上市公司对外资敌意并购之反收购对策研究
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摘要
本文以全球跨境企业对中国内地上市公司的敌意收购为考察对象,以公司自身治理的法理基础为起点,通过世界并购浪潮对现代企业的洗礼、国际组织有关并购的立法和实践分析,以及世界两大法系代表性国家、地区产业政策与经济发展政策的研究与借鉴,试图为现行的中国外资并购相关立法提供进一步完善的建议,以及中国上市公司对外资敌意并购的防御献策,并建立一个更加坚实的法律后盾。
本文正文五章,前缀绪论,正文焦点有三:一、发展中国家外资并购之价值分析(第二章第三节);二、现行外资并购法制体系之商榷(第四章第三节);三、完善我国反收购法制之对策(第五章第三节),各章内容概述如次:
第一章“上市公司并购防御与治理原则微观分析”彻底揭露上市公司并购中各个公司主要内部机构之间的权利、义务制衡关系,以便从法理上确认管理层并购防御权的正当性。本章以上市公司“所有权”与“经营权”分离的价值为起点,从公司治理角度,较深入地分析并购活动与公司治理的联系,以及上市公司治理原则对反收购的作用,论证上市公司管理层并购防御权之法理基础,并在文中确认:中国上市公司在被收购的过程中,核心管理层──董事会对外来并购防御有法定的防御权,这为上市公司面临敌意收购的防御判断建立了一个更加专业的基础。内容包括第一节“上市公司经营权与所有权分离之价值分析”(经营权与所有权分离相关的治理问题)、第二节“经营权的法理基础”(董事权利与义务论证)以及第三节“上市公司并购防御措施之治理基础”(反收购理论争议之核心及并购防御权之归属)。本章结语:“反收购措施不破公司治理原则”将上市公司董事会的防御决策置于其经营权的本职任务,视反收购措施为经营管理的至高表现。
第二章“跨境敌意并购之反收购动因、风险及东道国价值论证”为本文所涉有关经济方面之核心理论,涉及古典优势理论、要素禀赋理论、帕累托效率概念以及国家竞争力钻石模型理论等多种与市场经济追求有效竞争的相关理论,目的是对当代企业跨境并购的缘起有一根本性的掌握。为完全透视企业外部成长的价值及发展中国家的两难性,本章以比较充裕的篇幅从经济及管理学角度论证企业并购的不可避免性及反收购的必要性,阐述了发展中国家在外资的需求以及国家经济安全发展全局的平衡中,应谨慎规范跨国并购的防御规制。内容包括第一节“跨境敌意并购之理论进路”、第二节“反收购措施之风险结构”以及第三节“发展中国家外资并购之价值分析”。从本文的题名“上市公司对外资敌意并购之反收购对策研究──以发展中国家可持续发展为视角”可看出,发展中国家的价值选择将成为本文的根本点,本节将提示本文最终将要传达的:国家对利用外资有怎样的价值选择就会有怎样的经济政策,同时就会有怎样的外资立法(当然包括外资并购立法)。本章结语最终得出:“发展中国家之并购防御法制必慎裁独断”,意指外资政策思虑要审慎、果决,谨防迷失核心价值。
第三章“国际跨境并购竞争规制之比较分析”涉及国际间有关并购的法理、实际法规、实务分析,具体依该国或地区并购法制史在两大主要法系之代表性、与中国竞争立法的相关性、亚洲并购竞争法制最先进代表国家、中国社会条件相似性,以及与我国国情紧密性等五个因素为标准,选取美国、德国、欧盟、日本、印度以及我国台湾地区等六个代表性国家及地区作为阐述目标,分析了世界历经几次并购浪潮后,两大法系的几个代表性国家及地区的并购与反收购规制的发展进程及其竞争法制的实践经验,观察在并购活动全球化下,各国家、地区乃至各国际组织的竞争政策与规制之发展概况,何以为中国现行相关制度参照系。内容包括第一节“普通法系国家竞争法制与反收购规制之实践分析”、第二节“大陆法系国家及地区竞争法制与反收购规制之实践分析”、第三节“区域组织竞争规制典范──欧盟”以及第四节“国际组织关于投资竞争规制之现况”。本章的结语“趋同乃现实不必是理想”说明经济全球化后,世界各国外资立法的自然融合现象。
第四章“我国上市公司外资倂购法制体系分析”旨在为我国现行倂购与反收购法制概念与体系及其缺漏之总体检。本章为本文研究的“重磅区”,在检阅国际有关竞争法制及外资立法例后,回到中国的现行上市公司并购立法与实践现况。全文涉及我国现行规范并购业务数十部主要法律法规的梳理,以及整体并购系统成长空间的抽象总结,为尽量顾及规范阐释的忠实性,本章行文平铺直述,诌议不讳,期能比较准确地掌握我国现行并购法制的优势与缺点。内容包括第一节“现行并购基本法制”、第二节“外资并购专门法制”以及第三节“现行外资并购法制体系之商榷”。结语题为“今非昔比的价值选择”,从我国现行外资立法的政策与思路,揭示国家坚持走可持续发展道路的价值选择。
第五章“再完善我国上市公司反收购法制对策之诌议”作为本文的研究目的及结论,本章试图从我国自成体系的现行并购相关法制中,为上市公司的反收购措施抽离出适法的与无法规支持的,并于当下无法施行的反收购措施分析之中,开辟解决的途径,最终也是最重要的任务是为再完善我国上市公司反收购法制提出对策与修法建议,希望为未来“中国企业并购规范与制度指南”提供建设性的意见。内容包括第一节“现行法制下反收购措施之适用分析”、第二节“现行法制适用反收购措施之瓶颈”以及第三节“完善我国反收购法制之对策”。
第五章作为本文的结论,其结语“巨人肩膀的登高望远”也传达了本文的重要精神。英国首相布朗(Gordon Brown)于2009年4月2日在英国伦敦的全球最大经济体G20高峰会议的闭幕新闻发布会称“《华盛顿共识》的时代已经结束”,事实上“华盛顿共识”时代的结束暴露的是一种思维(美国式新自由主义经济观念)在历史长河中因过度消费而导致的能量耗尽。人类理性之所以高贵就在于其“选择性”,理性的动能创造了世界的多样性,欧洲的“社会市场经济”、美国的“自由市场经济”或者中国的“中国特色社会主义市场经济”都是选择项,每个社会都有自己的选择项,将某种价值观强加于所有的对象就是一种“思维的过度消费”,这种傲慢恰恰是反理性的。是以,即使在多元复杂的全球化经济网络,无所谓从一而终的经济发展理论,“永远的宏观微调”是政策不妨碍法制的不二原则。欧洲的“社会市场经济”与美国的“自由市场经济”双方过招,对比的结果,明显可见:政府那只鞭策市场的手,轻重不一,则效果各异。1997年的东南亚经济危机首次见证了极端“自由市场经济”的败笔,2007年美国次贷风波引起的全球金融危机则突显了“社会市场经济”那只宏观的手确实不可偏废。
本文将国家宏观调控的“手”视为自由竞争市场的“巨人肩膀”,也将“法制化”的反收购措施视为被收购目标公司的“巨人肩膀”;上市公司反施购措施的法制化,小而言之,是政府保障市场健康发展有关部门对上市公司最具有现实意义的礼献,大而宣之,也是政府对市场自由竞争的理性化支持。我们期待:法律规制成为政府经济计划与政策的真正载体,而法制体系是国家意志抵御社会破坏者的防火墙,更是执法机构与境内外守法个体或组织共同仰望的靠山。经济社会秩序建筑无所谓上层或下层,无论内外资的并购活动,皆应依赖相同的法制系统,法制化规则将使外资对东道国的计划与政策无须比内资更加忧虑,目光只需停留在输入地的法律上,此举必为中国政府对市场施以最少干预的强力体现。
This dissertation examines the hostile acquisition of local Chinese public companies by global international enterprises. Its starting point is the legal basis of companies’self-governance. By analysing the challenge to modern companies from the global tide of takeovers and the legislation and practice of international organisations with respect to takeovers, and by investigating and drawing lessons from the property policies and economic development policies of countries and areas representative of the two great systems of law in the world, this study attempts to offer some suggestions for further improvement in the current Chinese laws relating to acquisitions by foreign investors; it also tries to contribute some ideas for countermeasures to be used by Chinese public companies facing the threat of hostile takeover by foreign investors, and seeks out a more solid defence in law.
The main text is in 5 chapters preceded by an introduction. The conclusion is presented in the final section of chapter 5, and not in a separate part. The key sections of the main text are three in number: 1) the value analysis of foreign takeovers in developing countries (in chapter 2 section 3); 2) the discussion of China’s current law on foreign acquisitions (in chapter 4 section 3); 3) ways of improving China’s anti-takeover law (in chapter 5 section 3).
The contents of each chapter are summarised as follows:
Chapter 1,‘Public Companies’Resistance to Takeover and their Principles of Governance– a Microcosmic Analysis’, is a thorough exposition of the balance of rights and duties of the various bodies inside a public company facing takeover. In order to establish a basis in legal principle for the managers’right to resist takeover, the chapter takes as its starting point the value of the distinction between‘ownership rights’and‘operational rights’; from the perspective of company governance it explores deeply the relationship between takeovers and company governance and in particular the effect of public company governance principles on takeover resistance, demonstrating the basis in legal principle of the right to resist takeover of the managers of a public company. The argument establishes that when a Chinese public company is facing a takeover its core managers, the company board, have a legal right to resist an external takeover, and this furnishes a yet more authoritative basis for defensive measures taken by a public company against a hostile bid. There are three sections: section 1‘a value analysis of the distinction between“operational rights”and“ownership rights”in a public company’(some governance issues relating to this distinction); section 2‘the legal basis of“operational rights”’(showing the rights and duties of the Board); section 3‘the governance basis of takeover resistance by public companies’(the central arguments of the theoretical debate on takeover resistance, and the basis of the right to resist). The conclusion of this chapter, that‘anti-takeover measures are not in breach of principles of company governance’, finds that when the Board of a public company resists a takeover, its decision is grounded on the proper exercise of‘operational rights’, and anti-takeover measures can be seen as the highest expression of operational management.
Chapter 2,‘On the Motives and Risks of Resistance to Cross-Border Hostile Acquisitions and the Values of the Host Country’. This chapter provides the central theory of the economic aspects of the dissertation. It deals with a number of theories concerned with market economies’pursuit of effective competition, including Classical Competitive AdvantageTheory, Factor Eendowment Ttheory, the concept of Pareto Efficiency, and the Diamond Model of International Competition. The aim is to achieve a basic understanding of what drives modern companies to engage in cross-border acquisitions. In order to attain a complete insight into the value of external growth for companies and the dilemma of developing countries, this chapter gives a comparatively full account, from the perspective of economic and management theory, of why acquisitions are inevitable and why it is necessary to resist them; it sets out why developing countries, balanced between the need for foreign capital and the safe development of their national economy, must be careful in formulating the rules for resisting foreign acquisitions. There are three sections: section 1‘a theoretical approach to cross-border hostile acquisitions’; section 2‘the risk structure of anti-take-over measures’; section 3‘a value analysis of foreign takeovers in developing countries’. It is evident from the title of the dissertation,‘A Study of Anti-Takeover Strategies for Public Companies to Counter Hostile Foreign Acquisitions - from the Perspective of Sustainable Development in Developing Countries’, that the value choices of developing countries are at the heart of this dissertation, and this section will flag what the dissertation finally wishes to communicate: that the value choices countries make about using foreign investment, whatever they are, entail certain economic policies and also certain legislation on foreign investment (naturally including legislation on foreign take-overs). The chapter arrives at the final conclusion that‘for developing countries the law on resisting take-overs must be judicious and forthright’, suggesting that policy thinking on foreign investment must be circumspect but also firm and resolute.
Chapter 3,‘A Comparative Analysis of International Competition Rules for Cross-Border Acquisitions’. This chapter addresses legal principles, substantive regulations and real case analyses relating to acquisitions internationally. Six example countries and regions are chosen for description, namely USA, Germany, the EU, Japan, India, and Taiwan, the criteria for their selection being representativeness in the history of national acquisition law of the two main types of legal system, relevance to China’s competition law, representativeness of the most developed acquisition and competition law in Asia, similarity to China’s social conditions, and closeness to the state of the Chinese nation. It investigates how, in the wake of a succession of global waves of acquisitions, acquisition and anti-acquisition rules developed in a number of countries and regions representing the two great systems of law, and it looks into the practice and experience of competition law in these places. The purpose is, within the context of the globalisation of acquisitions, to provide a comparative analysis of the overall development of competition policy and rules in the various countries, regions and indeed international organisations, and to use this as a touchstone for the corresponding system now in force in China. There are four sections: section 1,‘competition law and anti-acquisition rules in common law countries– a practical analysis’; section 2,‘competition law and anti-acquisition rules in continental law countries– a practical analysis’; section 3,‘the EU, an example of competition rules in a regional organisation’; section 4,‘international organisations and their regulations on investment competition– the current state of play’. This chapter concludes that‘convergence in reality is not necessarily ideal’.
Chapter 4,‘An Analysis of the Chinese Law on Acquisitions by Foreign Investment’, is a general appraisal of the legal concepts and practices current in China concerning take-overs and resistance to take-overs and the deficiencies of those concepts and practices. This chapter is the turning-point of the study, where after scrutinising international legislation on competition and foreign investment we turn back to the present realities of China’s current legislation and practice on the acquisition of public companies. Altogether we sort through nearly 30 important laws and regulations with which China currently seeks to regulate acquisitions, and draw some general conclusions about the growing space of the whole acquisition system. To ensure that the rules are described as faithfully as possible, the chapter adopts a straightforward descriptive style, with no fear of plainness, in the hope that in this way the pros and cons of China’s current acquisition law can be understood with some degree of accuracy. There are three sections: section 1,‘the basic law on acquisitions now current in China’; section 2,‘China’s law on acquisitions specifically related to foreign investment’; section 3,‘a discussion of China’s current law and practice on foreign acquisitions’. The conclusion is‘new value choices for new times’, China’s current policies and ideas on legislation concerning foreign investment display a value choice in favour of continuing resolutely along the road of sustainable development.
Chapter 5,‘Further Improvement of Legal Strategies for Chinese Public Companies when Resisting Takeover– Some Suggestions’. This chapter, being the target towards which the whole study is directed and its conclusion, takes the current law on acquisitions as it has evolved in China and attempts to draw out from the measures available to public companies resisting takeover what is in accordance with the law and what lacks the support of laws and regulations, and through an analysis of anti-takeover measures which are currently unavailable tries to find a way forward towards solutions. The chapter’s final and most important task is to suggest some measures and amendments which would improve further the law on resisting acquisitions for Chinese public companies, in the hope of providing some constructive ideas for a future handbook to the rules and the system of company takeovers in China. There are three sections: section 1,‘a practical analysis of anti-takeover measures under China’s current law’; section 2,‘China’s current law is a bottle-neck in resistance to acquisitions’; section 3,‘some measures to improve China’s anti-takeover law’.
Chapter 5 is the conclusion of the whole dissertation and its final words‘standing on the shoulders of giants to see into the distance’express the main spirit of the study. On 2nd April 2009, at the closing press conference of the G20 global economic summit in London, Gordon Brown, the Prime Minister of the UK, said‘The old Washington consensus is over.’In truth what the end of the age of the Washington consensus brought to light was that a certain ideology, American neo-liberal economics, had in the long course of history come to a point of exhaustion brought about by excessive consumption. Human rationality is valued for its power of choice, and the driving force of this rationality has given rise to a world of diversity in which Europe’s social market economy, USA’s free market and China’s socialist market economy with Chinese characteristics are all possible choices. Societies make their own choices, and to force any single set of values on everybody else is indeed a kind of ideological overconsumption. This kind of arrogance is counter-rational if anything is. For this reason, given the pluralism and complexity of the global economic fabric, in any sustainable theory of economic development‘continuous micro adjustment of the macro economy’is an inevitable principle of policy that does not stand in the way of the legal system. The European social market economy and the American free market economy each make their own claims, but a comparison of the two makes it clear that the hand of government as it comes down on the market varies in effectiveness according to the weight of its interventions. The 1997 South East Asia economic crisis showed up for the first time the flaws in free market economics taken to extremes, and the global financial crisis triggered by the sub-prime loan turmoil in the USA demonstrated clearly that the hand of macroeconomic intervention as evidenced in social market economies is by no means to be put to one side.
This dissertation sees the‘hand’of national macroeconomic adjustment as the‘shoulders of the giant’which support a free competitive market; it also sees the incorporation into law of measures used to resist take-overs as the‘shoulders of the giant’on which targeted companies can stand; this incorporation into law is at the least the gift of the greatest real significance that can be given to public companies by the government departments responsible for ensuring the healthy growth of the market, and at the most is a more rational way for the government to support free market competition. Our hope is that the law will become the true vehicle for government economic planning and policy, and that the legal system will not only act as a firewall in the country’s resolute defence against the forces of social destruction, but that it will furthermore be the fortress that law-enforcement agencies and law-abiding individuals and organisations all look to as a refuge. The edifice of economic and social order at both high levels and low, and take-over moves made with foreign and domestic capital alike must rely on the same legal system; and the incorporation of regulations into law will ensure that foreign investors need be no more concerned about the plans and policies of the host country than domestic investors are, and need only focus their attention on the laws governing the introduction of foreign capital. Such an act would be the strongest indicator of an intention to keep government intervention in the market to a minimum.
本文正文五章,前缀绪论,正文焦点有三:一、发展中国家外资并购之价值分析(第二章第三节);二、现行外资并购法制体系之商榷(第四章第三节);三、完善我国反收购法制之对策(第五章第三节),各章内容概述如次:
第一章“上市公司并购防御与治理原则微观分析”彻底揭露上市公司并购中各个公司主要内部机构之间的权利、义务制衡关系,以便从法理上确认管理层并购防御权的正当性。本章以上市公司“所有权”与“经营权”分离的价值为起点,从公司治理角度,较深入地分析并购活动与公司治理的联系,以及上市公司治理原则对反收购的作用,论证上市公司管理层并购防御权之法理基础,并在文中确认:中国上市公司在被收购的过程中,核心管理层──董事会对外来并购防御有法定的防御权,这为上市公司面临敌意收购的防御判断建立了一个更加专业的基础。内容包括第一节“上市公司经营权与所有权分离之价值分析”(经营权与所有权分离相关的治理问题)、第二节“经营权的法理基础”(董事权利与义务论证)以及第三节“上市公司并购防御措施之治理基础”(反收购理论争议之核心及并购防御权之归属)。本章结语:“反收购措施不破公司治理原则”将上市公司董事会的防御决策置于其经营权的本职任务,视反收购措施为经营管理的至高表现。
第二章“跨境敌意并购之反收购动因、风险及东道国价值论证”为本文所涉有关经济方面之核心理论,涉及古典优势理论、要素禀赋理论、帕累托效率概念以及国家竞争力钻石模型理论等多种与市场经济追求有效竞争的相关理论,目的是对当代企业跨境并购的缘起有一根本性的掌握。为完全透视企业外部成长的价值及发展中国家的两难性,本章以比较充裕的篇幅从经济及管理学角度论证企业并购的不可避免性及反收购的必要性,阐述了发展中国家在外资的需求以及国家经济安全发展全局的平衡中,应谨慎规范跨国并购的防御规制。内容包括第一节“跨境敌意并购之理论进路”、第二节“反收购措施之风险结构”以及第三节“发展中国家外资并购之价值分析”。从本文的题名“上市公司对外资敌意并购之反收购对策研究──以发展中国家可持续发展为视角”可看出,发展中国家的价值选择将成为本文的根本点,本节将提示本文最终将要传达的:国家对利用外资有怎样的价值选择就会有怎样的经济政策,同时就会有怎样的外资立法(当然包括外资并购立法)。本章结语最终得出:“发展中国家之并购防御法制必慎裁独断”,意指外资政策思虑要审慎、果决,谨防迷失核心价值。
第三章“国际跨境并购竞争规制之比较分析”涉及国际间有关并购的法理、实际法规、实务分析,具体依该国或地区并购法制史在两大主要法系之代表性、与中国竞争立法的相关性、亚洲并购竞争法制最先进代表国家、中国社会条件相似性,以及与我国国情紧密性等五个因素为标准,选取美国、德国、欧盟、日本、印度以及我国台湾地区等六个代表性国家及地区作为阐述目标,分析了世界历经几次并购浪潮后,两大法系的几个代表性国家及地区的并购与反收购规制的发展进程及其竞争法制的实践经验,观察在并购活动全球化下,各国家、地区乃至各国际组织的竞争政策与规制之发展概况,何以为中国现行相关制度参照系。内容包括第一节“普通法系国家竞争法制与反收购规制之实践分析”、第二节“大陆法系国家及地区竞争法制与反收购规制之实践分析”、第三节“区域组织竞争规制典范──欧盟”以及第四节“国际组织关于投资竞争规制之现况”。本章的结语“趋同乃现实不必是理想”说明经济全球化后,世界各国外资立法的自然融合现象。
第四章“我国上市公司外资倂购法制体系分析”旨在为我国现行倂购与反收购法制概念与体系及其缺漏之总体检。本章为本文研究的“重磅区”,在检阅国际有关竞争法制及外资立法例后,回到中国的现行上市公司并购立法与实践现况。全文涉及我国现行规范并购业务数十部主要法律法规的梳理,以及整体并购系统成长空间的抽象总结,为尽量顾及规范阐释的忠实性,本章行文平铺直述,诌议不讳,期能比较准确地掌握我国现行并购法制的优势与缺点。内容包括第一节“现行并购基本法制”、第二节“外资并购专门法制”以及第三节“现行外资并购法制体系之商榷”。结语题为“今非昔比的价值选择”,从我国现行外资立法的政策与思路,揭示国家坚持走可持续发展道路的价值选择。
第五章“再完善我国上市公司反收购法制对策之诌议”作为本文的研究目的及结论,本章试图从我国自成体系的现行并购相关法制中,为上市公司的反收购措施抽离出适法的与无法规支持的,并于当下无法施行的反收购措施分析之中,开辟解决的途径,最终也是最重要的任务是为再完善我国上市公司反收购法制提出对策与修法建议,希望为未来“中国企业并购规范与制度指南”提供建设性的意见。内容包括第一节“现行法制下反收购措施之适用分析”、第二节“现行法制适用反收购措施之瓶颈”以及第三节“完善我国反收购法制之对策”。
第五章作为本文的结论,其结语“巨人肩膀的登高望远”也传达了本文的重要精神。英国首相布朗(Gordon Brown)于2009年4月2日在英国伦敦的全球最大经济体G20高峰会议的闭幕新闻发布会称“《华盛顿共识》的时代已经结束”,事实上“华盛顿共识”时代的结束暴露的是一种思维(美国式新自由主义经济观念)在历史长河中因过度消费而导致的能量耗尽。人类理性之所以高贵就在于其“选择性”,理性的动能创造了世界的多样性,欧洲的“社会市场经济”、美国的“自由市场经济”或者中国的“中国特色社会主义市场经济”都是选择项,每个社会都有自己的选择项,将某种价值观强加于所有的对象就是一种“思维的过度消费”,这种傲慢恰恰是反理性的。是以,即使在多元复杂的全球化经济网络,无所谓从一而终的经济发展理论,“永远的宏观微调”是政策不妨碍法制的不二原则。欧洲的“社会市场经济”与美国的“自由市场经济”双方过招,对比的结果,明显可见:政府那只鞭策市场的手,轻重不一,则效果各异。1997年的东南亚经济危机首次见证了极端“自由市场经济”的败笔,2007年美国次贷风波引起的全球金融危机则突显了“社会市场经济”那只宏观的手确实不可偏废。
本文将国家宏观调控的“手”视为自由竞争市场的“巨人肩膀”,也将“法制化”的反收购措施视为被收购目标公司的“巨人肩膀”;上市公司反施购措施的法制化,小而言之,是政府保障市场健康发展有关部门对上市公司最具有现实意义的礼献,大而宣之,也是政府对市场自由竞争的理性化支持。我们期待:法律规制成为政府经济计划与政策的真正载体,而法制体系是国家意志抵御社会破坏者的防火墙,更是执法机构与境内外守法个体或组织共同仰望的靠山。经济社会秩序建筑无所谓上层或下层,无论内外资的并购活动,皆应依赖相同的法制系统,法制化规则将使外资对东道国的计划与政策无须比内资更加忧虑,目光只需停留在输入地的法律上,此举必为中国政府对市场施以最少干预的强力体现。
This dissertation examines the hostile acquisition of local Chinese public companies by global international enterprises. Its starting point is the legal basis of companies’self-governance. By analysing the challenge to modern companies from the global tide of takeovers and the legislation and practice of international organisations with respect to takeovers, and by investigating and drawing lessons from the property policies and economic development policies of countries and areas representative of the two great systems of law in the world, this study attempts to offer some suggestions for further improvement in the current Chinese laws relating to acquisitions by foreign investors; it also tries to contribute some ideas for countermeasures to be used by Chinese public companies facing the threat of hostile takeover by foreign investors, and seeks out a more solid defence in law.
The main text is in 5 chapters preceded by an introduction. The conclusion is presented in the final section of chapter 5, and not in a separate part. The key sections of the main text are three in number: 1) the value analysis of foreign takeovers in developing countries (in chapter 2 section 3); 2) the discussion of China’s current law on foreign acquisitions (in chapter 4 section 3); 3) ways of improving China’s anti-takeover law (in chapter 5 section 3).
The contents of each chapter are summarised as follows:
Chapter 1,‘Public Companies’Resistance to Takeover and their Principles of Governance– a Microcosmic Analysis’, is a thorough exposition of the balance of rights and duties of the various bodies inside a public company facing takeover. In order to establish a basis in legal principle for the managers’right to resist takeover, the chapter takes as its starting point the value of the distinction between‘ownership rights’and‘operational rights’; from the perspective of company governance it explores deeply the relationship between takeovers and company governance and in particular the effect of public company governance principles on takeover resistance, demonstrating the basis in legal principle of the right to resist takeover of the managers of a public company. The argument establishes that when a Chinese public company is facing a takeover its core managers, the company board, have a legal right to resist an external takeover, and this furnishes a yet more authoritative basis for defensive measures taken by a public company against a hostile bid. There are three sections: section 1‘a value analysis of the distinction between“operational rights”and“ownership rights”in a public company’(some governance issues relating to this distinction); section 2‘the legal basis of“operational rights”’(showing the rights and duties of the Board); section 3‘the governance basis of takeover resistance by public companies’(the central arguments of the theoretical debate on takeover resistance, and the basis of the right to resist). The conclusion of this chapter, that‘anti-takeover measures are not in breach of principles of company governance’, finds that when the Board of a public company resists a takeover, its decision is grounded on the proper exercise of‘operational rights’, and anti-takeover measures can be seen as the highest expression of operational management.
Chapter 2,‘On the Motives and Risks of Resistance to Cross-Border Hostile Acquisitions and the Values of the Host Country’. This chapter provides the central theory of the economic aspects of the dissertation. It deals with a number of theories concerned with market economies’pursuit of effective competition, including Classical Competitive AdvantageTheory, Factor Eendowment Ttheory, the concept of Pareto Efficiency, and the Diamond Model of International Competition. The aim is to achieve a basic understanding of what drives modern companies to engage in cross-border acquisitions. In order to attain a complete insight into the value of external growth for companies and the dilemma of developing countries, this chapter gives a comparatively full account, from the perspective of economic and management theory, of why acquisitions are inevitable and why it is necessary to resist them; it sets out why developing countries, balanced between the need for foreign capital and the safe development of their national economy, must be careful in formulating the rules for resisting foreign acquisitions. There are three sections: section 1‘a theoretical approach to cross-border hostile acquisitions’; section 2‘the risk structure of anti-take-over measures’; section 3‘a value analysis of foreign takeovers in developing countries’. It is evident from the title of the dissertation,‘A Study of Anti-Takeover Strategies for Public Companies to Counter Hostile Foreign Acquisitions - from the Perspective of Sustainable Development in Developing Countries’, that the value choices of developing countries are at the heart of this dissertation, and this section will flag what the dissertation finally wishes to communicate: that the value choices countries make about using foreign investment, whatever they are, entail certain economic policies and also certain legislation on foreign investment (naturally including legislation on foreign take-overs). The chapter arrives at the final conclusion that‘for developing countries the law on resisting take-overs must be judicious and forthright’, suggesting that policy thinking on foreign investment must be circumspect but also firm and resolute.
Chapter 3,‘A Comparative Analysis of International Competition Rules for Cross-Border Acquisitions’. This chapter addresses legal principles, substantive regulations and real case analyses relating to acquisitions internationally. Six example countries and regions are chosen for description, namely USA, Germany, the EU, Japan, India, and Taiwan, the criteria for their selection being representativeness in the history of national acquisition law of the two main types of legal system, relevance to China’s competition law, representativeness of the most developed acquisition and competition law in Asia, similarity to China’s social conditions, and closeness to the state of the Chinese nation. It investigates how, in the wake of a succession of global waves of acquisitions, acquisition and anti-acquisition rules developed in a number of countries and regions representing the two great systems of law, and it looks into the practice and experience of competition law in these places. The purpose is, within the context of the globalisation of acquisitions, to provide a comparative analysis of the overall development of competition policy and rules in the various countries, regions and indeed international organisations, and to use this as a touchstone for the corresponding system now in force in China. There are four sections: section 1,‘competition law and anti-acquisition rules in common law countries– a practical analysis’; section 2,‘competition law and anti-acquisition rules in continental law countries– a practical analysis’; section 3,‘the EU, an example of competition rules in a regional organisation’; section 4,‘international organisations and their regulations on investment competition– the current state of play’. This chapter concludes that‘convergence in reality is not necessarily ideal’.
Chapter 4,‘An Analysis of the Chinese Law on Acquisitions by Foreign Investment’, is a general appraisal of the legal concepts and practices current in China concerning take-overs and resistance to take-overs and the deficiencies of those concepts and practices. This chapter is the turning-point of the study, where after scrutinising international legislation on competition and foreign investment we turn back to the present realities of China’s current legislation and practice on the acquisition of public companies. Altogether we sort through nearly 30 important laws and regulations with which China currently seeks to regulate acquisitions, and draw some general conclusions about the growing space of the whole acquisition system. To ensure that the rules are described as faithfully as possible, the chapter adopts a straightforward descriptive style, with no fear of plainness, in the hope that in this way the pros and cons of China’s current acquisition law can be understood with some degree of accuracy. There are three sections: section 1,‘the basic law on acquisitions now current in China’; section 2,‘China’s law on acquisitions specifically related to foreign investment’; section 3,‘a discussion of China’s current law and practice on foreign acquisitions’. The conclusion is‘new value choices for new times’, China’s current policies and ideas on legislation concerning foreign investment display a value choice in favour of continuing resolutely along the road of sustainable development.
Chapter 5,‘Further Improvement of Legal Strategies for Chinese Public Companies when Resisting Takeover– Some Suggestions’. This chapter, being the target towards which the whole study is directed and its conclusion, takes the current law on acquisitions as it has evolved in China and attempts to draw out from the measures available to public companies resisting takeover what is in accordance with the law and what lacks the support of laws and regulations, and through an analysis of anti-takeover measures which are currently unavailable tries to find a way forward towards solutions. The chapter’s final and most important task is to suggest some measures and amendments which would improve further the law on resisting acquisitions for Chinese public companies, in the hope of providing some constructive ideas for a future handbook to the rules and the system of company takeovers in China. There are three sections: section 1,‘a practical analysis of anti-takeover measures under China’s current law’; section 2,‘China’s current law is a bottle-neck in resistance to acquisitions’; section 3,‘some measures to improve China’s anti-takeover law’.
Chapter 5 is the conclusion of the whole dissertation and its final words‘standing on the shoulders of giants to see into the distance’express the main spirit of the study. On 2nd April 2009, at the closing press conference of the G20 global economic summit in London, Gordon Brown, the Prime Minister of the UK, said‘The old Washington consensus is over.’In truth what the end of the age of the Washington consensus brought to light was that a certain ideology, American neo-liberal economics, had in the long course of history come to a point of exhaustion brought about by excessive consumption. Human rationality is valued for its power of choice, and the driving force of this rationality has given rise to a world of diversity in which Europe’s social market economy, USA’s free market and China’s socialist market economy with Chinese characteristics are all possible choices. Societies make their own choices, and to force any single set of values on everybody else is indeed a kind of ideological overconsumption. This kind of arrogance is counter-rational if anything is. For this reason, given the pluralism and complexity of the global economic fabric, in any sustainable theory of economic development‘continuous micro adjustment of the macro economy’is an inevitable principle of policy that does not stand in the way of the legal system. The European social market economy and the American free market economy each make their own claims, but a comparison of the two makes it clear that the hand of government as it comes down on the market varies in effectiveness according to the weight of its interventions. The 1997 South East Asia economic crisis showed up for the first time the flaws in free market economics taken to extremes, and the global financial crisis triggered by the sub-prime loan turmoil in the USA demonstrated clearly that the hand of macroeconomic intervention as evidenced in social market economies is by no means to be put to one side.
This dissertation sees the‘hand’of national macroeconomic adjustment as the‘shoulders of the giant’which support a free competitive market; it also sees the incorporation into law of measures used to resist take-overs as the‘shoulders of the giant’on which targeted companies can stand; this incorporation into law is at the least the gift of the greatest real significance that can be given to public companies by the government departments responsible for ensuring the healthy growth of the market, and at the most is a more rational way for the government to support free market competition. Our hope is that the law will become the true vehicle for government economic planning and policy, and that the legal system will not only act as a firewall in the country’s resolute defence against the forces of social destruction, but that it will furthermore be the fortress that law-enforcement agencies and law-abiding individuals and organisations all look to as a refuge. The edifice of economic and social order at both high levels and low, and take-over moves made with foreign and domestic capital alike must rely on the same legal system; and the incorporation of regulations into law will ensure that foreign investors need be no more concerned about the plans and policies of the host country than domestic investors are, and need only focus their attention on the laws governing the introduction of foreign capital. Such an act would be the strongest indicator of an intention to keep government intervention in the market to a minimum.
引文
1时至本论文完成之际的2010年3月12日止,本“精确题名”统计比例亦无明显变化。
1各法律法规之条、项、款等序号,除非原条文“”照引,否则为考虑阅读视觉清爽,条序一律以阿拉伯数字1,2,3..表示。脚注中,凡原著原文照引(无论中文或中译)皆以“引自”开头;凡仅参考意见皆以“参阅”开头;凡法律法规及立法机构正式会议纪录等规范性质文件,援引内文皆直接以法规名称后接条文序号表述,开头不加任何动词。
2外文姓氏原文皆以()引入。
1脚注中凡机构、网站中文名称、用语强调皆以“”引入。
1参阅陈圻:《迈克尔?波特权衡论的竞争演化诠释》,载《商业经济与管理》2007年10期。
2国际货币基金组织:《金融全球化对发展中国家的影响:实证研究结果》,中国金融出版社2004年第一版凡例。
1内地不少学者将控股股东包含注意与忠实的总义务Fiduciary Duty称为“诚信义务”,如冯果、艾传涛:《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》,载王保树主编《商事法论集》2002年总第6卷;郭富青:《公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析》,载《法律科学》2004年03期;赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期;徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年第一版,第4-8页。也有学者称为“信义义务”,如曹晓宁:《民法诚信原则与公司董事信义义务的展开》,载《民商法网刊》2008年第4期。台湾学者称“忠实义务”的有曾宛如﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第5页。称“受任人义务”的有刘连煜:《公司法理论与判决研究》(一),三民书局(台湾)1995年版,第76页。
2参阅王文宇著:《公司与企业法制》,元照出版有限公司(台湾)2000年初版,第415页。
1参阅钱明星:《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》,载《中国人民大学学报》1998年02期。
1控股股东在投资的基本获利之外,其控制公司的实力还可能带来其它不足为外人道的利益,这个利基势必影响其对公司经营的理念。
2 See Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups,Procedural Problems in the Law of Parent and subsidiary Corporations,Little Brown and Company, 1983,p.426.
1参阅刘俊海著:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第299页。
2参阅冯果、艾传涛:《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》,载王保树主编《商事法论集》2002年总第6卷。
3《公司法》第217条。
4《上市公司收购管理办法》第84条。
5“信赖义务”(Fiduciary Duty)最早源于英国衡平法上的“忠实义务”(duty to act bona fide),原始即基于信托法而发展起来的理论,要求处于优势地位的受托人要对处于劣势地位的受益人或委托人负有受信托的义务。信赖义务之本义务涵盖“忠实义务”(Duty of Loyalty)与“注意义务”(Duty of Care,或称“善良管理人之注意义务”、“勤勉义务”),是董事与控股股东对公司的基本义务,为避免行文混淆,在本文中同样的意涵于董事或控股股东皆称为“信赖义务”。请对照本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论及其脚注说明。
1参阅张开平著:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第151页。
2〔德〕菲肯特歇尔著:《法律方法论》第一卷,蒂宾根1975年版,第109页。转引自周林彬、任先行著:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年第一版,第85页。
3《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code )总则101条之3:本法规定的善意、勤勉、合理和注意的义务,不得通过、协议加以排除。参阅石云山等译,上海远东出版社1990年版。
4参阅梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1998年第一版,第253页。
5参阅周林彬、任先行著:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年第一版,第84-86页。
6参阅沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第120页。
1参阅赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期。文中作者以“诚信义务”表述fiduciary duty。
2参阅郭富青:《公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析》,载《法律科学》2004年03期。文中作者以“诚信义务”指称控股股东的信赖义务。
3《德国股份公司法》第309条,贾红梅、郑冲译,法律出版社1999年版。
4《公司法》第125、143、152、153条。
5《上市公司收购管理办法》第7条。
1参阅汤欣等著:《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社2006年11月第一版,第2-11页。
2《公司法》第20、21条。
3《公司法》第217条:关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
4《公司法》第75条规定股东对股东会有关公司合并、分立、转让主要财产该项的决议投反对票的,股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权;自该决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自该决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
5《证券法》第69条。
6《证券法》第193、194、195、202、203、231条。
7《上市公司收购管理办法》第7条。
1参阅许海峰编著:《中外财务欺诈大案》,经济日报出版社2003年版,第313-315页。
2参阅陈志高:《论上市公司收购中小股东权利的保护》,载《哈尔滨学院学报》2007年03期。
1《证券法》第86、87条,《上市公司收购管理办法》第83条。
2深入讨论见本文第五章第三节完善外资并购法制中之有关一致行动人持股计算方法之论证。
3《上市公司收购管理办法》第28条。
1发出收购要约之收购报告书,应载明八项内容为:(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;(三)被收购的上市公司名称;(四)收购目的;(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;(六)收购期限、收购价格;(七)收购所需资金额及资金保证;(八)报送上市公司收购报告书时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。
2《上市公司收购管理办法》第29条。
3《证券法》第88条、第96条。此在《上市公司收购管理办法》第24条也有相同的规定。
4“价格原则”另见于《上市公司收购管理办法》第35条:收购人对同一种类股票的要约价格,不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的,收购人聘请的财务顾问应当分析说明。
5《证券法》第50条规定股份有限公司“公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上”,一旦收购人取得股份超过75%,应当退市。
1《证券法》第97条。
2参阅沈乐平:《公司治理结构的法律透析》,载《经济问题》2003年01期。
1参阅沈乐平:《公司治理结构的法律透析》,载《经济问题》2003年01期。
2 1997年亚洲金融危机爆发后,引起世界对公司治理问题的关注,1998年4月27日至28日OECD召开部长级会议,呼吁OECD与各国政府、有关的国际组织及私人部门共同制定一套公司治理的标准和指导方针,为了实现这一目标,OECD成立了公司治理专门筹划小组,于1999年出台了《OECD公司治理原则》。面世以来《,OECD原则》即为经合组织和非经合组织的广大国家所接受,金融稳定论坛(Financial Stability Forum)还把《OECD原则》作为衡量金融体系健全与否的12个主要标准之一,同时,《OECD原则》还成为世界银行和国际货币基金组织制定的《标准与准则报告》(Reports on Standards and Codes)的公司治理部分的基础。
1参阅邱永红:《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》,载《月旦民商法杂志》(台湾)2007年总15期。
2参阅赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期。
1参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
2台湾地区《民法》第528条。
3参阅郑玉波著:《民法债篇各论》(下),三民书局(台湾)1981版,第418页。转引自徐海燕:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月第一版,第28页。
4《公司法》第38、47条。
5参阅江帆著:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年7月第一版,第27-28页。
1湖北省武汉市江汉区人民法院于2008年1月30日审结一起董事辞职纠纷案,法院经审理后认为:公司法中董事与公司的权利义务基于法律规定和公司章程约定,在特别法没有明文规定时应适用普通法规定的基本原则,在相关法律对董事可否辞职没有具体规定的前提下,应当参照民法中有关委任关系的规定进行分析和处理。显然指向民法中委托代理之规定。
2参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
3参阅邵万雷:《德国资合公司法律中的小股东保护》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第12卷,法律出版社1999年版。
1参阅徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月第一版,第4-8页。此处“信赖关系”原文第5页中作者以“信任(Fiduciary)关系”表述。请对照本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论文及其脚注说明。
2 2006年英国《公司法》第171-177条。
3参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第8-18页。此处的“信赖义务”(Fiduciary Duty),原著作者通篇以“忠实义务”表述。请对照本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论及其脚注说明。
1由于缺乏制定法的规定,美国各州对商业判断规则的理解不尽相同,法院对该规则作出的解释也不一致。目前在美国有三种解释:美国法学会在《公司治理的诸原理——分析和劝告》中的总结、《修正示范公司法》(Revised Model Business Corporation Act)的规定,以及特拉瓦州的判例理论。其中以美国法学会的总结影响较深。
2参阅张昊、李震东:《试论董事责任的豁免机制》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年04期。
1参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第18-20页。
2参阅徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月第一版,第204-206页。
3请参考本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论及其脚注说明。
4参阅王泽鉴著:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月一版,第39-44页。
1日本《商法》第254条。参阅蔡宏瑜:《修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨-浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义及范围》,载《玄奘法律学报》(台湾)2005年6月第三期。
2日本《民法典》第643、644条,王书江译,中国法制出版社2000年版。
3日本《商法》第210、264、265、266条讨论,参阅王作全:《试论日本股份公司董事对公司责任制度》,载《外国法译评》2003年05期。
1参阅国家工商行政管理局培训中心编:《新公司法教程》,中国工商出版社2005年11月第一版,第175页。
2台湾地区《公司法》第23条第1款、192条。
3参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第5页。
4参阅台湾地区“最高法院”《42年台上字第865号判例》(1953年)、《87年台上字第349号判决》(1998年)以及《90年台上字第1372号判决》(2001年)。
1《公司法》第148、150、152、153条。
2参阅张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第102页。
3参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
1参阅陈大钢著:《中国信托法与信托制度创新》,立信会计出版社2004年第一版,第25-41页。
1参阅赖源河、王志诚著:《现代信托法论》(增订第三版),中国政法大学出版社2002年1月第一版,第145-150页。
2台湾地区《民法》第528、535、544条。
3参阅黄立著:《民法债篇总论》,中国政法大学出版社2002年4月第一版,第131-132、163页。
4参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
5诸如违反禁止董事买股(日本《商法》第210条)、竞业禁止(日本《商法》第264条),以及有关董事自我交易等规制(日本《商法》第265条)等的责任。参阅王作全:《试论日本股份公司董事对公司责任制度》,载〈外国法译评》2003年05期。
1但有学者认为对大陆法系统的地区,这在实践上实有相当困难。参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第21-32页。
1参阅姜惠琴:《董事对第三人责任》,载《法学杂志》2006年06期。
2参阅陈大钢著:《中国信托法与信托制度创新》,立信会计出版社2004年第一版,第28-29页。
1参阅姜惠琴:《董事对第三人责任》,载《法学杂志》2006年06期。
2关于2001年日本《修改部分商法、商法特例法以及与股份公司的监查制度相关之法律的法律修改案》。参阅张昊、李震东:《试论董事责任的豁免机制》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年04期。
3参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第21页。
1参阅王文宇著﹕《公司与企业法制》(二),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第130-131页。
2参阅〔美〕唐纳德C.克拉克(Donald C. Clarke):《独立董事与中国公司治理——兼评析“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”》。2001年11月18日-19日“投资者利益保护——国际经验与中国实践”研讨会之发表论文。罗培新2002年3月22日-23日于“亚洲公司治理与资本市场监管”国际研讨会,译成中文。
3参阅邱永红:《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》,载《月旦民商法杂志》(台湾)2007年总15期。
1参阅邱永红:《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》,载《月旦民商法杂志》(台湾)2007年总15期。
2 2005年7月,中国证券报与四川上市公司协会联合开展了一项独立董事问卷调查,内容包括独立董事履行职责、发表独立意见等43个子项目。
3《公司法》第54条、第119条规定,监事会的主要权限在于:“(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其它职权”。
4《指导意见》第5条和第6条规定了独立董事的职责,主要有:重大关联交易认可权,提议聘用或解聘会计师事务所;提请召开临时股东大会;提议召开董事会;独立聘请外部审计机构和咨询机构;公开向股东征集投票权。向董事会或股东大会发表独立意见:提名、任免董事;聘任或解聘高级管理人员;公司董事、高级管理人员的薪酬;上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其它资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;公司章程规定的其它事项。
1并且严格地说,股价上涨本身也不能完全等同于公司资产的增值,因为只要公司在公开市场存在的一天,股价都在不可控制的变动中,即使成为收购方的目标公司,股价也仅仅是收购双方的估值参考。尤其在市场过热,市盈率(即所谓“本益比”或PE值)过高的情况下,尽管此时收购风气比较低,但上市公司有可能因为自身的财务或产品生产线问题正待价而沽,此时的收购谈判完全可能是建立在资产净值的立场上的。
1《公司法》第127条。
2《公司法》第138条。
1《公司法》第142条。
2《证券法》第47条。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。
1《证券法》第67条。
2《证券法》第68、73、74条。
3“降落伞”与“白衣骑士”皆为公司反收购措施,详见第五章有关各种反收购措施在我国现行法制下的适用分析。
1《证券法》第86条第2款。
2《证券法》第86条。
3《上市公司收购管理办法》第12-22条对“投资者及其一致行动人”拥有权益的股份达到某一比例的报告书,有详尽的要求。
1《证券法》第86条。
2《证券法》第88条。第86条第2款后凡是牵涉到收购,皆以“收购人”表述。
1《上市公司收购管理办法》第83条:“认为其与他人不应被视为一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据”。
2参阅吴高臣:《论上市公司收购中一致行动的法律规制》,载《法律科学》2001年04期。
3《股票发行与交易管理暂行条例》第47、48条。
4详细分析见第四章关于“一致行动人”案例分析。
1引自陈志高:《论上市公司收购中小股东权利的保护》,载《哈尔滨学院学报》2007年03期。
1《OECD公司治理原则》(2004)第二部分II.“股东权利及主要的所有者权能”之E.1:“The rules and procedures governing the acquisition of corporate control in the capital markets, and extraordinary transactions such as mergers, and sales of substantial portions of corporate assets,should be clearly articulated and disclosed so that investors understand their rights and recourseTransactions should occur at transparent prices and under fair conditions that protect the rightsof all shareholders according to their class.”。
2《OECD公司治理原则》(2004)第二部分II“股东权利及主要的所有者权能”之E.2:“Anti-take-over devices should not be used to shield management and the board from accountability.”。
3《OECD公司治理原则》(2004)第二部分VI“董事会责任”之D.1:“Reviewing and guiding corporate strategy, major plans of action, risk policy, annual budgets and business plans; settingperformance objectives; monitoring implementation and corporate performance; and overseeingmajor capital expenditures, acquisitions and divestitures.”。
4参阅〔美〕佛兰克·胡佛·伊斯特尔布鲁克(Frank H. Easterbrook)、丹尼尔·R·菲斯科尔(Daniel R, Fischel):《目标公司管理层在应对邀约收购中的适当角色》(The Proper Role of a Target`s Managementin Responding to a Tender Offer,1981,载94 Harv. L. Rev. 1161(1981)),郭晓慧译,摘自冯玉军选编《美国法学最高引证率经典论文集》,法律出版社2008年5月第1版,第307页。
1根据美国学者研究不同年代的不同收购例子价格变化的统计,要约收购启动后对目标公司股东收益的可以从14%升至到50%;而收购公司股东收益稍逊,但也有5%到10%1。英国的市场结构可能与美国的有所不同,根据统计从1972年到1974年,收购者所遭受的损失几乎正好抵消目标公司股东的收益。
1关于肯定董事对第三人责任的法理基础及各国立法,本章已于第一节董事的责任中重点论证,此处不再赘述。
1参阅江帆著:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年7月第一版,第31-32页。
2《上市公司收购管理办法》第58条:上市公司实际控制人及受其支配的股东,负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务,导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的,上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的,中国证监会依法进行查处。
1参阅何家弘主编:《当代美国法律》,社会科学文献出版社2001年2月第一版,第21-26页。
2“The life of the law has not been logic,it has been experience.”摘自霍姆斯?小奥利弗·温德尔(Jr.Oliver Wendell Holmes)著:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第一版,第1页。
3参阅潘维大、刘文琦著:《英美法导读》,法律出版社2000年12月第一版,第143-146页。
1《上市公司治理准则》第2、3、42、43条。
2《公司法》第38、99、104条。
1《公司法》第38条。
2理论上,如果“与其它公司合并”可以达到“扩大本公司产品的市占率或品牌提升”,那么这种“合并”或许也可视为广义“决定公司的经营计划”的一种。
3《公司法》第47条。
1参阅东方高圣投资顾问公司、中国收购兼并研究中心编著:《上市公司收购管理办法修订说明》,载《中国并购评论》:《新“上市公司收购管理办法”特辑》,中国机械工业出版社2006年第1册(总第13册),第69-70页。
2《上市公司收购管理办法》最后一次修正应为2008年8月27日,但仅修正第63条当事人向中国证监会申请以简易程序免除发出要约之流程,与本议题无关。
3《上市公司收购管理办法》第8条。
4参阅梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第一版,第205页。
1《公司法》第173条。
2台湾地区《企业并购法》第2条。
3台湾地区《公司法》第185、316-2、317条。
4台湾地区《公司法》第185条:公司为左列行为,应有代表已发行股份总数2/3以上股东出席之股东会,以出席股东表决权过半数之同意行之……二、让与全部或主要部分之营业或财产。……第一项之议案,应
1参阅李双元、李赞著:《21世纪法学大视野-国际经济一体化进程的国内法与国际规则》,湖南人民出版社2006年7月第一版,第48-49页。
1引自李双元、李赞著:《21世纪法学大视野-国际经济一体化进程的国内法与国际规则》,湖南人民出版社2006年7月第一版,第46页。
2斯密《国富论》(The Wealth of Nations,1776)全称《国民财富的性质和原因的研究》(An Inquiry into The Nature and Causes of The Wealth on Nations),从国家财富的源泉―劳动力,探讨到增进劳动生产力的手段―分工,因分工而引起交换,然后论及交换媒介的货币,接着商品的价格就上场了,而构成价格的成分─―工资、地租和利润,一个个初级要素纷纷出列。自由市场表面杂乱无章,但实际上是个自行调整的活机制,它会自动倾向于生产需求者最迫切需要的货品种类的数量。例如,如果某种
1 1977年获诺贝尔经济学奖的俄林在其代表作《域际和国际贸易》(Interregional and International Trade,1933)中采用了其师伊·菲·赫克歇尔(E.F.Heckscher,1879—1959年)的主要观点,创立了“要素禀赋理论”(Factor Endowment Theory),因此也称赫克歇尔-俄林原理(H-O Theory)。
1熊彼特(Joseph Alois Schumpeter, 1883—1950)用“创新”来解释社会的发展,认为经济系统以创造性的毁灭过程为特征,所以社会总是处于流动状态,他也用创新来解释经济周期,说明经济的周期性波动根源于创新。通过生产新产品或采用低成本的生产工艺,创新者能够确立在市场中的支配地位,但是,最终当新的创新者取代了他的地位时,这种支配地位就会被摧毁。
1〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner)著:《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice,1983),苏力译,中国政法大学出版社,2002年5月第一版,第120页。
2〔美〕沃伦?J?萨缪尔斯(Warren J. Samuels)、斯蒂文?G?米德玛(Steven G.Medema)著:《罗讷德˙科斯的经济政策分析:框架和涵义》,摘自斯蒂文?G?米德玛(Steven G.Medema)编:《科斯经济学──法与经学和新制度经济学》(Coasean Economics:Law and Economics and the New Institutional Economics,1997),罗君丽、李井奎、茹玉聪译,上海三连书店,2007年6月第1版,第163页。
3其中,经济动机包括扩大营销规模、增加利润、降低风险、防御竞争对手等项目,个人动机包括增加管理特权等项目,战略动机包括提高竞争力、追求市场力量等项目。参阅唐任伍、董杰:《西方并购动因与并购效应理论的发展》,载《经济学动态》2003年02期。
1参阅唐任伍、董杰:《西方并购动因与并购效应理论的发展》,载《经济学动态》2003年02期。
1 See J.F.Weston,“M&As as adjustment process”,Journal of Industry,Competition and Trade, 2002.
2参阅王志乐:《跨国公司发展新趋势及其带来的挑战与机遇》,载《光明日报》2007年08月28日。
3联合国贸易与发展会议在其《世界投资报告》中将子公司、附属企业及分公司统称为“国外分支机构”或“分支机构”,参阅UNCTAD《《2003年世界投资报告───促进发展的外国直接投资政策:国家与国际展望》,中国财政经济出版社2005年第一版,第215页。
4 1983年“联合国国际投资和跨境公司委员会”(U. N. Commission on International Investment andTransnational Corporations)在拟订《跨境公司行为守则》时所下的定义。
1参阅联合国贸易与发展会议:《2006年世界投资报告-来自发展中经济体和转型经济体的外国直接投资:对发展的影响》,中国财政经济出版社2007年10月第一版,第275页。
2参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第5-6页。
1参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第10-13页。
2一般所谓的“风险资本”(Venture Capital或称“创投资金”)即属于私募股权中的一种,主要投资于新设、有发展潜力公司的初期,有的私募股权基金用于买断优良成熟公司的投资,其金额规模更大、融资方式也更多样。
3参阅〔美〕威廉?J?柯里兰(Williams J. Crerend)著:《对冲基金投资指南》(Fundamentals of Hedge Fund Investing),陈键译,经济科学出版社2000年6月第一版,第125页。
1联合国贸易与发展会议:《2005年世界投资报告──跨国公司案研发国际化》,中国财政经济出版社2006年第一版,第273页。
1参阅黄亚钧、朱协著﹕《资产重组与并购》,五南图书出版股份有限公司(台湾)2002年初版,第47页。
1根据美国学者之研究,非合意并购之进行,至少需支出报纸广告费、投资银行之服务费,并涉及繁复法律程序,这些成本平均为成功收购后股票市价的13%,而收购溢价约高于股票市价14-49%。参阅王文宇著﹕《公司与企业法制》(二),元照出版有限公司出版(台湾)2007年初版,第45-46页。
1 2006年修正的《证券法》、《上市公司收购管理办法》及2007年颁布的《反垄断法》对一致行动人的监管正式上路,将用“人头”方式持股者摊在阳光下。
1 See Jack Hirshleifer and John Graham Riley,“The Analytics of Uncertainty and Information--An Expository Survey”,Journal of Econamics Literature,July 1979.
1〔美〕理查德·A·波斯纳(Richard A. Posner)著:《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law, 1992)(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月第一版,第535-537页。
2公司是营利性事业,公司创立者完全可以选择能使其福利最大化的一套安排。如此的“所有权与管理权之分离”,不是别的,只是一种分工方式罢了。这种分离能使“人尽其才、金尽其用”,使得投资者的投资降低风险。此制度如果没有发挥重要作用,就不会形成或至今还存在。
3大多数上市公司的一般股东都是追求投资收益的“被动投资者”,他们对经营本身没有概念或兴趣,股东的获利应来自于其投资母金的盈余分配,他们也不认为从监督管理层的活动中能得到什么利益。因为监管活动是对全公司的,好处被其它股东坐享其成,所以每个股东都是“被动的”,懒得管。当被动股东不满意管理层的行为时,他们就会直接卖掉手上的股份,不会有进一步的反应。
1对于非上市公司的股票交易没有频繁的审查程序,因为,其股票先天就没有充分的流动性,所以无法保证其股价可以反映所有的可用信息。这就好像市场对某些特定股票是无效的(尤其指那些讯息没有完全依法揭露的公司),因此,并非所有溢价进行的收购出价对股东都是有益的。
1这里有个假设是:管理者在竞价中主观上不会将利益占为己有。如果管理者有抵抗权,但他们不抵抗,而和颜悦色地的与收购方协商以及享受买断退休年资的奖金,这等于接受变相贿赂。
2“白衣骑士”是在敌意并购发生时,目标企业的友好企业作为第三方出面来解救目标企业,骑士一出现,并购方不是提高并购价格,就是要放弃并购。当目标公司管理层或关系企业没有能力买下自己所服务的公司时,可能寻找一个善意第三者以更优的条件来提供并购。既然是战友,目标公司常常会给这个英雄比其它并购方更为优惠的条件,其优惠方式很多,如财产锁定,就是同意“白衣骑士”购买目标公司“库存股”或已经授权但“尚未发行的股份”,或者购买目标公司主要财产的“选择权”。
1引自〔美〕戴维·傅利曼(David D. Friedman)著:《经济学与法律的对话》(Law`s Order,1985),徐丰源译、叶家兴审定,先觉出版股份有限公司出版(台湾)2002年4月初版,第133页。
2冯纽曼开创的“博弈论”也有译为“赛局理论”的,核心思维也是建立在亚当?斯密的市场经济特征“竞争性”之基础上。斯密1776年的《国富论》在关于市场机制运行论述中提出了“看不见的手”的原理,指出如果市场完全竞争和没有失灵,则市场会用尽其资源,最大数量地生产有用的物品和劳务,这就自然形成了市场的“秩序”。这里隐藏的逻辑是:经营者如坚信那“看不见的手”(完全利己)可使市场物尽其用,因而坚持“最大数量地生产有用的物品和劳务”,那么市场的“秩序”自然到来,市场即可达到完全竞争状态;反之亦然,此即市场博弈性。
3参阅同注1〔美〕戴维·傅利曼《经济学与法律的对话》,第130页。该书中将“game theory”译为“赛局理论”。
4囚徒困局(plea bargain):当甲乙两个共犯嫌疑人被分开审讯,各自被告知:先供出对方罪行的,可获免刑;如对方先供出自己的罪行,则本人将获得最重刑期,对方免刑;如甲乙双方都供出对方,则双方同获中等的,既不从轻也不从重刑期;如甲乙两方都不供出对方,则双方皆不免刑但获最低刑期。在利己的价值前提,且只针对一次罪行的审讯而不考虑事后报复的情况,猜测对方不供出自己很冒风险,多数人都对同案共犯的忠诚度没有把握,进而选择先供出对方,以获取自己完全免刑或中等刑期。
1参阅〔美〕戴维·傅利曼(David D. Friedman)著:《经济学与法律的对话》(Law`s Order,1985),徐丰源译、叶家兴审定,先觉出版股份有限公司出版(台湾)2002年4月初版,第132、141页。
1引自〔英〕诺瑞娜·赫兹(Noreena Hertz)著:《当企业收购国家》(The Silent Takeover, 2001),朱琳译,浙江人民出版社2007年第一版,第6页。
2参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第7-10页。
1参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第9页。
2参阅〔英〕诺瑞娜·赫兹(Noreena Hertz)著:《当企业收购国家》(The Silent Takeover, 2001),朱琳译,浙江人民出版社2007年第一版,第57页。
1参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第122-128页。
1参阅联合国贸易与发展会议:《2006年世界投资报告-来自发展中经济体和转型经济体的外国直接投资:对发展的影响》,中国财政经济出版社2007年10月第一版,第14-15页。
1参阅曾忠禄:《国家竞争优势理论及其意义》,载《当代财经》1997年05期。
1参阅陈佳贵、黄群慧等著:《推进中国工业现代化进程需解决的问题》,载《中国工业化报告》(2009),社会科学文献出版社2009年版。
1参阅〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner)著:《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law,1992)(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月第一版,第15页。
2西方启蒙运动时期,国家权威的正当性和所基于的原则都逐渐被世俗化了,而有关保持社会秩序的宗教观念亦不可避免地被启蒙运动所产生的观点淡化。因此,在关于替代和补充旧秩序方面,急需提出一种新的价值系统。英国的法理学家边沁(Jeremy Bentham,1748-1832年)就提出一个新的以功利原则的价值系统以取代宗教体系。他认为:快乐就是好的,痛苦就是坏的,因为人的行为都趋利避害。所以任何正确的行动和政治方针都必须做到产生最多数人的最大幸福,并且将痛苦缩减到最少,甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。这就是著名的“最大的幸福原则”。
1上世纪70年代西方新自然法学派的代表思想之一,罗尔斯(John Bordley Rawls, 1921-2002)1971年的经典著作《正义论》(A Theory of Justice)指出,正义原则包括对制度的以及对个人的两种。其中对制度的正义原则是其阐述重点:①每个人的基本自由之范围是相同的。②曾经受益最少者应享有较大的利益(差别手段纠正社会缺陷),所有地位和职务机会应对所有人公平开放。
2参阅苏力:《思想的组织形式》,载〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner)著《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice)中文版译序,中国政法大学出版社2002年5月第一版,第2页。
3根据1931年奥地利逻辑、数学家克尔特·哥德尔(Kurt Godel)的“不完全性定理”(Incompleteness theorem):在任何包含初等数论的兼容之形式系统中,存在着不可判定命题,即命题本身和它的否定在该系统中都不可证明(此即哥德尔第二定理)。参阅朱水林编著:《哥德尔不完全性定理》,九章出版社(台湾)1993初版,第3、39页。
4参阅同注2苏力:《思想的组织形式》,第3页。
1参阅〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner, 1939-)著:《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice),苏力译,中国政法大学出版社2002年5月第一版,第121页。
2成员主要是在美国芝加哥大学任教,强调市场调节机制的一批新自由主义经济哲学经济学家,但也包括个别非该校教师,但因其学术观点和政策倾向而被划入该学派的。该学派的主要代表在20世纪30年代前后有瓦伊纳(Jacob Viner,1892-1970)、奈特(Frank Hyneman Knight,1885～1972)、西蒙斯(Henry Calvert Simons,1899-1946)等人;第二次世界大战后有哈耶克(Hayek,Friedrich)、施蒂格勒(George Joseph Stigler,1911- )、弗里德曼(Milton Friedman,1912-)等人。
3例如美国最低工资立法、租金管制、证券管理法等。
4公司、行业工会和专业人员。
1参阅李炳炎:《外资并购需建国家安全审查机制》,载《上海国资》2007年7月号。转引自史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年7月第一版,第68页。
2参阅陈南英:《外资并购中的国家安全审查制度》,载史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年7月第一版,第68页。
1参阅胡盛涛:《寻求投资开放与国家安全的新平衡》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条。
1参阅陈南英:《外资并购中的国家安全审查制度》,载史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年7月第一版,第74页。
2参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第134-138页。
1参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第160-161页。
2专家认为新中国工业技术体系基本上也是建立在技术引进的基础上的。江小涓等:《FDI对中国工业增长和技术进步的贡献》,《中国工业经济》2002年07期。
3参阅张忠法:《我国二元经济社会结构基本特征分析》,载《经济研究参考》2005年09期。
1参阅陈佳贵、黄群慧等著:《推进中国工业现代化进程需解决的问题》载《中国工业化报告》(2009),社会科学文献出版社2009年版。
1参阅姚梅镇主编,余劲松主持修订:《国际经济法概论》,武汉大学出版社2002年12月第二次修订版,第462-463页。
2参阅李文华著:《WTO规则下我国外购法律制度研究》,兰州大学出版社2006年8月第一版,第250页。
1,美国国会根据1914年《联邦贸易委员会法》创建了“联邦贸易委员会”,作为负责执行各项反托拉斯法律的行政机构,用来防止企业在商业活动中采用的不正当的竞争方法。其职责范围包括:搜集和编纂情报资料、对商业组织和商业活动进行调查、对不正当的商业活动发布命令阻止不公平竞争。
2《1933年证券法》和《1934年证券交易法》是构成联邦证券法的主要法律。《1933年证券法》是美国在1929年的华尔街股市风暴及随后的大萧条背景下所通过的法案,专门规范公司证券的发行事项,而《1934年证券交易法》则规范证券的交易、购买与销售。“联邦证券交易委员会”另外还分别就上述两部法律颁布了许多配套规定。“全美证券商协会”(NASD)以及许多其它证券交易机构也据以制定了各自遵循的诸多相关规定。
3 1968年《威廉姆斯法》主要是对1934年的《证券交易法》的补充。该法从程序和实体上调整要约收购,主要是为了解决信息不对称(asymmetry of information)问题。这两部法案对于外资并购美国上市公司有不同于内资并购的规定,当外国投资者在取得一个上市公司5%以上的股份后,必须向证券监管机构申报,并公布投资者的身份、经营情况及其背景材料,但外国企业根据美国法律所需公布的情况,按其本国的法律通常是不需要这种公布的。
4 1968年《并购指南》是美国政府就企业并购制订的细则。主要是关于市场集中度的测试,该指南采用“四个企业集中度”(four-firm concentration ratio,简称CR4)为指标衡量相关市场企业的集中度。1982年美国对《并购指南》做了修正,摈弃了CR4指标,开始引入了赫芬达尔指数(Herfindahl-Hirschman Index, HHI)作为判断相关市场集中度及合并能否引起垄断状态的指标。1992年的指南沿用了这一方法。关于CR4与HHI的分析,请详见本文第五章第三节关于“建立科学竞争标准”之讨论。
5 1974年《外国投资研究法》、1976年通过的《国际投资调查法》对外资进行非审批性程序管理,规定外国投资者有义务向主管机关进行申报,但是并不对外国投资构成实质性的阻碍,而仅仅作为官方了解和掌握外国投资状况,调整外资政策的依据。根据1974年《外国投资研究法》和1977年《改善国内外投资申报法》,外国投资者负有申报的义务。根据1976年《国际投资调查法》,美国总统至少每隔5年对美国对外直接投资及外国在美国直接投资的综合水准基点进行调查,从而了解美国内外直接投资的情况及其动态,这些调查报告虽然不能用作税收、审查或管制的依据,但会用于分析或统计目的。
6国会在1934年的《联邦通讯法》为有关广播电视事业的规范办法,联邦通讯委员会(Federal Communication Commission)以该法案为基础规则,此外,委员会也制定了许多法律来确保《联邦通讯法》的实施,在解释法条、实施管理、进一步制定特别规定的过程中,联邦通讯委员会发展出大量约束广播电视经营商的规定。
1 20世纪70年代以后,随着外资银行在美分支机构数量的增多和资产额的扩大,外资银行对美国银行业构成巨大威胁,这种缺乏监管的弊端逐步暴露出来,从而导致1978年美国历史上第一部管理外资银行的联邦立法——《联邦国际银行法》的出台,这标志着美国对外资银行监管体系的初步形成,奠定了外资银行的国民待遇,该法授权通货监理署对来自不同国家或地区的外资银行注册提出不同的资本金要求。
2美国国会议员为要求政府对外资并购严格审查,虽于1975年提出《外国投资法》法案,授权总统基于国家安全的考虑、促进对外政策,或为保护国内经济理由,得阻止外资并购。但有关机构依据《外国投资研究法》调查后,总结外资“绝没有控制美国的任何行业”,对美国未构成威胁,而是有利于美国经济。最终该法案未获通过。参阅聂名华:《美国对跨国并购投资的法制管理》,载《国外社会科学》2003年第4期。
3《埃克森-弗罗里奥修正案》是80年代美国布什政府对跨境并购进行限制的一项重要修正案。该项修正案是1989年藉由《1988年综合贸易和竞争法案》附加在《国防生产法》(Defense Production Act)上的,现作为《国防生产法》第721款。根据该修正案规定,外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业,该项跨国并购案将受到特殊审查。执行特殊审查任务的机构是“美国外国投资委员会”,该委员会由美国财政部部长担任主席,委员会成员还包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、管理和预算办公室主任、总统经济顾问委员会主席等。CFIUS的审查期限是有限制的;并购当事者的申报虽非强制性的,但如不申报,CFIUS可以随时审查该并购案,且没有时间限制。
4参阅孙效敏:《论美国外资并购安全审查制度变迁》,载《国际观察》2009年第03期。
1参阅胡盛涛:《寻求投资开放与国家安全的新平衡》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2美国西弗吉尼亚州民主党参议员罗伯特·伯德(Robert Byrd)2000年初向美国国会提交了《2000年持续倾销与补贴抵消法案》(Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000",简称CDSOA),美国国会于2000年10月28日通过该案。由于该法案修改了美国1930年《关税法》( TariffAct of 1930)第四篇,使其新增了名为“补偿持续倾销及补贴”的第1675(c)节,并适用于所有2000年10月1日以后征收的反倾销税和反补贴税,因此被称为“伯德修正案”,该法案旨在将征收的反倾销税和反补贴税补偿给受到损害的国内产业(申诉人),因此对反倾销和反补贴案件有很强的激励效果。此案通过,旋即引爆了全球的贸易争端。参阅陶林:《美国《伯德修正案》评析》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2006年02期。
1参阅胡盛涛:《寻求投资开放与国家安全的新平衡》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2参阅何易:《美国境内外资并购中的国家安全审查制度》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
1参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第227页。
2参阅何易:《美国境内外资并购中的国家安全审查制度》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
3参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅李墨丝:《印度2002年竞争法及其新发展》,载《河北法学》2009年02期。
1参阅李江贞:《对竞争法中设立刑事责任问题的探讨》,载《中共山西省委党校学报》2005年03期。
2参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第233页。
3参阅李冬青:《美国和德国反垄断法控制企业并购的比较研究》,载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2005年04期。
1参阅王健:《德国竞争法的欧洲化改革:反限制竞争法第7次修订述评》,载《时代法学》2006年06期。
2引自张杰军著:《反垄断、创新与经济发展》,知识产权出版社2008年第一版,第251-252页。
1引自郑祝君:《从西方公司制的变迁看公司的本质特征和基本功能─兼论我国企业公司化改造中的国有独资公司问题》,载《法商研究》1995年04期。
2参阅强永昌著:《战后日本贸易发展的政策与制度研究》,复旦大学出版社2001年,第251-254页。转引自徐立军:《美日企业并购的历程及其启示》,载《亚太经济》2003年03期。
1 1990年日本用于并购美国企业的资金已达日本企业用于整个国际并购市场上资金总额的82%。
2参阅徐立军:《美日企业并购的历程及其启示》,载《亚太经济》2003年03期。
3瑞穗金融集团(Mizuho Financial Group)、日本联合金融控股集团(UFJ Holdings Inc.)、三井住友金融集团(Sumitomo Mitsui Financial Group)、新东京三菱金融集团(Mitsubishi Tokyo Financial Group Inc.)。
1引自张杰军著:《反垄断、创新与经济发展》,知识产权出版社2008年第一版,第56页。
2参阅同注1张杰军《反垄断、创新与经济发展》,第117页。
3参阅徐立军、马安家:《日本对并购式外资的法律规制及其启示》,载《现代日本经济》2007年04期。
1这一时期的日本资金如一场飓风,横扫全美一些最有价值的公司;例如索尼公司收购美国哥伦比亚广播公司,三菱公司收购洛克菲勒华尔街大厦51%的股权,松下收购好莱坞的MCA公司,而世界著名的美国夏威夷wakii海滩最大的60家旅馆有一半以上被日本企业所收购。
2参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第232页。
3参阅崔健:《简析日本的对内跨国并购》,载《现代日本经济》2002年04期。转引自徐立军、马安家:《日本对并购式外资的法律规制及其启示》,载《现代日本经济》2007年04期。
1台湾地区“立法院”《第四届第六会期第一次会议纪录》2001年。
2参阅台湾地区时任“行政院经济建设委员会”主任陈博志于“立法院”第四届第六会期发言,载《经济及能源委员会审查纪录》2001年。
3台湾地区《企业并购法》第4条第1项第2款。
4目前美国没有统一的联邦公司法,《模范商业公司法》为1950年美国律师协会所制,该法案虽无法律效力但现已为多数州适用,对美国司法实务有很大影响力,正是1984年、1991年《修正模范商业公司法》(Revision of the Model Business Corporation Act,1950)的原始示范法。See The Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law, Model Business Corporation Act 3rd Ed., Official Text Revised 2002 , American Bar Foundation, 2003, p.136.
5台湾地区《企业并购法》第19条。
1台湾地区《企业并购法》第15、16、17条。
2台湾地区《企业并购法》第4、21、30-3、33-3条。
3“商业存在”是指外国实体在另一国境内设立附属公司或分支机构,提供服务,即外国服务提供者通过在其它国境内设立的机构提供商业服务——设立当地机构,如银行、保险。“自然人的存在”是指一国的服务提供商通过自然人到其它国境内提供服务——自然人流动,如外派专家。
4《服务贸易总协议》另两个服务贸易方式是“跨境提供”及“境外消费”。
1台湾地区《经济部九十一年七月十二日商字第○九一○○一八二○六○号》文。
1台湾地区《公平交易法》第6条。
2台湾地区《公平交易法》第11条。
3台湾地区财经商有关法律所谓“事业”,一般可笼统理解为“企业”。
4台湾地区《公平交易法》第11-1条。
5台湾地区《公司法》第167条第1项但书:“公司除法律另有规定者外,得经董事会以董事2/3以上之出席及出席董事过半数同意之决议,于不超过该公司已发行股份总数5%之范围内,收买其股份;收买股份之总金额,不得逾保留盈余加已实现之资本公积之金额。……公司依第一项规定收买之股份,不得享有股东权利”。
6台湾地区《证券交易法》第28条之2:“股票已在证券交易所上市或于证券商营业处所买卖之公司,有左列情事之一者,得经董事会2/3以上董事之出席及出席董事超过1/2同意,于有价证券集中交易市场或证券商营业处所或依第43条之1第2项规定买回其股份,不受公司法第167条第1项规定之限制:一、……二、配合附认股权公司债、附认股权特别股、可转换公司债、可转换特别股或认股权凭证之发行,作为股权转换之用…”。
7台湾地区《公平交易法》第6条第1项第2款:“持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额1/3以上者”。
8参阅陈志诚著:《企业组织再造法制》,元照出版有限公司(台湾)2005年11月初版,第276页。
1台湾地区《公司法》第315条第1项第5,6款、第316条、第316-1条、第316-2条、第317条、第317-1,317-2条、第318条、第319条、第319-1条、第156条第5项。
2台湾地区《证券交易法》第22条第2项。
3台湾地区《证券交易法》第43条条第5项。
4台湾地区《证券交易法》第43条第1项、157-1条。
5台湾地区《促进产业升级条例》第14-1条、15条、70-1条。
1台湾地区《外国人投资条例》第7条。
2台湾地区《外国人投资条例》第4条。
1台湾地区《大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法》第3、20、22条。
2台湾地区《大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法》第12条。
3台湾地区“行政院金融监督管理委员会”:《金管证券字第0980067168号》文,载《行政院公报》2009年第15卷248期。
4台湾地区主管部门各为“经济部”、“行政院金融监督管理委员会”(简称“金管会”)。
5台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第3条。
1台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第4条。
2台湾地区《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》第3条。
3台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第40-1条。
4参阅戴龙:《国际竞争法发展的潮流与我国的反垄断立法》,2007年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会(广东湛江)论文集,第512-520页。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
2“可见的影响”是指:对于横向协议市场份额不超过10%,纵向协议市场份额不超过15%,混合协议市场份额不超过10%的,属于安全港内,其对竞争的影响根据最小量原则可忽略不计。恶性卡特尔属于本身违法行为,则不论市场份额大小。
1参阅王军、解琳:《欧盟法对企业合并的规制》,载《河北法学》2007年03期。
1参阅许耀明:《二○○四欧盟竞争法上关于事业结合规范之修正沿革评析》,载《财产法暨经济法》(台湾)2005年9月第三期。许先生原文将《合并条例》译为“事业结合新规则”,将《横向合并评估指南》译为“水平结合指导原则”。
2参阅王军、解琳:《欧盟法对企业合并的规制》,载《河北法学》2007年03期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅李墨丝:《联合国竞争法示范法述评》,载《时代法学》2008年04期。
1例如,2004年联合国的《示范法》版本增加《印度竞争法》、《赞比亚竞争法》等相关规定,2007年版本增加了秘鲁、塞尔维亚等国的相关评论。引自李墨丝:《联合国竞争法示范法述评》,载《时代法学》2008年04期。
1参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
2参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年第09期。
2该学派为西方资产阶级经济学流派之一,产生于20世纪30年代前后,其成员主要是在美国芝加哥大学任教、信奉新自由主义经济哲学、强调市场机制的调节作用的一批经济学家。极端强调经济的个人自由主义,坚持完全竞争的市场机制在调节资本主义经济运行中的重大功能,强烈主张国家对经济生活的干预应减少到必不可少的最低限度;并且认为,在发达资本主义国家,经济自由、经济效率与分配均等这三个政策目标,不可能得兼。施蒂格勒(George J.Stigler)、哈耶克(Friedrich August von Hayek)和弗里德曼(Milton Friedman)等人是第二次世界大战后的代表人物。
3参阅杨兰品崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第一篇“指导原则和发展目标”之第三章“经济社会发展的主要目标”。
1《反垄断法》第7条第1款:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。
2《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》主要乃规范非流通股转让事宜:1995年9月23日国务院办公厅鉴于目前国家关于上市公司国家股和法人股转让的法规还不健全,为避免造成国有资产流失,保证股票市场健康发展规定:在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。已受理企业转让申请的,由受理机关通知申请企业立即停止转让活动,并做好善后工作。
3《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》内容6小节26大点,都是针对上市公司治理及监管的细节。本通知是在《公司法》及《证券法》修正通过后发布的,事实上就是针对前面这两部基本法律的耳提面命,以及《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发〔2004〕3号)而发的,对象是各政府机关,及国务院直属各部委、机构,应正视贯彻落实相关规定。
1“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)。
2中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等六部委于2006年8月8日一起发布。
1本通知对象为各上市公司,目的是推进上市公司适应新修订的《公司法》、《证券法》实施和股权分置改革后新的形势和要求,提高上市公司质量,证监会希望在上市公司中开展加强上市公司治理专项活动;具体内容要求各上市公司依据《公司法》(2005年修定)、《上市公司治理准则》(2002年颁布)、《上市公司股东大会规范意见》(2000年修订)、《上市公司章程指引》(2006修订)等法律法规以及《关于提高上市公司质量的意见》(2005年)等文件建立完善的治理结构并规范运作。
1参阅王军、解琳:《欧盟法对企业合并的规制》,载《河北法学》2007年03期。
2参阅曹建明著:《欧洲联盟法──从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟》,浙江人民出版社2000年2月初版,第129-137页。
3参阅戴龙:《国际竞争法发展的潮流与我国的反垄断立法》,2007年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会论文集,第512-520页,广东湛江。
4这与美国海外投资委员会(CFIUS)的国家安全审查机制有类似之处。
1“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)。
2“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)、(四)。
3《中华人民共和国企业国有资产法》,第34、37条。
4《中华人民共和国企业国有资产法》,第40、42、53、54条。
1股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份却没有表决权,《公司法》第104条。
2《公司法》第122、145条。
3《公司法》第139条。
1《公司法》第142条。
2《公司法》第75条。
3《公司法》第143条。
1《公司法》第22条。
2《公司法》第75条。
3《公司法》第150条。
4《公司法》第152条。
1《上市公司治理准则》第21条。
2《上市公司治理准则》第28、31、33条。
3《上市公司治理准则》第38条。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。
4《上市公司治理准则》第92-94条。
1 2005年证券法修订前,原强制性全面收购制度忽略我国市场股权集中和股权分置的实际情况,不仅收购活动效率低,收购行为总在很不透明的情况下进行。协议转让主要就针对收购上市公司的非流通股用的,在股权分置的历史进程下,流通股价格与非流通股价格相差悬殊,且非流通股的数量远远高于流通股。由于,要约收购的资金和时间成本都很高,并且还有可能因强制收购流通股数量不好控制收过了头,而面临退市的风险。因此,收购方轻易不愿要约收购。虽然,原证券法规定了证监会有权豁免收购方发出要约,但相关的条件、程序都没有详细的规定,使得豁免反而成为监管的特殊行为。
2《证券法》第88,96条。
3《证券法》第38、43、45条。
1《证券法》第47条。同条也规定,证券公司如因包销所购入的售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票则不受6个月时间限制。
2《证券法》第65、66条。
3《证券法》第67条所称重大事件:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其它事项。
1《证券法》第69条。但是能够证明自己没有过错的除外。
2《证券法》第72条。
3证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员; (三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员; (四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员; (五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其它人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员; (七)国务院证券监督管理机构规定的其它人。《证券法》第74条。
4下列信息皆属内幕信息:(一)本法第67条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其它重要信息。《证券法》第75条内幕消息的定义。
5《证券法》第73、76、77条。
1《证券法》第86、94、95条。
2《证券法》第96条:但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。
3《证券法》第88、92条。
4基本信息有(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;和(三)被收购的上市公司名称。《证券法》第89条。
1《证券法》第90条。
2收购要约的收购期限不得少于30日、并不得超过60日。《证券法》第90、91、93条。
3《证券法》第100条。
4《证券法》第50、56、97、98、99条。
1《上市公司收购管理办法》第23条。
2《上市公司收购管理办法》第24条与《证券法》第88条的规定相同。
3《上市公司收购管理办法》第52条。
1《上市公司收购管理办法》第16条。
2《证券法》第85条。
3《股票发行与交易管理暂行条例》第8条。
1但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。收购人依照前款规定以要约方式收购上市公司股份,应当遵守本法第89条至第93条的规定。《证券法》第96条。
2要约收购的基本程序从收购人事先向国务院证券监督管理机构报送目标公司收购报告书之日起15日后,公告其收购要约,且收购要约约定的收购期限不得少于30日,并不得超过60日。收购人需要变更收购要约的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经批准后,予以公告。《上市公司收购管理办法》第38条、《证券法》第93条。
3《上市公司收购管理办法》第二章“权益披露”,对投资者及其一致行动人持有目标公司股份达5%的有详细的披露要求。
4《上市公司收购管理办法》第13、14条。《证券法》第86条也有一致的规定:投资者持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票。
1引自吴高臣:《论上市公司收购中一致行动的法律规制》,载《法律科学》2001年04期。
2参阅许景琦著:《龙脉-─大陆股市之来龙去脉》(中国资本市场系列),商讯文化事业股份有限公司(台湾)2007年9月第一版,第31-34页。
1上市公司实际控制人及受其支配的股东,负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务,导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的,上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的,中国证监会依法进行查处。《上市公司收购管理办法》第58条。
2《上市公司收购管理办法》第60条。
3《上市公司收购管理办法》第62条。
4此在《反垄断法》第22条中也属于可以不向国务院反垄断执法机构申报的经营者集中情形之一:(一)参与集中的一个经营者拥有其它每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
1《上市公司收购管理办法》第23、24条。
2《上市公司收购管理办法》第36、67条。
1《外资企业法实施细则》第25条。
2《中外合作经营企业法》第8条。
3《中外合资经营企业法》第5条。
4《上市公司收购管理办法》第36条。
1第21项是兜底条款:中国证监会规定的其它情形。
1以下一批细则、通知同时废止:《公开发行股票公司信息披露实施细则》(试行)(证监上字[1993]43号)、《关于股票公开发行与上市公司信息披露有关事项的通知》(证监研字[1993]19号)、《关于加强对上市公司临时报告审查的通知》(证监上字[1996]26号)、《关于上市公司发布澄清公告若干问题的通知》(证监上字[1996]28号)、《上市公司披露信息电子存盘事宜的通知》(证监信字[1998]50号)、《关于进一步加强ST、PT公司信息披露监管工作的通知》(证监公司字[2000]63号)、《关于拟发行新股的上市公司中期报告有关问题的通知》(证监公司字[2001]69号)、《关于上市公司临时公告及相关附件报送中国证监会派出机构备案的通知》(证监公司字[2003]7号)。
2《贷款规则》第71条规定用贷款进行“股本权益性”投资的,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息;情节特别严重的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款。
3《商业银行并购贷款风险管理指引》第3、4条。
1有良好的风险管理和内控机制;贷款损失专项准备充足率不低于100%;资本充足率不低于10%;一般准备余额不低于同期贷款余额的1%;⑤有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。
2专门团队的负责人则应至少有3年的并购业务经验,《商业银行并购贷款风险管理指引》第23条。
3杠杆率就是公司资产负债表上的风险与资产之百分比率,此比率可以反映公司的还款能力。
4《商业银行并购贷款风险管理指引》第16-19条。
5《商业银行并购贷款风险管理指引》第14、22条。
1《上市公司收购管理办法》第67条。独立财务顾问应当根据委托进行尽职调查,对本次收购的公正性和合法性发表专业意见。凡涉及管理层收购的,应当对上市公司进行估值分析,就本次收购的定价依据、支付方式、收购资金来源、融资安排、还款计划及其可行性、上市公司内部控制制度的执行情况及其有效性、上述人员及其直系亲属在最近24个月内与上市公司业务往来情况以及收购报告书披露的其它内容等进行全面核查,发表明确意见。
1参阅《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第九篇“实施互利共赢的开放战略”之第三十六章“提高利用外资质量”
2《指导外商投资方向规定》第2、3、4条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、11条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4、12条。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第5、6条。
3《关于外国投资者并购境内企业的规定》第27、28条。
4参阅李磊著:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007年12月第一版,第124-125页。
5国内金主多以私人名义在海外免税天堂注册一“壳公司”,再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股,并收购境内企业资产,最后以壳公司名义达到境外上市目的。
1特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第39,40,43条。
2参阅李磊著:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007年12月第一版,第126-128页。
3《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第45条。
2《经营者集中申报办法》第4-7条。
3 (一)中外合资经营企业合同;(二)中外合作经营企业合同;(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(五)外国自然人、法人或者其它组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(六)外国自然人、法人或者其它组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(七)外国自然人、法人或者其它组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(八)外国自然人、法人或者其它组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其它合同。
1《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第6、13条。
1《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第5、10、11条。
2《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第20条。
3《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第21、22、25条。
1《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第2条。
2 (一)基金管理机构:经营资产管理业务5年以上,最近一个会计年度管理的证券资产不少于50亿美元;(二)保险公司:成立5年以上,最近一个会计年度持有证券资产不少于50亿美元; (三)证券公司:经营证券业务30年以上,实收资本不少于10亿美元,最近一个会计年度管理的证券资产不少于100亿美元;(四)商业银行:在最近一个会计年度,总资产在世界排名前100名以内,管理的证券资产不少于100亿美元;(五)其它机构投资者(养老基金、慈善基金会、捐赠基金、信托公司、政府投资管理公司等):成立5年以上,最近一个会计年度管理或持有的证券资产不少于50亿美元。关于实施《QFII办法》有关问题的通知第一项。
3《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第3、19条。
4《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第13条。
5《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第29条。
1《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第18、23条。
2“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十一项。
1《向外商转让通知》第三项。第五项:转让价款支付完毕之前,证券登记结算机构和工商行政管理部门不得办理过户和变更登记手续。
2《向外商转让通知》第七、九项。
3即《中外合资经营企业法》及其实施细则、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则。
4《利用外资改组国有企业暂行规定》第3条。
5上述其它合法财产权益包括:(一)外国投资者来源于中国境内举办的其它外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产;(二)外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产;(三)外国投资者收购国有企业的债权人的债权;(四)法律法规规定的其它出资方式。《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条。
1《外资企业法》第2、17条。
2《外资企业法》第3、4条。
1《外资企业法实施细则》第4、5条。
2《外资企业法实施细则》第18,、25、27条。
3《中外合资经营企业法》第1、4条。
1《中外合资经营企业法实施条例》第3、4、6、20条。
2董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任2。董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其它董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的,可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。《中外合资经营企业法实施细则》第32条。
3《中外合资经营企业法实施条例》第30、33条。
4《公司法》第37、99条规定有限公司、股份有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权力机构。从《上市公司管理准则》第7条:“上市公司应在公司章程中规定股东大会对董事会的授权原则,授权内容应明确具体”、第10条:“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权”可以看出股东大会才是上市公司的权力机构。
5《中外合作经营企业法》第1、8、11条。
6《中外合作经营企业法实施细则》第24条。《中外合作经营企业法实施细则》第25条:董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人,其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。《中外合作经营企业法实施细则》第26条:中外合作者的一方担任董事长、主任的,副董事长、副主任由他方担任。
1不能出席董事会会议(或者联合管理委员会会议)的董事(或者委员)应当书面委托他人代表其出席和表决。
2《中外合作经营企业法实施细则》第29条。
3《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2、3、6条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条。
2《外企合并与分立规定》第12、14、19条。
1详见本论文第三章第二节德国(四)联邦卡特尔局在合并控制方面的执法实践分析,以及第三节欧盟产业政策与竞争政策竞合之分析。
2国有资产系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。本办法适用于全部或部分占用国有资产单位的产权界定,全民所有制单位与其它所有制单位之间以及全民所有制单位之间的国有资产产权的界定及产权纠纷的处理。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2、3条。
3参阅蒲昌伟:《中国外资并购法律规制存在的问题及其完善建议》,载《社科纵横》2007总第22卷11期。
1参阅刘丽芳:《外资并购规制的制度性障碍分析》,载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2007年04期。
1“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)。
2参阅李磊著:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007年12月第一版,第138-146页。
1《外资企业法实施细则》第25条、《中外合作经营企业法》第8条、《中外合资经营企业法》第5条。
2《上市公司收购管理办法》第36条、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、17、27条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条。
1参阅梁虹:《感受外资收购革命──外资收购国内上市公司相关法律法规简析》,载东方高圣投资顾问公司、中国收购兼并研究中心编著《中国并购评论:新《上市公司收购管理办法》特辑》,中国机械工业出版社2006年第1册(总第13册)。
1《上市公司收购管理办法》第16、24条,以及《证券法》88条。
2参阅种亚娟:《敌意收购及其在我国的运用》,载《宁夏社会科学》2003年3月02期。
1《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第6条。
2不得担任公司董事、监事、高级管理人员列的情形见《公司法》第147条。
1《利用外资改组国有企业暂行规定》第5条。
2《上市公司收购管理办法》第36条、《外国投资者对上市公司战略投资管理办》第14条。
3《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条。
4《中外合资经营企业法》第5条。
5《中华人民共和国外资企业法实施细则》第25条。
6全称为“香港中国策略投资公司”(China Strategy Investment Co.),“中策公司”不仅有印度尼西亚第二大财团金光财团的背景,包括香港李嘉诚的和黄集团、美国投资银行摩根·斯坦利公司、日本伊藤忠商事等财团均拥有中策不少股份。董事长是印度尼西亚籍华裔企业家黄鸿年,其父为印度尼西亚巨富,黄鸿年在12岁时被送到国内学习,赶上的中国的“十年动乱”,到山西农村插队过,对中国国情有较深层次的了解。作为一个对华投资的壳公司,“中策公司”的第一枪是1992年4月收购了山西的一家国有企业--山西太原橡胶厂,接着才转进福建,开始其“兼并、收购、重组,上市”大业。
1该规定在现行有效《中外合资经营企业法实施条例》中列于第20条,内容没有修订过。
2马来西亚“发林集团有限公司”(Farlim Group(M) Bhd.)创立于1982年,主要从事房地产开发。1995年在新加坡吉隆坡主要交易板上市。
1投资风险一般分为系统风险与非系统风险。系统风险:指来自于股市当地政府政策与金融体系的缺陷所引起的风险。此风险外在于上市公司,无论是经济政策指导或市场体系的规制,都是经营者本身无能为力的,属于环境不可控因素,其风险很难掌握。非系统风险:指来自于上市公司经营或产业本身的缺陷所引起的风险。由于此风险来自企业本身及其行业特性,因此,多半涉及经营者的专业领域,属于上市公司尚可努力避免的风险。
2中央存管机构是国家统一存放和管理所有使用该系统的投资者的各种证券之存管、登记及结算机构。参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第5-10页。
1参阅谢红霞著,《应对合格境外机构投资者(QFII)的法律的规制研究》,人民法院出版社2005年第一版,第247-250页。
2《证券法》第167条:“在交收完成之前,任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物”,“结算参与人未按时履行交收义务的,证券登记结算机构有权按照业务规则处理前款所述财产”。第168条规定:“登记结算机构按照业务规则收取的各类结算资金和证券,必须存放于专门的清算交收账户,只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收,不得被强制执行”。
1参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第9页。
2“关于实施《QFII管理办法》有关问题的通知”第十项:(一)基金管理机构:经营资产管理业务5年以上,最近一个会计年度管理的证券资产不少于50亿美元;(二)保险公司:成立5年以上,最近一个会计年度持有证券资产不少于50亿美元;(三)证券公司:经营证券业务30年以上,实收资本不少于10亿美元,最近一个会计年度管理的证券资产不少于100亿美元;(四)商业银行:在最近一个会计年度,总资产在世界排名前100名以内,管理的证券资产不少于100亿美元;(五)其它机构投资者(养老基金、慈善基金会、捐赠基金、信托公司、政府投资管理公司等):成立5年以上,最近一个会计年度管理或持有的证券资产不少于50亿美元。
3《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第20、21条。
1“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十、十四项。
2《合格境外机构投资者督察员指导意见》第4、7条。
1根据台湾地区的《华侨及外国人投资证券管理办法》第4条:境外华侨及外国人可以投资台湾境内证券,其投资范围包括上市、上柜公司兴柜股票公司发行或私募之股票、债券换股权利证书及台湾存托凭证。而本案收购方某金控公司即运用英商巴克莱银行(QFII)的结构债方式连结到目标金控公司的股票。
2参阅拙文:《国际投资中上市公司并购并及法律风险探索─-以2007年台湾地区首宗金融控股集团跨国犯罪为例》,载《中国国际法学会2007年学术年会论文资料汇编》,2007年5月北京,第749-746页。
3“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十二项:合格投资者可以自行或委托托管人、境内证券公司、上市公司董事会秘书、上市公司独立董事或其名下的境外投资者等行使股东权利。第十四项:合格投资者作为名义持有人,可以根据其名下境外投资者的持股进行部分或分拆投票。
1参阅王建文:《我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法》,载《法学评论》2007年02期。
2《公司法》第104、122、105条。《上市公司章程指引》第75条中也体现相同的规定。
3参阅王爱军:《论公司章程的法律性质》,载《山东社会科学》2007年07期。
4参阅范健、王建文著:《公司法》,法律出版社2006年版,第206页;冯果著:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第48页。转引自王建文《我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法》,载《法学评论》2007年02期。
1《治理准则》这样规定事实上与上市公司的收购实务有所矛盾,见本章第三节之讨论。
1《公司法》第101、103条。
1参阅王建文:《我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法》,载《法学评论》2007年02期。
2三无概念股,是指股本结构中没有国家股、法人股和外资股,全部股本构成均为可流通的A股。
3爱使章程第67条修订内容规定:董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单;董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议;单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上,持有本公司股票半年以上的股东,如推派代表进入董事会、监事会的,应在股东大会召开前20日以书面向董事会提出;董事会、监事会换届时,新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2;董事、监事候选人产生程序为:(1)董事会负责召开股东座谈会,听取股东意见;(2)董事会召开会议,审查候选人任职资格,讨论、确定候选人名单;(3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单,提供董事、监事候选人的简历和基本情况。
4取代了持有4.14%股份的原来最大股东延中实业,并成为爱使的第一大股东。
1《公司法》第46条。
2由于《公司法》第112条规定:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。这样才能保证董事会的决议有效。
3《公司法》第109、101条。
4《公司法》第38、100条。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
2 2006年新修订《上市公司章程指引》第96条,同样规定见2004年原《公司法》第47条。
3证监会《关于印发《上市公司章程指引(2006年修订)》的通知》,证监公司字[2006]38号。
4台湾司法1992年即有涉及董监事无故遭解职的赔偿之实务,参阅刘连煜:《股东会决议解任董监事及董监事因无正当理由遭解任所得请求赔偿范围──以最高法院八十一年度台上字第三○一三号等三则判决辩解为中心》,载《公司法理论与判决研究》(二),元照出版有限公司出版(台湾)2000年初版,第30页。
1《公司法》第109条第2款。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
1白色护卫防御与白衣骑士防御相类似。白色护卫同意购买目标公司大部份的股权,但他们所买的股票大部分是“可转换的优先股”(convertible preferred stock),这些可转换的优先股早在公司章程条款修订中,已用“空白支票优先股”(blank check preferred stock)的形式先得到目标公司股东们的同意。白色护卫一般并不想得到该公司的控制权,从目标公司的观点看,白色护卫的吸引人之处在于,将有控制权的公司股票交给那些不会将这些股票卖给敌意收购人的护卫是很可靠的。
2《收购办法》第33条、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》第1、5、7、8条。
1如《外资企业法》第1条:“中华人民共和国允许外国的企业和其它经济组织或者个人(以下简称外国投资者)在中国境内举办外资企业,保护外资企业的合法权益。”、《中外合资经营企业法》第1条:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”。
2根据《合伙企业法》第3条上市公司不得成为普通合伙人,故上市公司不可能投资“普通合伙企业”,但上市公司仍可转投资“有限合伙企业”成为“有限合伙人”。
1降落伞计划是上市公司的职工退职退休津贴计划。当目标公司被收购后,公司的管理人员或职工被解职的机会很大。上市公司董事会通过决议,由公司董事及高层管理者与公司签订合同:当该公司被收购且其董事及高层管理者被解职时,可一次性领到巨额的退休金(解职费、遣散费)、行使股票期权或获得额外津贴。这些津贴从高层管理人到一般低阶职工,津贴也分为多种级别,一般称为金色、灰色、锡三种降落伞。
1台湾地区《公司法》第156条第1项:股份有限公司之资本可以发行特别股,股份种类由公司章程定之。
1从1995年到2007年十数年间我国的经济情况已大大的不同,利用外资呈现出明显的价值取向。现行的《外商投资产业指导目录》对稀缺或不可再生的重要矿产不再鼓励甚至禁止外商投资开采,限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目进入;对涉及国家经济安全的战略性和敏感性行业持更加谨慎态度。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条。
3《反垄断法》第31条。
1卡特彼勒公司是世界上最大的土方工程机械和建筑机械生产商、柴油机和天然气发动机的主要供货商,1979年起,开始了中国大陆的业务。
2参阅费国平:《徐工打赢并购保卫战》,载《经理人》2006年08期。
1参阅王志乐:《外资并购与国家经济安全》,载《中国外资》2007年06期。
2参阅余四林:《反思达能强行并购娃哈哈案例》,载《财会月刊》(综合版)2007年11期。
1参阅同注1余四林:《反思达能强行并购娃哈哈案例》。
2参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅刘丽芳:《外资并购规制的制度性障碍分析》,载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2007年04期。
1参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
1新《收购办法》第七章“财务顾问”专章首次对顾问机构赋予重责大任,如此立法旨在提高换股并购的质量,防止各种境内资产的流失。
2参阅朱秀云:《对关于外国投资者并购境内企业的规定的解读》,《河南纺织高等专科学校学报》2007年第19卷04期。
3参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
2参阅同注1杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》。
1《民事诉讼法》第236条、《民法通则》第142、150条。
2《立法法》第78-86条。
1参阅赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期。
1从这里可以看出,上市公司日常用盈余转投资数个子公司的重要性,面临敌意并购时,既可以让数个已与母公司交叉持股的子公司以较低持股在外围护盘,也可以在敌意收购人持股进入股东会时,让尚未持有母公司股份的子公司成为“特种股票”的增发对象。
2这又会引起经营层代行股东会之权力的争议,讨论见前“明确经营层的防御授权”。
1这个计算偏差只有在以下情况才可能不存在:当目标公司所发行的“可转债”100%被收购方所持有,那么做为收购方可以被推定为“其所持可转债将100%转成股份”,在此情况下,公式(二)中的分母与分子都是反映真实意志与情况,则计算结果不会存在上述偏差。
1参阅何培华:《新公司法视角中的外资隐名并购》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2《合同法》第403条:受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
1引自何培华:《新公司法视角中的外资隐名并购》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2参阅万卾湘主编:《民商法理论与审判实务研究》,人民法院出版社2004年版,第675页。
1参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第131页。
2《关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知》第十项:“单个境外投资者通过合格投资者持有一家上市公司股票的,持股比例不得超过该公司股份总数的10%”以及“所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和,不超过该上市公司股份总数的20%”。
3 1994年《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条所规定的仅适用于处理境外上市的股份公司内部事务,与跨境间接持有证券之交易不相干。
4《中国国际私法示范法》第83、101条。
1我国未加入《海牙证券公约》。
2参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第91-92页。
3参阅萧凯:《间接持有制中跨国证券交易的冲突规则》,载《法学》2007年12期。
1参阅沈朝晖:《直接持有体制和证券统一实体法-中国视角》,载陈安主编《国际经济法学刊》2009年第16卷第1期。
2参阅朱秀云:《我国对外资并购政策的新变化及其完善方向》,载《当代经济研究》2007年08期。
1参阅刘丽芳:《外资并购规制的制度性障碍分析》,载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2007年04期。
1参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
2参阅马淑芳:《跨国公司并购境内企业的新趋势及法律规制》,载《青海社会科学》2007年06期。
3如果涉及国有企业,则还有国有资产监督管理方面的监管法律、法规程序必须遵守。
1参阅蒲昌伟:《中国外资并购法律规制存在的问题及其完善建议》,载《社科纵横》2007年总第22卷11期。
2参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
3参阅柯舜智、庄春发:《再探台湾有线电视市场集中度》,载《新闻学研究》2008年总94期。
1参阅吴汉洪:《中国“反垄断法”有效实施的基本保障──“中国企业横向并购指标”探讨》,载史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年第一版,第28页。
2 See Adam Finn , Colin Hoskins and Stuart Fadyen, Media Economics: Applying Economics To New And Traditional Media, Sage Publications, (ca), 2004, p146.转引自同注1柯舜智、庄春发:《再探台湾有线电视市场集中度》。
3 See Albarran, Media Economics: Understanding Markets, Industries and Concepts. Iowa State University Press, 1996, p50,转引自同注1柯舜智、庄春发:《再探台湾有线电视市场集中度》。
1参阅田明君:《非横向并购控制的反垄断理论与政策新进展》,载《产业组织评论》(第2辑),东北财经大学出版社2008年10月。
2参阅刘和平著:《欧盟并购控制法律制度研究》,北京大学出版社2006年11月第一版,第307页。
3参阅王成盛:《侯外林:设金融法院促行政和解》,载《中国证券报》2009年03月03日,引自“中证网”,http://finance.sina.com.cn/g/20090303/08265922546.shtml,(访问时间:2009年5月5日)。
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本文参考所涉境内外法律法规多达四十余部见各章正文及脚注,不再罗列,此处仅列出台湾地区特殊法律相关文件。
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50、李明瑜袁朝晖、徐蕾:《盛大新浪攻防术》,http://tech.sina.com.cn/d/2005-03-13/1450548629.shtml,(访问日期:2007年12月1日)。
51、华尔街日报:《2009年中国成为世界第一大商品出口国》,http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/l/201002/20100206771253.html,(访问日期:2010年3月19日)。
52、中国贸易救济信息网:《浅析美国对华出口产品“双反”调查》,http://www.cacs.gov.cn/cacs/zhongmeimaoyi/show.aspx?str1=4&articleId=55545,(访问日期:2010年1月20日)。
53、商务部新闻办公室:《中国积极扩大进口,促进对外贸易平衡发展》,http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201003/20100306824484.html,(访问日期:2010年3月19日)。
54、上海市高级人民法院:《涉外经济案件特点分析及面临的几个难点问题》,http://www.ccmt.org.cn/ss/news/show.php?cId=218,(访问日期:2008年11月10日)。
55、国家发改委网站:《价格检查司职能》,http://jjs.ndrc.gov.cn/jgsz/default.html(,访问日期:2009年10月25日)。
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57、商务部网站:《反垄断局重要职能》,http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/gywm/200809/20080905756026.html,(访问日期:2008年9月23日)。
58、中国反垄断法网:《商务部反垄断局局长尚明谈“推进反垄断执法工作,维护市场公平竞争”》,http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=73,(访问日期:2010年1月6日)。
59、腾讯网:《传新外资并购联席委员会将组建》,http://finance.qq.com/a/20080917/003432_1.htm,(访问日期:2008年9月23日)。
60、王成盛:《侯外林:设金融法院促行政和解》,http://finance.sina.com.cn/g/20090303/08265922546.shtml,(访问时间:2009年5月5日)。
61、邱永红:《从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41869,(访问时间:2009年3月5日)。
62、锺翠玲:《微软、公平会和解案:监察院调查出炉》,http://www.zdnet.com.tw/news/software/0,2000085678,20093075,00.htm,(访问日期:2009年4月16日)。
63、今日传媒:《微软行政和解契约书》,http://www.nownews.com/2003/02/27/184-1418332.htm,(访问日期:2009年4月16日)。
64、林淑玲:《微软降价/微软首度做出全球降价承诺/台湾第二低价》,http://www.nownews.com/2003/02/27/91-1418342.htm,(访问日期:2009年4月16日)。
1、〔美〕唐纳德?C?克拉克(Donald C. Clarke):《独立董事与中国公司治理——兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(罗培新译),http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=14849,(访问日期:2008年12月25日)。
2、〔美〕佛兰克?胡佛?伊斯特尔布鲁克(Frank H. Easterbrook)、丹尼尔?R?菲斯科尔(Daniel R, Fischel):《目标公司管理层在应对邀约收购中的适当角色》(郭晓慧译),摘自冯玉军选编《美国法学最高引证率经典论文集》,法律出版社2008年5月第1版。
3、《OECD公司治理原则》(2004)(郑小敏译),http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=23210,(访问日期:2008年4月16日)。
4、[美]约瑟夫?E?斯蒂格利茨(Joseph E. Stiglitz):《竞争在经济分析中的涵义》,http://finance.people.com.cn/GB/8215/32688/32690/3256174.html.(访问日期:2008年12月25日)。
5、[英]马丁?沃尔夫(Martin Wolf):《再谈中印龙象之争》,http://www.ftchinese.com/story/001010396,(访问日期:2008年3月5日)。
6、[美]阿尼尔?K?古普塔(Anil K. Gupta):《印度GDP落后中国13年,2020年可赶超中国》,http://intl.ce.cn/zgysj/200906/01/t20090601_19214487.shtml,(访问日期:2009年6月1日)。
7、[德]于尔根?巴泽多(Juergen Basedow):《反限制竞争法的产生与发展》,http://cplaw.cupl.edu.cn/show.aspx?id=3392&cid=40,(访问日期:2009年9月28日)。
8、[德]乌尔里希?伊蒙伽(Urich Immenga):《合并控制在欧洲和德国的新发展》,http://www.intereconomiclaw.com/article/default.asp?id=500#m35#m35,(访问日期:2009年4月6日)。
9、[德]贝恩哈德?海泽(Bernhard Heitzer):《五十年反竞争限制法》,http://cplaw.cupl.edu.cn/show.aspx?id=3393&cid=40,(访问日期:2009年10月11日)。
1、Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups,Procedural Problems in the Law of Parent and subsidiary Corporations,Little Brown and Company, 1983。
2、Dale A. Oesterle: Mergers and Acquisitions, A Thomson Company, St. Paul, Minn.,2001.法律出版社2005年11月《美国法精要影印系列》影印版。
3、The Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law, Model Business Corporation Act 3rd Ed., Official Text Revised 2002 , American Bar Foundation, 2003.
1、J.F. Weston,“M&As as adjustment process”, Journal of Industry,Competition and Trade, 2002.
2、Jack Hirshleifer and John Graham Riley,“The Analytics of Uncertainty and Information--An Expository Survey”,Journal of Econamics Literature,July 1979.
Organisation for Economic Cooperation and Development(OECD),at http://www.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf, April 16, 2008.
1各法律法规之条、项、款等序号,除非原条文“”照引,否则为考虑阅读视觉清爽,条序一律以阿拉伯数字1,2,3..表示。脚注中,凡原著原文照引(无论中文或中译)皆以“引自”开头;凡仅参考意见皆以“参阅”开头;凡法律法规及立法机构正式会议纪录等规范性质文件,援引内文皆直接以法规名称后接条文序号表述,开头不加任何动词。
2外文姓氏原文皆以()引入。
1脚注中凡机构、网站中文名称、用语强调皆以“”引入。
1参阅陈圻:《迈克尔?波特权衡论的竞争演化诠释》,载《商业经济与管理》2007年10期。
2国际货币基金组织:《金融全球化对发展中国家的影响:实证研究结果》,中国金融出版社2004年第一版凡例。
1内地不少学者将控股股东包含注意与忠实的总义务Fiduciary Duty称为“诚信义务”,如冯果、艾传涛:《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》,载王保树主编《商事法论集》2002年总第6卷;郭富青:《公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析》,载《法律科学》2004年03期;赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期;徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年第一版,第4-8页。也有学者称为“信义义务”,如曹晓宁:《民法诚信原则与公司董事信义义务的展开》,载《民商法网刊》2008年第4期。台湾学者称“忠实义务”的有曾宛如﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第5页。称“受任人义务”的有刘连煜:《公司法理论与判决研究》(一),三民书局(台湾)1995年版,第76页。
2参阅王文宇著:《公司与企业法制》,元照出版有限公司(台湾)2000年初版,第415页。
1参阅钱明星:《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》,载《中国人民大学学报》1998年02期。
1控股股东在投资的基本获利之外,其控制公司的实力还可能带来其它不足为外人道的利益,这个利基势必影响其对公司经营的理念。
2 See Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups,Procedural Problems in the Law of Parent and subsidiary Corporations,Little Brown and Company, 1983,p.426.
1参阅刘俊海著:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第299页。
2参阅冯果、艾传涛:《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》,载王保树主编《商事法论集》2002年总第6卷。
3《公司法》第217条。
4《上市公司收购管理办法》第84条。
5“信赖义务”(Fiduciary Duty)最早源于英国衡平法上的“忠实义务”(duty to act bona fide),原始即基于信托法而发展起来的理论,要求处于优势地位的受托人要对处于劣势地位的受益人或委托人负有受信托的义务。信赖义务之本义务涵盖“忠实义务”(Duty of Loyalty)与“注意义务”(Duty of Care,或称“善良管理人之注意义务”、“勤勉义务”),是董事与控股股东对公司的基本义务,为避免行文混淆,在本文中同样的意涵于董事或控股股东皆称为“信赖义务”。请对照本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论及其脚注说明。
1参阅张开平著:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第151页。
2〔德〕菲肯特歇尔著:《法律方法论》第一卷,蒂宾根1975年版,第109页。转引自周林彬、任先行著:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年第一版,第85页。
3《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code )总则101条之3:本法规定的善意、勤勉、合理和注意的义务,不得通过、协议加以排除。参阅石云山等译,上海远东出版社1990年版。
4参阅梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1998年第一版,第253页。
5参阅周林彬、任先行著:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年第一版,第84-86页。
6参阅沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第120页。
1参阅赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期。文中作者以“诚信义务”表述fiduciary duty。
2参阅郭富青:《公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析》,载《法律科学》2004年03期。文中作者以“诚信义务”指称控股股东的信赖义务。
3《德国股份公司法》第309条,贾红梅、郑冲译,法律出版社1999年版。
4《公司法》第125、143、152、153条。
5《上市公司收购管理办法》第7条。
1参阅汤欣等著:《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社2006年11月第一版,第2-11页。
2《公司法》第20、21条。
3《公司法》第217条:关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
4《公司法》第75条规定股东对股东会有关公司合并、分立、转让主要财产该项的决议投反对票的,股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权;自该决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自该决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
5《证券法》第69条。
6《证券法》第193、194、195、202、203、231条。
7《上市公司收购管理办法》第7条。
1参阅许海峰编著:《中外财务欺诈大案》,经济日报出版社2003年版,第313-315页。
2参阅陈志高:《论上市公司收购中小股东权利的保护》,载《哈尔滨学院学报》2007年03期。
1《证券法》第86、87条,《上市公司收购管理办法》第83条。
2深入讨论见本文第五章第三节完善外资并购法制中之有关一致行动人持股计算方法之论证。
3《上市公司收购管理办法》第28条。
1发出收购要约之收购报告书,应载明八项内容为:(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;(三)被收购的上市公司名称;(四)收购目的;(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;(六)收购期限、收购价格;(七)收购所需资金额及资金保证;(八)报送上市公司收购报告书时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。
2《上市公司收购管理办法》第29条。
3《证券法》第88条、第96条。此在《上市公司收购管理办法》第24条也有相同的规定。
4“价格原则”另见于《上市公司收购管理办法》第35条:收购人对同一种类股票的要约价格,不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的,收购人聘请的财务顾问应当分析说明。
5《证券法》第50条规定股份有限公司“公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上”,一旦收购人取得股份超过75%,应当退市。
1《证券法》第97条。
2参阅沈乐平:《公司治理结构的法律透析》,载《经济问题》2003年01期。
1参阅沈乐平:《公司治理结构的法律透析》,载《经济问题》2003年01期。
2 1997年亚洲金融危机爆发后,引起世界对公司治理问题的关注,1998年4月27日至28日OECD召开部长级会议,呼吁OECD与各国政府、有关的国际组织及私人部门共同制定一套公司治理的标准和指导方针,为了实现这一目标,OECD成立了公司治理专门筹划小组,于1999年出台了《OECD公司治理原则》。面世以来《,OECD原则》即为经合组织和非经合组织的广大国家所接受,金融稳定论坛(Financial Stability Forum)还把《OECD原则》作为衡量金融体系健全与否的12个主要标准之一,同时,《OECD原则》还成为世界银行和国际货币基金组织制定的《标准与准则报告》(Reports on Standards and Codes)的公司治理部分的基础。
1参阅邱永红:《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》,载《月旦民商法杂志》(台湾)2007年总15期。
2参阅赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期。
1参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
2台湾地区《民法》第528条。
3参阅郑玉波著:《民法债篇各论》(下),三民书局(台湾)1981版,第418页。转引自徐海燕:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月第一版,第28页。
4《公司法》第38、47条。
5参阅江帆著:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年7月第一版,第27-28页。
1湖北省武汉市江汉区人民法院于2008年1月30日审结一起董事辞职纠纷案,法院经审理后认为:公司法中董事与公司的权利义务基于法律规定和公司章程约定,在特别法没有明文规定时应适用普通法规定的基本原则,在相关法律对董事可否辞职没有具体规定的前提下,应当参照民法中有关委任关系的规定进行分析和处理。显然指向民法中委托代理之规定。
2参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
3参阅邵万雷:《德国资合公司法律中的小股东保护》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第12卷,法律出版社1999年版。
1参阅徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月第一版,第4-8页。此处“信赖关系”原文第5页中作者以“信任(Fiduciary)关系”表述。请对照本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论文及其脚注说明。
2 2006年英国《公司法》第171-177条。
3参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第8-18页。此处的“信赖义务”(Fiduciary Duty),原著作者通篇以“忠实义务”表述。请对照本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论及其脚注说明。
1由于缺乏制定法的规定,美国各州对商业判断规则的理解不尽相同,法院对该规则作出的解释也不一致。目前在美国有三种解释:美国法学会在《公司治理的诸原理——分析和劝告》中的总结、《修正示范公司法》(Revised Model Business Corporation Act)的规定,以及特拉瓦州的判例理论。其中以美国法学会的总结影响较深。
2参阅张昊、李震东:《试论董事责任的豁免机制》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年04期。
1参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第18-20页。
2参阅徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月第一版,第204-206页。
3请参考本论文绪论“研究方法”中“关键术语的使用”讨论及其脚注说明。
4参阅王泽鉴著:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月一版,第39-44页。
1日本《商法》第254条。参阅蔡宏瑜:《修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨-浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义及范围》,载《玄奘法律学报》(台湾)2005年6月第三期。
2日本《民法典》第643、644条,王书江译,中国法制出版社2000年版。
3日本《商法》第210、264、265、266条讨论,参阅王作全:《试论日本股份公司董事对公司责任制度》,载《外国法译评》2003年05期。
1参阅国家工商行政管理局培训中心编:《新公司法教程》,中国工商出版社2005年11月第一版,第175页。
2台湾地区《公司法》第23条第1款、192条。
3参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第5页。
4参阅台湾地区“最高法院”《42年台上字第865号判例》(1953年)、《87年台上字第349号判决》(1998年)以及《90年台上字第1372号判决》(2001年)。
1《公司法》第148、150、152、153条。
2参阅张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第102页。
3参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
1参阅陈大钢著:《中国信托法与信托制度创新》,立信会计出版社2004年第一版,第25-41页。
1参阅赖源河、王志诚著:《现代信托法论》(增订第三版),中国政法大学出版社2002年1月第一版,第145-150页。
2台湾地区《民法》第528、535、544条。
3参阅黄立著:《民法债篇总论》,中国政法大学出版社2002年4月第一版,第131-132、163页。
4参阅石少侠、胡晓静、王福友:《论公司董事与董事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1997年05期。
5诸如违反禁止董事买股(日本《商法》第210条)、竞业禁止(日本《商法》第264条),以及有关董事自我交易等规制(日本《商法》第265条)等的责任。参阅王作全:《试论日本股份公司董事对公司责任制度》,载〈外国法译评》2003年05期。
1但有学者认为对大陆法系统的地区,这在实践上实有相当困难。参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第21-32页。
1参阅姜惠琴:《董事对第三人责任》,载《法学杂志》2006年06期。
2参阅陈大钢著:《中国信托法与信托制度创新》,立信会计出版社2004年第一版,第28-29页。
1参阅姜惠琴:《董事对第三人责任》,载《法学杂志》2006年06期。
2关于2001年日本《修改部分商法、商法特例法以及与股份公司的监查制度相关之法律的法律修改案》。参阅张昊、李震东:《试论董事责任的豁免机制》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年04期。
3参阅曾宛如著﹕《公司管理与资本市场法制专论一》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第21页。
1参阅王文宇著﹕《公司与企业法制》(二),元照出版有限公司(台湾)2007年初版,第130-131页。
2参阅〔美〕唐纳德C.克拉克(Donald C. Clarke):《独立董事与中国公司治理——兼评析“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”》。2001年11月18日-19日“投资者利益保护——国际经验与中国实践”研讨会之发表论文。罗培新2002年3月22日-23日于“亚洲公司治理与资本市场监管”国际研讨会,译成中文。
3参阅邱永红:《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》,载《月旦民商法杂志》(台湾)2007年总15期。
1参阅邱永红:《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》,载《月旦民商法杂志》(台湾)2007年总15期。
2 2005年7月,中国证券报与四川上市公司协会联合开展了一项独立董事问卷调查,内容包括独立董事履行职责、发表独立意见等43个子项目。
3《公司法》第54条、第119条规定,监事会的主要权限在于:“(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其它职权”。
4《指导意见》第5条和第6条规定了独立董事的职责,主要有:重大关联交易认可权,提议聘用或解聘会计师事务所;提请召开临时股东大会;提议召开董事会;独立聘请外部审计机构和咨询机构;公开向股东征集投票权。向董事会或股东大会发表独立意见:提名、任免董事;聘任或解聘高级管理人员;公司董事、高级管理人员的薪酬;上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其它资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;公司章程规定的其它事项。
1并且严格地说,股价上涨本身也不能完全等同于公司资产的增值,因为只要公司在公开市场存在的一天,股价都在不可控制的变动中,即使成为收购方的目标公司,股价也仅仅是收购双方的估值参考。尤其在市场过热,市盈率(即所谓“本益比”或PE值)过高的情况下,尽管此时收购风气比较低,但上市公司有可能因为自身的财务或产品生产线问题正待价而沽,此时的收购谈判完全可能是建立在资产净值的立场上的。
1《公司法》第127条。
2《公司法》第138条。
1《公司法》第142条。
2《证券法》第47条。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。
1《证券法》第67条。
2《证券法》第68、73、74条。
3“降落伞”与“白衣骑士”皆为公司反收购措施,详见第五章有关各种反收购措施在我国现行法制下的适用分析。
1《证券法》第86条第2款。
2《证券法》第86条。
3《上市公司收购管理办法》第12-22条对“投资者及其一致行动人”拥有权益的股份达到某一比例的报告书,有详尽的要求。
1《证券法》第86条。
2《证券法》第88条。第86条第2款后凡是牵涉到收购,皆以“收购人”表述。
1《上市公司收购管理办法》第83条:“认为其与他人不应被视为一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据”。
2参阅吴高臣:《论上市公司收购中一致行动的法律规制》,载《法律科学》2001年04期。
3《股票发行与交易管理暂行条例》第47、48条。
4详细分析见第四章关于“一致行动人”案例分析。
1引自陈志高:《论上市公司收购中小股东权利的保护》,载《哈尔滨学院学报》2007年03期。
1《OECD公司治理原则》(2004)第二部分II.“股东权利及主要的所有者权能”之E.1:“The rules and procedures governing the acquisition of corporate control in the capital markets, and extraordinary transactions such as mergers, and sales of substantial portions of corporate assets,should be clearly articulated and disclosed so that investors understand their rights and recourseTransactions should occur at transparent prices and under fair conditions that protect the rightsof all shareholders according to their class.”。
2《OECD公司治理原则》(2004)第二部分II“股东权利及主要的所有者权能”之E.2:“Anti-take-over devices should not be used to shield management and the board from accountability.”。
3《OECD公司治理原则》(2004)第二部分VI“董事会责任”之D.1:“Reviewing and guiding corporate strategy, major plans of action, risk policy, annual budgets and business plans; settingperformance objectives; monitoring implementation and corporate performance; and overseeingmajor capital expenditures, acquisitions and divestitures.”。
4参阅〔美〕佛兰克·胡佛·伊斯特尔布鲁克(Frank H. Easterbrook)、丹尼尔·R·菲斯科尔(Daniel R, Fischel):《目标公司管理层在应对邀约收购中的适当角色》(The Proper Role of a Target`s Managementin Responding to a Tender Offer,1981,载94 Harv. L. Rev. 1161(1981)),郭晓慧译,摘自冯玉军选编《美国法学最高引证率经典论文集》,法律出版社2008年5月第1版,第307页。
1根据美国学者研究不同年代的不同收购例子价格变化的统计,要约收购启动后对目标公司股东收益的可以从14%升至到50%;而收购公司股东收益稍逊,但也有5%到10%1。英国的市场结构可能与美国的有所不同,根据统计从1972年到1974年,收购者所遭受的损失几乎正好抵消目标公司股东的收益。
1关于肯定董事对第三人责任的法理基础及各国立法,本章已于第一节董事的责任中重点论证,此处不再赘述。
1参阅江帆著:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年7月第一版,第31-32页。
2《上市公司收购管理办法》第58条:上市公司实际控制人及受其支配的股东,负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务,导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的,上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的,中国证监会依法进行查处。
1参阅何家弘主编:《当代美国法律》,社会科学文献出版社2001年2月第一版,第21-26页。
2“The life of the law has not been logic,it has been experience.”摘自霍姆斯?小奥利弗·温德尔(Jr.Oliver Wendell Holmes)著:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第一版,第1页。
3参阅潘维大、刘文琦著:《英美法导读》,法律出版社2000年12月第一版,第143-146页。
1《上市公司治理准则》第2、3、42、43条。
2《公司法》第38、99、104条。
1《公司法》第38条。
2理论上,如果“与其它公司合并”可以达到“扩大本公司产品的市占率或品牌提升”,那么这种“合并”或许也可视为广义“决定公司的经营计划”的一种。
3《公司法》第47条。
1参阅东方高圣投资顾问公司、中国收购兼并研究中心编著:《上市公司收购管理办法修订说明》,载《中国并购评论》:《新“上市公司收购管理办法”特辑》,中国机械工业出版社2006年第1册(总第13册),第69-70页。
2《上市公司收购管理办法》最后一次修正应为2008年8月27日,但仅修正第63条当事人向中国证监会申请以简易程序免除发出要约之流程,与本议题无关。
3《上市公司收购管理办法》第8条。
4参阅梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第一版,第205页。
1《公司法》第173条。
2台湾地区《企业并购法》第2条。
3台湾地区《公司法》第185、316-2、317条。
4台湾地区《公司法》第185条:公司为左列行为,应有代表已发行股份总数2/3以上股东出席之股东会,以出席股东表决权过半数之同意行之……二、让与全部或主要部分之营业或财产。……第一项之议案,应
1参阅李双元、李赞著:《21世纪法学大视野-国际经济一体化进程的国内法与国际规则》,湖南人民出版社2006年7月第一版,第48-49页。
1引自李双元、李赞著:《21世纪法学大视野-国际经济一体化进程的国内法与国际规则》,湖南人民出版社2006年7月第一版,第46页。
2斯密《国富论》(The Wealth of Nations,1776)全称《国民财富的性质和原因的研究》(An Inquiry into The Nature and Causes of The Wealth on Nations),从国家财富的源泉―劳动力,探讨到增进劳动生产力的手段―分工,因分工而引起交换,然后论及交换媒介的货币,接着商品的价格就上场了,而构成价格的成分─―工资、地租和利润,一个个初级要素纷纷出列。自由市场表面杂乱无章,但实际上是个自行调整的活机制,它会自动倾向于生产需求者最迫切需要的货品种类的数量。例如,如果某种
1 1977年获诺贝尔经济学奖的俄林在其代表作《域际和国际贸易》(Interregional and International Trade,1933)中采用了其师伊·菲·赫克歇尔(E.F.Heckscher,1879—1959年)的主要观点,创立了“要素禀赋理论”(Factor Endowment Theory),因此也称赫克歇尔-俄林原理(H-O Theory)。
1熊彼特(Joseph Alois Schumpeter, 1883—1950)用“创新”来解释社会的发展,认为经济系统以创造性的毁灭过程为特征,所以社会总是处于流动状态,他也用创新来解释经济周期,说明经济的周期性波动根源于创新。通过生产新产品或采用低成本的生产工艺,创新者能够确立在市场中的支配地位,但是,最终当新的创新者取代了他的地位时,这种支配地位就会被摧毁。
1〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner)著:《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice,1983),苏力译,中国政法大学出版社,2002年5月第一版,第120页。
2〔美〕沃伦?J?萨缪尔斯(Warren J. Samuels)、斯蒂文?G?米德玛(Steven G.Medema)著:《罗讷德˙科斯的经济政策分析:框架和涵义》,摘自斯蒂文?G?米德玛(Steven G.Medema)编:《科斯经济学──法与经学和新制度经济学》(Coasean Economics:Law and Economics and the New Institutional Economics,1997),罗君丽、李井奎、茹玉聪译,上海三连书店,2007年6月第1版,第163页。
3其中,经济动机包括扩大营销规模、增加利润、降低风险、防御竞争对手等项目,个人动机包括增加管理特权等项目,战略动机包括提高竞争力、追求市场力量等项目。参阅唐任伍、董杰:《西方并购动因与并购效应理论的发展》,载《经济学动态》2003年02期。
1参阅唐任伍、董杰:《西方并购动因与并购效应理论的发展》,载《经济学动态》2003年02期。
1 See J.F.Weston,“M&As as adjustment process”,Journal of Industry,Competition and Trade, 2002.
2参阅王志乐:《跨国公司发展新趋势及其带来的挑战与机遇》,载《光明日报》2007年08月28日。
3联合国贸易与发展会议在其《世界投资报告》中将子公司、附属企业及分公司统称为“国外分支机构”或“分支机构”,参阅UNCTAD《《2003年世界投资报告───促进发展的外国直接投资政策:国家与国际展望》,中国财政经济出版社2005年第一版,第215页。
4 1983年“联合国国际投资和跨境公司委员会”(U. N. Commission on International Investment andTransnational Corporations)在拟订《跨境公司行为守则》时所下的定义。
1参阅联合国贸易与发展会议:《2006年世界投资报告-来自发展中经济体和转型经济体的外国直接投资:对发展的影响》,中国财政经济出版社2007年10月第一版,第275页。
2参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第5-6页。
1参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第10-13页。
2一般所谓的“风险资本”(Venture Capital或称“创投资金”)即属于私募股权中的一种,主要投资于新设、有发展潜力公司的初期,有的私募股权基金用于买断优良成熟公司的投资,其金额规模更大、融资方式也更多样。
3参阅〔美〕威廉?J?柯里兰(Williams J. Crerend)著:《对冲基金投资指南》(Fundamentals of Hedge Fund Investing),陈键译,经济科学出版社2000年6月第一版,第125页。
1联合国贸易与发展会议:《2005年世界投资报告──跨国公司案研发国际化》,中国财政经济出版社2006年第一版,第273页。
1参阅黄亚钧、朱协著﹕《资产重组与并购》,五南图书出版股份有限公司(台湾)2002年初版,第47页。
1根据美国学者之研究,非合意并购之进行,至少需支出报纸广告费、投资银行之服务费,并涉及繁复法律程序,这些成本平均为成功收购后股票市价的13%,而收购溢价约高于股票市价14-49%。参阅王文宇著﹕《公司与企业法制》(二),元照出版有限公司出版(台湾)2007年初版,第45-46页。
1 2006年修正的《证券法》、《上市公司收购管理办法》及2007年颁布的《反垄断法》对一致行动人的监管正式上路,将用“人头”方式持股者摊在阳光下。
1 See Jack Hirshleifer and John Graham Riley,“The Analytics of Uncertainty and Information--An Expository Survey”,Journal of Econamics Literature,July 1979.
1〔美〕理查德·A·波斯纳(Richard A. Posner)著:《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law, 1992)(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月第一版,第535-537页。
2公司是营利性事业,公司创立者完全可以选择能使其福利最大化的一套安排。如此的“所有权与管理权之分离”,不是别的,只是一种分工方式罢了。这种分离能使“人尽其才、金尽其用”,使得投资者的投资降低风险。此制度如果没有发挥重要作用,就不会形成或至今还存在。
3大多数上市公司的一般股东都是追求投资收益的“被动投资者”,他们对经营本身没有概念或兴趣,股东的获利应来自于其投资母金的盈余分配,他们也不认为从监督管理层的活动中能得到什么利益。因为监管活动是对全公司的,好处被其它股东坐享其成,所以每个股东都是“被动的”,懒得管。当被动股东不满意管理层的行为时,他们就会直接卖掉手上的股份,不会有进一步的反应。
1对于非上市公司的股票交易没有频繁的审查程序,因为,其股票先天就没有充分的流动性,所以无法保证其股价可以反映所有的可用信息。这就好像市场对某些特定股票是无效的(尤其指那些讯息没有完全依法揭露的公司),因此,并非所有溢价进行的收购出价对股东都是有益的。
1这里有个假设是:管理者在竞价中主观上不会将利益占为己有。如果管理者有抵抗权,但他们不抵抗,而和颜悦色地的与收购方协商以及享受买断退休年资的奖金,这等于接受变相贿赂。
2“白衣骑士”是在敌意并购发生时,目标企业的友好企业作为第三方出面来解救目标企业,骑士一出现,并购方不是提高并购价格,就是要放弃并购。当目标公司管理层或关系企业没有能力买下自己所服务的公司时,可能寻找一个善意第三者以更优的条件来提供并购。既然是战友,目标公司常常会给这个英雄比其它并购方更为优惠的条件,其优惠方式很多,如财产锁定,就是同意“白衣骑士”购买目标公司“库存股”或已经授权但“尚未发行的股份”,或者购买目标公司主要财产的“选择权”。
1引自〔美〕戴维·傅利曼(David D. Friedman)著:《经济学与法律的对话》(Law`s Order,1985),徐丰源译、叶家兴审定,先觉出版股份有限公司出版(台湾)2002年4月初版,第133页。
2冯纽曼开创的“博弈论”也有译为“赛局理论”的,核心思维也是建立在亚当?斯密的市场经济特征“竞争性”之基础上。斯密1776年的《国富论》在关于市场机制运行论述中提出了“看不见的手”的原理,指出如果市场完全竞争和没有失灵,则市场会用尽其资源,最大数量地生产有用的物品和劳务,这就自然形成了市场的“秩序”。这里隐藏的逻辑是:经营者如坚信那“看不见的手”(完全利己)可使市场物尽其用,因而坚持“最大数量地生产有用的物品和劳务”,那么市场的“秩序”自然到来,市场即可达到完全竞争状态;反之亦然,此即市场博弈性。
3参阅同注1〔美〕戴维·傅利曼《经济学与法律的对话》,第130页。该书中将“game theory”译为“赛局理论”。
4囚徒困局(plea bargain):当甲乙两个共犯嫌疑人被分开审讯,各自被告知:先供出对方罪行的,可获免刑;如对方先供出自己的罪行,则本人将获得最重刑期,对方免刑;如甲乙双方都供出对方,则双方同获中等的,既不从轻也不从重刑期;如甲乙两方都不供出对方,则双方皆不免刑但获最低刑期。在利己的价值前提,且只针对一次罪行的审讯而不考虑事后报复的情况,猜测对方不供出自己很冒风险,多数人都对同案共犯的忠诚度没有把握,进而选择先供出对方,以获取自己完全免刑或中等刑期。
1参阅〔美〕戴维·傅利曼(David D. Friedman)著:《经济学与法律的对话》(Law`s Order,1985),徐丰源译、叶家兴审定,先觉出版股份有限公司出版(台湾)2002年4月初版,第132、141页。
1引自〔英〕诺瑞娜·赫兹(Noreena Hertz)著:《当企业收购国家》(The Silent Takeover, 2001),朱琳译,浙江人民出版社2007年第一版,第6页。
2参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第7-10页。
1参阅丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法完善》,法律出版社2004年第一版,第9页。
2参阅〔英〕诺瑞娜·赫兹(Noreena Hertz)著:《当企业收购国家》(The Silent Takeover, 2001),朱琳译,浙江人民出版社2007年第一版,第57页。
1参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第122-128页。
1参阅联合国贸易与发展会议:《2006年世界投资报告-来自发展中经济体和转型经济体的外国直接投资:对发展的影响》,中国财政经济出版社2007年10月第一版,第14-15页。
1参阅曾忠禄:《国家竞争优势理论及其意义》,载《当代财经》1997年05期。
1参阅陈佳贵、黄群慧等著:《推进中国工业现代化进程需解决的问题》,载《中国工业化报告》(2009),社会科学文献出版社2009年版。
1参阅〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner)著:《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law,1992)(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月第一版,第15页。
2西方启蒙运动时期,国家权威的正当性和所基于的原则都逐渐被世俗化了,而有关保持社会秩序的宗教观念亦不可避免地被启蒙运动所产生的观点淡化。因此,在关于替代和补充旧秩序方面,急需提出一种新的价值系统。英国的法理学家边沁(Jeremy Bentham,1748-1832年)就提出一个新的以功利原则的价值系统以取代宗教体系。他认为:快乐就是好的,痛苦就是坏的,因为人的行为都趋利避害。所以任何正确的行动和政治方针都必须做到产生最多数人的最大幸福,并且将痛苦缩减到最少,甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。这就是著名的“最大的幸福原则”。
1上世纪70年代西方新自然法学派的代表思想之一,罗尔斯(John Bordley Rawls, 1921-2002)1971年的经典著作《正义论》(A Theory of Justice)指出,正义原则包括对制度的以及对个人的两种。其中对制度的正义原则是其阐述重点:①每个人的基本自由之范围是相同的。②曾经受益最少者应享有较大的利益(差别手段纠正社会缺陷),所有地位和职务机会应对所有人公平开放。
2参阅苏力:《思想的组织形式》,载〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner)著《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice)中文版译序,中国政法大学出版社2002年5月第一版,第2页。
3根据1931年奥地利逻辑、数学家克尔特·哥德尔(Kurt Godel)的“不完全性定理”(Incompleteness theorem):在任何包含初等数论的兼容之形式系统中,存在着不可判定命题,即命题本身和它的否定在该系统中都不可证明(此即哥德尔第二定理)。参阅朱水林编著:《哥德尔不完全性定理》,九章出版社(台湾)1993初版,第3、39页。
4参阅同注2苏力:《思想的组织形式》,第3页。
1参阅〔美〕理查德?A?波斯纳(Richard A. Posner, 1939-)著:《正义/司法的经济学》(The Economics of Justice),苏力译,中国政法大学出版社2002年5月第一版,第121页。
2成员主要是在美国芝加哥大学任教,强调市场调节机制的一批新自由主义经济哲学经济学家,但也包括个别非该校教师,但因其学术观点和政策倾向而被划入该学派的。该学派的主要代表在20世纪30年代前后有瓦伊纳(Jacob Viner,1892-1970)、奈特(Frank Hyneman Knight,1885～1972)、西蒙斯(Henry Calvert Simons,1899-1946)等人;第二次世界大战后有哈耶克(Hayek,Friedrich)、施蒂格勒(George Joseph Stigler,1911- )、弗里德曼(Milton Friedman,1912-)等人。
3例如美国最低工资立法、租金管制、证券管理法等。
4公司、行业工会和专业人员。
1参阅李炳炎:《外资并购需建国家安全审查机制》,载《上海国资》2007年7月号。转引自史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年7月第一版,第68页。
2参阅陈南英:《外资并购中的国家安全审查制度》,载史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年7月第一版,第68页。
1参阅胡盛涛:《寻求投资开放与国家安全的新平衡》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条。
1参阅陈南英:《外资并购中的国家安全审查制度》,载史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年7月第一版,第74页。
2参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第134-138页。
1参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第160-161页。
2专家认为新中国工业技术体系基本上也是建立在技术引进的基础上的。江小涓等:《FDI对中国工业增长和技术进步的贡献》,《中国工业经济》2002年07期。
3参阅张忠法:《我国二元经济社会结构基本特征分析》,载《经济研究参考》2005年09期。
1参阅陈佳贵、黄群慧等著:《推进中国工业现代化进程需解决的问题》载《中国工业化报告》(2009),社会科学文献出版社2009年版。
1参阅姚梅镇主编,余劲松主持修订:《国际经济法概论》,武汉大学出版社2002年12月第二次修订版,第462-463页。
2参阅李文华著:《WTO规则下我国外购法律制度研究》,兰州大学出版社2006年8月第一版,第250页。
1,美国国会根据1914年《联邦贸易委员会法》创建了“联邦贸易委员会”,作为负责执行各项反托拉斯法律的行政机构,用来防止企业在商业活动中采用的不正当的竞争方法。其职责范围包括:搜集和编纂情报资料、对商业组织和商业活动进行调查、对不正当的商业活动发布命令阻止不公平竞争。
2《1933年证券法》和《1934年证券交易法》是构成联邦证券法的主要法律。《1933年证券法》是美国在1929年的华尔街股市风暴及随后的大萧条背景下所通过的法案,专门规范公司证券的发行事项,而《1934年证券交易法》则规范证券的交易、购买与销售。“联邦证券交易委员会”另外还分别就上述两部法律颁布了许多配套规定。“全美证券商协会”(NASD)以及许多其它证券交易机构也据以制定了各自遵循的诸多相关规定。
3 1968年《威廉姆斯法》主要是对1934年的《证券交易法》的补充。该法从程序和实体上调整要约收购,主要是为了解决信息不对称(asymmetry of information)问题。这两部法案对于外资并购美国上市公司有不同于内资并购的规定,当外国投资者在取得一个上市公司5%以上的股份后,必须向证券监管机构申报,并公布投资者的身份、经营情况及其背景材料,但外国企业根据美国法律所需公布的情况,按其本国的法律通常是不需要这种公布的。
4 1968年《并购指南》是美国政府就企业并购制订的细则。主要是关于市场集中度的测试,该指南采用“四个企业集中度”(four-firm concentration ratio,简称CR4)为指标衡量相关市场企业的集中度。1982年美国对《并购指南》做了修正,摈弃了CR4指标,开始引入了赫芬达尔指数(Herfindahl-Hirschman Index, HHI)作为判断相关市场集中度及合并能否引起垄断状态的指标。1992年的指南沿用了这一方法。关于CR4与HHI的分析,请详见本文第五章第三节关于“建立科学竞争标准”之讨论。
5 1974年《外国投资研究法》、1976年通过的《国际投资调查法》对外资进行非审批性程序管理,规定外国投资者有义务向主管机关进行申报,但是并不对外国投资构成实质性的阻碍,而仅仅作为官方了解和掌握外国投资状况,调整外资政策的依据。根据1974年《外国投资研究法》和1977年《改善国内外投资申报法》,外国投资者负有申报的义务。根据1976年《国际投资调查法》,美国总统至少每隔5年对美国对外直接投资及外国在美国直接投资的综合水准基点进行调查,从而了解美国内外直接投资的情况及其动态,这些调查报告虽然不能用作税收、审查或管制的依据,但会用于分析或统计目的。
6国会在1934年的《联邦通讯法》为有关广播电视事业的规范办法,联邦通讯委员会(Federal Communication Commission)以该法案为基础规则,此外,委员会也制定了许多法律来确保《联邦通讯法》的实施,在解释法条、实施管理、进一步制定特别规定的过程中,联邦通讯委员会发展出大量约束广播电视经营商的规定。
1 20世纪70年代以后,随着外资银行在美分支机构数量的增多和资产额的扩大,外资银行对美国银行业构成巨大威胁,这种缺乏监管的弊端逐步暴露出来,从而导致1978年美国历史上第一部管理外资银行的联邦立法——《联邦国际银行法》的出台,这标志着美国对外资银行监管体系的初步形成,奠定了外资银行的国民待遇,该法授权通货监理署对来自不同国家或地区的外资银行注册提出不同的资本金要求。
2美国国会议员为要求政府对外资并购严格审查,虽于1975年提出《外国投资法》法案,授权总统基于国家安全的考虑、促进对外政策,或为保护国内经济理由,得阻止外资并购。但有关机构依据《外国投资研究法》调查后,总结外资“绝没有控制美国的任何行业”,对美国未构成威胁,而是有利于美国经济。最终该法案未获通过。参阅聂名华:《美国对跨国并购投资的法制管理》,载《国外社会科学》2003年第4期。
3《埃克森-弗罗里奥修正案》是80年代美国布什政府对跨境并购进行限制的一项重要修正案。该项修正案是1989年藉由《1988年综合贸易和竞争法案》附加在《国防生产法》(Defense Production Act)上的,现作为《国防生产法》第721款。根据该修正案规定,外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业,该项跨国并购案将受到特殊审查。执行特殊审查任务的机构是“美国外国投资委员会”,该委员会由美国财政部部长担任主席,委员会成员还包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、管理和预算办公室主任、总统经济顾问委员会主席等。CFIUS的审查期限是有限制的;并购当事者的申报虽非强制性的,但如不申报,CFIUS可以随时审查该并购案,且没有时间限制。
4参阅孙效敏:《论美国外资并购安全审查制度变迁》,载《国际观察》2009年第03期。
1参阅胡盛涛:《寻求投资开放与国家安全的新平衡》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2美国西弗吉尼亚州民主党参议员罗伯特·伯德(Robert Byrd)2000年初向美国国会提交了《2000年持续倾销与补贴抵消法案》(Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000",简称CDSOA),美国国会于2000年10月28日通过该案。由于该法案修改了美国1930年《关税法》( TariffAct of 1930)第四篇,使其新增了名为“补偿持续倾销及补贴”的第1675(c)节,并适用于所有2000年10月1日以后征收的反倾销税和反补贴税,因此被称为“伯德修正案”,该法案旨在将征收的反倾销税和反补贴税补偿给受到损害的国内产业(申诉人),因此对反倾销和反补贴案件有很强的激励效果。此案通过,旋即引爆了全球的贸易争端。参阅陶林:《美国《伯德修正案》评析》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2006年02期。
1参阅胡盛涛:《寻求投资开放与国家安全的新平衡》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2参阅何易:《美国境内外资并购中的国家安全审查制度》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
1参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第227页。
2参阅何易:《美国境内外资并购中的国家安全审查制度》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
3参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅李墨丝:《印度2002年竞争法及其新发展》,载《河北法学》2009年02期。
1参阅李江贞:《对竞争法中设立刑事责任问题的探讨》,载《中共山西省委党校学报》2005年03期。
2参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第233页。
3参阅李冬青:《美国和德国反垄断法控制企业并购的比较研究》,载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2005年04期。
1参阅王健:《德国竞争法的欧洲化改革:反限制竞争法第7次修订述评》,载《时代法学》2006年06期。
2引自张杰军著:《反垄断、创新与经济发展》,知识产权出版社2008年第一版,第251-252页。
1引自郑祝君:《从西方公司制的变迁看公司的本质特征和基本功能─兼论我国企业公司化改造中的国有独资公司问题》,载《法商研究》1995年04期。
2参阅强永昌著:《战后日本贸易发展的政策与制度研究》,复旦大学出版社2001年,第251-254页。转引自徐立军:《美日企业并购的历程及其启示》,载《亚太经济》2003年03期。
1 1990年日本用于并购美国企业的资金已达日本企业用于整个国际并购市场上资金总额的82%。
2参阅徐立军:《美日企业并购的历程及其启示》,载《亚太经济》2003年03期。
3瑞穗金融集团(Mizuho Financial Group)、日本联合金融控股集团(UFJ Holdings Inc.)、三井住友金融集团(Sumitomo Mitsui Financial Group)、新东京三菱金融集团(Mitsubishi Tokyo Financial Group Inc.)。
1引自张杰军著:《反垄断、创新与经济发展》,知识产权出版社2008年第一版,第56页。
2参阅同注1张杰军《反垄断、创新与经济发展》,第117页。
3参阅徐立军、马安家:《日本对并购式外资的法律规制及其启示》,载《现代日本经济》2007年04期。
1这一时期的日本资金如一场飓风,横扫全美一些最有价值的公司;例如索尼公司收购美国哥伦比亚广播公司,三菱公司收购洛克菲勒华尔街大厦51%的股权,松下收购好莱坞的MCA公司,而世界著名的美国夏威夷wakii海滩最大的60家旅馆有一半以上被日本企业所收购。
2参阅孙效敏著:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月第一版,第232页。
3参阅崔健:《简析日本的对内跨国并购》,载《现代日本经济》2002年04期。转引自徐立军、马安家:《日本对并购式外资的法律规制及其启示》,载《现代日本经济》2007年04期。
1台湾地区“立法院”《第四届第六会期第一次会议纪录》2001年。
2参阅台湾地区时任“行政院经济建设委员会”主任陈博志于“立法院”第四届第六会期发言,载《经济及能源委员会审查纪录》2001年。
3台湾地区《企业并购法》第4条第1项第2款。
4目前美国没有统一的联邦公司法,《模范商业公司法》为1950年美国律师协会所制,该法案虽无法律效力但现已为多数州适用,对美国司法实务有很大影响力,正是1984年、1991年《修正模范商业公司法》(Revision of the Model Business Corporation Act,1950)的原始示范法。See The Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law, Model Business Corporation Act 3rd Ed., Official Text Revised 2002 , American Bar Foundation, 2003, p.136.
5台湾地区《企业并购法》第19条。
1台湾地区《企业并购法》第15、16、17条。
2台湾地区《企业并购法》第4、21、30-3、33-3条。
3“商业存在”是指外国实体在另一国境内设立附属公司或分支机构,提供服务,即外国服务提供者通过在其它国境内设立的机构提供商业服务——设立当地机构,如银行、保险。“自然人的存在”是指一国的服务提供商通过自然人到其它国境内提供服务——自然人流动,如外派专家。
4《服务贸易总协议》另两个服务贸易方式是“跨境提供”及“境外消费”。
1台湾地区《经济部九十一年七月十二日商字第○九一○○一八二○六○号》文。
1台湾地区《公平交易法》第6条。
2台湾地区《公平交易法》第11条。
3台湾地区财经商有关法律所谓“事业”,一般可笼统理解为“企业”。
4台湾地区《公平交易法》第11-1条。
5台湾地区《公司法》第167条第1项但书:“公司除法律另有规定者外,得经董事会以董事2/3以上之出席及出席董事过半数同意之决议,于不超过该公司已发行股份总数5%之范围内,收买其股份;收买股份之总金额,不得逾保留盈余加已实现之资本公积之金额。……公司依第一项规定收买之股份,不得享有股东权利”。
6台湾地区《证券交易法》第28条之2:“股票已在证券交易所上市或于证券商营业处所买卖之公司,有左列情事之一者,得经董事会2/3以上董事之出席及出席董事超过1/2同意,于有价证券集中交易市场或证券商营业处所或依第43条之1第2项规定买回其股份,不受公司法第167条第1项规定之限制:一、……二、配合附认股权公司债、附认股权特别股、可转换公司债、可转换特别股或认股权凭证之发行,作为股权转换之用…”。
7台湾地区《公平交易法》第6条第1项第2款:“持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额1/3以上者”。
8参阅陈志诚著:《企业组织再造法制》,元照出版有限公司(台湾)2005年11月初版,第276页。
1台湾地区《公司法》第315条第1项第5,6款、第316条、第316-1条、第316-2条、第317条、第317-1,317-2条、第318条、第319条、第319-1条、第156条第5项。
2台湾地区《证券交易法》第22条第2项。
3台湾地区《证券交易法》第43条条第5项。
4台湾地区《证券交易法》第43条第1项、157-1条。
5台湾地区《促进产业升级条例》第14-1条、15条、70-1条。
1台湾地区《外国人投资条例》第7条。
2台湾地区《外国人投资条例》第4条。
1台湾地区《大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法》第3、20、22条。
2台湾地区《大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法》第12条。
3台湾地区“行政院金融监督管理委员会”:《金管证券字第0980067168号》文,载《行政院公报》2009年第15卷248期。
4台湾地区主管部门各为“经济部”、“行政院金融监督管理委员会”(简称“金管会”)。
5台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第3条。
1台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第4条。
2台湾地区《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》第3条。
3台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第40-1条。
4参阅戴龙:《国际竞争法发展的潮流与我国的反垄断立法》,2007年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会(广东湛江)论文集,第512-520页。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
2“可见的影响”是指:对于横向协议市场份额不超过10%,纵向协议市场份额不超过15%,混合协议市场份额不超过10%的,属于安全港内,其对竞争的影响根据最小量原则可忽略不计。恶性卡特尔属于本身违法行为,则不论市场份额大小。
1参阅王军、解琳:《欧盟法对企业合并的规制》,载《河北法学》2007年03期。
1参阅许耀明:《二○○四欧盟竞争法上关于事业结合规范之修正沿革评析》,载《财产法暨经济法》(台湾)2005年9月第三期。许先生原文将《合并条例》译为“事业结合新规则”,将《横向合并评估指南》译为“水平结合指导原则”。
2参阅王军、解琳:《欧盟法对企业合并的规制》,载《河北法学》2007年03期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅李墨丝:《联合国竞争法示范法述评》,载《时代法学》2008年04期。
1例如,2004年联合国的《示范法》版本增加《印度竞争法》、《赞比亚竞争法》等相关规定,2007年版本增加了秘鲁、塞尔维亚等国的相关评论。引自李墨丝:《联合国竞争法示范法述评》,载《时代法学》2008年04期。
1参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
2参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年第09期。
2该学派为西方资产阶级经济学流派之一,产生于20世纪30年代前后,其成员主要是在美国芝加哥大学任教、信奉新自由主义经济哲学、强调市场机制的调节作用的一批经济学家。极端强调经济的个人自由主义,坚持完全竞争的市场机制在调节资本主义经济运行中的重大功能,强烈主张国家对经济生活的干预应减少到必不可少的最低限度;并且认为,在发达资本主义国家,经济自由、经济效率与分配均等这三个政策目标,不可能得兼。施蒂格勒(George J.Stigler)、哈耶克(Friedrich August von Hayek)和弗里德曼(Milton Friedman)等人是第二次世界大战后的代表人物。
3参阅杨兰品崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅于立、吴绪亮:《国际竞争政策的分歧、互动与展望》,载《世界经济研究》2006年09期。
1参阅《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第一篇“指导原则和发展目标”之第三章“经济社会发展的主要目标”。
1《反垄断法》第7条第1款:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。
2《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》主要乃规范非流通股转让事宜:1995年9月23日国务院办公厅鉴于目前国家关于上市公司国家股和法人股转让的法规还不健全,为避免造成国有资产流失,保证股票市场健康发展规定:在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。已受理企业转让申请的,由受理机关通知申请企业立即停止转让活动,并做好善后工作。
3《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》内容6小节26大点,都是针对上市公司治理及监管的细节。本通知是在《公司法》及《证券法》修正通过后发布的,事实上就是针对前面这两部基本法律的耳提面命,以及《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发〔2004〕3号)而发的,对象是各政府机关,及国务院直属各部委、机构,应正视贯彻落实相关规定。
1“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)。
2中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等六部委于2006年8月8日一起发布。
1本通知对象为各上市公司,目的是推进上市公司适应新修订的《公司法》、《证券法》实施和股权分置改革后新的形势和要求,提高上市公司质量,证监会希望在上市公司中开展加强上市公司治理专项活动;具体内容要求各上市公司依据《公司法》(2005年修定)、《上市公司治理准则》(2002年颁布)、《上市公司股东大会规范意见》(2000年修订)、《上市公司章程指引》(2006修订)等法律法规以及《关于提高上市公司质量的意见》(2005年)等文件建立完善的治理结构并规范运作。
1参阅王军、解琳:《欧盟法对企业合并的规制》,载《河北法学》2007年03期。
2参阅曹建明著:《欧洲联盟法──从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟》,浙江人民出版社2000年2月初版,第129-137页。
3参阅戴龙:《国际竞争法发展的潮流与我国的反垄断立法》,2007年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会论文集,第512-520页,广东湛江。
4这与美国海外投资委员会(CFIUS)的国家安全审查机制有类似之处。
1“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)。
2“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)、(四)。
3《中华人民共和国企业国有资产法》,第34、37条。
4《中华人民共和国企业国有资产法》,第40、42、53、54条。
1股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份却没有表决权,《公司法》第104条。
2《公司法》第122、145条。
3《公司法》第139条。
1《公司法》第142条。
2《公司法》第75条。
3《公司法》第143条。
1《公司法》第22条。
2《公司法》第75条。
3《公司法》第150条。
4《公司法》第152条。
1《上市公司治理准则》第21条。
2《上市公司治理准则》第28、31、33条。
3《上市公司治理准则》第38条。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。
4《上市公司治理准则》第92-94条。
1 2005年证券法修订前,原强制性全面收购制度忽略我国市场股权集中和股权分置的实际情况,不仅收购活动效率低,收购行为总在很不透明的情况下进行。协议转让主要就针对收购上市公司的非流通股用的,在股权分置的历史进程下,流通股价格与非流通股价格相差悬殊,且非流通股的数量远远高于流通股。由于,要约收购的资金和时间成本都很高,并且还有可能因强制收购流通股数量不好控制收过了头,而面临退市的风险。因此,收购方轻易不愿要约收购。虽然,原证券法规定了证监会有权豁免收购方发出要约,但相关的条件、程序都没有详细的规定,使得豁免反而成为监管的特殊行为。
2《证券法》第88,96条。
3《证券法》第38、43、45条。
1《证券法》第47条。同条也规定,证券公司如因包销所购入的售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票则不受6个月时间限制。
2《证券法》第65、66条。
3《证券法》第67条所称重大事件:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其它事项。
1《证券法》第69条。但是能够证明自己没有过错的除外。
2《证券法》第72条。
3证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员; (三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员; (四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员; (五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其它人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员; (七)国务院证券监督管理机构规定的其它人。《证券法》第74条。
4下列信息皆属内幕信息:(一)本法第67条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其它重要信息。《证券法》第75条内幕消息的定义。
5《证券法》第73、76、77条。
1《证券法》第86、94、95条。
2《证券法》第96条:但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。
3《证券法》第88、92条。
4基本信息有(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;和(三)被收购的上市公司名称。《证券法》第89条。
1《证券法》第90条。
2收购要约的收购期限不得少于30日、并不得超过60日。《证券法》第90、91、93条。
3《证券法》第100条。
4《证券法》第50、56、97、98、99条。
1《上市公司收购管理办法》第23条。
2《上市公司收购管理办法》第24条与《证券法》第88条的规定相同。
3《上市公司收购管理办法》第52条。
1《上市公司收购管理办法》第16条。
2《证券法》第85条。
3《股票发行与交易管理暂行条例》第8条。
1但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。收购人依照前款规定以要约方式收购上市公司股份,应当遵守本法第89条至第93条的规定。《证券法》第96条。
2要约收购的基本程序从收购人事先向国务院证券监督管理机构报送目标公司收购报告书之日起15日后,公告其收购要约,且收购要约约定的收购期限不得少于30日,并不得超过60日。收购人需要变更收购要约的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经批准后,予以公告。《上市公司收购管理办法》第38条、《证券法》第93条。
3《上市公司收购管理办法》第二章“权益披露”,对投资者及其一致行动人持有目标公司股份达5%的有详细的披露要求。
4《上市公司收购管理办法》第13、14条。《证券法》第86条也有一致的规定:投资者持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票。
1引自吴高臣:《论上市公司收购中一致行动的法律规制》,载《法律科学》2001年04期。
2参阅许景琦著:《龙脉-─大陆股市之来龙去脉》(中国资本市场系列),商讯文化事业股份有限公司(台湾)2007年9月第一版,第31-34页。
1上市公司实际控制人及受其支配的股东,负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务,导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的,上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的,中国证监会依法进行查处。《上市公司收购管理办法》第58条。
2《上市公司收购管理办法》第60条。
3《上市公司收购管理办法》第62条。
4此在《反垄断法》第22条中也属于可以不向国务院反垄断执法机构申报的经营者集中情形之一:(一)参与集中的一个经营者拥有其它每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
1《上市公司收购管理办法》第23、24条。
2《上市公司收购管理办法》第36、67条。
1《外资企业法实施细则》第25条。
2《中外合作经营企业法》第8条。
3《中外合资经营企业法》第5条。
4《上市公司收购管理办法》第36条。
1第21项是兜底条款:中国证监会规定的其它情形。
1以下一批细则、通知同时废止:《公开发行股票公司信息披露实施细则》(试行)(证监上字[1993]43号)、《关于股票公开发行与上市公司信息披露有关事项的通知》(证监研字[1993]19号)、《关于加强对上市公司临时报告审查的通知》(证监上字[1996]26号)、《关于上市公司发布澄清公告若干问题的通知》(证监上字[1996]28号)、《上市公司披露信息电子存盘事宜的通知》(证监信字[1998]50号)、《关于进一步加强ST、PT公司信息披露监管工作的通知》(证监公司字[2000]63号)、《关于拟发行新股的上市公司中期报告有关问题的通知》(证监公司字[2001]69号)、《关于上市公司临时公告及相关附件报送中国证监会派出机构备案的通知》(证监公司字[2003]7号)。
2《贷款规则》第71条规定用贷款进行“股本权益性”投资的,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息;情节特别严重的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款。
3《商业银行并购贷款风险管理指引》第3、4条。
1有良好的风险管理和内控机制;贷款损失专项准备充足率不低于100%;资本充足率不低于10%;一般准备余额不低于同期贷款余额的1%;⑤有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。
2专门团队的负责人则应至少有3年的并购业务经验,《商业银行并购贷款风险管理指引》第23条。
3杠杆率就是公司资产负债表上的风险与资产之百分比率,此比率可以反映公司的还款能力。
4《商业银行并购贷款风险管理指引》第16-19条。
5《商业银行并购贷款风险管理指引》第14、22条。
1《上市公司收购管理办法》第67条。独立财务顾问应当根据委托进行尽职调查,对本次收购的公正性和合法性发表专业意见。凡涉及管理层收购的,应当对上市公司进行估值分析,就本次收购的定价依据、支付方式、收购资金来源、融资安排、还款计划及其可行性、上市公司内部控制制度的执行情况及其有效性、上述人员及其直系亲属在最近24个月内与上市公司业务往来情况以及收购报告书披露的其它内容等进行全面核查,发表明确意见。
1参阅《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第九篇“实施互利共赢的开放战略”之第三十六章“提高利用外资质量”
2《指导外商投资方向规定》第2、3、4条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、11条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4、12条。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第5、6条。
3《关于外国投资者并购境内企业的规定》第27、28条。
4参阅李磊著:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007年12月第一版,第124-125页。
5国内金主多以私人名义在海外免税天堂注册一“壳公司”,再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股,并收购境内企业资产,最后以壳公司名义达到境外上市目的。
1特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第39,40,43条。
2参阅李磊著:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007年12月第一版,第126-128页。
3《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第45条。
2《经营者集中申报办法》第4-7条。
3 (一)中外合资经营企业合同;(二)中外合作经营企业合同;(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(五)外国自然人、法人或者其它组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(六)外国自然人、法人或者其它组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(七)外国自然人、法人或者其它组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(八)外国自然人、法人或者其它组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其它合同。
1《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第6、13条。
1《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第5、10、11条。
2《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第20条。
3《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第21、22、25条。
1《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第2条。
2 (一)基金管理机构:经营资产管理业务5年以上,最近一个会计年度管理的证券资产不少于50亿美元;(二)保险公司:成立5年以上,最近一个会计年度持有证券资产不少于50亿美元; (三)证券公司:经营证券业务30年以上,实收资本不少于10亿美元,最近一个会计年度管理的证券资产不少于100亿美元;(四)商业银行:在最近一个会计年度,总资产在世界排名前100名以内,管理的证券资产不少于100亿美元;(五)其它机构投资者(养老基金、慈善基金会、捐赠基金、信托公司、政府投资管理公司等):成立5年以上,最近一个会计年度管理或持有的证券资产不少于50亿美元。关于实施《QFII办法》有关问题的通知第一项。
3《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第3、19条。
4《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第13条。
5《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第29条。
1《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第18、23条。
2“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十一项。
1《向外商转让通知》第三项。第五项:转让价款支付完毕之前,证券登记结算机构和工商行政管理部门不得办理过户和变更登记手续。
2《向外商转让通知》第七、九项。
3即《中外合资经营企业法》及其实施细则、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则。
4《利用外资改组国有企业暂行规定》第3条。
5上述其它合法财产权益包括:(一)外国投资者来源于中国境内举办的其它外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产;(二)外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产;(三)外国投资者收购国有企业的债权人的债权;(四)法律法规规定的其它出资方式。《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条。
1《外资企业法》第2、17条。
2《外资企业法》第3、4条。
1《外资企业法实施细则》第4、5条。
2《外资企业法实施细则》第18,、25、27条。
3《中外合资经营企业法》第1、4条。
1《中外合资经营企业法实施条例》第3、4、6、20条。
2董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任2。董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其它董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的,可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。《中外合资经营企业法实施细则》第32条。
3《中外合资经营企业法实施条例》第30、33条。
4《公司法》第37、99条规定有限公司、股份有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权力机构。从《上市公司管理准则》第7条:“上市公司应在公司章程中规定股东大会对董事会的授权原则,授权内容应明确具体”、第10条:“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权”可以看出股东大会才是上市公司的权力机构。
5《中外合作经营企业法》第1、8、11条。
6《中外合作经营企业法实施细则》第24条。《中外合作经营企业法实施细则》第25条:董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人,其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。《中外合作经营企业法实施细则》第26条:中外合作者的一方担任董事长、主任的,副董事长、副主任由他方担任。
1不能出席董事会会议(或者联合管理委员会会议)的董事(或者委员)应当书面委托他人代表其出席和表决。
2《中外合作经营企业法实施细则》第29条。
3《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2、3、6条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条。
2《外企合并与分立规定》第12、14、19条。
1详见本论文第三章第二节德国(四)联邦卡特尔局在合并控制方面的执法实践分析,以及第三节欧盟产业政策与竞争政策竞合之分析。
2国有资产系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。本办法适用于全部或部分占用国有资产单位的产权界定,全民所有制单位与其它所有制单位之间以及全民所有制单位之间的国有资产产权的界定及产权纠纷的处理。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2、3条。
3参阅蒲昌伟:《中国外资并购法律规制存在的问题及其完善建议》,载《社科纵横》2007总第22卷11期。
1参阅刘丽芳:《外资并购规制的制度性障碍分析》,载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2007年04期。
1“关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知”,(国务院国有资产监督管理委员会2008年11月12日),第二项之(二)。
2参阅李磊著:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007年12月第一版,第138-146页。
1《外资企业法实施细则》第25条、《中外合作经营企业法》第8条、《中外合资经营企业法》第5条。
2《上市公司收购管理办法》第36条、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、17、27条。
1《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条。
1参阅梁虹:《感受外资收购革命──外资收购国内上市公司相关法律法规简析》,载东方高圣投资顾问公司、中国收购兼并研究中心编著《中国并购评论:新《上市公司收购管理办法》特辑》,中国机械工业出版社2006年第1册(总第13册)。
1《上市公司收购管理办法》第16、24条,以及《证券法》88条。
2参阅种亚娟:《敌意收购及其在我国的运用》,载《宁夏社会科学》2003年3月02期。
1《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第6条。
2不得担任公司董事、监事、高级管理人员列的情形见《公司法》第147条。
1《利用外资改组国有企业暂行规定》第5条。
2《上市公司收购管理办法》第36条、《外国投资者对上市公司战略投资管理办》第14条。
3《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条。
4《中外合资经营企业法》第5条。
5《中华人民共和国外资企业法实施细则》第25条。
6全称为“香港中国策略投资公司”(China Strategy Investment Co.),“中策公司”不仅有印度尼西亚第二大财团金光财团的背景,包括香港李嘉诚的和黄集团、美国投资银行摩根·斯坦利公司、日本伊藤忠商事等财团均拥有中策不少股份。董事长是印度尼西亚籍华裔企业家黄鸿年,其父为印度尼西亚巨富,黄鸿年在12岁时被送到国内学习,赶上的中国的“十年动乱”,到山西农村插队过,对中国国情有较深层次的了解。作为一个对华投资的壳公司,“中策公司”的第一枪是1992年4月收购了山西的一家国有企业--山西太原橡胶厂,接着才转进福建,开始其“兼并、收购、重组,上市”大业。
1该规定在现行有效《中外合资经营企业法实施条例》中列于第20条,内容没有修订过。
2马来西亚“发林集团有限公司”(Farlim Group(M) Bhd.)创立于1982年,主要从事房地产开发。1995年在新加坡吉隆坡主要交易板上市。
1投资风险一般分为系统风险与非系统风险。系统风险:指来自于股市当地政府政策与金融体系的缺陷所引起的风险。此风险外在于上市公司,无论是经济政策指导或市场体系的规制,都是经营者本身无能为力的,属于环境不可控因素,其风险很难掌握。非系统风险:指来自于上市公司经营或产业本身的缺陷所引起的风险。由于此风险来自企业本身及其行业特性,因此,多半涉及经营者的专业领域,属于上市公司尚可努力避免的风险。
2中央存管机构是国家统一存放和管理所有使用该系统的投资者的各种证券之存管、登记及结算机构。参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第5-10页。
1参阅谢红霞著,《应对合格境外机构投资者(QFII)的法律的规制研究》,人民法院出版社2005年第一版,第247-250页。
2《证券法》第167条:“在交收完成之前,任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物”,“结算参与人未按时履行交收义务的,证券登记结算机构有权按照业务规则处理前款所述财产”。第168条规定:“登记结算机构按照业务规则收取的各类结算资金和证券,必须存放于专门的清算交收账户,只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收,不得被强制执行”。
1参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第9页。
2“关于实施《QFII管理办法》有关问题的通知”第十项:(一)基金管理机构:经营资产管理业务5年以上,最近一个会计年度管理的证券资产不少于50亿美元;(二)保险公司:成立5年以上,最近一个会计年度持有证券资产不少于50亿美元;(三)证券公司:经营证券业务30年以上,实收资本不少于10亿美元,最近一个会计年度管理的证券资产不少于100亿美元;(四)商业银行:在最近一个会计年度,总资产在世界排名前100名以内,管理的证券资产不少于100亿美元;(五)其它机构投资者(养老基金、慈善基金会、捐赠基金、信托公司、政府投资管理公司等):成立5年以上,最近一个会计年度管理或持有的证券资产不少于50亿美元。
3《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第20、21条。
1“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十、十四项。
2《合格境外机构投资者督察员指导意见》第4、7条。
1根据台湾地区的《华侨及外国人投资证券管理办法》第4条:境外华侨及外国人可以投资台湾境内证券,其投资范围包括上市、上柜公司兴柜股票公司发行或私募之股票、债券换股权利证书及台湾存托凭证。而本案收购方某金控公司即运用英商巴克莱银行(QFII)的结构债方式连结到目标金控公司的股票。
2参阅拙文:《国际投资中上市公司并购并及法律风险探索─-以2007年台湾地区首宗金融控股集团跨国犯罪为例》,载《中国国际法学会2007年学术年会论文资料汇编》,2007年5月北京,第749-746页。
3“关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知”第十二项:合格投资者可以自行或委托托管人、境内证券公司、上市公司董事会秘书、上市公司独立董事或其名下的境外投资者等行使股东权利。第十四项:合格投资者作为名义持有人,可以根据其名下境外投资者的持股进行部分或分拆投票。
1参阅王建文:《我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法》,载《法学评论》2007年02期。
2《公司法》第104、122、105条。《上市公司章程指引》第75条中也体现相同的规定。
3参阅王爱军:《论公司章程的法律性质》,载《山东社会科学》2007年07期。
4参阅范健、王建文著:《公司法》,法律出版社2006年版,第206页;冯果著:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第48页。转引自王建文《我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法》,载《法学评论》2007年02期。
1《治理准则》这样规定事实上与上市公司的收购实务有所矛盾,见本章第三节之讨论。
1《公司法》第101、103条。
1参阅王建文:《我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法》,载《法学评论》2007年02期。
2三无概念股,是指股本结构中没有国家股、法人股和外资股,全部股本构成均为可流通的A股。
3爱使章程第67条修订内容规定:董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单;董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议;单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上,持有本公司股票半年以上的股东,如推派代表进入董事会、监事会的,应在股东大会召开前20日以书面向董事会提出;董事会、监事会换届时,新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2;董事、监事候选人产生程序为:(1)董事会负责召开股东座谈会,听取股东意见;(2)董事会召开会议,审查候选人任职资格,讨论、确定候选人名单;(3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单,提供董事、监事候选人的简历和基本情况。
4取代了持有4.14%股份的原来最大股东延中实业,并成为爱使的第一大股东。
1《公司法》第46条。
2由于《公司法》第112条规定:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。这样才能保证董事会的决议有效。
3《公司法》第109、101条。
4《公司法》第38、100条。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
2 2006年新修订《上市公司章程指引》第96条,同样规定见2004年原《公司法》第47条。
3证监会《关于印发《上市公司章程指引(2006年修订)》的通知》,证监公司字[2006]38号。
4台湾司法1992年即有涉及董监事无故遭解职的赔偿之实务,参阅刘连煜:《股东会决议解任董监事及董监事因无正当理由遭解任所得请求赔偿范围──以最高法院八十一年度台上字第三○一三号等三则判决辩解为中心》,载《公司法理论与判决研究》(二),元照出版有限公司出版(台湾)2000年初版,第30页。
1《公司法》第109条第2款。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
1参阅张诗伟、张建伟:《中国上市公司反收购措施的法律分析与设计——以西方常见反收购措施为中心》,载《公司法评论》2007年第1辑总第9辑。
1白色护卫防御与白衣骑士防御相类似。白色护卫同意购买目标公司大部份的股权,但他们所买的股票大部分是“可转换的优先股”(convertible preferred stock),这些可转换的优先股早在公司章程条款修订中,已用“空白支票优先股”(blank check preferred stock)的形式先得到目标公司股东们的同意。白色护卫一般并不想得到该公司的控制权,从目标公司的观点看,白色护卫的吸引人之处在于,将有控制权的公司股票交给那些不会将这些股票卖给敌意收购人的护卫是很可靠的。
2《收购办法》第33条、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》第1、5、7、8条。
1如《外资企业法》第1条:“中华人民共和国允许外国的企业和其它经济组织或者个人(以下简称外国投资者)在中国境内举办外资企业,保护外资企业的合法权益。”、《中外合资经营企业法》第1条:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”。
2根据《合伙企业法》第3条上市公司不得成为普通合伙人,故上市公司不可能投资“普通合伙企业”,但上市公司仍可转投资“有限合伙企业”成为“有限合伙人”。
1降落伞计划是上市公司的职工退职退休津贴计划。当目标公司被收购后,公司的管理人员或职工被解职的机会很大。上市公司董事会通过决议,由公司董事及高层管理者与公司签订合同:当该公司被收购且其董事及高层管理者被解职时,可一次性领到巨额的退休金(解职费、遣散费)、行使股票期权或获得额外津贴。这些津贴从高层管理人到一般低阶职工,津贴也分为多种级别,一般称为金色、灰色、锡三种降落伞。
1台湾地区《公司法》第156条第1项:股份有限公司之资本可以发行特别股,股份种类由公司章程定之。
1从1995年到2007年十数年间我国的经济情况已大大的不同,利用外资呈现出明显的价值取向。现行的《外商投资产业指导目录》对稀缺或不可再生的重要矿产不再鼓励甚至禁止外商投资开采,限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目进入;对涉及国家经济安全的战略性和敏感性行业持更加谨慎态度。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条。
3《反垄断法》第31条。
1卡特彼勒公司是世界上最大的土方工程机械和建筑机械生产商、柴油机和天然气发动机的主要供货商,1979年起,开始了中国大陆的业务。
2参阅费国平:《徐工打赢并购保卫战》,载《经理人》2006年08期。
1参阅王志乐:《外资并购与国家经济安全》,载《中国外资》2007年06期。
2参阅余四林:《反思达能强行并购娃哈哈案例》,载《财会月刊》(综合版)2007年11期。
1参阅同注1余四林:《反思达能强行并购娃哈哈案例》。
2参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅刘丽芳:《外资并购规制的制度性障碍分析》,载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2007年04期。
1参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
1新《收购办法》第七章“财务顾问”专章首次对顾问机构赋予重责大任,如此立法旨在提高换股并购的质量,防止各种境内资产的流失。
2参阅朱秀云:《对关于外国投资者并购境内企业的规定的解读》,《河南纺织高等专科学校学报》2007年第19卷04期。
3参阅杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2005年01期。
1参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
2参阅同注1杨兰品、崔春莹:《发达国家反垄断政策指向的调整及其启示》。
1《民事诉讼法》第236条、《民法通则》第142、150条。
2《立法法》第78-86条。
1参阅赵万一、胡军:《论公司收购中控股股东的诚信义务》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年38卷01期。
1从这里可以看出,上市公司日常用盈余转投资数个子公司的重要性,面临敌意并购时,既可以让数个已与母公司交叉持股的子公司以较低持股在外围护盘,也可以在敌意收购人持股进入股东会时,让尚未持有母公司股份的子公司成为“特种股票”的增发对象。
2这又会引起经营层代行股东会之权力的争议,讨论见前“明确经营层的防御授权”。
1这个计算偏差只有在以下情况才可能不存在:当目标公司所发行的“可转债”100%被收购方所持有,那么做为收购方可以被推定为“其所持可转债将100%转成股份”,在此情况下,公式(二)中的分母与分子都是反映真实意志与情况,则计算结果不会存在上述偏差。
1参阅何培华:《新公司法视角中的外资隐名并购》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2《合同法》第403条:受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
1引自何培华:《新公司法视角中的外资隐名并购》,载陈安主编《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期。
2参阅万卾湘主编:《民商法理论与审判实务研究》,人民法院出版社2004年版,第675页。
1参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第131页。
2《关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知》第十项:“单个境外投资者通过合格投资者持有一家上市公司股票的,持股比例不得超过该公司股份总数的10%”以及“所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和,不超过该上市公司股份总数的20%”。
3 1994年《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条所规定的仅适用于处理境外上市的股份公司内部事务,与跨境间接持有证券之交易不相干。
4《中国国际私法示范法》第83、101条。
1我国未加入《海牙证券公约》。
2参阅赵威、仲伟光著:《证券间接持有法律问题研究》,中国检察出版社2008年6月第一版,第91-92页。
3参阅萧凯:《间接持有制中跨国证券交易的冲突规则》,载《法学》2007年12期。
1参阅沈朝晖:《直接持有体制和证券统一实体法-中国视角》,载陈安主编《国际经济法学刊》2009年第16卷第1期。
2参阅朱秀云:《我国对外资并购政策的新变化及其完善方向》,载《当代经济研究》2007年08期。
1参阅刘丽芳:《外资并购规制的制度性障碍分析》,载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2007年04期。
1参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
2参阅马淑芳:《跨国公司并购境内企业的新趋势及法律规制》,载《青海社会科学》2007年06期。
3如果涉及国有企业,则还有国有资产监督管理方面的监管法律、法规程序必须遵守。
1参阅蒲昌伟:《中国外资并购法律规制存在的问题及其完善建议》,载《社科纵横》2007年总第22卷11期。
2参阅聂名华:《完善外商并购投资管理的对策》,载《经济管理》2007年05期。
3参阅柯舜智、庄春发:《再探台湾有线电视市场集中度》,载《新闻学研究》2008年总94期。
1参阅吴汉洪:《中国“反垄断法”有效实施的基本保障──“中国企业横向并购指标”探讨》,载史建三主编:《中国并购法报告》2008年卷,法律出版社2008年第一版,第28页。
2 See Adam Finn , Colin Hoskins and Stuart Fadyen, Media Economics: Applying Economics To New And Traditional Media, Sage Publications, (ca), 2004, p146.转引自同注1柯舜智、庄春发:《再探台湾有线电视市场集中度》。
3 See Albarran, Media Economics: Understanding Markets, Industries and Concepts. Iowa State University Press, 1996, p50,转引自同注1柯舜智、庄春发:《再探台湾有线电视市场集中度》。
1参阅田明君:《非横向并购控制的反垄断理论与政策新进展》,载《产业组织评论》(第2辑),东北财经大学出版社2008年10月。
2参阅刘和平著:《欧盟并购控制法律制度研究》,北京大学出版社2006年11月第一版,第307页。
3参阅王成盛:《侯外林:设金融法院促行政和解》,载《中国证券报》2009年03月03日,引自“中证网”,http://finance.sina.com.cn/g/20090303/08265922546.shtml,(访问时间:2009年5月5日)。
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2、徐海燕著:《英美代理法研究》,法律出版社2000年第一版。
3、曾宛如著:《公司管理与资本市场法制专论》(一),元照出版有限公司(台湾)2007年初版。
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本文参考所涉境内外法律法规多达四十余部见各章正文及脚注,不再罗列,此处仅列出台湾地区特殊法律相关文件。
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