountries’ judicial system and the demand of judicial sovereignty, there is a fierce competition inthe field of taking evidence abroad, thus making a lot of troubles to international civil procedure.
Taking of evidence abroad not only has a close relationship with evidence rolesregulated by domestic law, but also has an influence on foreign laws. Taking of evidenceinvolves not only the realization of civil rights, but also judicial sovereignty. The way oftaking of evidence includes the direct way and indirect way.
The conflict of taking of evidence abroad includes the conflict of the evidence-taking bodyand the conflict of the methods, and the conflict of the extant of taking of evidence abroad and theconflict of the procedure of it. And the reasons are the difference in the trial procedure, thedifference in the diagnose method and the difference in the understanding of values.
The most direct and effective way of coordinating countries’ taking of evidenceabroad is to conclude regional international treaties. Besides, strengthening internationalcivil judicial and administrative cooperation and improving information technology arealso useful methods.
China has signed ‘Hague Evidence Convention’ and many other bilateral judicialassistance protocols. We’ve also accumulated much successful experience in practice.However, the defect of the system of taking of evidence abroad still exists. We shouldperfect the joint of application of laws in domestic and abroad taking of evidence andimprove the information technology evidence-taking system to solve the conflict ofevidence-taking between China and other nations.
引文
1杜新丽：《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社，2005年版，第204页。
2徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第169页。
3徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第174页。
4韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2004年版，第472页。
5徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第45页。
6金彭年：《国际私法》，浙江大学出版社2008年版，第99页。
7参见该公约23条A Contracting State may at the time of signature ratification or accession declare that it will notexecute Letters of Request issued for the purpose of obtaining pre-trial discovery of documents as known in CommonLaw countries.
8王克玉：《论域外取证的法律冲突与解决》，中国政法大学硕士学位论文，2004年5月，第12页。
9见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条。
10[美]乔恩R·华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》（中译本），中国人民公安大学出版社2004年版，第81页。
11毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年，第61-64页。
12崔婕：《证据收集制度》，载于《现代法学》，2002年第6期，第119页。
13高琦：《论国际私法中的识别及识别冲突的解决》，载于《中国社会科学院研究生院学报》2011年第1期。
14王克玉：《论域外取证的法律冲突与解决》，中国政法大学2007硕士论文第15页。
15王克玉：《论域外取证的法律冲突与解决》，中国政法大学2007硕士论文第17页。
16吴如巧：《试论我国民事诉讼证据收集制度的模式选择》，载于《河北法学》，2011年第29卷第5期。
19参见《公约》第33条。
20徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第190页。
21侍丹青：《论〈海牙取证公约〉在我国的适用》，《复旦大学硕士论文》，2009年4月。
22杜新丽：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版，第113页。
23徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第190页。
24侍丹青：《论〈海牙取证公约〉在我国的适用》，《复旦大学硕士论文》，2009年4月。
251954年《国际民事诉讼程序公约》只在其第15条，对领事取证进行了概括性的规定。
26徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第189页。
28见该规则第17条。
29杜焕芳：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学博士毕业论文，2005年。
30司法部司法协助局编译:《国际司法协助条约集》，法律出版社1990年版，第428页、第431页。
31李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第188-190页。
32乔雄兵：《信息技术与域外取证_问题_规则与实践》，载于《武大国际法评论》2010年第1期。
33See Elizabeth C. Wiggins, What We Know and What We Need to Know about the Effects of Courtroom Technology,
37Federal Court of Australia Act1976, sect.47B
38Federal Court of Australia Act1976, sect.47C
39See Civil Procedure Rules, Rule32.3.
40徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第493-500页。
42李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，137页。
50乔雄兵：《域外取证的国际合作：以〈海牙公约〉为视角》，武汉大学出版社2010年版，第229页。
54乔雄兵：《〈海牙取证公约〉在我国的实施分析》，载于《政法论丛》2010年第4期。
55乔雄兵：《民商事域外取证中的障碍立法探析》，载于《云南大学学报：法学版》(昆明)，2010年第4期。561983年我国外交部准许美国法院曾就美国钻井船“爪哇”号沉船案派员来我国调查该事故。赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社1997年版，第409页。
57韩玲娣、韩迎基：《信息技术与国际民商事案件的域外取证问题研究》，载于《法制与社会》2011年第5期。
58乔雄兵：《信息技术与域外取证_问题_规则与实践》，载于《武大国际法评论》2010年第1期。
1．熊大胜：《民商事域外取证法律制度比较研究》，经济科学出版社2011年版。
2．乔雄兵：《域外取证的国际合作：以〈海牙公约〉为视角》，武汉大学出版社2010年版。
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8．田士永、王洪亮、张双根：《中德私法研究》(总第6卷2010年)，北京大学出版社2010年版。
9．金彭年：《国际私法》，浙江大学出版社2008年版。
10．杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》，中国法制出版社2011年版。
11．齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法》，法律出版社2011年版。
12．谭兵、李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版。
13．徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2012年版。
14．王克玉：《国际民商事案件域外取证法律适用问题研究》，人民法院出版社2008年版。
15．徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版。
16．刘品新：《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版。
17．郭玉军：《网络社会的国际法律问题研究》，武汉大学出版社2010年版。
18．刘品新：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版。
19．韩德培主编，《国际私法新论》，武汉大学出版社2004年版。
20．徐伟功：《美国国（区）际民商诉讼中的若干问题研究》，湖北人民出版社2007年版。
21．屈广清：《证据冲突法研究》，辽宁人民出版社2004年版。
22．陈刚：《民事诉讼法制的现代化》，中国检察出版社2003年版。
23．[英]莫里斯著：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版
24．[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
25．[德]康拉德茨威格特·海因克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。
26．[美]乔恩R·华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》（中译本)，中国人民公安大学出版社2004年版。
1．郭玉军：《论美国与欧盟国家域外取证领域的冲突及其解决》，载于《河北法学》，2011年第29卷。
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3．王柠：《论民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势》，载于《中国司法》，2012年第7期。
4．韩玲娣、韩志峰：《我国民商事诉讼中的域外取证制度探析》，载于《经济与法》，2011年第6期。
5．乔雄兵：《德国民商事域外取证制度研究——简论〈海牙取证公约〉在德国的实施》，载于《河北法学》2010年第11期。
6．乔雄兵：《美国电子证据开示变革及对我国的启示》，载于《北京理工大学学报》(社会科学版)，2012年第14卷第1期。
7．乔雄兵：《民商事域外取证中的障碍立法探析》，载于《云南大学学报：法学版》(昆明)，2010年第4期。
8．乔雄兵：《〈海牙取证公约〉在我国的实施分析》，载于《政法论丛》2010年第4期。
9．乔雄兵：《信息技术与域外取证_问题_规则与实践》，载于《武大国际法评论》2010年第1期。
10．王鹂：《“涉外证据”如何有效》，载于《中国海关》2010年第3期。
11．王旭：《权利、理性与对话的宪法：读〈慎议民主的宪法〉》，载于《政法论坛》2010年第1期。
12．高琦：《论国际私法中的识别及识别冲突的解决》，载于《中国社会科学院研究生院学报》2011年第1期。
13．刘晓红：《从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善》，载于《政治与法律》2009年第5期。
14．崔起凡：《论法院对外国仲裁取证的司法协助:现状与展望》，载于《仲裁研究》2011年第4期。
15．崔起凡：《论国际商事仲裁中的证人证言：以2010年〈国际仲裁取证规则〉为视角》，载于《上海政法学院学报》(法治论丛)2011年第6期。
16．陈力：《海牙取证公约在我国涉外民商事审判中的适用》，载于《东方法学》2010年第1期。
17．肖永平：《中国国际私法立法的里程碑》，载于《法学论坛》2011第2期。
18．许军珂：《论当事人意思自治原则在〈涉外民事关系法律适用法〉中的地位》，载于《法学评论》2012年第4期。
19．向在胜：《从历史视角论涉外民商事诉讼中外国法的程序地位——兼论我国外国法适用模式的构建》，载于《法学家》2012年第3期。
20．尹伟民：《证据能力冲突的法律适用》，载于《社会科学家》2012年第4期。
21．孙建：《论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性》，载于《法学评论》2012年第2期。
22．孙建：《法律适用中的国家利益》，载于《政法论坛》2011年第6期。
23．宋锡祥：《中国内地与澳门区际民商事司法协助的成效、问题及其完善建议》，载于《政治与法律》2011年第8期。
24．马永梅：《外国法院判决承认与执行视角下的正当程序探析》，载于《法学杂志》2011年第6期。
25．曾加：《区际法律冲突的法哲学思考》，载于《河北法学》2011年第3期。
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27．侍丹青：《论〈海牙取证公约〉在我国的适用》，《复旦大学硕士论文》，2009年。
28．杜焕芳：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学博士毕业论文，2005年。
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2徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第169页。
3徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第174页。
4韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2004年版，第472页。
5徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第45页。
6金彭年：《国际私法》，浙江大学出版社2008年版，第99页。
7参见该公约23条A Contracting State may at the time of signature ratification or accession declare that it will notexecute Letters of Request issued for the purpose of obtaining pre-trial discovery of documents as known in CommonLaw countries.
8王克玉：《论域外取证的法律冲突与解决》，中国政法大学硕士学位论文，2004年5月，第12页。
9见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条。
10[美]乔恩R·华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》（中译本），中国人民公安大学出版社2004年版，第81页。
11毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年，第61-64页。
12崔婕：《证据收集制度》，载于《现代法学》，2002年第6期，第119页。
13高琦：《论国际私法中的识别及识别冲突的解决》，载于《中国社会科学院研究生院学报》2011年第1期。
14王克玉：《论域外取证的法律冲突与解决》，中国政法大学2007硕士论文第15页。
15王克玉：《论域外取证的法律冲突与解决》，中国政法大学2007硕士论文第17页。
16吴如巧：《试论我国民事诉讼证据收集制度的模式选择》，载于《河北法学》，2011年第29卷第5期。
19参见《公约》第33条。
20徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第190页。
21侍丹青：《论〈海牙取证公约〉在我国的适用》，《复旦大学硕士论文》，2009年4月。
22杜新丽：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版，第113页。
23徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第190页。
24侍丹青：《论〈海牙取证公约〉在我国的适用》，《复旦大学硕士论文》，2009年4月。
251954年《国际民事诉讼程序公约》只在其第15条，对领事取证进行了概括性的规定。
26徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第189页。
28见该规则第17条。
29杜焕芳：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学博士毕业论文，2005年。
30司法部司法协助局编译:《国际司法协助条约集》，法律出版社1990年版，第428页、第431页。
31李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第188-190页。
32乔雄兵：《信息技术与域外取证_问题_规则与实践》，载于《武大国际法评论》2010年第1期。
33See Elizabeth C. Wiggins, What We Know and What We Need to Know about the Effects of Courtroom Technology,
37Federal Court of Australia Act1976, sect.47B
38Federal Court of Australia Act1976, sect.47C
39See Civil Procedure Rules, Rule32.3.
40徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第493-500页。
42李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，137页。
50乔雄兵：《域外取证的国际合作：以〈海牙公约〉为视角》，武汉大学出版社2010年版，第229页。
54乔雄兵：《〈海牙取证公约〉在我国的实施分析》，载于《政法论丛》2010年第4期。
55乔雄兵：《民商事域外取证中的障碍立法探析》，载于《云南大学学报：法学版》(昆明)，2010年第4期。561983年我国外交部准许美国法院曾就美国钻井船“爪哇”号沉船案派员来我国调查该事故。赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社1997年版，第409页。
57韩玲娣、韩迎基：《信息技术与国际民商事案件的域外取证问题研究》，载于《法制与社会》2011年第5期。
58乔雄兵：《信息技术与域外取证_问题_规则与实践》，载于《武大国际法评论》2010年第1期。
1．熊大胜：《民商事域外取证法律制度比较研究》，经济科学出版社2011年版。
2．乔雄兵：《域外取证的国际合作：以〈海牙公约〉为视角》，武汉大学出版社2010年版。
3．杜新丽：《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社，2005年版。
4．杜新丽：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版。
5．杜新丽：《国际私法》，中国人民大学出版社2010年版。
6．李双元、欧福永：《现行国际民商事诉讼程序研究》，人民出版社2006年版。
7．中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所、黄进、肖永平：《中国国际私法与比较法年刊2010》(第13卷)，北京大学出版社年版。
8．田士永、王洪亮、张双根：《中德私法研究》(总第6卷2010年)，北京大学出版社2010年版。
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12．谭兵、李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版。
13．徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2012年版。
14．王克玉：《国际民商事案件域外取证法律适用问题研究》，人民法院出版社2008年版。
15．徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版。
16．刘品新：《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版。
17．郭玉军：《网络社会的国际法律问题研究》，武汉大学出版社2010年版。
18．刘品新：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版。
19．韩德培主编，《国际私法新论》，武汉大学出版社2004年版。
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21．屈广清：《证据冲突法研究》，辽宁人民出版社2004年版。
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23．[英]莫里斯著：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版
24．[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
25．[德]康拉德茨威格特·海因克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。
26．[美]乔恩R·华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》（中译本)，中国人民公安大学出版社2004年版。
1．郭玉军：《论美国与欧盟国家域外取证领域的冲突及其解决》，载于《河北法学》，2011年第29卷。
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8．乔雄兵：《〈海牙取证公约〉在我国的实施分析》，载于《政法论丛》2010年第4期。
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10．王鹂：《“涉外证据”如何有效》，载于《中国海关》2010年第3期。
11．王旭：《权利、理性与对话的宪法：读〈慎议民主的宪法〉》，载于《政法论坛》2010年第1期。
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13．刘晓红：《从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善》，载于《政治与法律》2009年第5期。
14．崔起凡：《论法院对外国仲裁取证的司法协助:现状与展望》，载于《仲裁研究》2011年第4期。
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