刑事司法公正论
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摘要
本文旨在对刑事司法领域中的公正问题作一系统的研究。刑事司法制度以公正为首要价值目标而建构起来的,因此公正在刑事司法领域中的地位自不待言。多年来,中外学者都非常关注刑事司法中的公正问题,不少人从多个侧面对此问题做出了重要的贡献。但是,鉴于该问题的复杂性,国内外学术界还存在着对相关热点问题的争鸣,再加上司法公正问题对于立法制定与修改的走向以及司法工作的指导均具有参考意义,理论上十分有必要对此作进一步系统的探讨。本文共分为五章,主要内容如下:
第一章“公正的一般问题”:要探讨刑事司法领域中的公正问题,必须先了解公正的一般问题。本章从公正理念的发展出发,简要概述了古今中外著名思想家对公正问题的主要观点,意在说明:公正问题在几千年的文明进程中一直受到强烈关注,实际上体现了思想家们对现实世界的深切关怀和美好期望,同时也表征着公正问题对个人和社会生活的影响力。在此基础上,总结出公正的基本内涵。由于社会的发展是由多种价值目标所共同指引的,因此本文还将公正与其他社会价值目标作了简要的比较。并且指出:尽管公正问题在社会中处于一种基础性的地位,但是公正问题应当涵括在社会和谐这个政治社会发展的总议题之下。在此基础上,本文探讨了社会公正的基本内涵,并对社会公正与司法公正的关系作了研究。
第二章“刑事司法公正概述”:将“司法”一词主要界定为诉讼,司法公正主要是指诉讼公正。并且,与以往的论述稍有不同的是,本文将刑事司法作为一个系统来看待,因此就不再限于刑事程序的一些特点,还包括系统主体的力量特征、心理特征以及为政治社会实践所决定的社会特征。由于公正性问题往往是由多种主体来进行评价的,因此接下来初步探讨了对刑事司法公正评价的特点和主要类型。本章还从法律的形式公正与实质公正两者关系出发,对刑事司法公正与立法公正的关系作了论述。并且还初步探讨了刑事司法公正的若干难题,即公正与诉讼成本、公正与和解等问题。
第三章“刑事实体公正”:由于正义可能通过多种方式来得以实现,因此有必要区分刑事实体公正与通过丛林斗争得到的正义。衡量刑事实体公正的指标主要有:犯罪得到惩罚、无辜者不受追究、罪刑基本相适应。实现刑事实体公正的条件有许多,但是准确地认定据以定罪量刑的案件事实、正确地适用实体法是两个基本的条件,没有这两个条件的支撑,刑事实体公正就无从实现。错案意味着实体公正没有实现。本文提出了错案的界定标准,并且探讨了错案与纠正、错案与责任的关系,指出错案的界定与后两者应当是属于不同的范畴。鉴于无辜者被定罪是最大的实体非正义,因此在分析错案的成因与理性对待错案时,主要限于这种最严重的错案。
第四章“刑事程序公正”:首先分析了程序公正所应用的场域,指出非法律领域和法律领域中程序公正所具有的作用。并借鉴罗尔斯三种程序正义的类分法,分析刑事司法活动(尤其是刑事审判)是一种不完全的程序正义,而不是一种纯粹的程序正义。并参照联合国人权公约关于审判公正的内容,提出刑事程序公正的国际标准。由于程序公正在一定程度上是从心理层面满足人们对正义的期待,因此需要进一步分析程序公正的心理学发生背景。然后,分析了刑事程序公正所具有的意义。最后,从中国语境下分析了刑事程序公正问题,指出程序公正理念和理论发展到今天,尤其需要我们保持一种清醒的认识,在刑诉法再修改时把握一种适当的程序公正理念是重要的。
第五章“刑事实体公正与程序公正的关系”:由于理论上程序至上的观念逐渐弥散,实体正义的重要性被淡化甚至被虚无,因此理论上如何处理两者之间的关系,才符合我国的刑事司法实践和诉讼规律,是一道摆在我们面前的亟待解决的重要课题。本文首先借鉴了西方政治哲学家对有关程序公正与结果公正关系的理论思路,发现:公正的程序本身具有一些独立于结果公正的因素或特点,但是程序的公正性不应当过分放大乃至完全独立于结果公正,很多时候程序的公正性依赖于结果的公正性。其次,重点分析了国内外学界对两者关系的有关争论,并初步对各观点进行了分析,并提出了笔者自己的看法。然后,以非法证据排除为切入点,分析了外国法中刑事程序公正和实体公正的关系。接着,将分析立场置于诉讼参与人这一方面,通过分析调研中的数据、谈话内容,着重论证了诉讼参与人尤其是当事人不仅需要程序公正,更重要的是需要结果公正,并提出纯粹为程序公正而进行诉讼行为的当事人是不存在的。结论部分提出两者是动态的平衡和多方位的并重关系。
This paper aims to explore systematically the issue of justice in the criminal justice field. Justice has always been playing a leading role in the criminal justice field because essentially the criminal justice system is constructed on the basis of it as a core value or purpose. For many years scholars both on domestic level and on international level have paid much attention on this issue, with many beneficial researches from varied perspectives. But this issue is too complex for a final research result to come. This paper will examine this issue in a systematical and way. The main contents are divided into five parts as follows:
The first chapter is titled as“general issue on justice”. Beginning with development of justice idea, this chapter briefly describes the main point of view of some famous thinkers all over the world and since ancient times. The purpose is to present readers with a survey as comprehensive and systematical as possible. This survey tells us that the issue of justice has been the focus of attention in the progress of civilization for thousands of years. This actually shows that the thinkers have some deep concerns and good expectations for the reality and that the issue of justice exerts influence on personal and social life. On the basis of the survey, the fundamental meaning of justice is elicited. Taking into consideration that social developments are directed by various values or purposes, this paper briefly compares justice and some other social values or purposes. Although issue of justice has a kind of fundamental status in society, it should be subject to the concept of social harmony, the general title of political and social development. At the end of this chapter, the basic meaning of social justice and its relationship with judicial justice are discussed.
The second chapter is titled as“general issue on criminal justice”. In this Chapter, the term“justice”is defined as litigation, and judicial justice as litigation justice. Different from former argumentation, this paper takes criminal justice as a whole, thus the characteristics of criminal justice are not limited to those of criminal procedure. They include power features, psychological features, social features determined by political and social practice belong to the system subject. Then features and main types of evaluation of criminal justice are discussed tentatively considering that issue of justice is usually evaluated by various subjects. On the basis of relationship of formal justice and substantial justice of law, the relationship of judicial justice and legislative justice in the area of criminal justice are discussed. At the same time, this paper tries to solve some perplexing issues concerning criminal justice such as justice and litigation costs, justice and conciliation.
The third chapter is titled as“general issue on criminal substantial justice”. Justice may be achieved in many fashions. Consequently it is necessary to distinguish between criminal substantial justice and justice through jungle fight. The criteria for measuring criminal substantial justice include that offenders should be punished; that innocent person should not be under investigation; that the offense and the punishment should be in proportion to each other. There are many conditions for achieving criminal substantial justice. But, among others, accurate ascertainment of the case facts on which the conviction and punishment are based, and correct application of substantial law are two fundamental ones. Without these two conditions, criminal substantial justice could not be achieved. A misjudged case means that the substantial justice is fail. This chapter presents the defining criteria of a misjudged case, and explores the relationships between a misjudged case and its redress, the relationships between a misjudged case and the subsequent responsibilities, and points out that the definition of a misjudged case is different from the two latter. Considering that conviction of an innocent person is foremost injustice in the substantial level, this chapter limits its focus on this most serious misjudged case when analyzing how a misjudged case comes into being and how to deal with a misjudged case.
The forth chapter is titled as“criminal procedural justice”. Firstly, the field in which procedural justice applies is analyzed, and effects of procedural justice in legal field and in non-legal field are compared. Based on classification of three kinds of procedural justices proposed by Professor Rawls, this chapter points out that criminal justice (especially criminal adjudication) is actually a kind of incomplete procedural justice, and it is not a kind of pure procedural justice. Referring to provisions concerning adjudication justice prescribed in UN human rights covenant, the international standards about criminal procedural justice are presented. Procedural justice, in large part, satisfies the psychological expectation of people about justice, so it is necessary to analyze the background of psychological origin of procedural justice. Then the significance of criminal procedural justice is analyzed. At last, this chapter analyzes the issue of criminal procedural justice in the context of China. It points out that we should keep a clear awareness when facing the idea and theory of procedural justice with a long history. It is important to hold an appropriate idea of procedural justice when China is launching its agenda to revise the criminal procedural law.
The fifth chapter is titled as“the relationship of criminal substantial justice and procedural justice”. After using as reference the theoretical approach of western political philosopher about the relationship of criminal substantial justice and procedural justice, it is discovered that fair procedure itself has some factors or features independent of correct result, but the fairness of procedure should not be extended so much as to be completely independent of correct result because in many cases fairness of procedure relies on the correction of result. Next, some debates about the relationship of criminal substantial justice and procedural justice in domestic and international academic circle are analyzed in detail. On the basis of view analysis, the author proposes own point. Then, taking exclusionary rules as examples, the relationship of criminal substantial justice and procedural justice in foreign laws is examined. After that, the analyzing standpoint turns to participants in proceedings. Through the analysis of data from field research and interview, this chapter concludes that what the participants in proceedings especially the parties need is not only the procedural justice, the fairness of result is more important. The party who institutes criminal proceedings purely for sake of procedural justice does not exist. At the end of this part, the author points out that substantial justice and procedural justice should be pay equal attention to from many perspectives and we should find a dynamic balance between them.
第一章“公正的一般问题”:要探讨刑事司法领域中的公正问题,必须先了解公正的一般问题。本章从公正理念的发展出发,简要概述了古今中外著名思想家对公正问题的主要观点,意在说明:公正问题在几千年的文明进程中一直受到强烈关注,实际上体现了思想家们对现实世界的深切关怀和美好期望,同时也表征着公正问题对个人和社会生活的影响力。在此基础上,总结出公正的基本内涵。由于社会的发展是由多种价值目标所共同指引的,因此本文还将公正与其他社会价值目标作了简要的比较。并且指出:尽管公正问题在社会中处于一种基础性的地位,但是公正问题应当涵括在社会和谐这个政治社会发展的总议题之下。在此基础上,本文探讨了社会公正的基本内涵,并对社会公正与司法公正的关系作了研究。
第二章“刑事司法公正概述”:将“司法”一词主要界定为诉讼,司法公正主要是指诉讼公正。并且,与以往的论述稍有不同的是,本文将刑事司法作为一个系统来看待,因此就不再限于刑事程序的一些特点,还包括系统主体的力量特征、心理特征以及为政治社会实践所决定的社会特征。由于公正性问题往往是由多种主体来进行评价的,因此接下来初步探讨了对刑事司法公正评价的特点和主要类型。本章还从法律的形式公正与实质公正两者关系出发,对刑事司法公正与立法公正的关系作了论述。并且还初步探讨了刑事司法公正的若干难题,即公正与诉讼成本、公正与和解等问题。
第三章“刑事实体公正”:由于正义可能通过多种方式来得以实现,因此有必要区分刑事实体公正与通过丛林斗争得到的正义。衡量刑事实体公正的指标主要有:犯罪得到惩罚、无辜者不受追究、罪刑基本相适应。实现刑事实体公正的条件有许多,但是准确地认定据以定罪量刑的案件事实、正确地适用实体法是两个基本的条件,没有这两个条件的支撑,刑事实体公正就无从实现。错案意味着实体公正没有实现。本文提出了错案的界定标准,并且探讨了错案与纠正、错案与责任的关系,指出错案的界定与后两者应当是属于不同的范畴。鉴于无辜者被定罪是最大的实体非正义,因此在分析错案的成因与理性对待错案时,主要限于这种最严重的错案。
第四章“刑事程序公正”:首先分析了程序公正所应用的场域,指出非法律领域和法律领域中程序公正所具有的作用。并借鉴罗尔斯三种程序正义的类分法,分析刑事司法活动(尤其是刑事审判)是一种不完全的程序正义,而不是一种纯粹的程序正义。并参照联合国人权公约关于审判公正的内容,提出刑事程序公正的国际标准。由于程序公正在一定程度上是从心理层面满足人们对正义的期待,因此需要进一步分析程序公正的心理学发生背景。然后,分析了刑事程序公正所具有的意义。最后,从中国语境下分析了刑事程序公正问题,指出程序公正理念和理论发展到今天,尤其需要我们保持一种清醒的认识,在刑诉法再修改时把握一种适当的程序公正理念是重要的。
第五章“刑事实体公正与程序公正的关系”:由于理论上程序至上的观念逐渐弥散,实体正义的重要性被淡化甚至被虚无,因此理论上如何处理两者之间的关系,才符合我国的刑事司法实践和诉讼规律,是一道摆在我们面前的亟待解决的重要课题。本文首先借鉴了西方政治哲学家对有关程序公正与结果公正关系的理论思路,发现:公正的程序本身具有一些独立于结果公正的因素或特点,但是程序的公正性不应当过分放大乃至完全独立于结果公正,很多时候程序的公正性依赖于结果的公正性。其次,重点分析了国内外学界对两者关系的有关争论,并初步对各观点进行了分析,并提出了笔者自己的看法。然后,以非法证据排除为切入点,分析了外国法中刑事程序公正和实体公正的关系。接着,将分析立场置于诉讼参与人这一方面,通过分析调研中的数据、谈话内容,着重论证了诉讼参与人尤其是当事人不仅需要程序公正,更重要的是需要结果公正,并提出纯粹为程序公正而进行诉讼行为的当事人是不存在的。结论部分提出两者是动态的平衡和多方位的并重关系。
This paper aims to explore systematically the issue of justice in the criminal justice field. Justice has always been playing a leading role in the criminal justice field because essentially the criminal justice system is constructed on the basis of it as a core value or purpose. For many years scholars both on domestic level and on international level have paid much attention on this issue, with many beneficial researches from varied perspectives. But this issue is too complex for a final research result to come. This paper will examine this issue in a systematical and way. The main contents are divided into five parts as follows:
The first chapter is titled as“general issue on justice”. Beginning with development of justice idea, this chapter briefly describes the main point of view of some famous thinkers all over the world and since ancient times. The purpose is to present readers with a survey as comprehensive and systematical as possible. This survey tells us that the issue of justice has been the focus of attention in the progress of civilization for thousands of years. This actually shows that the thinkers have some deep concerns and good expectations for the reality and that the issue of justice exerts influence on personal and social life. On the basis of the survey, the fundamental meaning of justice is elicited. Taking into consideration that social developments are directed by various values or purposes, this paper briefly compares justice and some other social values or purposes. Although issue of justice has a kind of fundamental status in society, it should be subject to the concept of social harmony, the general title of political and social development. At the end of this chapter, the basic meaning of social justice and its relationship with judicial justice are discussed.
The second chapter is titled as“general issue on criminal justice”. In this Chapter, the term“justice”is defined as litigation, and judicial justice as litigation justice. Different from former argumentation, this paper takes criminal justice as a whole, thus the characteristics of criminal justice are not limited to those of criminal procedure. They include power features, psychological features, social features determined by political and social practice belong to the system subject. Then features and main types of evaluation of criminal justice are discussed tentatively considering that issue of justice is usually evaluated by various subjects. On the basis of relationship of formal justice and substantial justice of law, the relationship of judicial justice and legislative justice in the area of criminal justice are discussed. At the same time, this paper tries to solve some perplexing issues concerning criminal justice such as justice and litigation costs, justice and conciliation.
The third chapter is titled as“general issue on criminal substantial justice”. Justice may be achieved in many fashions. Consequently it is necessary to distinguish between criminal substantial justice and justice through jungle fight. The criteria for measuring criminal substantial justice include that offenders should be punished; that innocent person should not be under investigation; that the offense and the punishment should be in proportion to each other. There are many conditions for achieving criminal substantial justice. But, among others, accurate ascertainment of the case facts on which the conviction and punishment are based, and correct application of substantial law are two fundamental ones. Without these two conditions, criminal substantial justice could not be achieved. A misjudged case means that the substantial justice is fail. This chapter presents the defining criteria of a misjudged case, and explores the relationships between a misjudged case and its redress, the relationships between a misjudged case and the subsequent responsibilities, and points out that the definition of a misjudged case is different from the two latter. Considering that conviction of an innocent person is foremost injustice in the substantial level, this chapter limits its focus on this most serious misjudged case when analyzing how a misjudged case comes into being and how to deal with a misjudged case.
The forth chapter is titled as“criminal procedural justice”. Firstly, the field in which procedural justice applies is analyzed, and effects of procedural justice in legal field and in non-legal field are compared. Based on classification of three kinds of procedural justices proposed by Professor Rawls, this chapter points out that criminal justice (especially criminal adjudication) is actually a kind of incomplete procedural justice, and it is not a kind of pure procedural justice. Referring to provisions concerning adjudication justice prescribed in UN human rights covenant, the international standards about criminal procedural justice are presented. Procedural justice, in large part, satisfies the psychological expectation of people about justice, so it is necessary to analyze the background of psychological origin of procedural justice. Then the significance of criminal procedural justice is analyzed. At last, this chapter analyzes the issue of criminal procedural justice in the context of China. It points out that we should keep a clear awareness when facing the idea and theory of procedural justice with a long history. It is important to hold an appropriate idea of procedural justice when China is launching its agenda to revise the criminal procedural law.
The fifth chapter is titled as“the relationship of criminal substantial justice and procedural justice”. After using as reference the theoretical approach of western political philosopher about the relationship of criminal substantial justice and procedural justice, it is discovered that fair procedure itself has some factors or features independent of correct result, but the fairness of procedure should not be extended so much as to be completely independent of correct result because in many cases fairness of procedure relies on the correction of result. Next, some debates about the relationship of criminal substantial justice and procedural justice in domestic and international academic circle are analyzed in detail. On the basis of view analysis, the author proposes own point. Then, taking exclusionary rules as examples, the relationship of criminal substantial justice and procedural justice in foreign laws is examined. After that, the analyzing standpoint turns to participants in proceedings. Through the analysis of data from field research and interview, this chapter concludes that what the participants in proceedings especially the parties need is not only the procedural justice, the fairness of result is more important. The party who institutes criminal proceedings purely for sake of procedural justice does not exist. At the end of this part, the author points out that substantial justice and procedural justice should be pay equal attention to from many perspectives and we should find a dynamic balance between them.
引文
1 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2004 年版,代译序。
1 [美]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 249 页。
2 马文彬:《20 世纪中国正义问题研究综述》,载《上海交通大学学报社科版》2001 年第 2 期。
3 [古希腊]色诺芬:《回忆苏格拉底》,吴永泉译,商务印书馆 1984 年版,第 117 页。
1 余灵灵等译:《苏格拉底的最后日子——柏拉图对话集》,上海三联书店 1988 年版,第 97 页。
2 [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆 1986 年版,第 42 页。
3 [英]巴克:《希腊政治理论——柏拉图及其前人》,卢华萍译,吉林人民出版社 2003 年版,第 246 页。
4 [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 94 页。
1 [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 96-99 页。
2 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 442 页。
3 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 148 页,第 150 页。
4 [古罗马]西塞罗:《论共和国 论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 201 页。
5 高其才等:《司法公正观念源流》,人民法院出版社 2003 年版,第 20 页。
6 《礼记·礼运》。
1 《孟子·尽心上》。
2 夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社 2001 版,第 30 页。
3 《韩非子·有度》。
4 《贞观政要· 教令》。
5 《荀子·正论》。
6 《宋史·刑法志》。
7 《商君书·赏刑》。
1 《贞观政要·公平》。
2 这方面,比较著名的案件之一是汉武帝依法处死女婿昭平君一案。“隆虑公主卒,昭平君日骄,醉杀主傅,狱系内官。上为之垂涕叹息,良久曰:法令者,先帝所造也,用弟故而诬先帝之法,吾何面目入高庙乎!又下负万民。”见《汉书?东方朔传》。
3 《尚书》。
4 《荀子·正论》。
5 《贞观政要?封建》。
6 《汉书·张释之传》提到了一个著名的案件,即张释之没有阿从汉文帝旨意,按照法律对惊吓了汉文帝乘马的一外县人处以罚金。张释之解释道,法律是所有人都必须遵守的,如果不依法执法,那法律就不能取信于民。而且,面对不公正的执法,民众将无所适从。“释之曰:‘法者,天子所与天下公共也。今法如是,更重之,是法不信于民也。且方其时,上使使诛之则已。今已下廷尉,廷尉天下之平也,壹倾,天下用法皆为之轻重,民安所错其手足?唯陛下察之。上良久曰:‘廷尉当是也’。”
7 高其才等:《司法公正观念源流》,人民法院出版社 2001 年版,第 58 页。
8 [英]威廉葛德文:《政治正义论》第一卷,何慕李译,商务印书馆 1980 年版,第 85 页。
1 [德]费里德里希?包尔生:《伦理学体系》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 518.页,第 522页。
2 [英]休谟:《人性论》,关文运译,商务印书馆 1997 年版,第 477 页。
1 姚洋教授认为,可以将公正理论分为四种,即古典自由主义、功利主义、平均主义和罗尔斯主义。参见姚洋:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社 2002 年版,第 277 页。但是,罗尔斯公正理论的一大特色是其平均主义的思想,这一点在下文还要谈到。因此可以将罗尔斯的公正理论归入平均主义那一类。
2 诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 1 页。
1 参见哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 127-129 页。
2 夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 89 页。
3 姚洋:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社 2002 年版,第 279 页。
4 [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 25 页。
1 [美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社 2000 年版,第 6-7 页。
2 这里应当指出的是,对于这种正义的首要性或优先性,当代社群主义者,同为哈佛大学的同事迈克尔?桑德尔提出了不同的意见。桑德尔认为,正义不是所有社会美德中的最高美德,也不是社会制度的首要美德,把正义建立在人类社会的普遍化基础上是靠不住的。“当我们可以把家庭制度作为这方面的一个典型案例时,我们就能很容易地想象社会制度的一系列间接的案例,一系列在不同程度上具有正义之环境的人类联合体。包括各个领域的许多方面,如部落、邻居、城市、乡镇、大学、商贸联合会等等,这些共同体具有或多或少清晰界定的共同认同和共享的追求,其表现出来的属性明确地显示出正义之环境条件地相对缺乏。尽管在上述情形中可能均存在正义之环境条件,但这类环境条件似乎并未占统治地位,至少很难说正义基本上比其它任何美德更受人们重视。” 参见[美]桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社 2001 年版,第 39 页。但是,结合正义的主题,就社会基本结构的正义与否来看,我们还是可以理解,所谓正义的首要性应当主要指社会基本结构正义的首要性,而这种社会基本结构的正义性却是社群主义很难予以反驳的。
3 《正义论》,第 3 页。
4 袁久红:《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》,东南大学出版社 2002 年版,第 208 页。
1 《正义论》,第 7 页。
2 何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社 2002 年版,第 50 页。
3 《正义论》,第 127 页。
1 《正义论》,第 61 页。
2 《政治自由主义》,第 5 页。但在《正义论》中,罗尔斯就认为机会的公平原则即地位开放原则是非常重要的:“地位开放的原则是不允许有任何限制的。它表达了这样的信念:如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放,那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的,即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏如财富和特权,而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生地自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。”见《正义论》,第 84 页。只不过罗尔斯在《正义论》中并没有提出机会公平原则应当排序先于差别原则。
3 姚洋:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社 2002 年版,第 283 页。
5 [美]桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社 2001 年版,第 147 页。
1 何怀宏:《正义论》译者前言。
2 袁久红:《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》,东南大学出版社 2002 年版,第 16 页。
3 顾肃:《持有权和程序正义的当代阐述者——评诺齐克的自由至上主义权利理论》,载《学海》2002 年第 3期。
1 叶志华:《试论马克思恩格斯的社会公正观》,载《现代哲学》2000 年第 2 期。
2 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1995 年版,第 607 页。
3 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1995 年版,第 610 页。
4 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 212 页。
5 程立显:《伦理学与社会公正》,第 334 页,第 336 页。
1 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 211 页,第 212 页。
2 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 492 页。
3 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 444 页。
4 恩格斯:《<反杜林论>的准备材料》,《马克思恩格斯全集》第 20 卷,人民出版社 1971 年版,第 688 页。
5 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 444 页。
1 《马克思恩格斯选集》第 1 卷,第 294 页。
2 《马克思恩格斯全集》第 2 卷,人民出版社 1957 年版,第 500 页。
3 《毛泽东文集》第 8 卷,人民出版社 1999 年版,第 129 页。
4 《邓小平文选》第 2 卷,人民出版社 1994 年版,第 332 页。
5 参见《人民日报》2005 年 2 月 20 日第 1 版。
6 马克思、恩格斯对自由主义正义论在历史上曾经起过的作用不予否定,同时也深刻地揭露了它的理论与方法局限性。参见袁久红:《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》,东南大学出版社 2002 年版,第 328 页。
1 马文彬:《20 世纪中国正义问题研究综述》,载《上海交通大学学报》(社科版)2001 年第 2 期。
2 [英]布莱恩?巴里:《正义诸理论》,孙晓春等译,吉林人民出版社 2004 年版,第 3 页。
3 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252 页。
4 Alf Ross, Law and Justice, Berkeley and Los Angeles, 1959, p274.
5 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 153 页。
6 人际公正涉及“一对一”的关系,指个别社会成员之间的关系。就其功能而言,人际公正通过微观地评价人际关系,调节私人之间的关系,其涉及的道德行为的主体是个人。就其内容来说,人际公正也就是作为一般待人规则的公正,表现为人与人之间相互对待的道德要求。参见程立显:《伦理学与社会公正》,第 49 页。
1 景天魁等著:《社会公正理论与政策》,社会科学文献出版社 2004 年版,第 8 页。
2 [美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 265 页。
3 [美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制:法律的任务》,商务印书馆 1984 年版,第 73 页。
4 夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 42 页。该学者认为,公平至少在三个层面上被运用着。第一是经济层面上的公平,即在经济交往活动过程中,贯彻平等竞争原则、等价交换、机会均等、收入分配平等等。第二是政治层面上的公平,即国家和社会应当制定相应的法律和规则,保证每个社会成员都有平等的机会参与社会政治生活。第三是伦理层面上的公平,即在价值观上倡导一种人格的独立平等和个人生存价值的平等。
5 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 49 页。
6 王梅芳:《舆论监督与社会正义》,武汉大学出版社 2005 年版,第 19 页。
1 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版,第 392 页。
2 Alasdair MacIntyre, After viryue, University of Notre Dame Press 1982, p152.
4 赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》(修订版),中国人民大学出版社 2004 年版,第 169页。
5 狄骥:《宪法论》,商务印书馆 1959 年版,第 90 页。
6 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 312 页。
1 [美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 219 页。
2 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 197 页。
3[美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 251 页。
4[美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252 页。
1 徐向东:《自由主义、社会契约与政治辩护》,北京大学出版社 2005 年版,第 146 页。
2 [美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 266 页。
3 [美]艾德勒:《六大观念》,郗庆华等译,三联书店 1991 年版,第 145 页。
1 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 343 页。
2 [英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第 2 页。
3 [英]阿克顿:《自由与权力》,商务印书馆 2001 年版,第 314 页。
4 [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 3-4 页。
5 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆 1961 年版,第 154 页。
1 [美]艾德勒:《六大观念》,郗庆华等译,三联书店 1991 年版,第 145 页。
2 [美]弗兰克纳:《伦理学》,关键译,三联书店 1987 年版,第 7 页。
3 姚大志:《呼唤公正》,载《天津社会科学》2001 年第 4 期。
1 [美]罗尔斯:《正义论》,第 3 页。
2 石元康:《罗尔斯》,广西师范大学出版社 2004 年版,第 9 页。
3 石元康:《罗尔斯》,广西师范大学出版社 2004 年版,第 10 页。
4 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 46 页。
1 王海明:《伦理学原理》,北京大学出版社 2001 版,第 196 页。
2 [英]拉斐尔:《道德哲学》,邱仁宗译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社 1998 年版,第 86 页。
3 [英]巴克:《希腊政治理论——柏拉图及其前人》,卢华萍译,吉林人民出版社 2003 年版,第 250 页。
4 在这里,应当指出的是,道德哲学与政治哲学两个概念既有联系,也有区别。根据韩水法教授的观点,政治哲学研究政治行为所遵循和遵守的原则和制度,这些原则和制度所从出的规范和价值的观念,这些观念的基础,以及由这些原则和制度构成的基本结构,和各种不同的政治哲学学派就此提出的各种判断和观点。而道德哲学则是奠定政治哲学的基础的一个部分。见韩水法:《什么是政治哲学》,载http://www.pkuer.cn/data/detail.php?id=5495#。甘阳与刘小枫认为,政治哲学是一个政治共同体之自我认识和自我反思的集中表现。政治哲学的兴起一般都与政治社会出现重大的意见争论有关,这种争论往往涉及政治共同体的基本信念、基本价值、基本生活方式以及基本制度之根据,从而必然成为所有人文社会科学的共同关切。因此政治哲学具有一种超学科的性质。参见甘阳、刘小枫:《政治哲学的兴起》,载《南方周末》2006 年 1 月 13 日。
5 罗尔斯:《政治自由主义》导论,译林出版社 2000 年版,第 3 页。
1 万俊人:《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》,载罗尔斯著:《政治自由主义》,
万俊人译,译林出版社 2000 年版,第 573 页。
2 韩水法:《社会正义是如何可能的——政治哲学在中国》,广州出版社 2000 年版,第 6 页。
3 万俊人:《从政治正义到社会和谐——以罗尔斯为中心的当代政治哲学反思》,载《哲学动态》2005 年第 6期。
1 摘自新华网:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-02/19/content_2595497.htm.
2 最为明显的标志是第二十二届世界法律大会的主题是:“法治与国际和谐社会”。因此,建设和谐社会,不仅是国内的政治目标,也是国际社会的共同目标,它符合世界各国人民要和平、谋发展、促合作的共同心愿。世界各国应该共同努力,构建一个持久和平、共同繁荣的国际和谐社会。
3万俊人:《从政治正义到社会和谐——以罗尔斯为中心的当代政治哲学反思》,载《哲学动态》2005 年第 6 期。
1 何建华:《分配正义:构建和谐社会的伦理之维》,载《毛泽东邓小平理论研究》2005 年第 3 期。
2 [英]戴维·米勒、韦农?波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社 2002 年版,第409 页。
3 参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 124 页。这里应当指出的是,哈耶克一生十分关注正义理论,其正义理论以批判社会正义而闻名于世,但他的批判并不是不谈正义,而是认为不要探讨社会正义,真正的正义问题在哈耶克那里还是存在的。
4 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 119 页。
1 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 1 页。
2 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 34 页至 40 页。
1 姚洋主编:《转轨中国:审视社会公正和平等》,中国人民大学出版社 2004 年版,导言第 3 页。
2 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 51 页。
3 唐代兴:《公正伦理与制度道德》,人民出版社 2003 年版,第 107-108 页。
4 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 312 页。
5 罗尔斯指出,制度正义的原则掌管权利和义务的分派,决定社会生活中利益和负担的恰当分配。适用于制度的原则决不能和用于个人及其在特殊环境中的行动的原则混淆起来。 这两种原则适用于不同的主题。参见罗尔斯:《正义论》,第 54 页。
1 [英]布莱恩巴里:《正义诸理论》,孙晓春等译,吉林人民出版社 2004 年版,第 452 页。
2 顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社 2003 年版,第 468 页。
3 [美]诺兰等:《伦理学与现实生活》,姚新中等译,华夏出版社 1988 年版,第 407 页。
4 吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社 2004 年版,第 32 页。
5 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 321 页。
1 [美]罗尔斯:《正义论》,第 61 页。
2 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 350-351 页。
3 姚洋主编:《转轨中国:审视社会公正和平等》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 704 页。
4 吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社 2004 年版,第 38 页。
5 程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社 2002 年版,第 37 页。
1 [奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注——联合国<公民权利和政治权利国际公约>》,毕小青等译,三联书店 2003 年版,第 108 页。
2 联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 128 页。
3 [美]诺兰等:《伦理学与现实生活》,姚新中等译,华夏出版社 1988 年版,第 406 页,第 430 页。
1 吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社 2004 年版,第 4 页。
2《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 444 页。
3 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 265 页。
4 [英]约瑟夫拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005 年版,第 104 页。
1 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 288 页,第 292 页。
2 张建伟:《社会正义与司法公正》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社2005 年版,第 50 页。
3《公约》序言中指出:“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础。”
4 黎晓武:《论公正审判权》,载杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社 2004 年版,第 348 页。
1 谭世贵主编:《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社 2002 年版,第 200 页。有关刑事司法中涉讼人假设的分析,也可参见张建伟:《刑事司法:多元价值与制度配置》,人民法院出版社 2003 年版,第 61 页。
2 孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆 2005 年版,第 88 页。
3 谭世贵主编:《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社 2002 年版,第 87 页。
4 赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》(修订版),中国人民大学出版社 2004 年版,第 169页。
1 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 40 页。
2 莫纪宏:《论人权的司法救济》,载《法商研究》2005 年第 5 期。
1 代表性的观点见:孙笑侠:《司法权的性质是判断权》,载《法学》1998 年第 8 期;陈瑞华:《司法权的性质》,载《法学研究》2000 年第 5 期等。
2 《布莱克威尔政治学百科全书》认为,司法的功能就是在诉讼当事人双方的争执中听取和评判案情并做出最后裁定的能力。《布莱克法律词典》对司法权的解释是:法官职务所应当行使的权力和履行的职责;裁判权,审理和解决争议问题的官方权力。
3 学者熊先觉在《中国司法制度简史》一书中就明确指出:“司法应该是指司法机关在办理诉讼案件和非讼案件中的执法,司法机关应当包括审判机关、检察机关、侦查机关和司法行政机关…司法制度就是司法机关的性质任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度的总称。司法制度包括:审判制度、检察制度、侦查制度、监狱制度、律师制度、公证制度等等。”见熊先觉:《中国司法制度简史》,山西人民出版社 1986 年版,第 7 页。
1 杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版,第 25 页。
2 比较常见的说法有,“推进检察体制改革,进一步加强各项法律监督,维护司法公正”;《人民法院第二个五年改革纲要》中提出的“深化人民法院各项改革,完善人民法院的组织制度和运行机制,增强司法能力,提高司法水平,保障在全社会实现公平和正义”等等。
3 [美]乔治 P 弗莱彻:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 274 页。弗莱彻教授同时还指出了正义与法治之间的细微差别:“正义要求知道什么是正确的,并立即对其加以保护。正义要求立即得到满足,法治则要求时间、耐心和非常讲究形式的程序。正义与法治的比较,就像汉堡包这样的快餐与有着八道菜的正餐之间的比较一样。对正义的主张会有所不同。一个新党上台,人头落地了。莎士比亚笔下的一个人物甚至说出这样的妙语,‘我们要做的第一件事就是杀掉所有的律师。’正义带着所有的许诺和热情奔放的爱情中的风险;法治则要求神圣婚姻的稳定。”并认为:“合法性原则的理论是由否定性的和肯定性的原则组成的。否定性的原则认为,法律制度的最高关怀应当是保护公民抵抗攻击性的国家。合法性的否定性原则坚持罪刑法定原则。肯定的合法性原则实际上就意味着,为了保护宪法所保护的被害人,国家有义务执行刑法甚至制定刑法。起诉不成功就能够构成一种宪法性违法。”参见《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 268-269 页。
1 这种界定也有着一定的法律依据。2005 年 2 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》,在法律渊源上它属于最高立法机关通过的法律。《决定》第 1 条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
2 应当指出的是,并非对判决、裁定执行的整个过程和全部活动都属于刑事诉讼活动的范围。属于刑事诉讼活动的,仅指人民法院的交付执行、监狱及其他执行机关对刑罚的执行和刑罚变更等。而执行机关等对罪犯进行的监管、教育、组织劳动等,则属于司法行政活动,不具有诉讼活动的性质。见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 395 页。
3 卓泽渊:《论司法改革的整体性》,载信春鹰等主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社 1999 年版,第 35 页。
4 程竹汝:《司法改革与政治发展——当代中国司法结构及其社会政治功能研究》,中国社会科学出版社 2001年版,第 25 页。
1 当然,在刑事司法中引进系统概念也不是松尾浩也的首创。从 1967 年美国总统咨询委员会发表调查报告开始,把刑事司法作为一个系统考虑的观点才迅速扩展开来。参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 384 页,第 386 页。
2 马贵翔:《刑事司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年版,第 98 页。
1 [斯]儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 245 页。
2 龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 41 页。
3 [意]卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社 2005 年版,第 10 页。
1 [美]巴伦、伯恩:《社会心理学》(第 10 版),黄敏儿等译,华东师范大学出版社 2004 年版,第 266 页。
2 [法]弗洛里奥:《错案》,赵淑美译,法律出版社 1984 年版,第 12-13 页。
3 [美]巴伦、伯恩:《社会心理学》(第 10 版),黄敏儿等译,华东师范大学出版社 2004 年版,第 275 页。
4 陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社 2000 年版,第 282 页。
1 《南方周末》曾报道的一则案件充分说明了这一点:1991 年某日,某县被害人家发生爆炸,被害人 4 岁的儿子被炸死,被害人和妻子、女儿受伤,其中被害人妻被重伤致残。当时被害人和公安机关认为这起爆炸案是被告人杨某干的,动机是:十几年前,被害人的姐夫和杨某的岳父家有纠纷,案发前数月,被害人和杨某的内弟发生矛盾。在被羁押了 7 年后,1998 年 4 月 7 日,杨某涉嫌爆炸案在保定市中级人民法院第一次开庭。1999 年保定市中级人民法院才作出判决:被告人杨某犯爆炸罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。一审判决后,杨某不服,上诉至河北省高级法院。1999 年河北省高院撤销原判,裁定发回保定中院重审。检察分院提出延期审理的建议,得到同意。2000 年 11 月 7 日,保定市中级人民法院以“检察院在补充侦查的期限内没有提请法院恢复审理”,裁定按检察院撤诉处理。2002 年 12 月,保定市人民检察院作出《不起诉决定书》,认为杨某涉嫌爆炸案事实不清,证据不足,不符合起诉条件。依照这个《不起诉决定书》,保定市人民检察院就应该放人。但被害人方认为放了杨某就是纵容犯罪,如果要强行放人,将以死相拼。后来有关方面在做了被害人方工作的情况下,杨某被释放回家。杨某被羁押在看守所已有 12 年。见《南方周末》2003年 6 月 12 日。
2 霍存福:《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社 2005 年版,第 72 页。
3 在美国的一个强奸案件中,一名少女被 6 人强奸。案发后,在庭审中,该少女在法庭上被被告方律师连续询问了 12 天。见 Jenny McEwan, Evidence and the Adversarial Process, 2nd Edition, Hart Publishing. 转引自易延友:《英美证据法的历史与哲学考察》,载《中外法学》2004 年第 3 期。
1 [英]洛克:《政府论》(下),商务印书馆 1964 年版,第 78 页。
2 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 170 页。
3 [意]卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社 2005 年版,第 323 页。
4 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 143 页。
5 Piero Calamandrei, Procedure and Democracy, New York University Press, 1966, P 76. 中译本可参见[意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 57 页。
6 [法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,导论第 66 页。
7 程竹汝:《司法改革与政治发展——当代中国司法结构及其社会政治功能研究》,中国社会科学出版社 2001年版,第 25 页。
1 需要说明的是,这种神明裁判只适用于疑难案件,即真伪不明的案件。因此并不是在所有情形下,弹劾式诉讼都实行神明裁判制度。如果双方当事人的举证赫辩论能够查明案件事实,就不需要借助于神明裁判。参见汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 13 页。
2 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 15 页。
3 [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 76 页。
4 [美]梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社 2004 年版,第 134 页。
1 见拙作:《法国预审制度变迁及其评析》,载《诉讼法论丛》第 10 卷,法律出版社 2005 年版,第 264 页。
2 利帕:《像章学》卷三,转引自冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版,第 144 页。
3 孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 70 页,第 73 页。
4 张培田、张华:《近现代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 3 页。
5 刘根菊等:《刑事诉讼创新论》,北京大学出版社 2006 年版,第 28 页。
1 [美]沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年版,第 498 页。
2 [德]穆勒:《恐怖的法官——纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社 2000 版,第 66 页。
4 张中友:《司法认知录》,中国检察出版社 1999 年版,第 70 页。
5 该学者认为,司法公正学是指以研究司法活动公正性的特点、规律,研究司法公正在司法活动中的地位和作用,研究司法公正的公正内涵、实质与标准,研究司法公正与其他公正思想与理论学科间的关系,并指导司法公正实践活动的一门新兴学科。并指出:司法公正学的建立,绝不是一厢情愿,也不是心血来潮人为的杜撰,而是反映一个时代的需要,法学学科发展的一个新纪元,是我国司法制度民主化。法制化、科学化的呼唤。参见张中友:《司法认知录》,中国检察出版社 1999 年版,第 71 页。
6 张志铭教授曾针对司法改革中最为流行的一种说法,即“司法是社会正义的最后一道防线”提出了置疑。在他看来,无论在事实判断的层面,还是在价值判断的层面,这种说法的确切程度都值得怀疑。并且认为,在一个法治社会中,司法作用的凸显并不一定要以贬低其他纠纷解决机制为前提,也不必然意味着有更多数量的纠纷必须诉诸于司法的途径去解决。见张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社 2003 年版,第310 页。
1 冯平:《评价论》,东方出版社 1995 年版,第 1 页。
2 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 245 页。
3 江传月:《评价的认识本质和真理性》,中山大学出版社 2005 年版,第 9 页,第 48 页。
4 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 245 页。
5 冯平:《评价论》,东方出版社 1995 年版,第 30 页。
1 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 259 页。
2 王梅芳:《舆论监督与社会正义》,武汉大学出版社 2005 年版,第 134 页。
3 Robert Folger edited: The Sense of Injustice, 1984 Plenum Press, New York, p4.
1 陈新汉:《民众评价论》,上海人民出版社 2004 年版,第 65 页。
2 张卫平:《司法公正与外部评价的不对称性》,载《人民法院报》2000 年 6 月 20 日。
3 沈德咏:《审判监督工作改革若干问题》,载沈德咏、曹建明主编:《中国审判监督改革研究》,人民法院出版社 2002 年版,第 3 页。
4 孟天:《有关司法公正》,载《人民司法》2000 年第 7 期。
1 夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 36 页。
2 元伦理学派的一些道德哲学家将评价和理性分开,认为道德评价仅仅属于情绪、情感、本能的领域,而不属于理性的领域。但是,价值评价作为主体的内在尺度,之所以具有合理性可言,就是因为评价是同真理紧密相连的。价值评价作为人类把握世界的特有方式,构成了人类认识世界的重要方面。它与真理认识相互补充,共同构成了人类认识的大厦。当我们要求价值评价趋于合理时,就必须把对客观事物的正确认识作为价值评价的前提和基础。参见夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 38 页,第 40 页。
1 王亚新:《司法腐败现象的一种解读》,载《思想战线》2005 年第 4 期。
2 通常是把培根那句经典论述作为不公裁判之危害的引证——“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”见《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆 1958 年版,第 193 页。
3 [波]彼得·什托姆普卡:《信任——一种社会学理论》,程胜利译,中华书局 2005 年版,第 33 页。
3 正是针对英国国内刑事司法制度“绳之以法者太少,保释期犯罪的太多,审理过于迟缓,无罪判决太多,应量刑者太少”的基本情况,英国在《所有人的正义》中称:“我们绝对有决心创造出一种满足社会的需要,赢得公民的信任的司法制度,使有罪者得到惩治、无罪者不受追究,减少犯罪和降低重犯率。”参见《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社 2003 年版,第 4 页。
4 [美]阿尔蒙德:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海人民出版社 1987 年版,第 468 页。
5 [美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第 241 页。
1 季金华:《司法权威论》,山东人民出版社 2004 年版,第 37 页。
3 慈继伟:《正义的两面》,三联书店 2001 年版,第 1 页。
1 刑事立法的公正性包括实体法的公正性与程序法的公正性,但由于本文第四章将着重探讨程序公正,也必然涉及程序法的公正性,因此这里所述的立法公正仅指实体法的公正性,即刑法公正。
2 [英]丹尼斯?罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 95 页。
3 《正义论》,第 58 页。
4 佩雷尔曼:《正义、法律与辩论》,第 11 页。转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版,第 393 页。
1 [英]丹尼斯罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 96 页。
2 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 159 页。
3 佩雷尔曼把形式正义称之为特殊正义或具体正义。
4 [英]丹尼斯罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 97 页。
1 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 161 页。
2 [英]丹尼斯?罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 98 页。
3 [美]西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社 1993 年版,第 290-291 页。
4 “如果认为在立法者偏私的情况下就可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还有什么用处呢?法官只能一丝不苟地表达法律地自私自利,只能无所顾忌地运用它。在这种情况下,公正是判决的形式,但不是判决的内容。内容已被法律预先规定了。”参见《马克思恩格斯全集》第 1 卷,人民出版社 1995 年版,第 287 页。
5 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2003 年版,第 155 页。
6 侯健:《司法公正及其标准》,载上海市法学会编:《专家学者谈司法权威》,文汇出版社 2004 年版,第 137页。
1 李永红:《刑事司法论》,中国检察出版社 2006 年版,第 282 页。
2 贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 3 页。
3 Lord Denning: The road to justice (London ,1955), p6-7.转引自王盼等著:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 176 页。
4 孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆 2005 年版,第 44-45 页。
5 转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 51 页。
1 [日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社 2004 年版,第 4 页。
2 张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国政法大学图书馆馆藏博士论文,第 187 页。
3 [美]西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社 1993 年版,第 268 页。
4 陈兴良:《刑事司法公正论》,载《中国人民大学学报》1997 年第 1 期。
2 陈兴良:《刑法理念导读》,法律出版社 2003 年版,第 174 页。
3 邱兴隆教授曾经指出:“刑罚以剥夺人的权益与施加道德谴责为内容。刑罚是否正当,既关涉到国家的权力是否正当,又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当,因此,刑罚的根据亦证明刑罚的正当性的理由何在,构成刑法理论的拱心石,对它的解答,不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答,而且决定着整个刑事实践活动的运行。”参见邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版,第 1 页。
4 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社 2003 年版,第 429 页。
5 韩玉胜、洪求华:《刑罚正义论》,当代世界出版社 2004 年版,第 1 页。
6 [英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社 1989 年版,第 9 页。
1 陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社 1999 年版,第 289 页。
2 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社 2003 年版,第 331 页,第 336 页,第 338 页。
3 霍存福:《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社 2005 年版,第 157 页。
4 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 65 页。
1 邱兴隆:《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人权利为视角》,载《政法论坛》2001 年第 2 期。
2 邱兴隆:《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人权利为视角》,载《政法论坛》2001 年第 2 期。
2 刘守芬、汪明亮:《试论罪刑均衡的功能性蕴涵》,载《法制与社会发展》2001 年第 5 期。
3 赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》(修订版),中国人民大学出版社 2004 年版,第 169页。
4 《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 408 页。
5 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 34 页。
6 量刑偏差最明显的是因法官之间观念上的差异而导致的。由于对个案情节审视的角度不完全相同,法官们
1 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 35 页。
2 《正义论》,第 3 页。
3 [美]艾德勒:《六大观念》,郗庆华等译,三联书店 1991 年版,第 143-145 页。
4 [日]田宫裕:《刑事诉讼与正当程序》,有斐阁 1972 年版。转引自王以真主编:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2004 年版,第 5 页。
2 马贵翔:《刑事司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年版,第 15 页。
3 美国学者波斯纳认为,错误判决的成本称作错误成本,做出判决的成本称作直接成本。见波斯纳著:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 549 页。显然,从刑事诉讼全过程看,产生诉讼成本的诉讼阶段还包括侦查、起诉和执行阶段。
1 陈光中、王万华:《论诉讼法与实体法的关系》,载《诉讼法论丛》第 1 卷,法律出版社 1998 年版。
1 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版,第 13 页。
2 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 89 页。
1 [美]德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社 2005 年版,第 89 页。
2 宋高初:《论刑事诉讼成本》,载《政治与法律》2002 年第 5 期。
3 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 105 页。
4 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 87 页。
5 司法部法律援助中心刑事法律援助部调研组:《关于刑事法律援助的调研报告》,载《诉讼法论丛》第 10 卷,法律出版社 2005 年版。
1 [美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 94 页。
2 [意]戴维·奈尔肯编:《比较刑事司法论》,张明楷等译,清华大学出版社 2004 年版,第 210 页。
1 [英]安德鲁瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社 2003 年版,第 2 页,第 14 页。
2 [英]安德鲁瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社 2003 年版,第 13 页。
3 [南非]德斯蒙德 图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 86 页。
4 慈继伟:《正义的两面》,三联书店 2001 年版,第 222 页。
1 R.D.英赖特与乔安娜 诺思合编:《透视宽恕》,威斯康辛大学出版社 1998 年版。转引自[南非]德斯蒙德 图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 118 页。
1 王海明:《伦理学原理》,北京大学出版社 2001 版,第 196 页。
2 慈继伟:《正义的两面》,三联书店 2001 年版,第 216 页。
3 陈光中、葛琳:《刑事和解的理论分析和法律规制》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》, 北京大学出版社 2005 年版,第 347 页。
1 [德]阿克塞尔·岑谢尔:《正义理论中程序正义的功能》,翁怡洁译,载樊崇义、夏红编:《正当程序文献资料选编》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 227 页。
1 何家弘:《司法公正论》,载《中国法学》1999 年第 2 期。
2 王盼等:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 175 页。
3 白建军教授曾抽取了 1107 个抢劫案件的司法判决样本作为分析的代表,发现大约 1/3 的致人死亡的抢劫案件没有适用死刑,相反,无死亡结果却判死刑的案件占样本总数的 8.4%,占抢劫罪死刑案件的 33.5%。并且有 19%的已经造成实际财产损失的个案未见财产罚的配置。参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004 年版,第 2 页,第 274 页。
1 [法]卡斯东?斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,导论第 1、6 页。
2 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 4-5 页。
1 吴丹红博士在对香港电影《杀破狼》的点评中指出:《杀破狼》实现了正义,只是正义已经被偷换概念,掺杂了更多的个人恩怨和情感的宣泄。如果这种丛林正义的规则能够站得住脚得话,我们所有得警察机关、检察机关都成了无用得摆设,社会将再次恢复到武力和强权的统治。参见吴丹红:《司法正义与丛林正义》,载徐昕主编:《影像中的司法》,清华大学出版社 2006 年版,第 208 页。
2 [法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,导论第 1、6 页。
3 当然,这并不否认丛林正义在社会的某个角落里仍然会存在着。
4 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 2 页。
5 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版,第 6 页。
1 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 40-41 页。
2 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 13 页。
1 这里应当指出的是,虽然受到诉讼模式的影响,英美法系国家的法官不像大陆法系国家的法官那样积极主动,但是也并非全然消极中立,而不寻求事实真相。根据英国司法改革的相关报告,在英国“刑事审判并不是为有罪被告提供运动机会的游戏,它是寻求事实真相的地方,目标是判决有罪、释放无辜”。参见《所有人的正义》,中国检察出版社 2003 年版,第 4 页。而在美国,法官也可以在法庭上向控辩双方以及证人提问,以便让陪审团知晓尽可能多的事实。参见高一飞:《美国法庭上的情理交融》,载法律思想网http://law-thinker.com/show.asp?id=2928.
2 [美]莎摩尔、莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实:事实、法律和历史》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》第 4 卷,第 131 页,第 132 页。
3 当然,也有些案件,加害人与被害人可以达成和解。此时,案件的事实真相并不是那么清楚明了。
4 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》(上),2003 年版,第 7 页。
1 [德]罗科信:《刑事诉讼法》,法律出版社 2003 年版,第 5 页。
2 顾永忠等:《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革》,载《比较法研究》2005 年第 2 期。
3 [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 32 页。
4 [日]石川才显:《通说刑事诉讼法》,三省堂 1992 年版,第 24-25 页。转引自王以真主编:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2004 年版,第 5 页。
5 宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 440 页。
1 陈光中主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社 2005 年版,第 15 页。
2 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 427 页。
3 陈光中、李玉华:《诉讼真实论纲》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 228 页。
4 张建伟:《证明标准研究中的模糊视阙》,载《政法论坛》2005 年第 6 期。
5 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 26 页。
1 魏晓娜、吴宏耀:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 256 页。
2 张建伟:《认识相对主义和诉讼竞技化》,载《法学研究》2004 年第 4 期。
1 陈光中主编:《审判公正问题研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 52 页,第 179 页。
2 [德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社 2001 年版,第 178 页。
3 肖扬:《全面加强刑事审判工作、为经济社会和谐发展提供有力司法保障——在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话》。
1 龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 440 页。
2 刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 320 页。
3 陈光中、李玉华:《诉讼真实论纲》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 228 页。
1 [英]拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005 年版,第 187 页。
2 王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002 年版,第 22-23 页。
3 张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 92 页。
1 张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 96 页。
2 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 129 页。
3 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版,第 5-6 页。
4 从现代社会的法律发展史看,法律解释意义的凸显及其在法律研究中的中心地位,正是伴随着概念法学的衰微而来的。参见张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 91 页。
5 王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002 年版,第 22-23 页。
6 张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,序说部分。
7 [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 112 页。
1 [荷]伊芙琳 T 菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005 年版,第 50 页。
2 王晨光:《法律运行中的不确定性与错案追究制的误区》,载《法学》1997 年第 3 期。
3 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2003 年版,第 11 页。
4 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 161 页。
参见[意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 16 页。
1 克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 456 页。
2 张军:《刑事错案研究》,群众出版社 1990 年版,第 3 页。
3 张志铭:《张扬职业理性 正确看待改判》,载《人民法院报》2004 年 3 月 9 日。
1 雷小政、许新光:《刑事错案界定中的焦点问题及其评述——关于案件、存在性和判断标准》,载《研究生法学》2005 年第 4 期。
2 Frank: Are judges human? 80 U. Pa. L. Rev. 17, 41(1931), 转引自博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 166 页。
3 法律现实主义的代表性人物弗兰克认为,法律永远是含混的和有变化的。法律之所以永远是不确定的,就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生,而在我们这个万花筒式的时代,这种情况比以前更甚。即使在一个比较静态的社会中,人们也从来没有创造出能预料到一起可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不变的规则。在现代,更谈不到这种被冻结的法律制度了。新的生产和交换形式、新的交通和居住形式、新的社会风俗、目标和理想——所有这些革新因素,使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种希望,只能成为泡影。当人类关系每天都在改变时,也就决不可能有持久不变的法律关系。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992年版,第 294 页。
4 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 264 页。
5 德沃金教授在《认真对待权利》一书中,对法律怀疑论提出了批判。法律怀疑论认为,任何人对正确的答案都没有把握,因此,说各方有权得到这种答案或法官有义务发现这种答案也就毫无意义。在司法中,对案件正确的回答深锁在哲学家们的抽象的世界里,它是外行人、律师和法官所无法接触到的,每个人有的只是他的个人意见,法官的意见并不比其他任何人的意见更接近真理。而德沃金教授认为,法律问题存在正确的回答,权利的存在无可争议。参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版,第 280 页。
1 周永坤:《错案追究制与法治国家建设》,载《法学》1997 年第 9 期。
2 张军:《刑事错案研究》,群众出版社 1990 年版,第 3 页。
3 李建明:《错案追究中的形而上学错误》,载《法学研究》2000 年第 3 期。
4 陈永全:《什么是错案》,载《检察实践》1999 年第 6 期。
5 范培根:《刑事再审程序之改进与完善》,中国政法大学图书馆藏博士论文,第 103 页。
6 山西省高级人民法院:《坚持错案追究制度,保障审判方式改革的健康发展》,载最高人民法院经济审判庭:《经济审判资料选读》,人民法院出版社 1996 年版。
1 陈光中主编:《<公民权利和政治权利国际公约>与我国刑事诉讼》,商务印书馆 2005 年版,第 357 页。
2“当法官依法行事时,每位法官均应受到保护,以免负赔偿损害的责任。所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作,而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书,一边自问,‘假如我这样做,我要负赔偿损害的责任吗?’只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内,那么他就不应承担任何责任。”参见[英]丹宁:《法律的正当程序》,杨百揆等译,法律出版社 1999 年版,第 72 页。
3 [法]弗洛里奥:《错案》,赵淑美译,法律出版社 1984 年版,第 2 页。
1 [英]波普尔:《科学知识进化论》,三联书店 1987 年版,前言。
2 在一次国际研讨会上,有学者认为,一些受到特别关注的具有极大影响的重罪案件,如杀人案、恐怖案件等,在法治发达国家不会发生错案。因为,法治发达国家充足的财力和警力,以及优秀的法官,足以保证这类案件得到正确的处理。但是,这种说法却被英美国家不少发生的刑事错案之实例所直接否定。
3 陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 138 页。
1 白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004 年版,第 457 页。
2 张志铭:《弘扬职业理性 正确看待改判》,载《人民法院报》2004 年 3 月 9 日。
3 熊秋红研究员认为,一个被救济程序所推翻的裁判至少是一种程序意义上的错判。并且,与审判方式的改革相适应,救济程序有必要从对裁判对错的关注逐步转向对裁判公正与否的关注。参见熊秋红:《在司法理念上应淡化错案概念》,载《人民法院报》2004 年 3 月 9 日。
4 王晨光:《法律运行中的不确定性与错案追究制的误区》,载《法学》1997 年第 3 期。
1 [美] 罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社 2000 年版,第 450 页。
2 Clive Walker and Keir Starmer : Miscarriages of Justice, Blackstone Press Limited ,1999, p61.
3 [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 280 页。
1 鞠靖:《法制与时代的进步——访中国法学会副会长陈光中》,载《南方周末》2005 年 9 月 15 日。
2 魏晓娜:《刑事诉讼理念》,载宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 16 页,第 21 页。
1 克莱夫?沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第 456 页。
2 [美]拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译,四川文艺出版社 2002 年版,第 4 页。
3 张建伟:《刑事司法:多元价值与制度配置》,人民法院出版社 2003 年版,第 61 页。
4 [美]巴里?谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 1 页。
5 Bedau and Radelet, Miscarriages of Justice in Potentially Capital Cases, 40 Stan. L. Rev.21(1987).
1克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 462 页。
2 内容来自 Kent Roach 教授来中国政法大学诉讼法学研究中心的讲座。讲座翻译稿参见http://www.procedurallaw.com.cn/article.htm1?id=12070。
3 王达人、曾粤兴:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社 2003 年版,第 17页。
4 赵国勤等:《服刑 13 年 胥敬祥无罪释放》,载《检察日报》2005 年 11 月 2 日。
1王达人、曾粤兴:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社 2003 年版,第 78-79 页。
1肖扬:《全面加强刑事审判工作、为经济社会和谐发展提供有力司法保障——在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话》。
2 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 7 页。
3克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 462 页。
4证明目击者指证容易错误的里程碑式的实验事例发生在德国。1902 年的一天,德国柏林一所大学的一个大型研讨班上,著名犯罪学家沃里斯特教授正在授课。在里斯特教授正在讲述时,一位高年级的学生突然从听众席上站起提出了反对意见。他坚持认为这种讨论太世俗。而班上另一位年轻的学生试图阻止这种反对意见。两人发生了口角。这位高年级学生从他的长外套内取出手枪时,年轻学生迅速前冲,奋力去夺那名高年级学生手中的手枪。教授也冲向前去夺武器。就在这一刻,听到一声爆炸,枪走火并吞没了所有声音。但很快发现没有人中弹,两位争夺者也因此停止打斗。几分钟后,里斯特教授重新控制了秩序,他告诉受惊的学生们,他们有义务提供他们目击整个事件的所有细节。整个插曲上演后,里斯特教授导演了人类作为心理学认识领域第一个崭新的关于目击准确性的科学实验。有评论者在评论此项试验时,指出:在目击者所说出的证词中,悲喜交集的场景完全遮盖了目击者的记忆。在该实验中,一位回忆最好的学生在重新回忆整个事件过程中有
26%的重点细节发生错误,其他人在回忆他们看到的事件中发生 80%的错误。参见[美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 33 页。
5 [美]拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译,四川文艺出版社 2002 年版,第 4 页。
6 [加]肯特?罗奇:《反恐中的错案》,张曙译,载陈光中主编:《刑事一审程序与人权保障》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 205 页。
1 R. v. Ward, 96 Crim. App. R. 1, 51 (1993).
2 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 129 页。
3 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 142 页。
4 [美]达马斯卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 215 页。
1 [美]拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译,四川文艺出版社 2002 年版,第 54—55 页。
2 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 117 页。
3 《湖北男子佘祥林杀妻冤案引起人权保护反思》,载 http://news.sina.com.cn/c/2005-04-07/10425584427s.shtml
4 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 82 页。
5 克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 462 页。
6 被告人伍德尔被控犯有绑架、强奸罪。在该案件中,两名强奸罪的受害人不能提供有关攻击者任何有价值的证据。实际上整个案件对被告人的指控是建立在州警官赞恩提供的“科学证据”的基础之上。州警官赞恩负责该州刑事犯罪实验室的血清学实验工作。在庭审中,赞恩对从受害人处收集到的精液血型进行讨论分析。他将被告人伍德尔德血型与精液的血型进行对比后得出惊人的统计结果:只有万分之六的人可能有相同的血液结构特征。陪审团很快对认定被告人伍德尔犯有劫持和性攻击等 19 项罪名。当伍德尔的定罪被推翻后,公众得知赞恩得实验室根本没有能力进行该类实验。在一个著名的法医学团体的帮助下,调查人员复查了赞恩得实验和物证,在对保留有物证的案件中抽样调查了 36 件后,有了惊人的发现。在过去 10 年时间里,赞恩对每起案件都造了假。在并未做任何实验的情况下他宣布做了实验,在未进行物证实验的情况下他陈述了生物学物证的结论性证据。调查发现,赞恩读大学时,他生物化学不及格,FBI 课程中的法医学他也不及格。他的助手说他能在一无所有得玻片上编造出关于物证的陈述。最后,法庭将其从检方专家证人名单上剔除,并从西维吉尼亚司法系统清除。参见[美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 81-85 页。
1 约翰·杰克逊:《抗辩式审判和法官独审》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003 年版,第 311 页。
2 See Gary Edmond, Constructing Miscarriages of Justice: Misunderstanding Scientific Evidence in High Profile Criminal Appeals, 22 O.J.L.S. 53 (2002).
3 [加]肯特?罗奇:《反恐中的错案》,张曙译,载陈光中主编:《刑事一审程序与人权保障》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 205 页。
4 《湖北佘祥林杀妻案:一起冤案 三点反思》,载 http://www.cnhubei.com/200503/ca727843.htm
1 [英]卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中等译,中国美术学院出版社 1996 年版,第 2 页。
2 [德]费希特:《论学者的使命 人的使命》,商务印书馆 1984 年版,第 5 页。
1 [美]贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 2 页。
2 《正义论》,第 87 页。
3 《正义论》,第 86 页。
1 [意]卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社 2000 年版,第 143 页。
2 顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社 2003 年版,第 125 页。
1如美国学者提出的程序公正之九个标准,参见[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第240-241 页。中国学者提出的“最低限度程序公正标准”,参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 60-61 页。以及其他有关的程序公正的标准,参见孙笑侠:《两种程序法类型的纵向比较——兼论程序公正的要义》,载《法学》1998 年第 8 期;杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版,第 153页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 273 页。
1联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 136 页。
1 卞建林:《无罪推定》,载陈光中主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998 年版,第110 页。
2 [英]特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社 1989 年版,第 659 页。
3联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 137 页。
1 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 64 页。
2 联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 138 页。
1 陈光中主编:《公民权利和政治权利国际公约批准与实施问题研究》,中国法制出版社 2002 年版,第 318 页。
2 谢佑平主编:《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社 2002 年版,第 571 页。
1 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2003 年版,第 155 页。
1 [英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社 1999 年版,第 99 页。
2 [美]贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 24 页。
4 有关这种“徇私不枉法”的现象之分析,参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 418页。
1 [美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第 241 页。
2 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 54 页。
3 Lind and Tyler: The social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, New York and London, p236.
4 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 260 页。
1 Lind and Tyler, The social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, New York and London, p222-238.
1 [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 28 页。
2 麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 262 页。
3 [德]阿克塞尔·辰切尔:《程序正义在正义理论中的地位》,陈林林译,载法律思想网http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_save.asp?ArticleID=604
1 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 51 页。
2 [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 30 页。
3 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆 1961 年版,第 46 页。
1 Klaus F. R hl & Stefan Machura, Procedural Justice, Dartmouth Publishing Company Limited(1997), p13-14.
2 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 36 页。
3 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 166 页。
4 郑永流:《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 4 页。
5 陈光中主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社 2005 年版,第 12 页。
6 “动物只要能够生存和生殖就感到满足,而人类还希望扩展。在这方面,人们的欲望仅限于想象力所认为可能实现的范围。假如可能的话,人人都想成为上帝;少数人还不容易承认这是不可能的事情。”参见[英]伯特兰罗素:《权力论》,吴友三译,商务印书馆 1998 年版,第 2 页。
1 章剑生:《政治文明与程序正义》,载《江海学刊》2004 年第 4 期。
2 季金华:《司法权威论》,山东人民出版社 2004 年版,第 30 页。
3 高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社 2003 年版,第 128 页。
1 Lawrence B. Solum, Procedural Justice, 78 S. Cal. L. Rev 2004-2005, p279.
2 美国学者沃伦就认为,法院程序的公正性是决定公众对法院是否信任的首要因素。参见 Roger K.Warren, Public Trust and Procedural Justice, 37 Court Review 12, 2000, p13.
3 Lind and Tyler, The social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, New York and London, p77-81.
4 [英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社 1998 年版,第 95 页。
5 转引自谢佑平:《司法和法治》,载《检察风云》2005 年第 13 期。
1 姜明安:《程序正义与社会治理创新》,载《美中法律评论》2005 年第 11 期。
2 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年版,第 147 页。
3 宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 34 页。
4 梁治平曾指出,我们传统文化的基本立场可以用一个“义”字来概括,这实际上意味着对于“私”的否弃。中国古代的全部道德都建立在这样的基础上面。参见梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店 1994 年版,第419 页。
5 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 189 页。
6 马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社 2004 年版,第 314 页。
1 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 456-459 页。
2 季卫东:《法律程序的意义》,载《比较法研究》总第 25 期。
3 季卫东:《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批评和批评理论的程序化为线索》,载《北京大学学报》哲学社会科学版 2006 年第 1 期。
1 刘星教授在分析“讼棍”一词时指出:有时,遇到纠纷我们难免对法律的规定有个不同的看法。今人的律师以及所谓的法律家法学家,偶尔正是提些不同的法律理解。不同的法律理解,有个要害之处,这便是当其久而久之,被人们普遍接受的时候,其可以形成一类颇有势力的法律知识,并足以威胁原先法律理解的霸主地位,使法律统治出现不同的景观。古人尤其担心,法律学问家的知识,会动摇君王法律的权威,使君王意愿的法律形同虚设。参见刘星:《古律寻义》,中国法制出版社 2000 年版,第 7 页。
2 《唐律疏议》
3 《钦颁州县事宜》,转引自李交发:《法律文化散论》,人民法院出版社 2004 年版,第 245 页。
1 徐忠明教授认为,这是一种集权的刑事审判传统。参见徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》2004 年第 1 期。
2 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 445 页。
3 [美]彼得?布劳、马歇尔?梅耶:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社 2001 年版,译者前言。
4 [美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004 年版,第 35、74、81 页。
1季卫东:《法律程序的意义》,载《比较法研究》总第 25 期。
4 在分析正当程序革命在美国的变化过程,北大的王锡锌老师总结出一条规律,认为:一种学说的产生、确立,不仅仅取决于观念本身和人力的推动,而且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会力量相互竞争作用。参见王锡锌、傅静:《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》,载《法商研究》2001 年第 3 期。
1 魏晓娜:《刑事正当程序研究》,中国政法大学馆藏博士论文,第 213 页。
2 徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社 2004 年版,第 271 页。
3 谭世贵主编:《刑事诉讼原理和改革》,法律出版社 2002 年版,第 198 页。
1 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 239 页。
2 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 32 页。
3 苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版,第 263。在该书中,苏力教授运用语境论的方法,分析了程序正义在现代社会为什么非常重要。他论证的基本出发点是:程序正义所要回答的主要问题是,在一个日益陌生化的社会中,日益专业化的法官或其他司法活动参与人如何充分利用其专业化的知识,扬长避短地对一个个他/她并不了解真相的案件做出一个从常规上看更为合理、更有可能正确因此更可能被整个社会接受、更具合法性的判决。他的基本结论是,程序正义是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置,而不是因为它本身要比实质正义更为正义。
2 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 18 页。
1 李玉华:《论控辩平等对抗》,载《政法论坛》2004 年第 3 期。
1 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 307页。
1 王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 51 页。
2 陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民出版社 2003 年版,第 109 页。
1 宋英辉教授曾指出,从西方国家排除规则的确立过程及有关争论中可以看出,非法证据排除规则的确立和实施蕴涵着不同诉讼价值观的对立与冲突,也表明了实体正义与程序正义、控制犯罪与保障人权等方面利益的冲突和权衡。参见宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 136 页。
3 参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第333 页。在对该条文的增订理由中,该书指出:司法解释早已确立非法言词的排除规则,但是实践中非法言词证据的案例并不多见,这足以说明非法证据排除规则在实践中的适用还存在诸多的障碍和困难。如果现在立法过于超前,则可能会欲速则不达。
1 王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 53 页。
2 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社 1998 年版,第 334 页。
3 在早先的教科书中,也没有涉及该条文的具体含义。但是在最近几年出版的基本教材中,初步提到了刑事诉讼法第 191 条中“可能影响公正审判”的含义。这几本教材均指出:由于公开审判原则、回避制度、审判组织的组成均是我国刑事诉讼法中最基本的诉讼原则和制度,违反这些基本原则与制度,势必影响案件的公正审理。但是对第 191 条中第(3)、(5)种情形是否一律发回重审的问题,则可视案件的具体情况而定。对于那些违反诉讼程序,可能影响公正审判的,应当发回重审;反之,如违反诉讼程序的程度较轻,且并未发生审判不公正的结果,则可由二审法院根据情况酌定是否发回重审,并辅以审判监督函等形式予以指正。参见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 364 页;樊崇义主编:《刑事诉讼法》,法律出版社 2004 年版,第 430 页;程荣斌主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 373 页。
1 Jerold H. Israel and Wayne R. LaFave. Ciminal Procedural—Constitution Limitation. West Publishing Co.,1993
1 《正义论》,第 85-87 页。
2 《正义论》,第 88 页。
3 [美]桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社 2001 年版,第 147 页。
4 在这个司法问题上,曾经有不少人为了论证程序正义的价值或者其相对于实体公正的压倒性优势地位,往往引用罗尔斯这段有关“纯粹程序正义”的论述,却忽略甚至无视罗尔斯提出纯粹程序正义的背景和目的。我国也有学者正确地指出:“解读罗尔斯关于‘纯粹程序正义’的论述,其本意是指由这样程序得出的结果是绝对公正的,是不会存在任何正义的,无论他们是一些什么样的结果。按照这个标准,如果应用到法律程序和实体结果的关系,那么,就可以说只要按照一定的程序进行审判,那么所有的结果都是人们应当而且可以接受的。这个结论显然荒谬。”参见赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载《法律科学》2003 年第 6期。
5 《政治自由主义》,第 449 页。
1 哈贝马斯的程序主义商谈理论是规范性的,它为意见的形成过程提供了制度化的程序。所谓“程序的正义”意味着正义是程序的结果,即“什么是正义的”不是先定的,而是通过公民之间的对话、交流、讨论、协商之后所达成的共识决定的,或者是由“多数决定”的民主原则决定的;所谓“实质的正义”则意味着对某些价值(自由、平等或权利等)的承诺,这些价值是普遍的、先在的和确定不移的,而任何政治制度和法律制度都是这些价值的体现和保证。哈贝马斯认为,真正的正义应该是程序的,而不应是实质的。参见姚大志:《何谓正义:罗尔斯与哈贝马斯》,载《浙江学刊》2001 年第 4 期。
2 《政治自由主义》,第 452 页。
3 《政治自由主义》,第 453 页。
1 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 120 页,第 126 页。
1 [英]甘布尔:《自由的铁笼——哈耶克传》,王晓冬等译,江苏人民出版社 2002 年版,第 64-65 页。
2 [印度]阿马蒂亚?森:《贫困与饥荒》,王宇等译,商务印书馆 2001 年版,第 189 页。
3 刘伟:“当前中国社会的正义状况与正义话语论争”,载 http://talk.163.com。
1[英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 145-148 页。
2 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 163 页。
4[英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 140 页。
1 转引自陈端洪:《法律程序价值观》,载《中外法学》1997 年第 6 期。
1 R.A.Duff. Trial and punishments.Cambridge University Press.1986.p107.
3 论述者通常将日本学者谷口安平的一段话作为论据:“实体正义一般并不像分蛋糕的事例中表现得那样单纯,而是很难实现的、能显示‘应当如此’的一种指标…人类的认识和实践能力有限,且什么是实体的正义也并不总是明明白白的,于是妥协成为必要。”参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 3 页。
4 [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 6 页。
5 孟天:《司法公正理论研讨会纪要》,载《人民司法》2000 年第 7 期。
1 樊崇义:《刑事诉讼法再修改的理性思考》,载《政法论坛》2005 年第 5 期。
2 郑成良:《论程序公正的价值优先性》。来源于 http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9073。
3 谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社 2003 年版,第 18-19 页。
1 陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》,载《政法论坛》2004 年第 3 期。
2 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 4-6页。
3 章武生、汤维建等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社 2000 年版,第 123 页。
4 [德]罗科信:《刑事诉讼法》,法律出版社 2003 年版,第 5 页。
5 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》,台湾图书馆出版 2003 年版,第 12 页。
6 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》,台湾图书馆出版 2003 年版,第 12 页。
2 谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社 2003 年版,第 11 页。
1 [英]詹妮麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2006 年版,第 279 页。
2 Kuruma v. R. [1955]A.C. 197.
3 Jeffrey v. Black[1978] Q.B.490.
1 Peter Murphy, Murphy on Evidence, p79.
2 David Ormerod and Diane Birch, The Evolution of the Discretionary Exclusive of Evidence, Criminal Law Review 2004, p771.
3 [英]麦康维尔:《英国刑事诉讼导言》,载中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,中国政法大学出版社2001 年版,第 41 页。
4 在该法颁布之前,以菲利普斯法官领导的皇家委员会曾反对利用裁量权排除不适当获取的证据,主要理由是只有很少的案件才适用该裁量权。也有其他法官指出,冗长的、花费昂贵的预先审查程序是反对利用裁量权排除证据的一个理由,并且如果由此导致有罪的人被宣告无罪,那么因警察的不当行为受到惩罚的就是公众而不是警察。参见[英]詹妮麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2006 年版,第 270页。
5 王以真主编:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2004 年版,第 96 页。
6 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 178 页。
7 [1998]2 All ER 155.
1 [英]麦康维尔:《英国刑事诉讼导言》,载中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,中国政法大学出版社2001 年版,第 42 页。
2 R v. Khan [1996] Cr App R 440.
3 United States v. La Jeune Eugenie,26 F.Cas.832,843-844.转引自[美]阿马著:《宪法与刑事诉讼》,房保国译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 41 页。
4 Boyd v. United States 116 U.S. 616, 6 S.Ct.524(1886).
5 Adams v. New York, 192 U.S. 585(1904).
1 Weeks v. United States, 232 U.S.383(1914).
2 Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25(1949).
3 Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1961).
4 卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 19 页。
5 Slobogin, Why Liberal Should chuck the exclusionary rule, University of Illinois Law Review ,(1999) 363.转引自陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 57 页。
1 [美]阿马:《宪法与刑事诉讼》,房保国译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 41 页。
2 [美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 1990 年版,第 260 页。
3 [美]霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社 2003 年 12 月版,第 166页。
4 Bivens 403 U.S.388,415(1971).转引自杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 178 页。
5 Illinois v. Perkins 496 U.S. 292 (1990).
6 [美]华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 168 页。
1 陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 54 页。
2 《美最高法院认可一起警察破门而入案》,载《检察日报》2006 年 6 月 17 日。
3 赵彦清:《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展》,载《欧洲法通讯》第 4 卷,第 146-147 页。
1 有关德国证据禁止理论的发展情况,参见[台]张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版公司 2000 年版,第 302-304 页。
2 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》,台湾图书馆出版 2003 年版,第 511 页。
3 Bradley, The Exclusionary Rule in Germany, 96 HARV. L. REV. 1032, 1064(1983). pp. 1035-1039.
1 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董番舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 397-398 页。
2 宋英辉:《日本刑事诉讼法简介》,载宋英辉译:《刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 31 页。
1 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 195 页。
1 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 187 页。
2 数据来源:司法部法律援助中心刑事法律援助部 2004 年接待来访的案件收卷统计情况。
1 陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本思路》,载陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,代序言。
2 章武生、汤维建等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社 2000 年版,第 123 页。
3 赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载《法律科学》2003 年第 6 期。
1 舒国滢:《从“司法的广场化”到“司法的剧场化”——一个符号学的视角》,载《政法论坛》1999 年第 3期。
3 章武生、汤维建等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社 2000 年版,第 126 页。
1 [美]达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 32 页。
2 肖扬:《全面加强刑事审判工作、为经济社会和谐发展提供有力司法保障——在第五次全国刑事审判工作会 议上的讲话》。
1 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版,第 285 页。
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1 [美]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 249 页。
2 马文彬:《20 世纪中国正义问题研究综述》,载《上海交通大学学报社科版》2001 年第 2 期。
3 [古希腊]色诺芬:《回忆苏格拉底》,吴永泉译,商务印书馆 1984 年版,第 117 页。
1 余灵灵等译:《苏格拉底的最后日子——柏拉图对话集》,上海三联书店 1988 年版,第 97 页。
2 [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆 1986 年版,第 42 页。
3 [英]巴克:《希腊政治理论——柏拉图及其前人》,卢华萍译,吉林人民出版社 2003 年版,第 246 页。
4 [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 94 页。
1 [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 96-99 页。
2 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 442 页。
3 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 148 页,第 150 页。
4 [古罗马]西塞罗:《论共和国 论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 201 页。
5 高其才等:《司法公正观念源流》,人民法院出版社 2003 年版,第 20 页。
6 《礼记·礼运》。
1 《孟子·尽心上》。
2 夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社 2001 版,第 30 页。
3 《韩非子·有度》。
4 《贞观政要· 教令》。
5 《荀子·正论》。
6 《宋史·刑法志》。
7 《商君书·赏刑》。
1 《贞观政要·公平》。
2 这方面,比较著名的案件之一是汉武帝依法处死女婿昭平君一案。“隆虑公主卒,昭平君日骄,醉杀主傅,狱系内官。上为之垂涕叹息,良久曰:法令者,先帝所造也,用弟故而诬先帝之法,吾何面目入高庙乎!又下负万民。”见《汉书?东方朔传》。
3 《尚书》。
4 《荀子·正论》。
5 《贞观政要?封建》。
6 《汉书·张释之传》提到了一个著名的案件,即张释之没有阿从汉文帝旨意,按照法律对惊吓了汉文帝乘马的一外县人处以罚金。张释之解释道,法律是所有人都必须遵守的,如果不依法执法,那法律就不能取信于民。而且,面对不公正的执法,民众将无所适从。“释之曰:‘法者,天子所与天下公共也。今法如是,更重之,是法不信于民也。且方其时,上使使诛之则已。今已下廷尉,廷尉天下之平也,壹倾,天下用法皆为之轻重,民安所错其手足?唯陛下察之。上良久曰:‘廷尉当是也’。”
7 高其才等:《司法公正观念源流》,人民法院出版社 2001 年版,第 58 页。
8 [英]威廉葛德文:《政治正义论》第一卷,何慕李译,商务印书馆 1980 年版,第 85 页。
1 [德]费里德里希?包尔生:《伦理学体系》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 518.页,第 522页。
2 [英]休谟:《人性论》,关文运译,商务印书馆 1997 年版,第 477 页。
1 姚洋教授认为,可以将公正理论分为四种,即古典自由主义、功利主义、平均主义和罗尔斯主义。参见姚洋:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社 2002 年版,第 277 页。但是,罗尔斯公正理论的一大特色是其平均主义的思想,这一点在下文还要谈到。因此可以将罗尔斯的公正理论归入平均主义那一类。
2 诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 1 页。
1 参见哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 127-129 页。
2 夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 89 页。
3 姚洋:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社 2002 年版,第 279 页。
4 [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 25 页。
1 [美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社 2000 年版,第 6-7 页。
2 这里应当指出的是,对于这种正义的首要性或优先性,当代社群主义者,同为哈佛大学的同事迈克尔?桑德尔提出了不同的意见。桑德尔认为,正义不是所有社会美德中的最高美德,也不是社会制度的首要美德,把正义建立在人类社会的普遍化基础上是靠不住的。“当我们可以把家庭制度作为这方面的一个典型案例时,我们就能很容易地想象社会制度的一系列间接的案例,一系列在不同程度上具有正义之环境的人类联合体。包括各个领域的许多方面,如部落、邻居、城市、乡镇、大学、商贸联合会等等,这些共同体具有或多或少清晰界定的共同认同和共享的追求,其表现出来的属性明确地显示出正义之环境条件地相对缺乏。尽管在上述情形中可能均存在正义之环境条件,但这类环境条件似乎并未占统治地位,至少很难说正义基本上比其它任何美德更受人们重视。” 参见[美]桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社 2001 年版,第 39 页。但是,结合正义的主题,就社会基本结构的正义与否来看,我们还是可以理解,所谓正义的首要性应当主要指社会基本结构正义的首要性,而这种社会基本结构的正义性却是社群主义很难予以反驳的。
3 《正义论》,第 3 页。
4 袁久红:《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》,东南大学出版社 2002 年版,第 208 页。
1 《正义论》,第 7 页。
2 何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社 2002 年版,第 50 页。
3 《正义论》,第 127 页。
1 《正义论》,第 61 页。
2 《政治自由主义》,第 5 页。但在《正义论》中,罗尔斯就认为机会的公平原则即地位开放原则是非常重要的:“地位开放的原则是不允许有任何限制的。它表达了这样的信念:如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放,那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的,即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏如财富和特权,而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生地自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。”见《正义论》,第 84 页。只不过罗尔斯在《正义论》中并没有提出机会公平原则应当排序先于差别原则。
3 姚洋:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社 2002 年版,第 283 页。
5 [美]桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社 2001 年版,第 147 页。
1 何怀宏:《正义论》译者前言。
2 袁久红:《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》,东南大学出版社 2002 年版,第 16 页。
3 顾肃:《持有权和程序正义的当代阐述者——评诺齐克的自由至上主义权利理论》,载《学海》2002 年第 3期。
1 叶志华:《试论马克思恩格斯的社会公正观》,载《现代哲学》2000 年第 2 期。
2 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1995 年版,第 607 页。
3 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1995 年版,第 610 页。
4 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 212 页。
5 程立显:《伦理学与社会公正》,第 334 页,第 336 页。
1 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 211 页,第 212 页。
2 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 492 页。
3 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 444 页。
4 恩格斯:《<反杜林论>的准备材料》,《马克思恩格斯全集》第 20 卷,人民出版社 1971 年版,第 688 页。
5 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 444 页。
1 《马克思恩格斯选集》第 1 卷,第 294 页。
2 《马克思恩格斯全集》第 2 卷,人民出版社 1957 年版,第 500 页。
3 《毛泽东文集》第 8 卷,人民出版社 1999 年版,第 129 页。
4 《邓小平文选》第 2 卷,人民出版社 1994 年版,第 332 页。
5 参见《人民日报》2005 年 2 月 20 日第 1 版。
6 马克思、恩格斯对自由主义正义论在历史上曾经起过的作用不予否定,同时也深刻地揭露了它的理论与方法局限性。参见袁久红:《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》,东南大学出版社 2002 年版,第 328 页。
1 马文彬:《20 世纪中国正义问题研究综述》,载《上海交通大学学报》(社科版)2001 年第 2 期。
2 [英]布莱恩?巴里:《正义诸理论》,孙晓春等译,吉林人民出版社 2004 年版,第 3 页。
3 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252 页。
4 Alf Ross, Law and Justice, Berkeley and Los Angeles, 1959, p274.
5 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 153 页。
6 人际公正涉及“一对一”的关系,指个别社会成员之间的关系。就其功能而言,人际公正通过微观地评价人际关系,调节私人之间的关系,其涉及的道德行为的主体是个人。就其内容来说,人际公正也就是作为一般待人规则的公正,表现为人与人之间相互对待的道德要求。参见程立显:《伦理学与社会公正》,第 49 页。
1 景天魁等著:《社会公正理论与政策》,社会科学文献出版社 2004 年版,第 8 页。
2 [美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 265 页。
3 [美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制:法律的任务》,商务印书馆 1984 年版,第 73 页。
4 夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 42 页。该学者认为,公平至少在三个层面上被运用着。第一是经济层面上的公平,即在经济交往活动过程中,贯彻平等竞争原则、等价交换、机会均等、收入分配平等等。第二是政治层面上的公平,即国家和社会应当制定相应的法律和规则,保证每个社会成员都有平等的机会参与社会政治生活。第三是伦理层面上的公平,即在价值观上倡导一种人格的独立平等和个人生存价值的平等。
5 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 49 页。
6 王梅芳:《舆论监督与社会正义》,武汉大学出版社 2005 年版,第 19 页。
1 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版,第 392 页。
2 Alasdair MacIntyre, After viryue, University of Notre Dame Press 1982, p152.
4 赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》(修订版),中国人民大学出版社 2004 年版,第 169页。
5 狄骥:《宪法论》,商务印书馆 1959 年版,第 90 页。
6 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 312 页。
1 [美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 219 页。
2 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 197 页。
3[美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 251 页。
4[美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252 页。
1 徐向东:《自由主义、社会契约与政治辩护》,北京大学出版社 2005 年版,第 146 页。
2 [美]博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 266 页。
3 [美]艾德勒:《六大观念》,郗庆华等译,三联书店 1991 年版,第 145 页。
1 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 343 页。
2 [英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第 2 页。
3 [英]阿克顿:《自由与权力》,商务印书馆 2001 年版,第 314 页。
4 [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 3-4 页。
5 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆 1961 年版,第 154 页。
1 [美]艾德勒:《六大观念》,郗庆华等译,三联书店 1991 年版,第 145 页。
2 [美]弗兰克纳:《伦理学》,关键译,三联书店 1987 年版,第 7 页。
3 姚大志:《呼唤公正》,载《天津社会科学》2001 年第 4 期。
1 [美]罗尔斯:《正义论》,第 3 页。
2 石元康:《罗尔斯》,广西师范大学出版社 2004 年版,第 9 页。
3 石元康:《罗尔斯》,广西师范大学出版社 2004 年版,第 10 页。
4 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 46 页。
1 王海明:《伦理学原理》,北京大学出版社 2001 版,第 196 页。
2 [英]拉斐尔:《道德哲学》,邱仁宗译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社 1998 年版,第 86 页。
3 [英]巴克:《希腊政治理论——柏拉图及其前人》,卢华萍译,吉林人民出版社 2003 年版,第 250 页。
4 在这里,应当指出的是,道德哲学与政治哲学两个概念既有联系,也有区别。根据韩水法教授的观点,政治哲学研究政治行为所遵循和遵守的原则和制度,这些原则和制度所从出的规范和价值的观念,这些观念的基础,以及由这些原则和制度构成的基本结构,和各种不同的政治哲学学派就此提出的各种判断和观点。而道德哲学则是奠定政治哲学的基础的一个部分。见韩水法:《什么是政治哲学》,载http://www.pkuer.cn/data/detail.php?id=5495#。甘阳与刘小枫认为,政治哲学是一个政治共同体之自我认识和自我反思的集中表现。政治哲学的兴起一般都与政治社会出现重大的意见争论有关,这种争论往往涉及政治共同体的基本信念、基本价值、基本生活方式以及基本制度之根据,从而必然成为所有人文社会科学的共同关切。因此政治哲学具有一种超学科的性质。参见甘阳、刘小枫:《政治哲学的兴起》,载《南方周末》2006 年 1 月 13 日。
5 罗尔斯:《政治自由主义》导论,译林出版社 2000 年版,第 3 页。
1 万俊人:《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》,载罗尔斯著:《政治自由主义》,
万俊人译,译林出版社 2000 年版,第 573 页。
2 韩水法:《社会正义是如何可能的——政治哲学在中国》,广州出版社 2000 年版,第 6 页。
3 万俊人:《从政治正义到社会和谐——以罗尔斯为中心的当代政治哲学反思》,载《哲学动态》2005 年第 6期。
1 摘自新华网:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-02/19/content_2595497.htm.
2 最为明显的标志是第二十二届世界法律大会的主题是:“法治与国际和谐社会”。因此,建设和谐社会,不仅是国内的政治目标,也是国际社会的共同目标,它符合世界各国人民要和平、谋发展、促合作的共同心愿。世界各国应该共同努力,构建一个持久和平、共同繁荣的国际和谐社会。
3万俊人:《从政治正义到社会和谐——以罗尔斯为中心的当代政治哲学反思》,载《哲学动态》2005 年第 6 期。
1 何建华:《分配正义:构建和谐社会的伦理之维》,载《毛泽东邓小平理论研究》2005 年第 3 期。
2 [英]戴维·米勒、韦农?波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社 2002 年版,第409 页。
3 参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 124 页。这里应当指出的是,哈耶克一生十分关注正义理论,其正义理论以批判社会正义而闻名于世,但他的批判并不是不谈正义,而是认为不要探讨社会正义,真正的正义问题在哈耶克那里还是存在的。
4 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 119 页。
1 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 1 页。
2 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 34 页至 40 页。
1 姚洋主编:《转轨中国:审视社会公正和平等》,中国人民大学出版社 2004 年版,导言第 3 页。
2 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 51 页。
3 唐代兴:《公正伦理与制度道德》,人民出版社 2003 年版,第 107-108 页。
4 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 312 页。
5 罗尔斯指出,制度正义的原则掌管权利和义务的分派,决定社会生活中利益和负担的恰当分配。适用于制度的原则决不能和用于个人及其在特殊环境中的行动的原则混淆起来。 这两种原则适用于不同的主题。参见罗尔斯:《正义论》,第 54 页。
1 [英]布莱恩巴里:《正义诸理论》,孙晓春等译,吉林人民出版社 2004 年版,第 452 页。
2 顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社 2003 年版,第 468 页。
3 [美]诺兰等:《伦理学与现实生活》,姚新中等译,华夏出版社 1988 年版,第 407 页。
4 吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社 2004 年版,第 32 页。
5 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 321 页。
1 [美]罗尔斯:《正义论》,第 61 页。
2 王海明:《新伦理学》,商务印书馆 2001 年版,第 350-351 页。
3 姚洋主编:《转轨中国:审视社会公正和平等》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 704 页。
4 吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社 2004 年版,第 38 页。
5 程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社 2002 年版,第 37 页。
1 [奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注——联合国<公民权利和政治权利国际公约>》,毕小青等译,三联书店 2003 年版,第 108 页。
2 联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 128 页。
3 [美]诺兰等:《伦理学与现实生活》,姚新中等译,华夏出版社 1988 年版,第 406 页,第 430 页。
1 吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社 2004 年版,第 4 页。
2《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 444 页。
3 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 265 页。
4 [英]约瑟夫拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005 年版,第 104 页。
1 程立显:《伦理学与社会公正》,北京大学出版社 2002 年版,第 288 页,第 292 页。
2 张建伟:《社会正义与司法公正》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社2005 年版,第 50 页。
3《公约》序言中指出:“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础。”
4 黎晓武:《论公正审判权》,载杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社 2004 年版,第 348 页。
1 谭世贵主编:《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社 2002 年版,第 200 页。有关刑事司法中涉讼人假设的分析,也可参见张建伟:《刑事司法:多元价值与制度配置》,人民法院出版社 2003 年版,第 61 页。
2 孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆 2005 年版,第 88 页。
3 谭世贵主编:《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社 2002 年版,第 87 页。
4 赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》(修订版),中国人民大学出版社 2004 年版,第 169页。
1 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 40 页。
2 莫纪宏:《论人权的司法救济》,载《法商研究》2005 年第 5 期。
1 代表性的观点见:孙笑侠:《司法权的性质是判断权》,载《法学》1998 年第 8 期;陈瑞华:《司法权的性质》,载《法学研究》2000 年第 5 期等。
2 《布莱克威尔政治学百科全书》认为,司法的功能就是在诉讼当事人双方的争执中听取和评判案情并做出最后裁定的能力。《布莱克法律词典》对司法权的解释是:法官职务所应当行使的权力和履行的职责;裁判权,审理和解决争议问题的官方权力。
3 学者熊先觉在《中国司法制度简史》一书中就明确指出:“司法应该是指司法机关在办理诉讼案件和非讼案件中的执法,司法机关应当包括审判机关、检察机关、侦查机关和司法行政机关…司法制度就是司法机关的性质任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度的总称。司法制度包括:审判制度、检察制度、侦查制度、监狱制度、律师制度、公证制度等等。”见熊先觉:《中国司法制度简史》,山西人民出版社 1986 年版,第 7 页。
1 杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版,第 25 页。
2 比较常见的说法有,“推进检察体制改革,进一步加强各项法律监督,维护司法公正”;《人民法院第二个五年改革纲要》中提出的“深化人民法院各项改革,完善人民法院的组织制度和运行机制,增强司法能力,提高司法水平,保障在全社会实现公平和正义”等等。
3 [美]乔治 P 弗莱彻:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 274 页。弗莱彻教授同时还指出了正义与法治之间的细微差别:“正义要求知道什么是正确的,并立即对其加以保护。正义要求立即得到满足,法治则要求时间、耐心和非常讲究形式的程序。正义与法治的比较,就像汉堡包这样的快餐与有着八道菜的正餐之间的比较一样。对正义的主张会有所不同。一个新党上台,人头落地了。莎士比亚笔下的一个人物甚至说出这样的妙语,‘我们要做的第一件事就是杀掉所有的律师。’正义带着所有的许诺和热情奔放的爱情中的风险;法治则要求神圣婚姻的稳定。”并认为:“合法性原则的理论是由否定性的和肯定性的原则组成的。否定性的原则认为,法律制度的最高关怀应当是保护公民抵抗攻击性的国家。合法性的否定性原则坚持罪刑法定原则。肯定的合法性原则实际上就意味着,为了保护宪法所保护的被害人,国家有义务执行刑法甚至制定刑法。起诉不成功就能够构成一种宪法性违法。”参见《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 268-269 页。
1 这种界定也有着一定的法律依据。2005 年 2 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》,在法律渊源上它属于最高立法机关通过的法律。《决定》第 1 条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
2 应当指出的是,并非对判决、裁定执行的整个过程和全部活动都属于刑事诉讼活动的范围。属于刑事诉讼活动的,仅指人民法院的交付执行、监狱及其他执行机关对刑罚的执行和刑罚变更等。而执行机关等对罪犯进行的监管、教育、组织劳动等,则属于司法行政活动,不具有诉讼活动的性质。见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 395 页。
3 卓泽渊:《论司法改革的整体性》,载信春鹰等主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社 1999 年版,第 35 页。
4 程竹汝:《司法改革与政治发展——当代中国司法结构及其社会政治功能研究》,中国社会科学出版社 2001年版,第 25 页。
1 当然,在刑事司法中引进系统概念也不是松尾浩也的首创。从 1967 年美国总统咨询委员会发表调查报告开始,把刑事司法作为一个系统考虑的观点才迅速扩展开来。参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 384 页,第 386 页。
2 马贵翔:《刑事司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年版,第 98 页。
1 [斯]儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 245 页。
2 龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 41 页。
3 [意]卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社 2005 年版,第 10 页。
1 [美]巴伦、伯恩:《社会心理学》(第 10 版),黄敏儿等译,华东师范大学出版社 2004 年版,第 266 页。
2 [法]弗洛里奥:《错案》,赵淑美译,法律出版社 1984 年版,第 12-13 页。
3 [美]巴伦、伯恩:《社会心理学》(第 10 版),黄敏儿等译,华东师范大学出版社 2004 年版,第 275 页。
4 陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社 2000 年版,第 282 页。
1 《南方周末》曾报道的一则案件充分说明了这一点:1991 年某日,某县被害人家发生爆炸,被害人 4 岁的儿子被炸死,被害人和妻子、女儿受伤,其中被害人妻被重伤致残。当时被害人和公安机关认为这起爆炸案是被告人杨某干的,动机是:十几年前,被害人的姐夫和杨某的岳父家有纠纷,案发前数月,被害人和杨某的内弟发生矛盾。在被羁押了 7 年后,1998 年 4 月 7 日,杨某涉嫌爆炸案在保定市中级人民法院第一次开庭。1999 年保定市中级人民法院才作出判决:被告人杨某犯爆炸罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。一审判决后,杨某不服,上诉至河北省高级法院。1999 年河北省高院撤销原判,裁定发回保定中院重审。检察分院提出延期审理的建议,得到同意。2000 年 11 月 7 日,保定市中级人民法院以“检察院在补充侦查的期限内没有提请法院恢复审理”,裁定按检察院撤诉处理。2002 年 12 月,保定市人民检察院作出《不起诉决定书》,认为杨某涉嫌爆炸案事实不清,证据不足,不符合起诉条件。依照这个《不起诉决定书》,保定市人民检察院就应该放人。但被害人方认为放了杨某就是纵容犯罪,如果要强行放人,将以死相拼。后来有关方面在做了被害人方工作的情况下,杨某被释放回家。杨某被羁押在看守所已有 12 年。见《南方周末》2003年 6 月 12 日。
2 霍存福:《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社 2005 年版,第 72 页。
3 在美国的一个强奸案件中,一名少女被 6 人强奸。案发后,在庭审中,该少女在法庭上被被告方律师连续询问了 12 天。见 Jenny McEwan, Evidence and the Adversarial Process, 2nd Edition, Hart Publishing. 转引自易延友:《英美证据法的历史与哲学考察》,载《中外法学》2004 年第 3 期。
1 [英]洛克:《政府论》(下),商务印书馆 1964 年版,第 78 页。
2 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 170 页。
3 [意]卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社 2005 年版,第 323 页。
4 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 143 页。
5 Piero Calamandrei, Procedure and Democracy, New York University Press, 1966, P 76. 中译本可参见[意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 57 页。
6 [法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,导论第 66 页。
7 程竹汝:《司法改革与政治发展——当代中国司法结构及其社会政治功能研究》,中国社会科学出版社 2001年版,第 25 页。
1 需要说明的是,这种神明裁判只适用于疑难案件,即真伪不明的案件。因此并不是在所有情形下,弹劾式诉讼都实行神明裁判制度。如果双方当事人的举证赫辩论能够查明案件事实,就不需要借助于神明裁判。参见汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 13 页。
2 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 15 页。
3 [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 76 页。
4 [美]梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社 2004 年版,第 134 页。
1 见拙作:《法国预审制度变迁及其评析》,载《诉讼法论丛》第 10 卷,法律出版社 2005 年版,第 264 页。
2 利帕:《像章学》卷三,转引自冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版,第 144 页。
3 孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 70 页,第 73 页。
4 张培田、张华:《近现代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 3 页。
5 刘根菊等:《刑事诉讼创新论》,北京大学出版社 2006 年版,第 28 页。
1 [美]沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年版,第 498 页。
2 [德]穆勒:《恐怖的法官——纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社 2000 版,第 66 页。
4 张中友:《司法认知录》,中国检察出版社 1999 年版,第 70 页。
5 该学者认为,司法公正学是指以研究司法活动公正性的特点、规律,研究司法公正在司法活动中的地位和作用,研究司法公正的公正内涵、实质与标准,研究司法公正与其他公正思想与理论学科间的关系,并指导司法公正实践活动的一门新兴学科。并指出:司法公正学的建立,绝不是一厢情愿,也不是心血来潮人为的杜撰,而是反映一个时代的需要,法学学科发展的一个新纪元,是我国司法制度民主化。法制化、科学化的呼唤。参见张中友:《司法认知录》,中国检察出版社 1999 年版,第 71 页。
6 张志铭教授曾针对司法改革中最为流行的一种说法,即“司法是社会正义的最后一道防线”提出了置疑。在他看来,无论在事实判断的层面,还是在价值判断的层面,这种说法的确切程度都值得怀疑。并且认为,在一个法治社会中,司法作用的凸显并不一定要以贬低其他纠纷解决机制为前提,也不必然意味着有更多数量的纠纷必须诉诸于司法的途径去解决。见张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社 2003 年版,第310 页。
1 冯平:《评价论》,东方出版社 1995 年版,第 1 页。
2 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 245 页。
3 江传月:《评价的认识本质和真理性》,中山大学出版社 2005 年版,第 9 页,第 48 页。
4 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 245 页。
5 冯平:《评价论》,东方出版社 1995 年版,第 30 页。
1 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 259 页。
2 王梅芳:《舆论监督与社会正义》,武汉大学出版社 2005 年版,第 134 页。
3 Robert Folger edited: The Sense of Injustice, 1984 Plenum Press, New York, p4.
1 陈新汉:《民众评价论》,上海人民出版社 2004 年版,第 65 页。
2 张卫平:《司法公正与外部评价的不对称性》,载《人民法院报》2000 年 6 月 20 日。
3 沈德咏:《审判监督工作改革若干问题》,载沈德咏、曹建明主编:《中国审判监督改革研究》,人民法院出版社 2002 年版,第 3 页。
4 孟天:《有关司法公正》,载《人民司法》2000 年第 7 期。
1 夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 36 页。
2 元伦理学派的一些道德哲学家将评价和理性分开,认为道德评价仅仅属于情绪、情感、本能的领域,而不属于理性的领域。但是,价值评价作为主体的内在尺度,之所以具有合理性可言,就是因为评价是同真理紧密相连的。价值评价作为人类把握世界的特有方式,构成了人类认识世界的重要方面。它与真理认识相互补充,共同构成了人类认识的大厦。当我们要求价值评价趋于合理时,就必须把对客观事物的正确认识作为价值评价的前提和基础。参见夏文斌:《公平、效率与当代社会发展》,北京大学出版社 2006 年版,第 38 页,第 40 页。
1 王亚新:《司法腐败现象的一种解读》,载《思想战线》2005 年第 4 期。
2 通常是把培根那句经典论述作为不公裁判之危害的引证——“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”见《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆 1958 年版,第 193 页。
3 [波]彼得·什托姆普卡:《信任——一种社会学理论》,程胜利译,中华书局 2005 年版,第 33 页。
3 正是针对英国国内刑事司法制度“绳之以法者太少,保释期犯罪的太多,审理过于迟缓,无罪判决太多,应量刑者太少”的基本情况,英国在《所有人的正义》中称:“我们绝对有决心创造出一种满足社会的需要,赢得公民的信任的司法制度,使有罪者得到惩治、无罪者不受追究,减少犯罪和降低重犯率。”参见《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社 2003 年版,第 4 页。
4 [美]阿尔蒙德:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海人民出版社 1987 年版,第 468 页。
5 [美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第 241 页。
1 季金华:《司法权威论》,山东人民出版社 2004 年版,第 37 页。
3 慈继伟:《正义的两面》,三联书店 2001 年版,第 1 页。
1 刑事立法的公正性包括实体法的公正性与程序法的公正性,但由于本文第四章将着重探讨程序公正,也必然涉及程序法的公正性,因此这里所述的立法公正仅指实体法的公正性,即刑法公正。
2 [英]丹尼斯?罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 95 页。
3 《正义论》,第 58 页。
4 佩雷尔曼:《正义、法律与辩论》,第 11 页。转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版,第 393 页。
1 [英]丹尼斯罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 96 页。
2 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 159 页。
3 佩雷尔曼把形式正义称之为特殊正义或具体正义。
4 [英]丹尼斯罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 97 页。
1 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 161 页。
2 [英]丹尼斯?罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社 2005 年版,第 98 页。
3 [美]西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社 1993 年版,第 290-291 页。
4 “如果认为在立法者偏私的情况下就可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还有什么用处呢?法官只能一丝不苟地表达法律地自私自利,只能无所顾忌地运用它。在这种情况下,公正是判决的形式,但不是判决的内容。内容已被法律预先规定了。”参见《马克思恩格斯全集》第 1 卷,人民出版社 1995 年版,第 287 页。
5 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2003 年版,第 155 页。
6 侯健:《司法公正及其标准》,载上海市法学会编:《专家学者谈司法权威》,文汇出版社 2004 年版,第 137页。
1 李永红:《刑事司法论》,中国检察出版社 2006 年版,第 282 页。
2 贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 3 页。
3 Lord Denning: The road to justice (London ,1955), p6-7.转引自王盼等著:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 176 页。
4 孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆 2005 年版,第 44-45 页。
5 转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 51 页。
1 [日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社 2004 年版,第 4 页。
2 张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国政法大学图书馆馆藏博士论文,第 187 页。
3 [美]西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社 1993 年版,第 268 页。
4 陈兴良:《刑事司法公正论》,载《中国人民大学学报》1997 年第 1 期。
2 陈兴良:《刑法理念导读》,法律出版社 2003 年版,第 174 页。
3 邱兴隆教授曾经指出:“刑罚以剥夺人的权益与施加道德谴责为内容。刑罚是否正当,既关涉到国家的权力是否正当,又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当,因此,刑罚的根据亦证明刑罚的正当性的理由何在,构成刑法理论的拱心石,对它的解答,不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答,而且决定着整个刑事实践活动的运行。”参见邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版,第 1 页。
4 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社 2003 年版,第 429 页。
5 韩玉胜、洪求华:《刑罚正义论》,当代世界出版社 2004 年版,第 1 页。
6 [英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社 1989 年版,第 9 页。
1 陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社 1999 年版,第 289 页。
2 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社 2003 年版,第 331 页,第 336 页,第 338 页。
3 霍存福:《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社 2005 年版,第 157 页。
4 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 65 页。
1 邱兴隆:《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人权利为视角》,载《政法论坛》2001 年第 2 期。
2 邱兴隆:《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人权利为视角》,载《政法论坛》2001 年第 2 期。
2 刘守芬、汪明亮:《试论罪刑均衡的功能性蕴涵》,载《法制与社会发展》2001 年第 5 期。
3 赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》(修订版),中国人民大学出版社 2004 年版,第 169页。
4 《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 408 页。
5 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 34 页。
6 量刑偏差最明显的是因法官之间观念上的差异而导致的。由于对个案情节审视的角度不完全相同,法官们
1 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 35 页。
2 《正义论》,第 3 页。
3 [美]艾德勒:《六大观念》,郗庆华等译,三联书店 1991 年版,第 143-145 页。
4 [日]田宫裕:《刑事诉讼与正当程序》,有斐阁 1972 年版。转引自王以真主编:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2004 年版,第 5 页。
2 马贵翔:《刑事司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年版,第 15 页。
3 美国学者波斯纳认为,错误判决的成本称作错误成本,做出判决的成本称作直接成本。见波斯纳著:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 549 页。显然,从刑事诉讼全过程看,产生诉讼成本的诉讼阶段还包括侦查、起诉和执行阶段。
1 陈光中、王万华:《论诉讼法与实体法的关系》,载《诉讼法论丛》第 1 卷,法律出版社 1998 年版。
1 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版,第 13 页。
2 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 89 页。
1 [美]德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社 2005 年版,第 89 页。
2 宋高初:《论刑事诉讼成本》,载《政治与法律》2002 年第 5 期。
3 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 105 页。
4 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 87 页。
5 司法部法律援助中心刑事法律援助部调研组:《关于刑事法律援助的调研报告》,载《诉讼法论丛》第 10 卷,法律出版社 2005 年版。
1 [美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 94 页。
2 [意]戴维·奈尔肯编:《比较刑事司法论》,张明楷等译,清华大学出版社 2004 年版,第 210 页。
1 [英]安德鲁瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社 2003 年版,第 2 页,第 14 页。
2 [英]安德鲁瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社 2003 年版,第 13 页。
3 [南非]德斯蒙德 图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 86 页。
4 慈继伟:《正义的两面》,三联书店 2001 年版,第 222 页。
1 R.D.英赖特与乔安娜 诺思合编:《透视宽恕》,威斯康辛大学出版社 1998 年版。转引自[南非]德斯蒙德 图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 118 页。
1 王海明:《伦理学原理》,北京大学出版社 2001 版,第 196 页。
2 慈继伟:《正义的两面》,三联书店 2001 年版,第 216 页。
3 陈光中、葛琳:《刑事和解的理论分析和法律规制》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》, 北京大学出版社 2005 年版,第 347 页。
1 [德]阿克塞尔·岑谢尔:《正义理论中程序正义的功能》,翁怡洁译,载樊崇义、夏红编:《正当程序文献资料选编》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 227 页。
1 何家弘:《司法公正论》,载《中国法学》1999 年第 2 期。
2 王盼等:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 175 页。
3 白建军教授曾抽取了 1107 个抢劫案件的司法判决样本作为分析的代表,发现大约 1/3 的致人死亡的抢劫案件没有适用死刑,相反,无死亡结果却判死刑的案件占样本总数的 8.4%,占抢劫罪死刑案件的 33.5%。并且有 19%的已经造成实际财产损失的个案未见财产罚的配置。参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004 年版,第 2 页,第 274 页。
1 [法]卡斯东?斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,导论第 1、6 页。
2 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 4-5 页。
1 吴丹红博士在对香港电影《杀破狼》的点评中指出:《杀破狼》实现了正义,只是正义已经被偷换概念,掺杂了更多的个人恩怨和情感的宣泄。如果这种丛林正义的规则能够站得住脚得话,我们所有得警察机关、检察机关都成了无用得摆设,社会将再次恢复到武力和强权的统治。参见吴丹红:《司法正义与丛林正义》,载徐昕主编:《影像中的司法》,清华大学出版社 2006 年版,第 208 页。
2 [法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,导论第 1、6 页。
3 当然,这并不否认丛林正义在社会的某个角落里仍然会存在着。
4 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 2 页。
5 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版,第 6 页。
1 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 40-41 页。
2 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 13 页。
1 这里应当指出的是,虽然受到诉讼模式的影响,英美法系国家的法官不像大陆法系国家的法官那样积极主动,但是也并非全然消极中立,而不寻求事实真相。根据英国司法改革的相关报告,在英国“刑事审判并不是为有罪被告提供运动机会的游戏,它是寻求事实真相的地方,目标是判决有罪、释放无辜”。参见《所有人的正义》,中国检察出版社 2003 年版,第 4 页。而在美国,法官也可以在法庭上向控辩双方以及证人提问,以便让陪审团知晓尽可能多的事实。参见高一飞:《美国法庭上的情理交融》,载法律思想网http://law-thinker.com/show.asp?id=2928.
2 [美]莎摩尔、莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实:事实、法律和历史》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》第 4 卷,第 131 页,第 132 页。
3 当然,也有些案件,加害人与被害人可以达成和解。此时,案件的事实真相并不是那么清楚明了。
4 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》(上),2003 年版,第 7 页。
1 [德]罗科信:《刑事诉讼法》,法律出版社 2003 年版,第 5 页。
2 顾永忠等:《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革》,载《比较法研究》2005 年第 2 期。
3 [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 32 页。
4 [日]石川才显:《通说刑事诉讼法》,三省堂 1992 年版,第 24-25 页。转引自王以真主编:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2004 年版,第 5 页。
5 宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 440 页。
1 陈光中主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社 2005 年版,第 15 页。
2 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 427 页。
3 陈光中、李玉华:《诉讼真实论纲》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 228 页。
4 张建伟:《证明标准研究中的模糊视阙》,载《政法论坛》2005 年第 6 期。
5 [意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 26 页。
1 魏晓娜、吴宏耀:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 256 页。
2 张建伟:《认识相对主义和诉讼竞技化》,载《法学研究》2004 年第 4 期。
1 陈光中主编:《审判公正问题研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 52 页,第 179 页。
2 [德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社 2001 年版,第 178 页。
3 肖扬:《全面加强刑事审判工作、为经济社会和谐发展提供有力司法保障——在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话》。
1 龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 440 页。
2 刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 320 页。
3 陈光中、李玉华:《诉讼真实论纲》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 228 页。
1 [英]拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005 年版,第 187 页。
2 王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002 年版,第 22-23 页。
3 张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 92 页。
1 张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 96 页。
2 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 129 页。
3 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版,第 5-6 页。
4 从现代社会的法律发展史看,法律解释意义的凸显及其在法律研究中的中心地位,正是伴随着概念法学的衰微而来的。参见张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 91 页。
5 王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002 年版,第 22-23 页。
6 张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,序说部分。
7 [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 112 页。
1 [荷]伊芙琳 T 菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005 年版,第 50 页。
2 王晨光:《法律运行中的不确定性与错案追究制的误区》,载《法学》1997 年第 3 期。
3 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2003 年版,第 11 页。
4 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 161 页。
参见[意]克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波等译,高等教育出版社 2005 年版,第 16 页。
1 克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 456 页。
2 张军:《刑事错案研究》,群众出版社 1990 年版,第 3 页。
3 张志铭:《张扬职业理性 正确看待改判》,载《人民法院报》2004 年 3 月 9 日。
1 雷小政、许新光:《刑事错案界定中的焦点问题及其评述——关于案件、存在性和判断标准》,载《研究生法学》2005 年第 4 期。
2 Frank: Are judges human? 80 U. Pa. L. Rev. 17, 41(1931), 转引自博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 166 页。
3 法律现实主义的代表性人物弗兰克认为,法律永远是含混的和有变化的。法律之所以永远是不确定的,就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生,而在我们这个万花筒式的时代,这种情况比以前更甚。即使在一个比较静态的社会中,人们也从来没有创造出能预料到一起可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不变的规则。在现代,更谈不到这种被冻结的法律制度了。新的生产和交换形式、新的交通和居住形式、新的社会风俗、目标和理想——所有这些革新因素,使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种希望,只能成为泡影。当人类关系每天都在改变时,也就决不可能有持久不变的法律关系。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992年版,第 294 页。
4 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 264 页。
5 德沃金教授在《认真对待权利》一书中,对法律怀疑论提出了批判。法律怀疑论认为,任何人对正确的答案都没有把握,因此,说各方有权得到这种答案或法官有义务发现这种答案也就毫无意义。在司法中,对案件正确的回答深锁在哲学家们的抽象的世界里,它是外行人、律师和法官所无法接触到的,每个人有的只是他的个人意见,法官的意见并不比其他任何人的意见更接近真理。而德沃金教授认为,法律问题存在正确的回答,权利的存在无可争议。参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版,第 280 页。
1 周永坤:《错案追究制与法治国家建设》,载《法学》1997 年第 9 期。
2 张军:《刑事错案研究》,群众出版社 1990 年版,第 3 页。
3 李建明:《错案追究中的形而上学错误》,载《法学研究》2000 年第 3 期。
4 陈永全:《什么是错案》,载《检察实践》1999 年第 6 期。
5 范培根:《刑事再审程序之改进与完善》,中国政法大学图书馆藏博士论文,第 103 页。
6 山西省高级人民法院:《坚持错案追究制度,保障审判方式改革的健康发展》,载最高人民法院经济审判庭:《经济审判资料选读》,人民法院出版社 1996 年版。
1 陈光中主编:《<公民权利和政治权利国际公约>与我国刑事诉讼》,商务印书馆 2005 年版,第 357 页。
2“当法官依法行事时,每位法官均应受到保护,以免负赔偿损害的责任。所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作,而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书,一边自问,‘假如我这样做,我要负赔偿损害的责任吗?’只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内,那么他就不应承担任何责任。”参见[英]丹宁:《法律的正当程序》,杨百揆等译,法律出版社 1999 年版,第 72 页。
3 [法]弗洛里奥:《错案》,赵淑美译,法律出版社 1984 年版,第 2 页。
1 [英]波普尔:《科学知识进化论》,三联书店 1987 年版,前言。
2 在一次国际研讨会上,有学者认为,一些受到特别关注的具有极大影响的重罪案件,如杀人案、恐怖案件等,在法治发达国家不会发生错案。因为,法治发达国家充足的财力和警力,以及优秀的法官,足以保证这类案件得到正确的处理。但是,这种说法却被英美国家不少发生的刑事错案之实例所直接否定。
3 陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 138 页。
1 白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004 年版,第 457 页。
2 张志铭:《弘扬职业理性 正确看待改判》,载《人民法院报》2004 年 3 月 9 日。
3 熊秋红研究员认为,一个被救济程序所推翻的裁判至少是一种程序意义上的错判。并且,与审判方式的改革相适应,救济程序有必要从对裁判对错的关注逐步转向对裁判公正与否的关注。参见熊秋红:《在司法理念上应淡化错案概念》,载《人民法院报》2004 年 3 月 9 日。
4 王晨光:《法律运行中的不确定性与错案追究制的误区》,载《法学》1997 年第 3 期。
1 [美] 罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社 2000 年版,第 450 页。
2 Clive Walker and Keir Starmer : Miscarriages of Justice, Blackstone Press Limited ,1999, p61.
3 [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 280 页。
1 鞠靖:《法制与时代的进步——访中国法学会副会长陈光中》,载《南方周末》2005 年 9 月 15 日。
2 魏晓娜:《刑事诉讼理念》,载宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 16 页,第 21 页。
1 克莱夫?沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第 456 页。
2 [美]拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译,四川文艺出版社 2002 年版,第 4 页。
3 张建伟:《刑事司法:多元价值与制度配置》,人民法院出版社 2003 年版,第 61 页。
4 [美]巴里?谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 1 页。
5 Bedau and Radelet, Miscarriages of Justice in Potentially Capital Cases, 40 Stan. L. Rev.21(1987).
1克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 462 页。
2 内容来自 Kent Roach 教授来中国政法大学诉讼法学研究中心的讲座。讲座翻译稿参见http://www.procedurallaw.com.cn/article.htm1?id=12070。
3 王达人、曾粤兴:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社 2003 年版,第 17页。
4 赵国勤等:《服刑 13 年 胥敬祥无罪释放》,载《检察日报》2005 年 11 月 2 日。
1王达人、曾粤兴:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社 2003 年版,第 78-79 页。
1肖扬:《全面加强刑事审判工作、为经济社会和谐发展提供有力司法保障——在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话》。
2 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 7 页。
3克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 462 页。
4证明目击者指证容易错误的里程碑式的实验事例发生在德国。1902 年的一天,德国柏林一所大学的一个大型研讨班上,著名犯罪学家沃里斯特教授正在授课。在里斯特教授正在讲述时,一位高年级的学生突然从听众席上站起提出了反对意见。他坚持认为这种讨论太世俗。而班上另一位年轻的学生试图阻止这种反对意见。两人发生了口角。这位高年级学生从他的长外套内取出手枪时,年轻学生迅速前冲,奋力去夺那名高年级学生手中的手枪。教授也冲向前去夺武器。就在这一刻,听到一声爆炸,枪走火并吞没了所有声音。但很快发现没有人中弹,两位争夺者也因此停止打斗。几分钟后,里斯特教授重新控制了秩序,他告诉受惊的学生们,他们有义务提供他们目击整个事件的所有细节。整个插曲上演后,里斯特教授导演了人类作为心理学认识领域第一个崭新的关于目击准确性的科学实验。有评论者在评论此项试验时,指出:在目击者所说出的证词中,悲喜交集的场景完全遮盖了目击者的记忆。在该实验中,一位回忆最好的学生在重新回忆整个事件过程中有
26%的重点细节发生错误,其他人在回忆他们看到的事件中发生 80%的错误。参见[美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 33 页。
5 [美]拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译,四川文艺出版社 2002 年版,第 4 页。
6 [加]肯特?罗奇:《反恐中的错案》,张曙译,载陈光中主编:《刑事一审程序与人权保障》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 205 页。
1 R. v. Ward, 96 Crim. App. R. 1, 51 (1993).
2 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 129 页。
3 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 142 页。
4 [美]达马斯卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 215 页。
1 [美]拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译,四川文艺出版社 2002 年版,第 54—55 页。
2 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 117 页。
3 《湖北男子佘祥林杀妻冤案引起人权保护反思》,载 http://news.sina.com.cn/c/2005-04-07/10425584427s.shtml
4 [美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 82 页。
5 克莱夫沃克:《司法不公与纠错》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 462 页。
6 被告人伍德尔被控犯有绑架、强奸罪。在该案件中,两名强奸罪的受害人不能提供有关攻击者任何有价值的证据。实际上整个案件对被告人的指控是建立在州警官赞恩提供的“科学证据”的基础之上。州警官赞恩负责该州刑事犯罪实验室的血清学实验工作。在庭审中,赞恩对从受害人处收集到的精液血型进行讨论分析。他将被告人伍德尔德血型与精液的血型进行对比后得出惊人的统计结果:只有万分之六的人可能有相同的血液结构特征。陪审团很快对认定被告人伍德尔犯有劫持和性攻击等 19 项罪名。当伍德尔的定罪被推翻后,公众得知赞恩得实验室根本没有能力进行该类实验。在一个著名的法医学团体的帮助下,调查人员复查了赞恩得实验和物证,在对保留有物证的案件中抽样调查了 36 件后,有了惊人的发现。在过去 10 年时间里,赞恩对每起案件都造了假。在并未做任何实验的情况下他宣布做了实验,在未进行物证实验的情况下他陈述了生物学物证的结论性证据。调查发现,赞恩读大学时,他生物化学不及格,FBI 课程中的法医学他也不及格。他的助手说他能在一无所有得玻片上编造出关于物证的陈述。最后,法庭将其从检方专家证人名单上剔除,并从西维吉尼亚司法系统清除。参见[美]巴里谢克等:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社 2005 年版,第 81-85 页。
1 约翰·杰克逊:《抗辩式审判和法官独审》,载麦高伟主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003 年版,第 311 页。
2 See Gary Edmond, Constructing Miscarriages of Justice: Misunderstanding Scientific Evidence in High Profile Criminal Appeals, 22 O.J.L.S. 53 (2002).
3 [加]肯特?罗奇:《反恐中的错案》,张曙译,载陈光中主编:《刑事一审程序与人权保障》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 205 页。
4 《湖北佘祥林杀妻案:一起冤案 三点反思》,载 http://www.cnhubei.com/200503/ca727843.htm
1 [英]卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中等译,中国美术学院出版社 1996 年版,第 2 页。
2 [德]费希特:《论学者的使命 人的使命》,商务印书馆 1984 年版,第 5 页。
1 [美]贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 2 页。
2 《正义论》,第 87 页。
3 《正义论》,第 86 页。
1 [意]卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社 2000 年版,第 143 页。
2 顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社 2003 年版,第 125 页。
1如美国学者提出的程序公正之九个标准,参见[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第240-241 页。中国学者提出的“最低限度程序公正标准”,参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 60-61 页。以及其他有关的程序公正的标准,参见孙笑侠:《两种程序法类型的纵向比较——兼论程序公正的要义》,载《法学》1998 年第 8 期;杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版,第 153页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 273 页。
1联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 136 页。
1 卞建林:《无罪推定》,载陈光中主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998 年版,第110 页。
2 [英]特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社 1989 年版,第 659 页。
3联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 137 页。
1 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 64 页。
2 联合国人权事务高级专员人权事务中心编:《国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》,第 138 页。
1 陈光中主编:《公民权利和政治权利国际公约批准与实施问题研究》,中国法制出版社 2002 年版,第 318 页。
2 谢佑平主编:《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社 2002 年版,第 571 页。
1 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2003 年版,第 155 页。
1 [英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社 1999 年版,第 99 页。
2 [美]贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 24 页。
4 有关这种“徇私不枉法”的现象之分析,参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 418页。
1 [美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第 241 页。
2 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 54 页。
3 Lind and Tyler: The social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, New York and London, p236.
4 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 260 页。
1 Lind and Tyler, The social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, New York and London, p222-238.
1 [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 28 页。
2 麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 262 页。
3 [德]阿克塞尔·辰切尔:《程序正义在正义理论中的地位》,陈林林译,载法律思想网http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_save.asp?ArticleID=604
1 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 51 页。
2 [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 30 页。
3 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆 1961 年版,第 46 页。
1 Klaus F. R hl & Stefan Machura, Procedural Justice, Dartmouth Publishing Company Limited(1997), p13-14.
2 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 36 页。
3 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 166 页。
4 郑永流:《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 4 页。
5 陈光中主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社 2005 年版,第 12 页。
6 “动物只要能够生存和生殖就感到满足,而人类还希望扩展。在这方面,人们的欲望仅限于想象力所认为可能实现的范围。假如可能的话,人人都想成为上帝;少数人还不容易承认这是不可能的事情。”参见[英]伯特兰罗素:《权力论》,吴友三译,商务印书馆 1998 年版,第 2 页。
1 章剑生:《政治文明与程序正义》,载《江海学刊》2004 年第 4 期。
2 季金华:《司法权威论》,山东人民出版社 2004 年版,第 30 页。
3 高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社 2003 年版,第 128 页。
1 Lawrence B. Solum, Procedural Justice, 78 S. Cal. L. Rev 2004-2005, p279.
2 美国学者沃伦就认为,法院程序的公正性是决定公众对法院是否信任的首要因素。参见 Roger K.Warren, Public Trust and Procedural Justice, 37 Court Review 12, 2000, p13.
3 Lind and Tyler, The social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, New York and London, p77-81.
4 [英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社 1998 年版,第 95 页。
5 转引自谢佑平:《司法和法治》,载《检察风云》2005 年第 13 期。
1 姜明安:《程序正义与社会治理创新》,载《美中法律评论》2005 年第 11 期。
2 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年版,第 147 页。
3 宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 34 页。
4 梁治平曾指出,我们传统文化的基本立场可以用一个“义”字来概括,这实际上意味着对于“私”的否弃。中国古代的全部道德都建立在这样的基础上面。参见梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店 1994 年版,第419 页。
5 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 189 页。
6 马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社 2004 年版,第 314 页。
1 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 456-459 页。
2 季卫东:《法律程序的意义》,载《比较法研究》总第 25 期。
3 季卫东:《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批评和批评理论的程序化为线索》,载《北京大学学报》哲学社会科学版 2006 年第 1 期。
1 刘星教授在分析“讼棍”一词时指出:有时,遇到纠纷我们难免对法律的规定有个不同的看法。今人的律师以及所谓的法律家法学家,偶尔正是提些不同的法律理解。不同的法律理解,有个要害之处,这便是当其久而久之,被人们普遍接受的时候,其可以形成一类颇有势力的法律知识,并足以威胁原先法律理解的霸主地位,使法律统治出现不同的景观。古人尤其担心,法律学问家的知识,会动摇君王法律的权威,使君王意愿的法律形同虚设。参见刘星:《古律寻义》,中国法制出版社 2000 年版,第 7 页。
2 《唐律疏议》
3 《钦颁州县事宜》,转引自李交发:《法律文化散论》,人民法院出版社 2004 年版,第 245 页。
1 徐忠明教授认为,这是一种集权的刑事审判传统。参见徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》2004 年第 1 期。
2 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 445 页。
3 [美]彼得?布劳、马歇尔?梅耶:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社 2001 年版,译者前言。
4 [美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004 年版,第 35、74、81 页。
1季卫东:《法律程序的意义》,载《比较法研究》总第 25 期。
4 在分析正当程序革命在美国的变化过程,北大的王锡锌老师总结出一条规律,认为:一种学说的产生、确立,不仅仅取决于观念本身和人力的推动,而且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会力量相互竞争作用。参见王锡锌、傅静:《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》,载《法商研究》2001 年第 3 期。
1 魏晓娜:《刑事正当程序研究》,中国政法大学馆藏博士论文,第 213 页。
2 徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社 2004 年版,第 271 页。
3 谭世贵主编:《刑事诉讼原理和改革》,法律出版社 2002 年版,第 198 页。
1 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 239 页。
2 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 32 页。
3 苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版,第 263。在该书中,苏力教授运用语境论的方法,分析了程序正义在现代社会为什么非常重要。他论证的基本出发点是:程序正义所要回答的主要问题是,在一个日益陌生化的社会中,日益专业化的法官或其他司法活动参与人如何充分利用其专业化的知识,扬长避短地对一个个他/她并不了解真相的案件做出一个从常规上看更为合理、更有可能正确因此更可能被整个社会接受、更具合法性的判决。他的基本结论是,程序正义是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置,而不是因为它本身要比实质正义更为正义。
2 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 18 页。
1 李玉华:《论控辩平等对抗》,载《政法论坛》2004 年第 3 期。
1 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 307页。
1 王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 51 页。
2 陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民出版社 2003 年版,第 109 页。
1 宋英辉教授曾指出,从西方国家排除规则的确立过程及有关争论中可以看出,非法证据排除规则的确立和实施蕴涵着不同诉讼价值观的对立与冲突,也表明了实体正义与程序正义、控制犯罪与保障人权等方面利益的冲突和权衡。参见宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 136 页。
3 参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第333 页。在对该条文的增订理由中,该书指出:司法解释早已确立非法言词的排除规则,但是实践中非法言词证据的案例并不多见,这足以说明非法证据排除规则在实践中的适用还存在诸多的障碍和困难。如果现在立法过于超前,则可能会欲速则不达。
1 王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 53 页。
2 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社 1998 年版,第 334 页。
3 在早先的教科书中,也没有涉及该条文的具体含义。但是在最近几年出版的基本教材中,初步提到了刑事诉讼法第 191 条中“可能影响公正审判”的含义。这几本教材均指出:由于公开审判原则、回避制度、审判组织的组成均是我国刑事诉讼法中最基本的诉讼原则和制度,违反这些基本原则与制度,势必影响案件的公正审理。但是对第 191 条中第(3)、(5)种情形是否一律发回重审的问题,则可视案件的具体情况而定。对于那些违反诉讼程序,可能影响公正审判的,应当发回重审;反之,如违反诉讼程序的程度较轻,且并未发生审判不公正的结果,则可由二审法院根据情况酌定是否发回重审,并辅以审判监督函等形式予以指正。参见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 364 页;樊崇义主编:《刑事诉讼法》,法律出版社 2004 年版,第 430 页;程荣斌主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 373 页。
1 Jerold H. Israel and Wayne R. LaFave. Ciminal Procedural—Constitution Limitation. West Publishing Co.,1993
1 《正义论》,第 85-87 页。
2 《正义论》,第 88 页。
3 [美]桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社 2001 年版,第 147 页。
4 在这个司法问题上,曾经有不少人为了论证程序正义的价值或者其相对于实体公正的压倒性优势地位,往往引用罗尔斯这段有关“纯粹程序正义”的论述,却忽略甚至无视罗尔斯提出纯粹程序正义的背景和目的。我国也有学者正确地指出:“解读罗尔斯关于‘纯粹程序正义’的论述,其本意是指由这样程序得出的结果是绝对公正的,是不会存在任何正义的,无论他们是一些什么样的结果。按照这个标准,如果应用到法律程序和实体结果的关系,那么,就可以说只要按照一定的程序进行审判,那么所有的结果都是人们应当而且可以接受的。这个结论显然荒谬。”参见赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载《法律科学》2003 年第 6期。
5 《政治自由主义》,第 449 页。
1 哈贝马斯的程序主义商谈理论是规范性的,它为意见的形成过程提供了制度化的程序。所谓“程序的正义”意味着正义是程序的结果,即“什么是正义的”不是先定的,而是通过公民之间的对话、交流、讨论、协商之后所达成的共识决定的,或者是由“多数决定”的民主原则决定的;所谓“实质的正义”则意味着对某些价值(自由、平等或权利等)的承诺,这些价值是普遍的、先在的和确定不移的,而任何政治制度和法律制度都是这些价值的体现和保证。哈贝马斯认为,真正的正义应该是程序的,而不应是实质的。参见姚大志:《何谓正义:罗尔斯与哈贝马斯》,载《浙江学刊》2001 年第 4 期。
2 《政治自由主义》,第 452 页。
3 《政治自由主义》,第 453 页。
1 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 120 页,第 126 页。
1 [英]甘布尔:《自由的铁笼——哈耶克传》,王晓冬等译,江苏人民出版社 2002 年版,第 64-65 页。
2 [印度]阿马蒂亚?森:《贫困与饥荒》,王宇等译,商务印书馆 2001 年版,第 189 页。
3 刘伟:“当前中国社会的正义状况与正义话语论争”,载 http://talk.163.com。
1[英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 145-148 页。
2 [英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 163 页。
4[英]戴维米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社 2005 年版,第 140 页。
1 转引自陈端洪:《法律程序价值观》,载《中外法学》1997 年第 6 期。
1 R.A.Duff. Trial and punishments.Cambridge University Press.1986.p107.
3 论述者通常将日本学者谷口安平的一段话作为论据:“实体正义一般并不像分蛋糕的事例中表现得那样单纯,而是很难实现的、能显示‘应当如此’的一种指标…人类的认识和实践能力有限,且什么是实体的正义也并不总是明明白白的,于是妥协成为必要。”参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 3 页。
4 [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 6 页。
5 孟天:《司法公正理论研讨会纪要》,载《人民司法》2000 年第 7 期。
1 樊崇义:《刑事诉讼法再修改的理性思考》,载《政法论坛》2005 年第 5 期。
2 郑成良:《论程序公正的价值优先性》。来源于 http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9073。
3 谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社 2003 年版,第 18-19 页。
1 陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》,载《政法论坛》2004 年第 3 期。
2 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 4-6页。
3 章武生、汤维建等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社 2000 年版,第 123 页。
4 [德]罗科信:《刑事诉讼法》,法律出版社 2003 年版,第 5 页。
5 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》,台湾图书馆出版 2003 年版,第 12 页。
6 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》,台湾图书馆出版 2003 年版,第 12 页。
2 谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社 2003 年版,第 11 页。
1 [英]詹妮麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2006 年版,第 279 页。
2 Kuruma v. R. [1955]A.C. 197.
3 Jeffrey v. Black[1978] Q.B.490.
1 Peter Murphy, Murphy on Evidence, p79.
2 David Ormerod and Diane Birch, The Evolution of the Discretionary Exclusive of Evidence, Criminal Law Review 2004, p771.
3 [英]麦康维尔:《英国刑事诉讼导言》,载中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,中国政法大学出版社2001 年版,第 41 页。
4 在该法颁布之前,以菲利普斯法官领导的皇家委员会曾反对利用裁量权排除不适当获取的证据,主要理由是只有很少的案件才适用该裁量权。也有其他法官指出,冗长的、花费昂贵的预先审查程序是反对利用裁量权排除证据的一个理由,并且如果由此导致有罪的人被宣告无罪,那么因警察的不当行为受到惩罚的就是公众而不是警察。参见[英]詹妮麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2006 年版,第 270页。
5 王以真主编:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2004 年版,第 96 页。
6 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 178 页。
7 [1998]2 All ER 155.
1 [英]麦康维尔:《英国刑事诉讼导言》,载中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,中国政法大学出版社2001 年版,第 42 页。
2 R v. Khan [1996] Cr App R 440.
3 United States v. La Jeune Eugenie,26 F.Cas.832,843-844.转引自[美]阿马著:《宪法与刑事诉讼》,房保国译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 41 页。
4 Boyd v. United States 116 U.S. 616, 6 S.Ct.524(1886).
5 Adams v. New York, 192 U.S. 585(1904).
1 Weeks v. United States, 232 U.S.383(1914).
2 Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25(1949).
3 Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1961).
4 卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 19 页。
5 Slobogin, Why Liberal Should chuck the exclusionary rule, University of Illinois Law Review ,(1999) 363.转引自陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 57 页。
1 [美]阿马:《宪法与刑事诉讼》,房保国译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 41 页。
2 [美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 1990 年版,第 260 页。
3 [美]霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社 2003 年 12 月版,第 166页。
4 Bivens 403 U.S.388,415(1971).转引自杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 178 页。
5 Illinois v. Perkins 496 U.S. 292 (1990).
6 [美]华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 168 页。
1 陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 54 页。
2 《美最高法院认可一起警察破门而入案》,载《检察日报》2006 年 6 月 17 日。
3 赵彦清:《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展》,载《欧洲法通讯》第 4 卷,第 146-147 页。
1 有关德国证据禁止理论的发展情况,参见[台]张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版公司 2000 年版,第 302-304 页。
2 [台]林钰雄:《刑事诉讼法》,台湾图书馆出版 2003 年版,第 511 页。
3 Bradley, The Exclusionary Rule in Germany, 96 HARV. L. REV. 1032, 1064(1983). pp. 1035-1039.
1 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董番舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 397-398 页。
2 宋英辉:《日本刑事诉讼法简介》,载宋英辉译:《刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 31 页。
1 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 195 页。
1 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 187 页。
2 数据来源:司法部法律援助中心刑事法律援助部 2004 年接待来访的案件收卷统计情况。
1 陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本思路》,载陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,代序言。
2 章武生、汤维建等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社 2000 年版,第 123 页。
3 赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载《法律科学》2003 年第 6 期。
1 舒国滢:《从“司法的广场化”到“司法的剧场化”——一个符号学的视角》,载《政法论坛》1999 年第 3期。
3 章武生、汤维建等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社 2000 年版,第 126 页。
1 [美]达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 32 页。
2 肖扬:《全面加强刑事审判工作、为经济社会和谐发展提供有力司法保障——在第五次全国刑事审判工作会 议上的讲话》。
1 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版,第 285 页。
2 侯健:《司法公正及其标准》,载上海市法学会编:《专家学者谈司法权威》,文汇出版社 2004 年版,第 149页。
3 最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社 2003年版,第 1-4 页。
1 [加]威廉·夏巴斯:《获得司法正义的权利——从国内运动到国际标准》,赵海峰译,载《环球法律评论》2003年冬季号。
1. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版。
2. 陈光中主编:《<公民权利和政治权利国际公约>与我国刑事诉讼》,商务印书馆 2005 年版,第 357 页。
3. 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版。
4. 陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社 2005 年版。
5. 樊崇义主编:《刑事诉讼法》,法律出版社 2004 年版。
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15. 程荣斌主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社 2005 年版。
16. 程竹汝:《司法改革与政治发展——当代中国司法结构及其社会政治功能研究》,中国社会科学出版社 2001 年版。
17. 高其才等:《司法公正观念源流》,人民法院出版社 2003 年版。
18. 刘根菊等:《刑事诉讼创新论》,北京大学出版社 2006 年版。
19. 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版。
20. 程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社 2002 年版。
21. 杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社 2004 年版。
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24. 孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆 2005 年版。
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45. 陈兴良:《刑法理念导读》,法律出版社 2003 年版。
46. 陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社 1999 年版
47. 邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版。
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50. 马贵翔:《刑事司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年版。
51. 顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版。
52. 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版。
53. 龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社 1999 年版。
54. 王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002 年版。
55. 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社 1998 年版。
56. 张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版。
57. 陈光中主编:《审判公正问题研究》,中国政法大学出版社 2004 年版。
58. 张军:《刑事错案研究》,群众出版社 1990 年版。
59. 白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004 年版。
60. 张建伟:《刑事司法:多元价值与制度配置》,人民法院出版社 2003 年版。
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