物权权能与效力范围的关系
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摘要
本文共分四章。前两章围绕支配和绝对性两个概念展开，分别讨论了支配、处分两项物权主要权能以及绝对性概念的内涵和表现形式。第三章讨论物权权能与绝对效力的关系。第四章分析请求权发生绝对效力之局限，作为第三章结论的补充论证。
第一章首先依据传统观点限定支配之概念，将其确定为无需他人意思或行为介入即可单方面实现之权能。同时将处分和间接占有排除在支配概念之外。其次，本章分析了处分权的内涵，将其与支配权作为物权两项主要权能。
第二章讨论绝对性之概念实质，指出绝对性所指涉及的是一种“无权利”地位，同时分析了绝对性的三种表现形式。本文认为物权优先效力并非独立效力，物权请求权和侵权法保护是绝对性之表现。
第三章探讨物权支配和处分权能与绝对效力之关系。就支配权与绝对效力之关系，本文认为支配权常生绝对效力，并以租赁权之历史考察做论证。就处分权与绝对效力之关系，本文认为处分权并不必生绝对效力，并以抵押权之考察为论证。
第四章讨论请求权发生绝对效力之可能与局限。通过买卖不破租赁和预告登记两项制度之考察，本文认为，请求权之涉他效力止步于请求权之法定移转，若超出请求权之相对结构，则发生新的制度。
This dissertation is divided into four chapters. The first two chaptersare written based on two conceptions: domination and absolute effect.These two chapters mainly focus on the two contents of real rights and thedefinition and forms of absoluteness of real right. The third chapter focuseson the relation between content and absolute effect of real right. The fourthchapter analyzes the limit of absolute effect of Anspruch, as thesupplementary analysis of the third chapter.
The first chapter defines the concept of domination based on thetranditional views, which is certain right to control without other’s intent orbehavior. At the same time, the concept of disposal and indirect possessionis excluded from the concept of domination. Secondly, this chapteranalyzes the right of disposal and places it as another main content of realright.
The second chapter discusses the nature of the concept of absolutenessof real right and points out that the absoluteness of real right refers tocertain legal status of “No-Right”. Meanwhile, it analyzes three generallyrecognized forms of absoluteness of real right. This chapter is in the viewthat the priority effect of real right is not an independent effect, and thedinglicher Anspruch and the protection of real right in tort are the forms ofabsoluteness of real right.
The third chapter discusses the relation between the rights ofdomination and disposal as one part and the absolute effect as the other part.In respect of the relation between domination and absolute effect, this dissertation believes the right of domination will always generate absoluteeffect and demonstrates this proposition throught the review of the historyof lease right. In respect of the relation between right of diposal andabsolute effect, this dissertation believes that the right of disposal will notnecessarily generate absolute effect and demonstrates this propositionthrough the review of the history of mortgage right.
The fourth chapter discusses the possibility and limit of Anspruch’sabsolute effect. Through the review of two doctrines,“sale will never breakthe lease” and pre-registration, this dissertation belives that the non-relativeeffect of Anspruch is limited to the statutory transfer of Anspruch. If itexceeds the relativeness structure of Anspruch, a new right will occur.
第一章首先依据传统观点限定支配之概念，将其确定为无需他人意思或行为介入即可单方面实现之权能。同时将处分和间接占有排除在支配概念之外。其次，本章分析了处分权的内涵，将其与支配权作为物权两项主要权能。
第二章讨论绝对性之概念实质，指出绝对性所指涉及的是一种“无权利”地位，同时分析了绝对性的三种表现形式。本文认为物权优先效力并非独立效力，物权请求权和侵权法保护是绝对性之表现。
第三章探讨物权支配和处分权能与绝对效力之关系。就支配权与绝对效力之关系，本文认为支配权常生绝对效力，并以租赁权之历史考察做论证。就处分权与绝对效力之关系，本文认为处分权并不必生绝对效力，并以抵押权之考察为论证。
第四章讨论请求权发生绝对效力之可能与局限。通过买卖不破租赁和预告登记两项制度之考察，本文认为，请求权之涉他效力止步于请求权之法定移转，若超出请求权之相对结构，则发生新的制度。
This dissertation is divided into four chapters. The first two chaptersare written based on two conceptions: domination and absolute effect.These two chapters mainly focus on the two contents of real rights and thedefinition and forms of absoluteness of real right. The third chapter focuseson the relation between content and absolute effect of real right. The fourthchapter analyzes the limit of absolute effect of Anspruch, as thesupplementary analysis of the third chapter.
The first chapter defines the concept of domination based on thetranditional views, which is certain right to control without other’s intent orbehavior. At the same time, the concept of disposal and indirect possessionis excluded from the concept of domination. Secondly, this chapteranalyzes the right of disposal and places it as another main content of realright.
The second chapter discusses the nature of the concept of absolutenessof real right and points out that the absoluteness of real right refers tocertain legal status of “No-Right”. Meanwhile, it analyzes three generallyrecognized forms of absoluteness of real right. This chapter is in the viewthat the priority effect of real right is not an independent effect, and thedinglicher Anspruch and the protection of real right in tort are the forms ofabsoluteness of real right.
The third chapter discusses the relation between the rights ofdomination and disposal as one part and the absolute effect as the other part.In respect of the relation between domination and absolute effect, this dissertation believes the right of domination will always generate absoluteeffect and demonstrates this proposition throught the review of the historyof lease right. In respect of the relation between right of diposal andabsolute effect, this dissertation believes that the right of disposal will notnecessarily generate absolute effect and demonstrates this propositionthrough the review of the history of mortgage right.
The fourth chapter discusses the possibility and limit of Anspruch’sabsolute effect. Through the review of two doctrines,“sale will never breakthe lease” and pre-registration, this dissertation belives that the non-relativeeffect of Anspruch is limited to the statutory transfer of Anspruch. If itexceeds the relativeness structure of Anspruch, a new right will occur.
引文
1如萨维尼认为：“法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域”“其目的在于，为每一个体的意思都分配一个领域，在此领域内，其可以不依赖于他人的意思而进行支配（herrschen）”，see Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen roemischen Rechts, Erster Band, Berlin1840, S.333,334.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”，载于《中国法学》2006年第2期。
2支配权乃权利自权能角度之分类，其意义与抽象的将权利统统视作意思支配力明显不同。
3汪渊智：《民法总论问题新探》，中国社会科学出版社、人民法院出版社2005年版，第57页。
4金可可考察了支配权概念的发生、演化，极具参考价值，参见金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”，载于《中国法学》2006年第2期。
5【德】梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第61页。
6Helmut Koeler, BGB Allgemeiner Teil,20., Voellig neubearbeitete Auflage, C. H. Beck’scheVerlagsbuchhandlung, Muenchen1989, S.37.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
7Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB,24., neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag, Koeln Berlin BonnMuechen2000, S.274.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
8【德】拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第277页。
9Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Buegerlichen Rechts, achte, neubearbeitete und erweiterteAuflage, C.H. Beck;sche Verlagsbuchhandlung, Muenchen2004, S.284.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
10如史尚宽先生认为“支配权者，直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为之权利也。”参见氏著《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25页。王泽鉴先生认为：“所谓支配权者，指得直接对其客体予以作用，并排除他人干涉之权利。”，参见氏著《民法学说与判例研究4》，北京大学出版社2009年版，第75页。谢在全先生认为“物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无需他人的行为或意思之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性。”，参见氏著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。梁慧星教授亦采相同见解，参见氏著《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第22页。张俊浩教授主编的《民法学原理》亦采类似观点：“对标的物的支配，是指对标的物直接为一定行为。”参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第400页。李永军教授的《民法总论》认为：支配权“权利人直接凭单方意思实现其利益，而不需要义务人的积极行为。”，参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第127页。
11根据金可可的研究，支配权作为独立权利类型，始于《德国民法典》起草前后的物权概念和物权性探讨中。参见金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
12Georg Friedrich Puchta, Vorlesung ueber das heutige roemische Recht, Erster Band, Leipzig1854, S.101.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
13Josef Unger, System des Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, Erster Band, Leipzig,1856, S.514.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
14拉伦茨：《德国民法通论》，第285页。没有占有权能的变价权是否是支配权，拉伦茨并没有明确。他仅是对用益物权使用了“直接支配”的字样，且承认了承租权等“相对支配权”。这就为如下观点提供了解释可能：在拉伦茨脉络下，变价权不包括在支配权范畴之内。
15Klaus Mueller, Sachenrecht,4., neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag KG,1997Koeln; Berlin; Bonn;Muechen, S.1.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
16Palandt, Buergliches Gesetzbuch,57., neubearbeitete Auflage, Verlag C.H. Beck Muenchen,1998, S.1090.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
17Jauernig, Buergeliches Gesetzbuch,9., neubearbeitete Auflage, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Muenchen1999, S.997.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
18谢在全：《民法物权论》，第16页。
19梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第7页。
20金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
27王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第185、186页。
28Heck, Westermann和Wieling均持此观点。参见周梅：《间接占有中的返还请求权》，第84页。
42王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第20、22页。
43如史尚宽先生在《物权法论》中径自称所有权积极权能为占有、使用、收益、处分四项。参见氏著《物权法论》第62、63页。谢在全先生亦如此，参见氏著《民法物权论》上册，第123、124页。
44如《德国民法典》第三编第一章；《日本民法典》第二编第二章；《台湾民法典》第三编第十章等。
45谢在全：《民法物权论》上册，第123页。
46See Frederick Pollock&Robert Samuel Wright: An Essay on Possession in the Common Law, Fred B. Rothman&Co. Littleton, Colorado1985, P27,28.
47《日本民法典》第二编第二章，渠涛译，法律出版社2006年版。
48史尚宽：《物权法论》，第62、63页。
49同上。
50同上。
51同上。
52拉伦茨：《德国民法通论》上册，第293、294页。
53此由学者通常在界定物权时引入支配权概念，以及支配权概念也常常在物权法著作中界定皆可窥得一斑。
54拉伦茨：《德国民法通论》上册，第285、286页。
55史尚宽：《民法总论》，第25页。
56张俊浩：《民法学原理》下册，第538页。
57实际上，人格权、亲属权是否为支配权，端赖支配之定义。倘认支配为广泛的意思力，则请求亦为支配。此时，人格权、亲属权纵归为支配权，亦无不可。倘认支配为对客体的直接作用力，则人格权、亲属权当然难谓支配权。此二种情形，不能不做区分。
58如债权，即需对债务人为请求，不能径行支配债务人之人身。
59拉伦茨：《德国民法通论》下册，第436页。
60韩光明：“论物权处分”，载于王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年版。
61梅迪库斯：《德国民法总论》，第755页。
62韩光明：“论物权处分”。
63Vgl August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar,1878, S.327f. und S.335.但这一观点并未得到学界的认可。Von Tuhr即认为，处分力“通常它都是一项权利的构成要素”，VglAndreas von Tuhr/Hans Peter,Allgemeines Teil des Schweizerischen Obligationsrecht Bd I1,§28I zu N3,3. A. Zuerich,1974,(S214).转引自马俊驹、申海恩：“关于私权类型体系的思考——从形成权的发现出发”，载于《法学评论》2007年第3期。
64拉伦茨：《德国民法通论》下册，第437页。
65如克吕克认为：“再通过法律行为的处分中，处分权源自被处分的权利本身，只要法律上可能，处分权就属于这项权利的本质内容。”赫尔曼认为：“处分权由原权分离而来”；图尔认为：“通常，某一权利的处分权属于权利主体，它属于权利内容所包括的权限。”以上均参见田士永：《物权行为理论研究》，第218页。
66田士永：《物权行为理论研究》，第218页。
67拉伦茨：《德国民法通论》上册，第377页以下。
68田士永：《物权行为理论研究》，第216页。
69安德雷亚斯·冯·图尔：《德国民法总则：第2卷第1册》，1914年，柏林，第54节注1，第238页。转引自田士永《物权行为理论研究》，第201页。
70拉伦茨即多次强调此点。参见氏著《德国民法通论》上册，第297页。
71尹春海：“无体物流变考”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》，第46卷，2010年版，第269-335页。
72See Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law, Volume I, CambridgeUniversity Press, Cambridge, London, New York, Melbourne, p20.
73崔建远亦曾发表类似观点。他从所有权乃处分行为而非处分权客体的角度出发，指出拉伦茨三层客体理论值得商榷之处，其中涉及处分含义之解释，颇值参考。参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第31页。
76霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第28页。
77霍菲尔德：《基本法律概念》，第33页。
78Rudolph Sohm, Institutionen, Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Roemischen Privatrechts, Verlagvon Duncker&Humblot, Leipizig1905,12. Auflage, S.261.转引自金可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，，载于《华东政法学院学报》，2005年第1期，第88页。现代学者持类似观点的如Pawlowski，其认为“支配权赋予权利人自己行为的权能”，参见Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB,2. Auflage.
79Rudolph Sohm, Der Begriff des Forderungsrechts, Zeitschrift fuer das Privat-und Oeffentliche Recht derGegenwart, B.4, Alfred Hoelder, K.K.Hof-und Universitaets-Buchhaendler, Wien1877, S.474.转引自金可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，。
80Rudolph Sohm, Der Begriff des Forderungsrechts, Zeitschrift fuer das Privat-und Oeffentliche Recht derGegenwart, B.4, Alfred Hoelder, K.K.Hof-und Universitaets-Buchhaendler, Wien1877, S.472.转引自可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，。
81【德】卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译注，载于《环球法律评论》2006年第4期。
82霍菲尔德：《基本法律概念》，第66-69页。
83王泽鉴谓：“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。”王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第97页。
84此外还有形成诉权，通过诉讼行使，此涉及公法行为，非本文论述范围。
85张俊浩主编：《民法学原理》，上册，第318页。
86权限与权能不同，“权限是法律所确认的当事人的行为能力范围。它更接近于法律资格，而尚未达到权利的程度。一般说来，权限与权限人的利益无关。例如代理权限、代表权限即是。”“权能是权利的具体表现样态，或者权利的内容要素。”参见张俊浩主编：《民法学原理》，上册，第67页。
87【日】我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1999年版，第8页。
88【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（下）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第29、30页。
89谢在全：《民法物权论》，下册，第527、528页。
90【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第7页。
91【日】我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，第22-24页。
92拉伦茨：《德国民法通论》上册，第300页。一般均就绝对权采取此种“对抗不特定他第三人”、“对抗所有他人”、“对抗全世界”的观点，即从效力范围上界定绝对权，故亦称对世权。但也有不同观点，如孙宪忠即认为“绝对权，即权利人行使权利时只是按照自己的意思就可以实现其目的的权利。”，参见氏著《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第30页。另外佩顿（George Whitecross Paton）在其《法理学教科书》中也提到此种观点，并认为这种观点的代表为法国民法典那种将所有权界定为“以最绝对的方式享用和处分物之权利”。See George Whitecross Paton,AText-Book of Jurisprudence, Oxford at the Clarendon Press,1946,387.英美法系上亦有绝对权的观念，但用词上多用“对物权”（jus in rem）一词。参见霍菲尔德：《基本法律概念》，第85-119页。霍氏在此列举了大量的事例，这些事例均表明，英美法上的对物权为效力范围上对抗全世界之权利，即大陆法系所谓绝对权。
93史尚宽：《民法总论》，第22页。
94如拉伦茨认为“每一个他人就此负有义务，要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。”拉伦茨：《德国民法通论》上册，第300页。
100普拉尼奥：《基础论》，第1卷，第4版，1906，第2159。转引自【法】雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第173页。
101同上
102【法】雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，第174页。
103霍菲尔德：《基本法律概念》，第134-142页。本部分下文引注均出于此。
109拉伦茨：《德国民法通论》，第256页。
110霍菲尔德：《基本法律概念》，第36页。
111【英】巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第104页注1
112侵害物权之损害赔偿请求权当然不能作为物权之内容。
113史尚宽：《物权法论》，第63页；王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第155页；谢在全：《民法物权论》，第125页。
114尚有待说明者，本文区分绝对性之构成与绝对性之表现。绝对性之构成乃物权等绝对权处于完好状态下时，物权人与不特定第三人之关系的状况；绝对性之表现则可为物权受侵害或受妨害时享有（相对权不享有）之具体救济方式。因此，本文认为物权请求权为绝对性之表现，连同其他表现形式，一并在本章第二节予以详细论述。
115Rudolph Sohm, Institutionen, Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Roemischen Privatrechts, Verlagvon Duncker&Humblot, Leipizig1905,12. Auflage, S.458.转引自金可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，，载于《华东政法学院学报》，2005年第1期，第91页。
116曹杰：《中国民法物权论》，周旋勘校，中国方正出版社2004年版，第34、35页。
120【德】拉伦茨：《德国民法通论》上册，第268、269页。
129史尚宽：《物权法论》，第11页。
130谢在全：《物权法论》，第36页。
131王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，第63页。
132参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第197页。
133尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第155页。
134王利明：《物权法论》修订版，中国政法大学出版社2003年版，第26、27、96页。
135与返还请求权相关者，还有物为无权占有人占有期间所生利益、损失问题，因不同要件之满足，常引发侵权、不当得利等请求权，是为“所有人与占有人关系”问题。惟本文旨在关注返还请求权本身，该等问题不在本文讨论范围之内。
136鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第185页。【德】M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第93页。
137鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第203页。【德】M·沃尔夫：《物权法》，第95页。
138鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第228页。
139鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第229、230、238、240页。
140即占有保护请求权，参见鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第160页。
141鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第33、155页。
142See Frederick Pollock and Robert Samuel Wright: An Essay on Possession in the Common Law, Fred B Rothman&Co. Littleton, Colorado1985, P96.
143《德国民法典》明确规定准用所有权的保全请求权的，仅有地役权（第1027条）、用益权（第1065条）、质权（第1227条），以及地上权（地上权条例第11条）。抵押权规定有类似之“不作为之诉”，但其目的旨在维护物之价值，构成要件上也较为严格，与物权保全请求权明显不同。
144而且，如前所述，日本民法规定占有为权利，他物权准用占有保护请求权，而并未规定一般的物权请求权。也就与其他物权请求权与占有保护请求权并立的立法模式不同。这本身是否说明一些问题。
145史尚宽谓“物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生”，并因此认为物上请求权不应适用消灭时效。参见氏著《物权法论》，第11、65页。
146曹杰：《中国民法物权论》，第33页。
147有观点主张，此处妨害可分为事实上和法律上两种。事实上妨害如侵入土地，法律上妨害则指“妨害实力行使之权利主张，如无通行权人要求通过所有者之土地是。”参见，曹杰：《中国民法物权论》，第34页。本文认为，无通行权人要求通过所有者之土地，并不能妨害所有权。倘若无通行权人在土地之外，显然并未妨害所有权，若依然通行，则造成事实上之妨害，也无所谓法律妨害。
148迪特尔·施瓦布认为，相对权和绝对权区分的缘起是《德国民法典》第823条第1款的规定。根据这一规定，凡故意或过失违法侵害他人的所有权或“一项其他权利”者，负损害赔偿义务。就这一“其他权利”，占统治地位的观点认为即为“绝对”权。参见氏著《民法导论》，第138页。
149如英国的里程碑式案例：1853年Lum ley诉Gye一案；法国的标志性案例：1908年的Raudnitz诉Doeuillet案件，分别参见[英]丹宁:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第198页；梁慧星:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第762页。
150李锡鹤：“对债权不可侵性和债权物权化的反思——兼论物权与债权的区分”，载于《华东政法学院学报》，2003年第3期。
151梁慧星：《民法总论》第三版，法律出版社2007年版，第76页。
152【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第59页。
153罗马法、法国法上尚未强调过错与不法之区分，其inuria与Faute兼指二者，至德国法始有此二者之区分，因此，王泽鉴谓违法性概念乃德国法系所特有。参见氏著：《侵权行为法第一册：基本理论、一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第229页。
154梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第762页。
155王泽鉴：《侵权行为法第一册：基本理论、一般侵权行为》，第48页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第31页。
156于敏：《日本侵权行为法》，第32页。
157史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。值得注意的是，虽然日文侵权行为表述为“不法行为”，但其不法行为法实质上却偏离了法、德不法行为法的内容，将不法行为限于“侵害权利之行为”。一个相应的结果便是，只有某人对他人享有权利，而他人对该人负有义务时，才可能成立侵权行为。比如张正学便认为“第三人对于债权人、债务人间之关系，不负何种之义务，为罗马法以来之通说。依此说也，即第三人侵害债权时，非构成侵权行为……”。该种观点即为以上限制不法行为概念于侵害权利行为之结果。参见张正学：“论债权之对世力”，载于吴经熊、华懋生编：《法学文选》，中国政法大学出版社2003年版，第479页。
158《德国民法典》一草就包含第823条第1款的内容。参见【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，第59页。
159如日本学者会从一种很宏观、很抽象的角度考虑侵权法的保护对象，一般的研究侵权法保护之“权利”的范围与类型。参见藤冈康弘：侵权行为法的整体性图景，丁相顺译，载于《中日民商法研究》第二卷，第336-343页。
160《德国民法典》第823条：(1)故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。（2）违反以保护他人为目的的法律之人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。第826条：以违反善良风俗的方式，故意加损害于他人之人，负有向该他人赔偿损害之义务。
161【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，第59、60页。
162【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，第60页。
163【德】迪特尔·施瓦布：《民法导论》，第196页。
164【德】迪特尔·施瓦布：《民法导论》，第196页。
165虽然《德国民法典》的三个核心条款也需要进一步的解释，比如第823条第1款中的“其他权利”，但是相对于一般条款模式而言，《德国民法典》的这三个条款已经具备极强的操作性。
166王泽鉴：《侵权行为法第一册：基本理论、一般侵权行为》，第87页。
170此为民国及台湾民法之一般观点。朱伯松在总结台湾侵权法理论时指出债权侵害“在法适用上却分别其为直接侵害或间接侵害，而分别适用一般侵权行为法及故意以悖于善良风俗之侵权行为类型，我国学者大都有采取这个态度说法的倾向。”参见朱伯松：“论不法侵害他人债权之效力（上）”，载于《法学丛刊》第37卷第1期。
171史尚宽：《债法总论》，第141、142页。
172具体模式下与此相对的是债权归属的侵害，但德国通说否定债权归属的侵害，特别是过失侵害债权归属。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第177页。
173如前述英国和法国的标志性案例。
174史尚宽：《债法总论》，第142、143页。王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究5》，中国政法大学出版社2005年版。
175史尚宽：《债法总论》，第1页。
176王伯琦：《民法总则》，台北国立编译馆、正中书局1979年第8版，第29页。张正学《论债权之对世力》亦认为债权之不可侵性为债权之对世力，载于吴经熊、华懋生编：《法学文选》，第479页。
177梁慧星：《民法总论》第三版，法律出版社2007年版，第76页。
178但实际上，我们常常以此种一般表述代替侵权法的具体规定，以该种一般理论作为基础，推论债权的绝对性：“这些不特定的任何人也不能侵扰债权人的权利，因为权利具有不可侵性。”参见李小华：“民事义务的一种新分类及其意义”，载于梁慧星主编《民商法论丛》，第42卷，法律出版社2009年版。实际上，是否侵害债权认的权利，需依据具体的侵权法做出判断，不能仅凭权利具有不可侵性即可认定。恰恰相反，权利具有怎样的不可侵性，正是由侵权法规定的。再比如，上文还认为：“虽然其他主体……的行为无法使权利人实现权利，但他却可以阻止特定义务人为特定行为……从这个角度看，在债权关系中也存在权利人和义务人与除他们之外的任何人的关系，即学者们概括的债权的对世性。”但是，正如我们正文指出的那样，所谓对世性，在侵权法角度而言，是债权受侵权法保护的问题。能否因为不特定之人妨害了债务人的履行行为，就认定该人侵害了债权？从上述对两种侵权法模式的考察，我们可以看出，答案显然是否定的。因此，上述推论并不正确。
179拉伦茨：《德国民法通论》上册，第301页。
180谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第33页。
181史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第10页注1。
182梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第78页。
183江平主编：《民法学》，中国政法大学2000年版，第326页。
184张俊浩主编：《民法学原理》，第401页。
185有学者就指出物权“优先受偿性”这一表述是错误的，参见李锡鹤：“论物权优先之所在”，载于《法学》2002年第3期；徐洁：《担保物权功能论》法律出版社2006年版，第92页。可惜这一表述已经“习以为常”，连王泽鉴教授也在其《民法物权1通则·所有权》中这样表述“担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。”清偿的应该是债权，“担保物权优先受清偿”，显然是对“有担保物权的债权优先受清偿”的简称。不过这种简称，已经触及到物权的根本，以致于现在通行的教科书多将“优先受偿”作为担保物权的性质。优先受偿不过是因担保物权实现，而致的受担保债权的优先受偿。担保物权本身没有优先受偿的问题。
186李锡鹤：“论物权优先之所在”，载于《法学》2002年第3期。
187戴孟勇：“物权的优先效力：反思与重构”，载于崔建远主编：《民法9人行》第一卷，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版。
188该例引自王泽鉴教授的《民法物权》，参见王泽鉴：《民法物权1通则·所有权》，第61页。
193虽然近代仍有主观说与客观说的争论，但现代各国法上普遍承认租赁权人享有占有，已经表明此种占有心素的扩大，此与罗马法不同。正如彼得罗·彭梵得所言：“现代人常常爱把单纯持有某物称为占有，在法律和法学家的语言中都是这样。罗马人则从来不这样使用，在他们看来，占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容。”参见彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第206页。
194【德】萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第190页。
195彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第205页。
196早期罗马法上所有权的概念是否与现代法相同，尚值探讨。早期社会普遍采取某种共有的形式，特别是土地。因而，所有的观念可能并未与今日相同。比如，周枏先生即谓：《十二铜表法》时期虽有关于通行、导水的规定，并未形成地役权概念，而是认为役权即所有权。参见氏著：《罗马法原论》上，商务印书馆1994年版，第390页。
197彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第205页。
198彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第211页。
199这与普通法上对动产占有回复的态度类似。具体请参见本文下述“普通法的视角”部分。
200彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第207页。
201史尚宽：《物权法论》，第604页。
202陈朝璧：《罗马法原理》，米健等校，法律出版社2006年版，第210-212页。
203See The Institutes of Roman Law, Rudolph Sohm, translated by James Crawford Ledlie, Oxford, P258.
204【美】约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰，北京大学出版社2009年版，第100页。
205See Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law Before the Time ofEdward I, Cambridge University Press,1978, P29.(以下简称为“Pollock and Maitland: The History of EnglishLaw”)
206Pollock and Maitland: The History of English Law, P30.
207Ibid.,31.
212因为收割是占有的最明显方式。
213See S.F.C. Milsom, Historical Foudations of the Common Law, London Butter Worths, PP137-143.
214从此种效果而言，新近被占土地诉讼包含侵权要素。Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, TheHistory of English Law Before the Time of Edward I, Cambridge University Press,1978, P45.但是，应当注意的是，普通法对物权的保护，与大陆法上那种区分物权请求权和侵权法保护请求权的方式不同，它常常笼统的将各种保护方式放在同一个诉讼形式中。因此，此处本文仅在于指明一种原理，即占有对于权利效力之影响，并不在于求得与大陆法系完全一致的制度证明。
215在发展成型的普通法中，物权诉讼（real action）是指能够返还物之占有的诉讼。动产在普通法上很长时间内不能要求返还，仅给与损害赔偿救济。因此，普通法上的物权诉讼不能完全对应于大陆法系的对物之诉或者其保护的物权。See William Searle Holdsworth,AHistory of English Law, Sweet&Maxwell,7th edition (January3,1938), P287-288.
216See Pollock and Maitland: The History of English Law, P55.
217See S.F.C. Milsom, Historical Foudations of the Common Law, PP134-137.
218See Pollock and Maitland: The History of English Law, P59.
219后来，又发明了几种补充形式：actions of aiel, besaiel, tresaiel and cosinage。这就实际上扩展了“近亲属”的范围。参见S.F.C. Milsom, Historical Foudations of the Common Law, PP134-137.
220See Pollock and Maitland: The History of English Law, PP64-68.
221Ibid, P36.
222See Plucknett, Concise History of the Common Law, pp570-574(5thedition,1956). Cf. Simpson, Introduction tothe History of the Land Law, pp68-73(1961).
223See Introduction to the Law of Real Property, Cornelius J. Moynithan, West Publishing Co.,1962, P64.
224史尚宽：《物权法论》，第604页。
225《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版。
226尹田：“法国物权法上的占有制度”，载于《现代法学》1997年第5期。
227【法】弗朗索瓦·泰雷、菲利普·罗勒尔著：《法国财产法》上册，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第225页。
228【法】弗朗索瓦·泰雷、菲利普·罗勒尔著：《法国财产法》上册，第228页。
229【法】弗朗索瓦·泰雷、菲利普·罗勒尔著：《法国财产法》上册，第243页。
230法国民法的此种区分似乎是罗马法占有理论的某种妥协。一方面，占有限于所有人意思的实际控制这种罗马法的观念仍有其势力，但是，另一方面对应于其他权利事实行使的持有状态似乎也有给予占有保护的必要。我们已经看到，在罗马法后期，占有的概念已经向其他物权扩展，占有心素似乎也很难再限于“所有人的意思”方面。但是，与德国法系使用统一的“占有”概念（自主占有和他主占有）不同，法国法同时使用了“占有”和“持有”，这样就造成上述占有人的双重身份现象。
231尹田：“法国物权法上的占有制度”，载于《现代法学》1997年第5期。
232尹田：“法国物权法上的占有制度”，载于《现代法学》1997年第5期。
233【德】鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，第33页。
234《德国民法典》，陈卫佐译注，第317页下注1
235史尚宽：《物权法论》，第528、529页。
236虽然占有概念因其功能不同而要件各异，其保护上却相同。因而，即便本文前述就支配概念的界定排除了间接占有等观念占有，此处所讨论之占有保护因统统适用于各种占有情形，并不影响此处所证明之论点的有效性。
237【德】M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第72页。
238温世扬、武亦文：“论租赁权的非物权化进路”，载于《当代法学》2010年第3期。
239不独大陆法系，英美法系亦存在此种占有强化权利效力的现象。普通法上曾有所谓interesse termini制度，据此，普通法区分承租人取得承租物占有前后的法律地位。在承租人取得占有前，承租人仅享有合同地位，占有之后则取得“地产”（estate）地位，类似于大陆法系的物权人地位。并且，在承租人实际占有前，他不能对第三人提起直接侵害之诉（trespass）。此点与此处所举罗马法情形类似。由此可见，占有对于权利效力之影响。See Introduction to the Law of Real Property, Cornelius J. Moynithan, West Publishing Co.,1962, P67.
240See The Institutes of Roman Law, Rudolph Sohm, translated by James Crawford Ledlie, Oxford, P258.
241王泽鉴：《民法物权2：用益权、占有》，第177页。
242王泽鉴：《民法物权2：用益权、占有》，第171页。
243拉伦茨：《德国民法通论》上，第286页。
244参见本文第二章第2节的第二部分。
245王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究5》，中国政法大学出版社2005年版。
246同上。
247如承租人未经出租人同意转租，次承租人不得以其与承租人之间的租赁关系，对出租人主张有权占有。再如，不动产之买受人可以对出卖人主张基于买卖契约上的占有为有权占有，但对于受让买卖标的物所有权的第三人，却不得如此主张。参见王泽鉴：“基于债之关系占有权的相对性及物权化”，载于《民法学说与判例研究7》，中国政法大学出版社2005年版。
248王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究5》，中国政法大学出版社2005年版。
251鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上，第185页。
252M·沃尔夫：《物权法》，第99页。
253【日】近江幸治：《民法讲义II·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第20、21页。
254我妻荣认为：“在理论学说上，就所有权一般都认可了与其对应的所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权和所有物妨害防止请求权。不仅如此，对其他的物权——对应于各物权的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权，并作为物权的一般效力，而称其为物上请求权或物权请求权，并准用于其他物权。”参见【日】我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第19页。
255【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第145-147页。
256同上
257就此，日本民法学界分为两种观点，一种认为，不法占有即构成侵害，另一种认为，不法占有本身并不必然构成侵害，仅在物之价值受影响时才构成。具体请参见【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第146、147页。
258【日】近江幸治：《担保物权法》，第147页。
259辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第333、334页。
260姚瑞光先生即力主地役权外之他物权不得适用物权请求权，其观点认为：“基于所有权而生之第767条规定的各种请求权，……除第858条有明文规定准用外，其他各种物权，应无准用之余地。盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者，可依第962条之规定，请求保护，殊无准用第767条之必要也。”参见姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第57、58页。
261史尚宽：《物权法论》，第11、12页。
262曹杰：《中国民法物权论》，周旋校勘，中国方正出版社2004年版，第104、113页。
263刘志敭：《民法物权》，方恒、张谷校勘，中国政法大学出版社2006年版，第26页。
264曹杰：《中国民法物权论》，周旋校勘，中国方正出版社2004年版，第146页。
265史尚宽：《物权法论》，第286页。
266正如王泽鉴先生所言：“一般概括条款隐藏了法律解释适用的困难”，参见王泽鉴：《侵权行为法第一册基本理论、一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第45页。
267王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第178页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第105页。
268刘凯湘“论基于他物权的物权请求权”，载于刘凯湘：《权利的期盼》，法律出版社2003年版。
269辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第333页。
270鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，第185页。
271鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，第227页。
272瑞士民法典亦规定类似制度，参见《瑞士民法典》第808条、第810条。
273相反观点参见张琴：“侵害抵押权救济制度思考”，载于http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=55097，访问时间2011年10月8日。
274此点从《德国民法典》中规定的可以准用物权保全请求权规定的物权类型即能看出。所有能准用的类型都是占有型物权。
275【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第145-147页。
276史尚宽：《物权法论》，第286页。
277但亦有观点认为，该条可对第三人适用，参见史尚宽：《物权法论》，第287页。
278对此亦有不同观点，如曹杰认为：“然在不占有物权，除有明文规定外（参见第八五八条）。似难认其有与所有权相同之物上保全请求权，即就本法第八七二条之文义观之，亦以采消极解说为当，此际抵押权人仅得依一般法则向该第三者请求损害赔偿……”，参见曹杰：《中国民法物权论》，第146、147页。
279史尚宽：《物权法论》，第286页。
280郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1982年版，第24页。
281谢在全：《民法物权论》，第37页。
282梁慧星主编：《中国物权法研究》，第124页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第
178页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第105页；辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第332页。
283参见程啸：“论未来我国民法典中物权请求权制度的定位”，载《清华大学学报》（哲社版）2004年第5期。
284其反驳理由为：第一，抵押权人虽不占有，通常无法获知抵押物遭妨害或妨害之虞情形，但并不能排除抵押权人知晓情形；第二，同时赋予抵押权人和抵押人物权保全请求权，也没什么问题；第三，物上多个抵押权情形，一个抵押权人行使即可，也不会损害其他人的利益；第四，司法途径保护虽力，赋予抵押权人物权保全请求权仍有必要。参见辜明安：《物权请求权制度研究》，第335页。
285有关两种学说，可参考许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第183页。
296朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
297张双根：“法政策判断与法律技术构造——对朱庆育先生评论的回应”，载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
297王泽鉴：《民法学说与判例研究6》，第195页
298朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，张双根：“法政策判断与法律技术构造——对朱庆育先生评论的回应”，均载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
299【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第218页。
300【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第189页。
301【日】加藤信雅：“财产法理论的展开——物权债权区分论的基本构造”，渠涛译，载于《中日民商法研究》
（第二卷），法律出版社2004年版。
302【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第257、258、275、285页。
303【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第218页。
304【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第218页。
305王泽鉴：《民法学说与判例研究6》中国政法大学出版社2005年版，第195页
306参见郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1986年版，第245页。转引自朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”。
311赫尔曼·魏特瑙尔：“物权化的债之关系”，张双根译，王洪亮校，载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
312参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
313赫尔曼·魏特瑙尔：“物权化的债之关系”。
322See Real Property4thEdition, Roger H. Bernhardt and Ann M. Burkhart, P194.
323See Real Property4thEdition, Roger H. Bernhardt and Ann M. Burkhart, P231.
324See Real Property4thEdition, Roger H. Bernhardt and Ann M. Burkhart, P232-242；[美]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》。
325See P.S.Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press Oxford, P284.
326大陆法系学者也常将此种债务称为“物上之债”，与“随土地流转之约定”有异曲同工之妙。参见苏永钦：“物权法定主义的再思考”，载于《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
327【德】杜尔凯特：《债权物权化》，转引自赫尔曼·魏特瑙尔：“物权化的债之关系”。
328See, Henry Hansmann and Reinier Kraakman, Property, Contract and Verification: The Numerus ClaususProblem and Divisibility of Rights, Journal of Legal Studies, Vol. XXXI (June2002).
329See, Alison Clarke and Paul Kohler, Property Law: Commentary and Materials, Cambridge University Press2005,P18,19.
330理论上有将此种物权化债权称为“物上之债”（Realobligation），认为其具有物权效力。参见Liver, DieRealobligation,收录于论文集，Privaterechtliche Abhandlungen,1972,207-237,转引自苏永钦：“物权法定主义的再思考”，载于《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
331鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第50页。
332王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第164页。【日】吉野卫：《注释不动产登记法总论·上册》，日本金融财政事情研究会1990年版，第108-115页，转引自杨雪飞：“预告登记制度比较考察”，载于《河北法学》第24卷11期。
333对此，台湾学者张龙文指出：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”张龙文：《民法物权事务研究》，汉林出版社1977年版，第170、196页。
334鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第418、419、444页。
335鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第416-418页。
336鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第419页。
337Klaus Mueller, Sachenrecht,4, neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag KG,1997Koeln; Berlin; Bonn;Muenchen, S.358.转引自金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”，载于《比较法研究》2007年第7期。
338Vgl Schwarb pruetting Sachenrecht,27. Auff, Vertag C.H. Beck,1977, S.92，转引自转引自杨雪飞：“预告登记制度比较考察”。
339王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第173页。
340Von Claus-Wilhelm Canaris, Die Verdinglichung Obligatorischer Rechte, Festschrift fuer Werner Flume zum70.Geburtstag, B.I, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Koeln,1978, S.381，转引自金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”。
341梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（物权编），法律出版社2004年版，第38页。
342孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第454页。
343鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第419页。
344金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”。
345M·沃尔夫：《物权法》，第217页。
346M·沃尔夫：《物权法》，第217页。
347鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第430页；M·沃尔夫：《物权法》，第211页。
348鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第431页。
349同上注。
350德国民法典第883条第2款规定：“在预告登记后就土地或权利所做出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力。即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。”第888条规定：“(1)在已登记的权利或此种权利上权利的取得，对在因预告登记而受利益的人不生效力的限度内，此人可以向取得人请求同意为实现预告登记保全的请求权所必要的登记或涂销。(2)请求权为让与禁止所保全的，亦同。”陈卫佐译：《德国民法典》。
351鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第431页；M·沃尔夫：《物权法》，第212页。
352鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第432页。.
353鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第437页。.
354M·沃尔夫：《物权法》，第215页。
355鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第438页。.
356鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第439页。.
357M·沃尔夫：《物权法》，第217页。金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”，载于《比较法研究》2007年第7期。
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2支配权乃权利自权能角度之分类，其意义与抽象的将权利统统视作意思支配力明显不同。
3汪渊智：《民法总论问题新探》，中国社会科学出版社、人民法院出版社2005年版，第57页。
4金可可考察了支配权概念的发生、演化，极具参考价值，参见金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”，载于《中国法学》2006年第2期。
5【德】梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第61页。
6Helmut Koeler, BGB Allgemeiner Teil,20., Voellig neubearbeitete Auflage, C. H. Beck’scheVerlagsbuchhandlung, Muenchen1989, S.37.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
7Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB,24., neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag, Koeln Berlin BonnMuechen2000, S.274.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
8【德】拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第277页。
9Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Buegerlichen Rechts, achte, neubearbeitete und erweiterteAuflage, C.H. Beck;sche Verlagsbuchhandlung, Muenchen2004, S.284.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
10如史尚宽先生认为“支配权者，直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为之权利也。”参见氏著《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25页。王泽鉴先生认为：“所谓支配权者，指得直接对其客体予以作用，并排除他人干涉之权利。”，参见氏著《民法学说与判例研究4》，北京大学出版社2009年版，第75页。谢在全先生认为“物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无需他人的行为或意思之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性。”，参见氏著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。梁慧星教授亦采相同见解，参见氏著《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第22页。张俊浩教授主编的《民法学原理》亦采类似观点：“对标的物的支配，是指对标的物直接为一定行为。”参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第400页。李永军教授的《民法总论》认为：支配权“权利人直接凭单方意思实现其利益，而不需要义务人的积极行为。”，参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第127页。
11根据金可可的研究，支配权作为独立权利类型，始于《德国民法典》起草前后的物权概念和物权性探讨中。参见金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
12Georg Friedrich Puchta, Vorlesung ueber das heutige roemische Recht, Erster Band, Leipzig1854, S.101.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
13Josef Unger, System des Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, Erster Band, Leipzig,1856, S.514.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
14拉伦茨：《德国民法通论》，第285页。没有占有权能的变价权是否是支配权，拉伦茨并没有明确。他仅是对用益物权使用了“直接支配”的字样，且承认了承租权等“相对支配权”。这就为如下观点提供了解释可能：在拉伦茨脉络下，变价权不包括在支配权范畴之内。
15Klaus Mueller, Sachenrecht,4., neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag KG,1997Koeln; Berlin; Bonn;Muechen, S.1.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
16Palandt, Buergliches Gesetzbuch,57., neubearbeitete Auflage, Verlag C.H. Beck Muenchen,1998, S.1090.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
17Jauernig, Buergeliches Gesetzbuch,9., neubearbeitete Auflage, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Muenchen1999, S.997.转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
18谢在全：《民法物权论》，第16页。
19梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第7页。
20金可可：“论支配权概念——以德国民法学为背景”。
27王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第185、186页。
28Heck, Westermann和Wieling均持此观点。参见周梅：《间接占有中的返还请求权》，第84页。
42王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第20、22页。
43如史尚宽先生在《物权法论》中径自称所有权积极权能为占有、使用、收益、处分四项。参见氏著《物权法论》第62、63页。谢在全先生亦如此，参见氏著《民法物权论》上册，第123、124页。
44如《德国民法典》第三编第一章；《日本民法典》第二编第二章；《台湾民法典》第三编第十章等。
45谢在全：《民法物权论》上册，第123页。
46See Frederick Pollock&Robert Samuel Wright: An Essay on Possession in the Common Law, Fred B. Rothman&Co. Littleton, Colorado1985, P27,28.
47《日本民法典》第二编第二章，渠涛译，法律出版社2006年版。
48史尚宽：《物权法论》，第62、63页。
49同上。
50同上。
51同上。
52拉伦茨：《德国民法通论》上册，第293、294页。
53此由学者通常在界定物权时引入支配权概念，以及支配权概念也常常在物权法著作中界定皆可窥得一斑。
54拉伦茨：《德国民法通论》上册，第285、286页。
55史尚宽：《民法总论》，第25页。
56张俊浩：《民法学原理》下册，第538页。
57实际上，人格权、亲属权是否为支配权，端赖支配之定义。倘认支配为广泛的意思力，则请求亦为支配。此时，人格权、亲属权纵归为支配权，亦无不可。倘认支配为对客体的直接作用力，则人格权、亲属权当然难谓支配权。此二种情形，不能不做区分。
58如债权，即需对债务人为请求，不能径行支配债务人之人身。
59拉伦茨：《德国民法通论》下册，第436页。
60韩光明：“论物权处分”，载于王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年版。
61梅迪库斯：《德国民法总论》，第755页。
62韩光明：“论物权处分”。
63Vgl August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar,1878, S.327f. und S.335.但这一观点并未得到学界的认可。Von Tuhr即认为，处分力“通常它都是一项权利的构成要素”，VglAndreas von Tuhr/Hans Peter,Allgemeines Teil des Schweizerischen Obligationsrecht Bd I1,§28I zu N3,3. A. Zuerich,1974,(S214).转引自马俊驹、申海恩：“关于私权类型体系的思考——从形成权的发现出发”，载于《法学评论》2007年第3期。
64拉伦茨：《德国民法通论》下册，第437页。
65如克吕克认为：“再通过法律行为的处分中，处分权源自被处分的权利本身，只要法律上可能，处分权就属于这项权利的本质内容。”赫尔曼认为：“处分权由原权分离而来”；图尔认为：“通常，某一权利的处分权属于权利主体，它属于权利内容所包括的权限。”以上均参见田士永：《物权行为理论研究》，第218页。
66田士永：《物权行为理论研究》，第218页。
67拉伦茨：《德国民法通论》上册，第377页以下。
68田士永：《物权行为理论研究》，第216页。
69安德雷亚斯·冯·图尔：《德国民法总则：第2卷第1册》，1914年，柏林，第54节注1，第238页。转引自田士永《物权行为理论研究》，第201页。
70拉伦茨即多次强调此点。参见氏著《德国民法通论》上册，第297页。
71尹春海：“无体物流变考”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》，第46卷，2010年版，第269-335页。
72See Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law, Volume I, CambridgeUniversity Press, Cambridge, London, New York, Melbourne, p20.
73崔建远亦曾发表类似观点。他从所有权乃处分行为而非处分权客体的角度出发，指出拉伦茨三层客体理论值得商榷之处，其中涉及处分含义之解释，颇值参考。参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第31页。
76霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第28页。
77霍菲尔德：《基本法律概念》，第33页。
78Rudolph Sohm, Institutionen, Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Roemischen Privatrechts, Verlagvon Duncker&Humblot, Leipizig1905,12. Auflage, S.261.转引自金可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，，载于《华东政法学院学报》，2005年第1期，第88页。现代学者持类似观点的如Pawlowski，其认为“支配权赋予权利人自己行为的权能”，参见Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB,2. Auflage.
79Rudolph Sohm, Der Begriff des Forderungsrechts, Zeitschrift fuer das Privat-und Oeffentliche Recht derGegenwart, B.4, Alfred Hoelder, K.K.Hof-und Universitaets-Buchhaendler, Wien1877, S.474.转引自金可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，。
80Rudolph Sohm, Der Begriff des Forderungsrechts, Zeitschrift fuer das Privat-und Oeffentliche Recht derGegenwart, B.4, Alfred Hoelder, K.K.Hof-und Universitaets-Buchhaendler, Wien1877, S.472.转引自可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，。
81【德】卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译注，载于《环球法律评论》2006年第4期。
82霍菲尔德：《基本法律概念》，第66-69页。
83王泽鉴谓：“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。”王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第97页。
84此外还有形成诉权，通过诉讼行使，此涉及公法行为，非本文论述范围。
85张俊浩主编：《民法学原理》，上册，第318页。
86权限与权能不同，“权限是法律所确认的当事人的行为能力范围。它更接近于法律资格，而尚未达到权利的程度。一般说来，权限与权限人的利益无关。例如代理权限、代表权限即是。”“权能是权利的具体表现样态，或者权利的内容要素。”参见张俊浩主编：《民法学原理》，上册，第67页。
87【日】我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1999年版，第8页。
88【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（下）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第29、30页。
89谢在全：《民法物权论》，下册，第527、528页。
90【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第7页。
91【日】我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，第22-24页。
92拉伦茨：《德国民法通论》上册，第300页。一般均就绝对权采取此种“对抗不特定他第三人”、“对抗所有他人”、“对抗全世界”的观点，即从效力范围上界定绝对权，故亦称对世权。但也有不同观点，如孙宪忠即认为“绝对权，即权利人行使权利时只是按照自己的意思就可以实现其目的的权利。”，参见氏著《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第30页。另外佩顿（George Whitecross Paton）在其《法理学教科书》中也提到此种观点，并认为这种观点的代表为法国民法典那种将所有权界定为“以最绝对的方式享用和处分物之权利”。See George Whitecross Paton,AText-Book of Jurisprudence, Oxford at the Clarendon Press,1946,387.英美法系上亦有绝对权的观念，但用词上多用“对物权”（jus in rem）一词。参见霍菲尔德：《基本法律概念》，第85-119页。霍氏在此列举了大量的事例，这些事例均表明，英美法上的对物权为效力范围上对抗全世界之权利，即大陆法系所谓绝对权。
93史尚宽：《民法总论》，第22页。
94如拉伦茨认为“每一个他人就此负有义务，要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。”拉伦茨：《德国民法通论》上册，第300页。
100普拉尼奥：《基础论》，第1卷，第4版，1906，第2159。转引自【法】雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第173页。
101同上
102【法】雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，第174页。
103霍菲尔德：《基本法律概念》，第134-142页。本部分下文引注均出于此。
109拉伦茨：《德国民法通论》，第256页。
110霍菲尔德：《基本法律概念》，第36页。
111【英】巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第104页注1
112侵害物权之损害赔偿请求权当然不能作为物权之内容。
113史尚宽：《物权法论》，第63页；王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第155页；谢在全：《民法物权论》，第125页。
114尚有待说明者，本文区分绝对性之构成与绝对性之表现。绝对性之构成乃物权等绝对权处于完好状态下时，物权人与不特定第三人之关系的状况；绝对性之表现则可为物权受侵害或受妨害时享有（相对权不享有）之具体救济方式。因此，本文认为物权请求权为绝对性之表现，连同其他表现形式，一并在本章第二节予以详细论述。
115Rudolph Sohm, Institutionen, Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Roemischen Privatrechts, Verlagvon Duncker&Humblot, Leipizig1905,12. Auflage, S.458.转引自金可可：“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”，，载于《华东政法学院学报》，2005年第1期，第91页。
116曹杰：《中国民法物权论》，周旋勘校，中国方正出版社2004年版，第34、35页。
120【德】拉伦茨：《德国民法通论》上册，第268、269页。
129史尚宽：《物权法论》，第11页。
130谢在全：《物权法论》，第36页。
131王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，第63页。
132参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第197页。
133尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第155页。
134王利明：《物权法论》修订版，中国政法大学出版社2003年版，第26、27、96页。
135与返还请求权相关者，还有物为无权占有人占有期间所生利益、损失问题，因不同要件之满足，常引发侵权、不当得利等请求权，是为“所有人与占有人关系”问题。惟本文旨在关注返还请求权本身，该等问题不在本文讨论范围之内。
136鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第185页。【德】M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第93页。
137鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第203页。【德】M·沃尔夫：《物权法》，第95页。
138鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第228页。
139鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第229、230、238、240页。
140即占有保护请求权，参见鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第160页。
141鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第33、155页。
142See Frederick Pollock and Robert Samuel Wright: An Essay on Possession in the Common Law, Fred B Rothman&Co. Littleton, Colorado1985, P96.
143《德国民法典》明确规定准用所有权的保全请求权的，仅有地役权（第1027条）、用益权（第1065条）、质权（第1227条），以及地上权（地上权条例第11条）。抵押权规定有类似之“不作为之诉”，但其目的旨在维护物之价值，构成要件上也较为严格，与物权保全请求权明显不同。
144而且，如前所述，日本民法规定占有为权利，他物权准用占有保护请求权，而并未规定一般的物权请求权。也就与其他物权请求权与占有保护请求权并立的立法模式不同。这本身是否说明一些问题。
145史尚宽谓“物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生”，并因此认为物上请求权不应适用消灭时效。参见氏著《物权法论》，第11、65页。
146曹杰：《中国民法物权论》，第33页。
147有观点主张，此处妨害可分为事实上和法律上两种。事实上妨害如侵入土地，法律上妨害则指“妨害实力行使之权利主张，如无通行权人要求通过所有者之土地是。”参见，曹杰：《中国民法物权论》，第34页。本文认为，无通行权人要求通过所有者之土地，并不能妨害所有权。倘若无通行权人在土地之外，显然并未妨害所有权，若依然通行，则造成事实上之妨害，也无所谓法律妨害。
148迪特尔·施瓦布认为，相对权和绝对权区分的缘起是《德国民法典》第823条第1款的规定。根据这一规定，凡故意或过失违法侵害他人的所有权或“一项其他权利”者，负损害赔偿义务。就这一“其他权利”，占统治地位的观点认为即为“绝对”权。参见氏著《民法导论》，第138页。
149如英国的里程碑式案例：1853年Lum ley诉Gye一案；法国的标志性案例：1908年的Raudnitz诉Doeuillet案件，分别参见[英]丹宁:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第198页；梁慧星:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第762页。
150李锡鹤：“对债权不可侵性和债权物权化的反思——兼论物权与债权的区分”，载于《华东政法学院学报》，2003年第3期。
151梁慧星：《民法总论》第三版，法律出版社2007年版，第76页。
152【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第59页。
153罗马法、法国法上尚未强调过错与不法之区分，其inuria与Faute兼指二者，至德国法始有此二者之区分，因此，王泽鉴谓违法性概念乃德国法系所特有。参见氏著：《侵权行为法第一册：基本理论、一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第229页。
154梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第762页。
155王泽鉴：《侵权行为法第一册：基本理论、一般侵权行为》，第48页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第31页。
156于敏：《日本侵权行为法》，第32页。
157史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。值得注意的是，虽然日文侵权行为表述为“不法行为”，但其不法行为法实质上却偏离了法、德不法行为法的内容，将不法行为限于“侵害权利之行为”。一个相应的结果便是，只有某人对他人享有权利，而他人对该人负有义务时，才可能成立侵权行为。比如张正学便认为“第三人对于债权人、债务人间之关系，不负何种之义务，为罗马法以来之通说。依此说也，即第三人侵害债权时，非构成侵权行为……”。该种观点即为以上限制不法行为概念于侵害权利行为之结果。参见张正学：“论债权之对世力”，载于吴经熊、华懋生编：《法学文选》，中国政法大学出版社2003年版，第479页。
158《德国民法典》一草就包含第823条第1款的内容。参见【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，第59页。
159如日本学者会从一种很宏观、很抽象的角度考虑侵权法的保护对象，一般的研究侵权法保护之“权利”的范围与类型。参见藤冈康弘：侵权行为法的整体性图景，丁相顺译，载于《中日民商法研究》第二卷，第336-343页。
160《德国民法典》第823条：(1)故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。（2）违反以保护他人为目的的法律之人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。第826条：以违反善良风俗的方式，故意加损害于他人之人，负有向该他人赔偿损害之义务。
161【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，第59、60页。
162【德】莱因哈特·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，第60页。
163【德】迪特尔·施瓦布：《民法导论》，第196页。
164【德】迪特尔·施瓦布：《民法导论》，第196页。
165虽然《德国民法典》的三个核心条款也需要进一步的解释，比如第823条第1款中的“其他权利”，但是相对于一般条款模式而言，《德国民法典》的这三个条款已经具备极强的操作性。
166王泽鉴：《侵权行为法第一册：基本理论、一般侵权行为》，第87页。
170此为民国及台湾民法之一般观点。朱伯松在总结台湾侵权法理论时指出债权侵害“在法适用上却分别其为直接侵害或间接侵害，而分别适用一般侵权行为法及故意以悖于善良风俗之侵权行为类型，我国学者大都有采取这个态度说法的倾向。”参见朱伯松：“论不法侵害他人债权之效力（上）”，载于《法学丛刊》第37卷第1期。
171史尚宽：《债法总论》，第141、142页。
172具体模式下与此相对的是债权归属的侵害，但德国通说否定债权归属的侵害，特别是过失侵害债权归属。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第177页。
173如前述英国和法国的标志性案例。
174史尚宽：《债法总论》，第142、143页。王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究5》，中国政法大学出版社2005年版。
175史尚宽：《债法总论》，第1页。
176王伯琦：《民法总则》，台北国立编译馆、正中书局1979年第8版，第29页。张正学《论债权之对世力》亦认为债权之不可侵性为债权之对世力，载于吴经熊、华懋生编：《法学文选》，第479页。
177梁慧星：《民法总论》第三版，法律出版社2007年版，第76页。
178但实际上，我们常常以此种一般表述代替侵权法的具体规定，以该种一般理论作为基础，推论债权的绝对性：“这些不特定的任何人也不能侵扰债权人的权利，因为权利具有不可侵性。”参见李小华：“民事义务的一种新分类及其意义”，载于梁慧星主编《民商法论丛》，第42卷，法律出版社2009年版。实际上，是否侵害债权认的权利，需依据具体的侵权法做出判断，不能仅凭权利具有不可侵性即可认定。恰恰相反，权利具有怎样的不可侵性，正是由侵权法规定的。再比如，上文还认为：“虽然其他主体……的行为无法使权利人实现权利，但他却可以阻止特定义务人为特定行为……从这个角度看，在债权关系中也存在权利人和义务人与除他们之外的任何人的关系，即学者们概括的债权的对世性。”但是，正如我们正文指出的那样，所谓对世性，在侵权法角度而言，是债权受侵权法保护的问题。能否因为不特定之人妨害了债务人的履行行为，就认定该人侵害了债权？从上述对两种侵权法模式的考察，我们可以看出，答案显然是否定的。因此，上述推论并不正确。
179拉伦茨：《德国民法通论》上册，第301页。
180谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第33页。
181史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第10页注1。
182梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第78页。
183江平主编：《民法学》，中国政法大学2000年版，第326页。
184张俊浩主编：《民法学原理》，第401页。
185有学者就指出物权“优先受偿性”这一表述是错误的，参见李锡鹤：“论物权优先之所在”，载于《法学》2002年第3期；徐洁：《担保物权功能论》法律出版社2006年版，第92页。可惜这一表述已经“习以为常”，连王泽鉴教授也在其《民法物权1通则·所有权》中这样表述“担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。”清偿的应该是债权，“担保物权优先受清偿”，显然是对“有担保物权的债权优先受清偿”的简称。不过这种简称，已经触及到物权的根本，以致于现在通行的教科书多将“优先受偿”作为担保物权的性质。优先受偿不过是因担保物权实现，而致的受担保债权的优先受偿。担保物权本身没有优先受偿的问题。
186李锡鹤：“论物权优先之所在”，载于《法学》2002年第3期。
187戴孟勇：“物权的优先效力：反思与重构”，载于崔建远主编：《民法9人行》第一卷，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版。
188该例引自王泽鉴教授的《民法物权》，参见王泽鉴：《民法物权1通则·所有权》，第61页。
193虽然近代仍有主观说与客观说的争论，但现代各国法上普遍承认租赁权人享有占有，已经表明此种占有心素的扩大，此与罗马法不同。正如彼得罗·彭梵得所言：“现代人常常爱把单纯持有某物称为占有，在法律和法学家的语言中都是这样。罗马人则从来不这样使用，在他们看来，占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容。”参见彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第206页。
194【德】萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第190页。
195彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第205页。
196早期罗马法上所有权的概念是否与现代法相同，尚值探讨。早期社会普遍采取某种共有的形式，特别是土地。因而，所有的观念可能并未与今日相同。比如，周枏先生即谓：《十二铜表法》时期虽有关于通行、导水的规定，并未形成地役权概念，而是认为役权即所有权。参见氏著：《罗马法原论》上，商务印书馆1994年版，第390页。
197彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第205页。
198彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第211页。
199这与普通法上对动产占有回复的态度类似。具体请参见本文下述“普通法的视角”部分。
200彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第207页。
201史尚宽：《物权法论》，第604页。
202陈朝璧：《罗马法原理》，米健等校，法律出版社2006年版，第210-212页。
203See The Institutes of Roman Law, Rudolph Sohm, translated by James Crawford Ledlie, Oxford, P258.
204【美】约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰，北京大学出版社2009年版，第100页。
205See Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law Before the Time ofEdward I, Cambridge University Press,1978, P29.(以下简称为“Pollock and Maitland: The History of EnglishLaw”)
206Pollock and Maitland: The History of English Law, P30.
207Ibid.,31.
212因为收割是占有的最明显方式。
213See S.F.C. Milsom, Historical Foudations of the Common Law, London Butter Worths, PP137-143.
214从此种效果而言，新近被占土地诉讼包含侵权要素。Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, TheHistory of English Law Before the Time of Edward I, Cambridge University Press,1978, P45.但是，应当注意的是，普通法对物权的保护，与大陆法上那种区分物权请求权和侵权法保护请求权的方式不同，它常常笼统的将各种保护方式放在同一个诉讼形式中。因此，此处本文仅在于指明一种原理，即占有对于权利效力之影响，并不在于求得与大陆法系完全一致的制度证明。
215在发展成型的普通法中，物权诉讼（real action）是指能够返还物之占有的诉讼。动产在普通法上很长时间内不能要求返还，仅给与损害赔偿救济。因此，普通法上的物权诉讼不能完全对应于大陆法系的对物之诉或者其保护的物权。See William Searle Holdsworth,AHistory of English Law, Sweet&Maxwell,7th edition (January3,1938), P287-288.
216See Pollock and Maitland: The History of English Law, P55.
217See S.F.C. Milsom, Historical Foudations of the Common Law, PP134-137.
218See Pollock and Maitland: The History of English Law, P59.
219后来，又发明了几种补充形式：actions of aiel, besaiel, tresaiel and cosinage。这就实际上扩展了“近亲属”的范围。参见S.F.C. Milsom, Historical Foudations of the Common Law, PP134-137.
220See Pollock and Maitland: The History of English Law, PP64-68.
221Ibid, P36.
222See Plucknett, Concise History of the Common Law, pp570-574(5thedition,1956). Cf. Simpson, Introduction tothe History of the Land Law, pp68-73(1961).
223See Introduction to the Law of Real Property, Cornelius J. Moynithan, West Publishing Co.,1962, P64.
224史尚宽：《物权法论》，第604页。
225《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版。
226尹田：“法国物权法上的占有制度”，载于《现代法学》1997年第5期。
227【法】弗朗索瓦·泰雷、菲利普·罗勒尔著：《法国财产法》上册，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第225页。
228【法】弗朗索瓦·泰雷、菲利普·罗勒尔著：《法国财产法》上册，第228页。
229【法】弗朗索瓦·泰雷、菲利普·罗勒尔著：《法国财产法》上册，第243页。
230法国民法的此种区分似乎是罗马法占有理论的某种妥协。一方面，占有限于所有人意思的实际控制这种罗马法的观念仍有其势力，但是，另一方面对应于其他权利事实行使的持有状态似乎也有给予占有保护的必要。我们已经看到，在罗马法后期，占有的概念已经向其他物权扩展，占有心素似乎也很难再限于“所有人的意思”方面。但是，与德国法系使用统一的“占有”概念（自主占有和他主占有）不同，法国法同时使用了“占有”和“持有”，这样就造成上述占有人的双重身份现象。
231尹田：“法国物权法上的占有制度”，载于《现代法学》1997年第5期。
232尹田：“法国物权法上的占有制度”，载于《现代法学》1997年第5期。
233【德】鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，第33页。
234《德国民法典》，陈卫佐译注，第317页下注1
235史尚宽：《物权法论》，第528、529页。
236虽然占有概念因其功能不同而要件各异，其保护上却相同。因而，即便本文前述就支配概念的界定排除了间接占有等观念占有，此处所讨论之占有保护因统统适用于各种占有情形，并不影响此处所证明之论点的有效性。
237【德】M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第72页。
238温世扬、武亦文：“论租赁权的非物权化进路”，载于《当代法学》2010年第3期。
239不独大陆法系，英美法系亦存在此种占有强化权利效力的现象。普通法上曾有所谓interesse termini制度，据此，普通法区分承租人取得承租物占有前后的法律地位。在承租人取得占有前，承租人仅享有合同地位，占有之后则取得“地产”（estate）地位，类似于大陆法系的物权人地位。并且，在承租人实际占有前，他不能对第三人提起直接侵害之诉（trespass）。此点与此处所举罗马法情形类似。由此可见，占有对于权利效力之影响。See Introduction to the Law of Real Property, Cornelius J. Moynithan, West Publishing Co.,1962, P67.
240See The Institutes of Roman Law, Rudolph Sohm, translated by James Crawford Ledlie, Oxford, P258.
241王泽鉴：《民法物权2：用益权、占有》，第177页。
242王泽鉴：《民法物权2：用益权、占有》，第171页。
243拉伦茨：《德国民法通论》上，第286页。
244参见本文第二章第2节的第二部分。
245王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究5》，中国政法大学出版社2005年版。
246同上。
247如承租人未经出租人同意转租，次承租人不得以其与承租人之间的租赁关系，对出租人主张有权占有。再如，不动产之买受人可以对出卖人主张基于买卖契约上的占有为有权占有，但对于受让买卖标的物所有权的第三人，却不得如此主张。参见王泽鉴：“基于债之关系占有权的相对性及物权化”，载于《民法学说与判例研究7》，中国政法大学出版社2005年版。
248王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载于《民法学说与判例研究5》，中国政法大学出版社2005年版。
251鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上，第185页。
252M·沃尔夫：《物权法》，第99页。
253【日】近江幸治：《民法讲义II·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第20、21页。
254我妻荣认为：“在理论学说上，就所有权一般都认可了与其对应的所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权和所有物妨害防止请求权。不仅如此，对其他的物权——对应于各物权的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权，并作为物权的一般效力，而称其为物上请求权或物权请求权，并准用于其他物权。”参见【日】我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第19页。
255【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第145-147页。
256同上
257就此，日本民法学界分为两种观点，一种认为，不法占有即构成侵害，另一种认为，不法占有本身并不必然构成侵害，仅在物之价值受影响时才构成。具体请参见【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第146、147页。
258【日】近江幸治：《担保物权法》，第147页。
259辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第333、334页。
260姚瑞光先生即力主地役权外之他物权不得适用物权请求权，其观点认为：“基于所有权而生之第767条规定的各种请求权，……除第858条有明文规定准用外，其他各种物权，应无准用之余地。盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者，可依第962条之规定，请求保护，殊无准用第767条之必要也。”参见姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第57、58页。
261史尚宽：《物权法论》，第11、12页。
262曹杰：《中国民法物权论》，周旋校勘，中国方正出版社2004年版，第104、113页。
263刘志敭：《民法物权》，方恒、张谷校勘，中国政法大学出版社2006年版，第26页。
264曹杰：《中国民法物权论》，周旋校勘，中国方正出版社2004年版，第146页。
265史尚宽：《物权法论》，第286页。
266正如王泽鉴先生所言：“一般概括条款隐藏了法律解释适用的困难”，参见王泽鉴：《侵权行为法第一册基本理论、一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第45页。
267王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第178页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第105页。
268刘凯湘“论基于他物权的物权请求权”，载于刘凯湘：《权利的期盼》，法律出版社2003年版。
269辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第333页。
270鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，第185页。
271鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，第227页。
272瑞士民法典亦规定类似制度，参见《瑞士民法典》第808条、第810条。
273相反观点参见张琴：“侵害抵押权救济制度思考”，载于http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=55097，访问时间2011年10月8日。
274此点从《德国民法典》中规定的可以准用物权保全请求权规定的物权类型即能看出。所有能准用的类型都是占有型物权。
275【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第145-147页。
276史尚宽：《物权法论》，第286页。
277但亦有观点认为，该条可对第三人适用，参见史尚宽：《物权法论》，第287页。
278对此亦有不同观点，如曹杰认为：“然在不占有物权，除有明文规定外（参见第八五八条）。似难认其有与所有权相同之物上保全请求权，即就本法第八七二条之文义观之，亦以采消极解说为当，此际抵押权人仅得依一般法则向该第三者请求损害赔偿……”，参见曹杰：《中国民法物权论》，第146、147页。
279史尚宽：《物权法论》，第286页。
280郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1982年版，第24页。
281谢在全：《民法物权论》，第37页。
282梁慧星主编：《中国物权法研究》，第124页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第
178页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第105页；辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第332页。
283参见程啸：“论未来我国民法典中物权请求权制度的定位”，载《清华大学学报》（哲社版）2004年第5期。
284其反驳理由为：第一，抵押权人虽不占有，通常无法获知抵押物遭妨害或妨害之虞情形，但并不能排除抵押权人知晓情形；第二，同时赋予抵押权人和抵押人物权保全请求权，也没什么问题；第三，物上多个抵押权情形，一个抵押权人行使即可，也不会损害其他人的利益；第四，司法途径保护虽力，赋予抵押权人物权保全请求权仍有必要。参见辜明安：《物权请求权制度研究》，第335页。
285有关两种学说，可参考许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第183页。
296朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
297张双根：“法政策判断与法律技术构造——对朱庆育先生评论的回应”，载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
297王泽鉴：《民法学说与判例研究6》，第195页
298朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，张双根：“法政策判断与法律技术构造——对朱庆育先生评论的回应”，均载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
299【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第218页。
300【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第189页。
301【日】加藤信雅：“财产法理论的展开——物权债权区分论的基本构造”，渠涛译，载于《中日民商法研究》
（第二卷），法律出版社2004年版。
302【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第257、258、275、285页。
303【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第218页。
304【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债法各论中卷一》，第218页。
305王泽鉴：《民法学说与判例研究6》中国政法大学出版社2005年版，第195页
306参见郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1986年版，第245页。转引自朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”。
311赫尔曼·魏特瑙尔：“物权化的债之关系”，张双根译，王洪亮校，载于《中德私法研究》第一卷，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版。
312参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
313赫尔曼·魏特瑙尔：“物权化的债之关系”。
322See Real Property4thEdition, Roger H. Bernhardt and Ann M. Burkhart, P194.
323See Real Property4thEdition, Roger H. Bernhardt and Ann M. Burkhart, P231.
324See Real Property4thEdition, Roger H. Bernhardt and Ann M. Burkhart, P232-242；[美]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》。
325See P.S.Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press Oxford, P284.
326大陆法系学者也常将此种债务称为“物上之债”，与“随土地流转之约定”有异曲同工之妙。参见苏永钦：“物权法定主义的再思考”，载于《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
327【德】杜尔凯特：《债权物权化》，转引自赫尔曼·魏特瑙尔：“物权化的债之关系”。
328See, Henry Hansmann and Reinier Kraakman, Property, Contract and Verification: The Numerus ClaususProblem and Divisibility of Rights, Journal of Legal Studies, Vol. XXXI (June2002).
329See, Alison Clarke and Paul Kohler, Property Law: Commentary and Materials, Cambridge University Press2005,P18,19.
330理论上有将此种物权化债权称为“物上之债”（Realobligation），认为其具有物权效力。参见Liver, DieRealobligation,收录于论文集，Privaterechtliche Abhandlungen,1972,207-237,转引自苏永钦：“物权法定主义的再思考”，载于《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
331鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第50页。
332王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第164页。【日】吉野卫：《注释不动产登记法总论·上册》，日本金融财政事情研究会1990年版，第108-115页，转引自杨雪飞：“预告登记制度比较考察”，载于《河北法学》第24卷11期。
333对此，台湾学者张龙文指出：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”张龙文：《民法物权事务研究》，汉林出版社1977年版，第170、196页。
334鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第418、419、444页。
335鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第416-418页。
336鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第419页。
337Klaus Mueller, Sachenrecht,4, neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag KG,1997Koeln; Berlin; Bonn;Muenchen, S.358.转引自金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”，载于《比较法研究》2007年第7期。
338Vgl Schwarb pruetting Sachenrecht,27. Auff, Vertag C.H. Beck,1977, S.92，转引自转引自杨雪飞：“预告登记制度比较考察”。
339王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第173页。
340Von Claus-Wilhelm Canaris, Die Verdinglichung Obligatorischer Rechte, Festschrift fuer Werner Flume zum70.Geburtstag, B.I, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Koeln,1978, S.381，转引自金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”。
341梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（物权编），法律出版社2004年版，第38页。
342孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第454页。
343鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第419页。
344金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”。
345M·沃尔夫：《物权法》，第217页。
346M·沃尔夫：《物权法》，第217页。
347鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第430页；M·沃尔夫：《物权法》，第211页。
348鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第431页。
349同上注。
350德国民法典第883条第2款规定：“在预告登记后就土地或权利所做出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力。即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。”第888条规定：“(1)在已登记的权利或此种权利上权利的取得，对在因预告登记而受利益的人不生效力的限度内，此人可以向取得人请求同意为实现预告登记保全的请求权所必要的登记或涂销。(2)请求权为让与禁止所保全的，亦同。”陈卫佐译：《德国民法典》。
351鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第431页；M·沃尔夫：《物权法》，第212页。
352鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第432页。.
353鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第437页。.
354M·沃尔夫：《物权法》，第215页。
355鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第438页。.
356鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第439页。.
357M·沃尔夫：《物权法》，第217页。金可可：“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”，载于《比较法研究》2007年第7期。
358鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，第419页。.
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