我国期房按揭中银行债权风险防范之研究
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摘要
按揭在我国内地是一个发展不久的新生事物,目前国内已经有了一些相关的法律研究,但是对于按揭中银行债权风险防范的研究却并不多见。到现在为止按揭在我国还不是一个正式的法律术语,并且有关按揭的规定也都是零散地分布在各种法律法规之中。这就造成在实务中按揭的操作很不规范,缺乏相应的法律依据,所以导致了在按揭中各方当事人都存在着很大的风险。目前按揭中银行贷款出现的纠纷越来越多,很多贷款纠纷的案情都比较复杂,已经严重地影响到了银行的债权,成为新的不良贷款的增长点。为了防范按揭银行债权的风险,也为了我国房地产市场的健康发展,按揭制度需要规范化、法制化。因此笔者认为需要对该课题进行法律研究,为我国按揭的实务操作提供法律依据,防范其带来的各种风险。相信这对我国改革中商业银行防范风险、保护债权是有一定的理论价值和实践意义的。本文共分三章对其进行了系统的论述。
     第一章主要是论述了具有我国特色的期房按揭中的银行债权。指出我国的按揭不同于英美法中的按揭,我国按揭是按照抵押制度来设计的,而不是采取事先权利转移的方式。同时分析了银行在期房按揭中所享有的权利。说明了银行债权系主权利、根本性权利,而抵押权和保证债权都是担保权,系从权利。分析银行的风险根本上就是分析银行债权的风险,探讨银行的权益保障机制根本上就是探讨银行的债权防范机制。
     第二章分析了银行债权目前所面临的各种风险并加以理论化的分类。其中的风险主要可以分为法律风险、商业风险和不可抗力风险三大类。具体包括按揭的法律性质不明的风险、建设工程价款优先权的风险、抵押物处置风险、利率变动风险、购房人被动违约风险和抵押物贬值风险等等。
     第三章在前面系统分析银行债权风险的基础上,对其风险的防范措施进行了法律上的分析。首先分别针对开发商欺诈、买卖合同纠纷、购房人违约行为等风险进行了相应的法律安排,并对在法律适用中的一些矛盾和冲突问题进行了专题论述。然后重点探讨了保险和证券化等风险分散机制对防范银行债权风险的作用。笔者对实践中期房按揭的保险制度所面临的一些质问作出了法理上的回答。提出了银行应该以第一被保险人的身份参与保险法律关系,并主张期房按揭贷款保险制度应积极借鉴国外发达国家经验,拓展保险责任范围。笔者还分析了银行债权证券化对其风险防范的作用,并探讨了引入证券化机制的相关问题。
Mortgage in our country is a new business. There are some researches in China, but the domestic research of risk prevention is few. Mortgage is not a formal legal term in China, and the regulation is scattered. The operation of mortgage is not standard, resulting in the parties of mortgage facing great risks. In order to guard against the risk of mortgage bank debt, as well as to China's real estate market and healthy development of the mortgage system needs a standardized and institutionalized. Therefore, I believe that the issue needs to legal research, formulate relevant laws and rules of practice for Chinese mortgage operations provide a legal basis for the prevention of its risks. I believe this to China's reform of commercial banks risk prevention, the protection of creditors is a certain theoretical value and practical significance. This paper is divided into three chapters to conduct a systematic exposition.
     Chapter one mainly discusses creditor's right of bank in mortgage on futures house. Mortgage is different between common law and Chinese law. Mortgage is in accordance with the mortgage system to the design in China. Description of the main creditor banks of the rights, fundamental rights, and mortgages are secured creditors and guarantee the right of the right. Analysis of the risks of banks is the fundamental analysis of the risk of bank creditors, the banks of the fundamental rights protection mechanism is on the banks of the claims preventive mechanisms.
     Chapter two mainly discusses various risks of creditor's right of bank in mortgage on futures house. One of the main risks can be divided into legal risk, business risk and force majeure risks. Specifically including the legal nature of the mortgage unknown risks, construction of the risk of price priority, collateral disposal risks, changes in interest rates risks, passive people purchase mortgage default risk and the risk of devaluation, and so on.
     Chapter three mainly discusses risk prevention of creditor's right of bank in mortgage on futures house. First of all developers were against fraud, a contract for the sale disputes, people buying houses, and other risks of violations of the corresponding legal arrangements and law applicable in a number of contradictions and conflicts was the topic discussed. And then focus on the insurance and securities, such as risk diversification mechanisms to prevent bank claims the role of risk. The author of the practice of mortgage on futures house insurance system faces a number of questions to the legal answer. By the banks should be the first insurance to the identity of the person involved in insurance law, and called mortgage on futures house mortgage insurance system should actively learn from foreign experience of developed countries, expand the scope of liability insurance. The author also discusses the role of the securitization of creditor's right of bank in risk prevention.
引文
1 符启林:《房地产法》,法律出版社2004年版,第230页。
    2 黄松有:《就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》,载《人民法院报》2003年5月13日第5版。
    3 陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第174页。
    4 高富平、黄武双:《房地产法学》,高等教育出版社2006年第二版,第246页。
    5 高富平、黄武双:《房地产法学》,高等教育出版社2006年第二版,第252页。
    6 殷勇:《商品房买卖中的法律问题与案例评析》,人民法院出版社2003年版,第126页。
    7 蒋万来:《简论我国房地产业界对按揭的曲解》,《法学》2004年第6期。
    8 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
    9 高旭军、沈辉:《房地产法》,上海财经大学出版社2006年版,第23页。
    10 陈耀东:《商品房买卖合同纠纷中按揭银行的诉讼地位和实体权益》,载《房地产与法律》2004年第11期。
    11 张炜:《住房金融业务与法律风险控制》,法律出版社2004年版,第23页。
    12 李正国、钟瑾:《按揭购房纠纷,银行的权利如何保障?》,载《民商法学》2005年第1期。
    13 陈文:《如何防范房地产买卖中的风险》,法律出版社2004年版,第46页。
    14 程惠英:《房产开发与交易——房产法原理与实务》,复旦大学出版社1997年版,195页。
    15 刘军、梁文勇:《房产按揭风险防范的法理学研究》,载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》第1卷,法律出版2002年版,第315页。
    16 陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第183页。
    17 黄志明、张琦:《论按揭的法律定位》,载《法学家》2001年第3期,第80页。
    18 参见《中华人民共和国合同法》第286条.
    19 季向红:《房地产抵押贷款法律风险点分析》,载中行法律事务部编:《银行法律论丛》,中国法制出版社20021版,第96页。
    20 《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》于2002年6月11日在最高人民法院审判委员会第1225大会议上通过,2002年6月20日以法释[2002]16号公布。
    21 陈文:《如何防范房地产买卖中的风险》,法律出版社2004年版,第51页。
    22 蒋万来:《简论我国房地产业界对按揭的曲解》,载《法学》2004年第6期。
    23 王伯庭:《房地产疑难问题法律解析》,吉林人民出版社2002年版,第37页。
    24 李正国、钟瑾:《按揭购房纠纷,银行的权利如何保障?》,载《民商法学》2005年第1期。
    26 林华:《外资银行争抢房贷“蛋糕”》,载《现代商业银行》2006年第6期。
    27 陈耀东:《商品房买卖合同纠纷中按揭银行的诉讼地位和实体权益》,载《房地产与法律》2004年第11期。
    28 陈怀安主编:《职务犯罪预防指南》,安徽人民出版社2005年版,第238页。
    29 刘新锋:《建立防范操作风险的长效机制》,载《中国城市金融》2005年第10期。
    30 高富平、黄武双:《房地产法学》,高等教育出版社2006年第二版,第258页。
    31 李有星:《银行风险防治的法律研究》,浙江大学出版社2002年版。
    32 陈文:《如何防范房地产买卖中的风险》,法律出版社2004年版,第48页。
    33 张炜主编:《银行法律实务热点报告》,中国金融出版社2004年版,第101页。
    34 李正国、钟瑾:《按揭购房纠纷,银行的权利如何保障?》,载《民商法学》2005年第1期。
    35 刘武元:《房地产交易法律问题研究》,法律出版社2002年版,第65页。
    38 王伯庭:《房地产疑难问题法律解析》,吉林人民出版社2002年版,第54页。
    39 参见中国人民银行颁布的《个人住房贷款管理办法》34条。借款合同发生纠纷时,借贷双方应及时协商解决,商不成的,任何一方均可依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
    40 彭志贞、蒲夫生:《个人住房按揭物保人保并存时的法律适用分析》,载《金融法苑》2003年第8期。
    41 强力、韩良主编:《贷款担保法前沿问题案例研究》,中国经济出版社2001年版,第85页。
    42 彭志贞、蒲夫生:《个人住房按揭物保人保并存时的法律适用分析》,载《金融法苑》2003年第8期。
    43 刘武元:《房地产交易法律问题研究》,法律出版社2002年版,第59页。
    44 凌哲、冯蕾:《开发商在按揭合同中所承担的“回购责任”的法律分析》,载《经济与法》2001年第7期。
    45 彭志贞、蒲夫生:《个人住房按揭物保人保并存时的法律适用分析》,载《金融法苑》2003年第8期。
    46 彭志贞、蒲夫生:《个人住房按揭物保人保并存时的法律适用分析》,载《金融法苑》2003年第8期。
    54 陈文:《如何防范房地产买卖中的风险》,法律出版社2004年版,第71页。
    55 徐菲、段合军:《从抵押住房保险纠纷透视中国保险业》,载《上海保险》2002年第4期。
    56 温振军、邓晓玲:《关于抵押住房贷款保险合同中银行能否作为“第一受益人”的评析》,载《中国工商管理究》2004年2期。
    57 邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版,第72页。
    58 陶丽琴、申进忠:《对住房按揭贷款两个保险问题的法律质疑》,载《国家检察官学院学报》2002年4月第2期。
    60 陶丽琴、申进忠:《对住房按揭贷款两个保险问题的法律质疑》,载《国家检察官学院学报》2002年4月第2期。
    61 江朝国:《保险法纂础理论》,中国政法大学出版社2002年版,第150页。
    62 陶丽琴、申进忠:《对住房按揭贷款两个保险问题的法律质疑》,载《国家检察官学院学报》2002年4月第2期。
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    64 陶丽琴、申进忠:《对住房按揭贷款两个保险问题的法律质疑》,载《国家检察官学院学报》2002年4月第2期。
    65 江朝国:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社2002年版,第199页。
    66 高富平、黄武双:《房地产法学》,高等教育出版社2006年第二版,第277页。
    67 赖小民主编:《法律工作与银行经营风险控制》,经济科学出版社2005年版,第73页。
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    70 骆峰:《开拓房产险学学拿来主义》,载《国际金融报》2004年12月3日第19版。
    71 骆峰:《开拓房产险学学拿来主义》,载《国际金融报》2004年12月3日第19版。
    72 赵志坚:《从寿险看住房抵押贷款偿还保险》,载《上海保险》2003年第5期。
    73 张伟:《资产证券化的基本理论》,载《北京大学中国经济研究中心学刊》1999年第2期。
    74 周显志、吴晓萍:《房地产消费抵押贷款证券化法律问题探讨》,载《消费经济》2002年第4期。
    75 郝俊波:《论我国按揭抵押贷款证券化的相关法律问题》,载《律师世界》2000年第9期。
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    82 王江桥:《按揭抵押贷款证券化面临的法律问题及对策》,载《杭州商学院学报》2002年第1期。
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    1、陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版。
    2、高富平、黄武双:《房地产法学》,高等教育出版社2006年第二版。
    3、史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
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    5、李金泽:《银行业变革中的新法律问题》,中国金融出版社2004年版。
    6、邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版。
    7、江朝国:《保险法纂础理论》,中国政法大学出版社2002年版。
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    9、符启林:《房地产法》,法律出版社2004年版。
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    13、李宗锷:《香港房地产法》,商务印书馆1997年版。
    14、陈文:《如何防范房地产买卖中的风险》,法律出版社2004年版。
    15、张炜:《住房金融业务与法律风险控制》,法律出版社2004年版。
    16、王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版。
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    20、李有星:《银行风险防治的法律研究》,浙江大学出版社2002年版。
    1、强力、韩良主编:《贷款担保法前沿问题案例研究》,中国经济出版社2001年版。
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    6、张炜主编:《银行法律风险控制典型案例探析》,法律出版社2004年版。
    1、黄志明、张琦:《论按揭的法律定位》,载《法学家》2001年第3期。
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    3、刘新锋:《建立防范操作风险的长效机制》,载《中国城市金融》2005年第10期。
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    5、凌哲、冯蕾:《开发商在按揭合同中所承担的“回购责任”的法律分析》,载《经济与法》2001年第7期。
    6、徐菲、段合军:《从抵押住房保险纠纷透视中国保险业》,载《上海保险》2002年第4期。
    7、郑斌:《个人住房贷款保险研究》,载《中国房地产金融》2003年第l期。
    8、温振军、邓晓玲:《关于抵押住房贷款保险合同中银行能否作为“第一受益人"的评析》,载《中国工商管理研究》2004年2期。
    9、陶丽琴、申进忠:《对住房按揭贷款两个保险问题的法律质疑》,载《国家检察官学院学报》2002年4月第2期。
    10、赵志坚:《从寿险看住房抵押贷款偿还保险》,载《上海保险》2003年第5期。
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    12、周显志、吴晓萍:《房地产消费抵押贷款证券化法律问题探讨》,载《消费经济》2002年第4期。
    13、郝俊波:《论我国按揭抵押贷款证券化的相关法律问题》,载《律师世界》 2000年第9期。
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    16、李正国、钟瑾:《按揭购房纠纷,银行的权利如何保障?》,载《民商法学》2005年第1期。
    17、陈耀东:《商品房买卖合同纠纷中按揭银行的诉讼地位和实体权益》,载《房地产与法律》2004年第11期。
    1、刘军、梁文勇:《房产按揭风险防范的法理学研究》,载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》第1卷,法律出版社2002年版。
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    2、骆峰:《开拓房产险学学拿来主义》,载《国际金融报》2004年12月3日第19版。

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