诉之利益研究
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摘要
从民事诉讼制度发展史来看，民事诉讼作为人类社会解决私人间纠纷的一种方式，在其功能范围日益扩张的同时，其解纷过程亦逐步强调司法救济的程序正当性。民事诉讼的程序性特质和司法权能的有限性，在理论和实践中产生了运用某种解释工具来标定民事诉讼解决民事纠纷限度的需要。诉之利益理论就是这样一种解释机制，诉之利益表达了“国民利用诉讼制度须以一定利益及必要性为要件”的观念，使得司法裁判制度将某一纠纷纳入到诉讼轨道上来予以解决具有正当性。诉之利益概念的确立及运用使得民事诉讼制度更加具有开放性，不但在理论上使得诉权、当事人适格以及既判力理论的研究得以深化和拓展，而且在实践上为了实现现代社会保护个人不为不合法的诉讼所困扰的价值和鼓励从法律的实施中获得帮助的价值的平衡，也要求建立一套更加合乎公平、正义和合理的程序制度。
诉之利益在民事诉讼制度中最直接的功能是因应社会情势，对“司法流量”进行调节。在能动主义司法理念的语境中，借助于诉之利益理论媒介，司法不再仅仅是一个单纯的把法律适用于具体事实的程式化活动，更多的成为了实现其社会功能，追求社会整体利益的具体实践。以现有法律所设定的利益为中心、以社会需求为辐射基线的诉之利益，不但可以测度立法权威所确立的价值和现实生活间的差距，进而弥补二者间的罅隙，而且也使得以实体法律为裁判基础的民事诉讼制度与变化不定的社会事实保持动态的适应性。法谚有云，“无利益即无诉讼”，因此，为更好地保护当事人的正当利益及纠纷的最终解决，诉之利益的研究是民事诉讼理论研究的逻辑基点。故本文的研究围绕诉之利益相关的理论构造和制度构建展开。全文共分五章，基本内容如下：
第一章“诉之利益之源流与基本观念”。本章对古罗马诉讼历史上三个典型的阶段，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常审判时期，以历史实证的方法进行了细致的梳理，并对近代诉之利益概念提出的背景因素进行了分析。认为诉之利益作为一种观念，在古罗马诉讼中已经存在，表达的是一种纷争当事人对具有公共性的救济手段利用的必要性，也是国家设置诉（actio)的正当理由。各种诉的制度所体现出来的这种利益（需要或要求）构成了城邦（国家）运行诉讼制度的正当性基础。古罗马程序法与实体法合体的混沌状态，使得“诉之利益”以“事件适格”的形式表达出来。早期古罗马诉讼上的“诉之利益”观念处于自然形成的“生活共同体正义”观念的统摄于之下，随着罗马城邦由松散的部落联盟向政治行政实体的发展，源自城邦治权的司法权对城邦公共安宁维护目标的追求，在诉之利益的观念中植入了秩序维护的公益基因。在程式诉讼和非常审判时期，诉之利益观念发展出了伦理正义的内涵，强调义务强制下的社会安全。对古罗马诉讼形态的变迁进行实证考察，我们发现，古罗马裁判制度从严格的形式主义发展为自由化的过程，是信义和道德行为通过理性联结在一起的观念的形成过程，是纷争化解的伦理性和义务的强制履行观念形成的过程，法官以此获得的宽泛的自由裁量权成为古罗马法律发展的原动力。“矫正正义”所隐含的“基于伤害的事实和不公行为所产生的纠偏为正”的正义观念，成为古罗马诉之利益的基本立场。以私益保护为核心的罗马诉讼塑造了诉讼的双极性、平等性和救济强制性的传统特质，社会成员行为间的“内在道德合理性”成为国家提供救济的衡量标准。随着市民社会——政治国家关系的变迁，近代裁判权的独立化、实体法与诉讼法的二元分离体系的确立以及法理学中法律社会化思潮的萌动，诉之利益作为一个正式的学术概念登上了近代诉讼制度理论的舞台，诉之利益的公法性质被强调，成为凸显诉讼中所蕴含的维护社会秩序和平以及宣示法之所在公共职能的媒介。
第二章“诉之利益之基本法益”。本章通过对有关诉之利益相关学说的归纳和分析，将诉之利益的概念概括为原告为了保护自己的私法利益，强制被告通过诉讼来进行论争纠纷，并要求法院就其所诉请的具体内容进行本案判决的必要性以及实效性。并从诉之利益的主体、客体和内容等方面进一步阐述了诉之利益的基本特征。在此基础上，为了更为准确的把握诉之利益的在诉讼理论体系中的定位，分别就诉讼目的、诉权以及实体裁判要件与诉之利益的关联性进行了探讨。首先，认为对诉讼目的的不同定位直接影响到诉之利益功能的发挥，诉之利益作为民事诉讼目的理论的实践投影，应当着重衡量在新的社会情势下当事人对诉讼制度的方便利用，针对不同的案件类型所欲追求的诉讼目的的差异，设置诉之利益的不同衡量标准；其次，从学说史上来看，诉之利益与诉权具有紧密的关系，诉之利益一直以来被作为诉权的基础与内容被讨论。但是随着诉权理论的宪法化以及诉之利益要件化的发展，诉之利益应当作为发挥司法能动机能的关键为理论界所重视，并作为一种拓展诉讼体系的解释工具发挥作用；最后，与其他实体裁判要件相比，诉之利益更具有不确定性和扩展性，是一种跨越实体法与程序法领域的要件。民事诉讼设置诉之利益的要件，与其说是排除无益之诉，不如说是为了解决当事人的诉求是否为法律所保护不明时如何裁判的问题，即通过诉之利益的衡量寻求法之所在。
第三章“诉之利益的理论构成”。本章将诉之利益作为一种民事诉讼制度解释理论展开研究。首先通过对诉之利益作结构性和层次性分析，认为民事诉讼中的诉之利益是一种法律上的个体性复合利益，包括了救济性利益、中介性利益和裁判利益三层次。诉之利益内容的实体存在的客体性和价值衡量性，使得诉之利益的内部构造如同数学中的“复数”概念的实部与虚部那样呈有机结合的状态。其次，从法理层面对诉之利益进行了探讨，认为民事诉权滥用禁止为诉之利益理论的思想基础，资源有效利用为诉之利益考量的程序基点，而利益衡量论则为诉之利益判断的方法论基础。并指出诉之利益是人民诉讼权受保障与限制的界限，立法上对诉之利益要件的设定必须将满足国民权利保障的需求作为最优化的原则，在此基础上才能基于追求其他外部社会目标的正当理由在特定范围内进行限制。最后，通过对司法功能变迁的逻辑分析，认为由适用法律绝对性向相对性的变迁，使得对当事人的诉求给予公力救济的“必要性”和“实效性”内涵从演绎性推论走向目的性的推论。法裁判机能正是通过诉之利益理论的解释机制，使得从传统的保护实体请求权、纠纷妥当解决的机能进一步向通过判决形成具有良好导向的政策机能转变，以促成未来良好社会的形成。
第四章“诉之利益学说理论与立法的比较研究”。本章将诉之利益作为一个具体制度以诉讼要件的形式展开研究。通过运用法律实证的方法，对德、日、法、美等国家有关诉之利益的学说理论、立法与判例进行了系统的解读。认为大陆法系国家规范出发型的诉讼观，使得诉之利益的概念倾向于制定法逻辑，大陆法系民事诉讼奉行“实定法的确定”的原则，将现存的实体法视为诉之利益的基点，诉之利益的功能多被描述为一种防止滥用诉讼权的筛选机制，更多的体现了国家运营诉讼制度的利益。而英美法系民事诉讼贯彻“自然正义”的思想，强调对民众司法救济必要性的关注，采事实出发型的诉讼观，即通过对案件事实进行法的评价，从案件中发现法，并以此作为诉之利益判断的出发点。并指出，大陆法系主要国家在“单薄”的立法之外，通过具体判例发展出了精致的诉之利益理论。各国之间对于诉之利益的认识虽有分歧，但是制度差异背后所隐藏的共性，对我国诉讼理论与实践具有重要的借鉴意义。
第五章“我国诉之利益制度的研究”。本章在对我国有关诉之利益的立法和相关司法解释的法律实证分析的基础上，对我国的司法实践的现状进行了考察，认为我国有关诉之利益的实践操作出现了偏失，一方面对传统法治理念的守持排拒对法律之外社会情势的考量，另一方面我国司法和政治的密切关系以及规则意识的淡薄，模糊了诉之利益判断中的社会目标，加之缺乏规范的制约和保障机制，以至于有关诉之利益的审理和裁判突袭化，司法实践中借诉之利益衡量之名随意扭曲司法的应有轨迹，使得诉之利益成为特殊情境下的司法权宜之计。为此，结合诉之利益复合性的构造和域外有关诉之利益的成熟经验，对如何完善我国的诉之利益制度，发挥民事诉讼的能动机能，保障国民的权利提出了具体的思路。首先，将法律效果与社会效果统一作为诉之利益衡量的基准，并为司法人员在具体案件中对诉之利益的判断设定了四项原则。诉之利益应以宪法和具体法律保护下的具体权益为基点，注重权利的规范功能的发挥，在此基础上将追求社会目标的实现作为司法的基本导向，从民事诉讼制度利用者的角度出发，将便民、利民作为司法运行的首要因素。关注社会发展与变化的趋势和我国民生、民情和民意的总体状态，践行“为人民司法、为大局服务”的司法主题；其次，主张阶段性诉之利益判断论，即对诉之利益的判定分为立案阶段的起诉审查和法庭辩论结束时的裁判衡量两个阶段，对于明显欠缺诉之利益的纷争应在立案阶段就予以驳回，而对于关涉重大政治、经济、制度和公共政策寓意的案件以及权利以外的正当权益的纷争则给予当事人举证辩论的机会，在裁判时综合衡量与之相关的因素，以作出是否欠缺诉之利益判断；最后，认为为了防止法院在诉之利益判断上的突袭，必须从诉之利益审查的程序构造、审理方式与有关事证收集原则以及诉之利益否定之裁定的心证公开等方面展开诉之利益审理的程序保障制度。
Judging from the development history of civil litigation，as a mode of settling privatedisputes in society, with the functional scopes of litigation expanding, the procedural legitimacyof litigation is gradually emphasized. The Procedural characteirstics and the limitation of judicialpower have brought a need of interpreting way to demarcate the necessity of getting a courtdecision both in the theory and the judicial practice, whi"ch is called interest of civil litigation” inthe theory of civil litigation in Continental Law family. The concept of interest of civil litigationexpresses the notion that national should posses the necessity and interest of getting a courtdecision if he present a civil controversy to court. The establishment of the concept makes thelitigation more opening, which not only deepens and widens the theoretical researches of irght ofaction, standing and res judicata, but also balances the values of not being troubled by firvoloussuits and encouraging national to get help from the legal action.
The most direct function of the interest of civil litigation is regulating the judicial flow tocope the social situation. In the context of judicial activism litigation becomes concrete practicewhich to realize the social functions to purse the interest of the whole society, more than Stylizedactivities to apply laws to facts. The interest of civil litigation with current legal irghts as itscenterpiece and requirements of society as its Radiation baseline, not only measures the gapsbetween the rights established by lawmaker and the need of real life, and further making up thecrack between them, but also keeps the judgments in civil litigation based on civil substantive lawadapting the complex society dynamically. For the sake of better settling disputes to safeguard thelegitimate interest of the parties, the research on the interest of civil litigation should be thelogical point of theoretical researches on litigation. Therefore, the research of this dissertationcenters around the structural theory and system frame related to the interest of civil litigation. Thedissertation consists of five parts which is organized as follows:
Chapter I: The headstream and basic ideas of interest of civil litigation. This chapter combsthe three typical stages in the history of ancient Roman litigation by means of historical empiricaland analyzes the background factors of interest of civil litigation which has been put forward inmodern civil litigation. As a basic idea the interest of litigation has been in existence in ancientRoman litigation, which shows that any controversy presented to judicial organ must posses thenecessity of acquiirng the public relief which is the justified reasons of actio. The interest of ’’ancient Roman litigation was delivered in the form of “qualiifcation for the proper events，whichwas absorbed under the idea of the pirmitive natural justice of the life community. Later，with thedevelopments of social organization of Roman city-states from a loose confederation of tirbalgroups to a political administrative entity, judicial power originated from city-state impeirumimplanted the public interest gene of the maintenance of public order into the ideas of interest oflitigation. In the stages of Roman formula litigation and extraordinary tiral the ideas of interest ofcivil litigation developed the connotation of ethics justice which lays stress on social security bymeans of mandatory obligations. Forms of the ancient Roman litigations shows, that thedevelopment process of ancient Roman litigation from strict formalism to liberalization isessentially the formation of idea which links faith with moral behavior, and conception ofethicality to resolve disputes and specific performance obligations. The "corrective justic”ehidden in the conception of justice to correct an unjustness caused by the fact of injury and unfairbehavior is the basic position of ancient Roman litigation. The ancient Roman litigation isprotection of private interest at the core, shapes the traditional characteirstics of bipolarity,equality and coerciveness. The “intirnsic moral justification" of social members' behaviorbecomes the major measuirng standard for countires to provide relief. With the change ofrelations of the civil society-political nation, the independence of modern jurisdiction, the binaryseparation system of substantive law and procedural law, and the germinating of legalsocialization, the interest of litigation came on the stage of modern civil litigation as a formalacademic concept what public nature is emphasized. The litigation interest becomes the mediumwhich highlights the public functions of the maintenance of social order hidden in civil litigation.
Chapter II: The basic content on the interest of civil litigation. The concept of litigationinterest will be summarized as necessity and effectiveness that plaintiff forces defendant toresolve disputes through litigation and present his controversy to court to getting a decision onhis dispute in order to protect their pirvate interests. On that basis，this thesis elaboratesfurther the basic characteirstic of interest of litigation from the subject, object and content, aswell as the relations between litigation interest and litigation teleology, right of action andrequirements of substantive judgments. In shotr, the interest of litigation is the reflection ofthe civil litigation teleology in practice. We should set different cirteria in accordance with thedifferent purposes of suing for court. The interest of civil litigation distincts from otherrequirements of litigation, which is of more indeterminate extensional and plays an impotrantrole in playing judicial initiative as a interpretative tool of civil litigation system.
Chapter II：The theoretical formulation of interest of civil litigation. This chapterfocuses on the interest of litigation as a interpretative theory of civil litigation system. Firstly,civil litigation interests are a legal compound interests including relieving interests,intermediary interests and refereeing interests. Secondly, from the social jurisprudenceperspective, the ideological basis of litigation interest is prohibition of abuse of irghts ofaction. The procedural thought of litigation interest considerations is effective use of limitedjuirdical resource. The methodology foundation for litigation interest is balance of interesttheory. The interest of litigation is the boundaires between protection and limitation of theirghts of action. So the requirement of litigation interest should legislatively look on meetingthe need of safeguarding the national rights as the preferred pirnciple. In that base，otherexternal social goals can be the justification to restrict irghts to sue in certain range. Finally,the logic changes of connotation that any civil controversy presented to court must posses thenecessity and effectiveness of getting decision from the deductive reasoning of irght relief tothe social purpose inference, cause the function of court to transform rfom the rightsprotection into appropirate dispute solution, furthermore, to shape good social policy andorderly operation of society.
Chapter IV: The comparative researches on theoires and legislation of litigation interest.In this chapter, the litigation interest is considered as concrete system about requirements oflitigation. The comparative researchers on theoires, legislation and precedent relevant tolitigation interest in Germany, Japan, French and America suggest that the interest of litigationin the Continental Law family often be described as filtration mechanism to prohibit abuse ofirghts of action and as a intermediary interest of irghts to relief in Anglo-American family.
Chapter V: Research on interest of litigation in China. In this chapter, the paperexamines the current situation of legislation and relevant judicial interpretations related to thelitigation interest and argues that there are some deviations in judicial practice which rejectsto give relief for undefined interests out of rights based on the traditional idea of rule of lawand fuzzes up the social interest goals in the considerations of litigation interest because of theinlfuence of politics to judicature. Additionally，the heairng and judging on litigation interestis unexpected as lacking clear theoretical direction and standard safeguard mechanisms, to theextent that the litigation interest becomes the pretext of distorting the justice tracks atdiscretion. For these reasons, combining the expeirence of other countries with our judicialpractice and the compound structures of litigation interest, the paper put forwards some proposals that how to perfect our investigation system and judicial discretion systemconcerned litigation interest to make full use of the policy forming ifxnction in the modernlawsuits and safeguard national rights. Firstly, we should establish the criteira and principlesfor investigation of interest of litigation; secondly, we can review the requirement of litigationinterest in two'stages; finally, the legislation should perfect the procedural safeguards systemof heairng including the style of tiral, principles of evidence collection and publicity ofdiscretionary evaluation when cases of interest are negative.
诉之利益在民事诉讼制度中最直接的功能是因应社会情势，对“司法流量”进行调节。在能动主义司法理念的语境中，借助于诉之利益理论媒介，司法不再仅仅是一个单纯的把法律适用于具体事实的程式化活动，更多的成为了实现其社会功能，追求社会整体利益的具体实践。以现有法律所设定的利益为中心、以社会需求为辐射基线的诉之利益，不但可以测度立法权威所确立的价值和现实生活间的差距，进而弥补二者间的罅隙，而且也使得以实体法律为裁判基础的民事诉讼制度与变化不定的社会事实保持动态的适应性。法谚有云，“无利益即无诉讼”，因此，为更好地保护当事人的正当利益及纠纷的最终解决，诉之利益的研究是民事诉讼理论研究的逻辑基点。故本文的研究围绕诉之利益相关的理论构造和制度构建展开。全文共分五章，基本内容如下：
第一章“诉之利益之源流与基本观念”。本章对古罗马诉讼历史上三个典型的阶段，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常审判时期，以历史实证的方法进行了细致的梳理，并对近代诉之利益概念提出的背景因素进行了分析。认为诉之利益作为一种观念，在古罗马诉讼中已经存在，表达的是一种纷争当事人对具有公共性的救济手段利用的必要性，也是国家设置诉（actio)的正当理由。各种诉的制度所体现出来的这种利益（需要或要求）构成了城邦（国家）运行诉讼制度的正当性基础。古罗马程序法与实体法合体的混沌状态，使得“诉之利益”以“事件适格”的形式表达出来。早期古罗马诉讼上的“诉之利益”观念处于自然形成的“生活共同体正义”观念的统摄于之下，随着罗马城邦由松散的部落联盟向政治行政实体的发展，源自城邦治权的司法权对城邦公共安宁维护目标的追求，在诉之利益的观念中植入了秩序维护的公益基因。在程式诉讼和非常审判时期，诉之利益观念发展出了伦理正义的内涵，强调义务强制下的社会安全。对古罗马诉讼形态的变迁进行实证考察，我们发现，古罗马裁判制度从严格的形式主义发展为自由化的过程，是信义和道德行为通过理性联结在一起的观念的形成过程，是纷争化解的伦理性和义务的强制履行观念形成的过程，法官以此获得的宽泛的自由裁量权成为古罗马法律发展的原动力。“矫正正义”所隐含的“基于伤害的事实和不公行为所产生的纠偏为正”的正义观念，成为古罗马诉之利益的基本立场。以私益保护为核心的罗马诉讼塑造了诉讼的双极性、平等性和救济强制性的传统特质，社会成员行为间的“内在道德合理性”成为国家提供救济的衡量标准。随着市民社会——政治国家关系的变迁，近代裁判权的独立化、实体法与诉讼法的二元分离体系的确立以及法理学中法律社会化思潮的萌动，诉之利益作为一个正式的学术概念登上了近代诉讼制度理论的舞台，诉之利益的公法性质被强调，成为凸显诉讼中所蕴含的维护社会秩序和平以及宣示法之所在公共职能的媒介。
第二章“诉之利益之基本法益”。本章通过对有关诉之利益相关学说的归纳和分析，将诉之利益的概念概括为原告为了保护自己的私法利益，强制被告通过诉讼来进行论争纠纷，并要求法院就其所诉请的具体内容进行本案判决的必要性以及实效性。并从诉之利益的主体、客体和内容等方面进一步阐述了诉之利益的基本特征。在此基础上，为了更为准确的把握诉之利益的在诉讼理论体系中的定位，分别就诉讼目的、诉权以及实体裁判要件与诉之利益的关联性进行了探讨。首先，认为对诉讼目的的不同定位直接影响到诉之利益功能的发挥，诉之利益作为民事诉讼目的理论的实践投影，应当着重衡量在新的社会情势下当事人对诉讼制度的方便利用，针对不同的案件类型所欲追求的诉讼目的的差异，设置诉之利益的不同衡量标准；其次，从学说史上来看，诉之利益与诉权具有紧密的关系，诉之利益一直以来被作为诉权的基础与内容被讨论。但是随着诉权理论的宪法化以及诉之利益要件化的发展，诉之利益应当作为发挥司法能动机能的关键为理论界所重视，并作为一种拓展诉讼体系的解释工具发挥作用；最后，与其他实体裁判要件相比，诉之利益更具有不确定性和扩展性，是一种跨越实体法与程序法领域的要件。民事诉讼设置诉之利益的要件，与其说是排除无益之诉，不如说是为了解决当事人的诉求是否为法律所保护不明时如何裁判的问题，即通过诉之利益的衡量寻求法之所在。
第三章“诉之利益的理论构成”。本章将诉之利益作为一种民事诉讼制度解释理论展开研究。首先通过对诉之利益作结构性和层次性分析，认为民事诉讼中的诉之利益是一种法律上的个体性复合利益，包括了救济性利益、中介性利益和裁判利益三层次。诉之利益内容的实体存在的客体性和价值衡量性，使得诉之利益的内部构造如同数学中的“复数”概念的实部与虚部那样呈有机结合的状态。其次，从法理层面对诉之利益进行了探讨，认为民事诉权滥用禁止为诉之利益理论的思想基础，资源有效利用为诉之利益考量的程序基点，而利益衡量论则为诉之利益判断的方法论基础。并指出诉之利益是人民诉讼权受保障与限制的界限，立法上对诉之利益要件的设定必须将满足国民权利保障的需求作为最优化的原则，在此基础上才能基于追求其他外部社会目标的正当理由在特定范围内进行限制。最后，通过对司法功能变迁的逻辑分析，认为由适用法律绝对性向相对性的变迁，使得对当事人的诉求给予公力救济的“必要性”和“实效性”内涵从演绎性推论走向目的性的推论。法裁判机能正是通过诉之利益理论的解释机制，使得从传统的保护实体请求权、纠纷妥当解决的机能进一步向通过判决形成具有良好导向的政策机能转变，以促成未来良好社会的形成。
第四章“诉之利益学说理论与立法的比较研究”。本章将诉之利益作为一个具体制度以诉讼要件的形式展开研究。通过运用法律实证的方法，对德、日、法、美等国家有关诉之利益的学说理论、立法与判例进行了系统的解读。认为大陆法系国家规范出发型的诉讼观，使得诉之利益的概念倾向于制定法逻辑，大陆法系民事诉讼奉行“实定法的确定”的原则，将现存的实体法视为诉之利益的基点，诉之利益的功能多被描述为一种防止滥用诉讼权的筛选机制，更多的体现了国家运营诉讼制度的利益。而英美法系民事诉讼贯彻“自然正义”的思想，强调对民众司法救济必要性的关注，采事实出发型的诉讼观，即通过对案件事实进行法的评价，从案件中发现法，并以此作为诉之利益判断的出发点。并指出，大陆法系主要国家在“单薄”的立法之外，通过具体判例发展出了精致的诉之利益理论。各国之间对于诉之利益的认识虽有分歧，但是制度差异背后所隐藏的共性，对我国诉讼理论与实践具有重要的借鉴意义。
第五章“我国诉之利益制度的研究”。本章在对我国有关诉之利益的立法和相关司法解释的法律实证分析的基础上，对我国的司法实践的现状进行了考察，认为我国有关诉之利益的实践操作出现了偏失，一方面对传统法治理念的守持排拒对法律之外社会情势的考量，另一方面我国司法和政治的密切关系以及规则意识的淡薄，模糊了诉之利益判断中的社会目标，加之缺乏规范的制约和保障机制，以至于有关诉之利益的审理和裁判突袭化，司法实践中借诉之利益衡量之名随意扭曲司法的应有轨迹，使得诉之利益成为特殊情境下的司法权宜之计。为此，结合诉之利益复合性的构造和域外有关诉之利益的成熟经验，对如何完善我国的诉之利益制度，发挥民事诉讼的能动机能，保障国民的权利提出了具体的思路。首先，将法律效果与社会效果统一作为诉之利益衡量的基准，并为司法人员在具体案件中对诉之利益的判断设定了四项原则。诉之利益应以宪法和具体法律保护下的具体权益为基点，注重权利的规范功能的发挥，在此基础上将追求社会目标的实现作为司法的基本导向，从民事诉讼制度利用者的角度出发，将便民、利民作为司法运行的首要因素。关注社会发展与变化的趋势和我国民生、民情和民意的总体状态，践行“为人民司法、为大局服务”的司法主题；其次，主张阶段性诉之利益判断论，即对诉之利益的判定分为立案阶段的起诉审查和法庭辩论结束时的裁判衡量两个阶段，对于明显欠缺诉之利益的纷争应在立案阶段就予以驳回，而对于关涉重大政治、经济、制度和公共政策寓意的案件以及权利以外的正当权益的纷争则给予当事人举证辩论的机会，在裁判时综合衡量与之相关的因素，以作出是否欠缺诉之利益判断；最后，认为为了防止法院在诉之利益判断上的突袭，必须从诉之利益审查的程序构造、审理方式与有关事证收集原则以及诉之利益否定之裁定的心证公开等方面展开诉之利益审理的程序保障制度。
Judging from the development history of civil litigation，as a mode of settling privatedisputes in society, with the functional scopes of litigation expanding, the procedural legitimacyof litigation is gradually emphasized. The Procedural characteirstics and the limitation of judicialpower have brought a need of interpreting way to demarcate the necessity of getting a courtdecision both in the theory and the judicial practice, whi"ch is called interest of civil litigation” inthe theory of civil litigation in Continental Law family. The concept of interest of civil litigationexpresses the notion that national should posses the necessity and interest of getting a courtdecision if he present a civil controversy to court. The establishment of the concept makes thelitigation more opening, which not only deepens and widens the theoretical researches of irght ofaction, standing and res judicata, but also balances the values of not being troubled by firvoloussuits and encouraging national to get help from the legal action.
The most direct function of the interest of civil litigation is regulating the judicial flow tocope the social situation. In the context of judicial activism litigation becomes concrete practicewhich to realize the social functions to purse the interest of the whole society, more than Stylizedactivities to apply laws to facts. The interest of civil litigation with current legal irghts as itscenterpiece and requirements of society as its Radiation baseline, not only measures the gapsbetween the rights established by lawmaker and the need of real life, and further making up thecrack between them, but also keeps the judgments in civil litigation based on civil substantive lawadapting the complex society dynamically. For the sake of better settling disputes to safeguard thelegitimate interest of the parties, the research on the interest of civil litigation should be thelogical point of theoretical researches on litigation. Therefore, the research of this dissertationcenters around the structural theory and system frame related to the interest of civil litigation. Thedissertation consists of five parts which is organized as follows:
Chapter I: The headstream and basic ideas of interest of civil litigation. This chapter combsthe three typical stages in the history of ancient Roman litigation by means of historical empiricaland analyzes the background factors of interest of civil litigation which has been put forward inmodern civil litigation. As a basic idea the interest of litigation has been in existence in ancientRoman litigation, which shows that any controversy presented to judicial organ must posses thenecessity of acquiirng the public relief which is the justified reasons of actio. The interest of ’’ancient Roman litigation was delivered in the form of “qualiifcation for the proper events，whichwas absorbed under the idea of the pirmitive natural justice of the life community. Later，with thedevelopments of social organization of Roman city-states from a loose confederation of tirbalgroups to a political administrative entity, judicial power originated from city-state impeirumimplanted the public interest gene of the maintenance of public order into the ideas of interest oflitigation. In the stages of Roman formula litigation and extraordinary tiral the ideas of interest ofcivil litigation developed the connotation of ethics justice which lays stress on social security bymeans of mandatory obligations. Forms of the ancient Roman litigations shows, that thedevelopment process of ancient Roman litigation from strict formalism to liberalization isessentially the formation of idea which links faith with moral behavior, and conception ofethicality to resolve disputes and specific performance obligations. The "corrective justic”ehidden in the conception of justice to correct an unjustness caused by the fact of injury and unfairbehavior is the basic position of ancient Roman litigation. The ancient Roman litigation isprotection of private interest at the core, shapes the traditional characteirstics of bipolarity,equality and coerciveness. The “intirnsic moral justification" of social members' behaviorbecomes the major measuirng standard for countires to provide relief. With the change ofrelations of the civil society-political nation, the independence of modern jurisdiction, the binaryseparation system of substantive law and procedural law, and the germinating of legalsocialization, the interest of litigation came on the stage of modern civil litigation as a formalacademic concept what public nature is emphasized. The litigation interest becomes the mediumwhich highlights the public functions of the maintenance of social order hidden in civil litigation.
Chapter II: The basic content on the interest of civil litigation. The concept of litigationinterest will be summarized as necessity and effectiveness that plaintiff forces defendant toresolve disputes through litigation and present his controversy to court to getting a decision onhis dispute in order to protect their pirvate interests. On that basis，this thesis elaboratesfurther the basic characteirstic of interest of litigation from the subject, object and content, aswell as the relations between litigation interest and litigation teleology, right of action andrequirements of substantive judgments. In shotr, the interest of litigation is the reflection ofthe civil litigation teleology in practice. We should set different cirteria in accordance with thedifferent purposes of suing for court. The interest of civil litigation distincts from otherrequirements of litigation, which is of more indeterminate extensional and plays an impotrantrole in playing judicial initiative as a interpretative tool of civil litigation system.
Chapter II：The theoretical formulation of interest of civil litigation. This chapterfocuses on the interest of litigation as a interpretative theory of civil litigation system. Firstly,civil litigation interests are a legal compound interests including relieving interests,intermediary interests and refereeing interests. Secondly, from the social jurisprudenceperspective, the ideological basis of litigation interest is prohibition of abuse of irghts ofaction. The procedural thought of litigation interest considerations is effective use of limitedjuirdical resource. The methodology foundation for litigation interest is balance of interesttheory. The interest of litigation is the boundaires between protection and limitation of theirghts of action. So the requirement of litigation interest should legislatively look on meetingthe need of safeguarding the national rights as the preferred pirnciple. In that base，otherexternal social goals can be the justification to restrict irghts to sue in certain range. Finally,the logic changes of connotation that any civil controversy presented to court must posses thenecessity and effectiveness of getting decision from the deductive reasoning of irght relief tothe social purpose inference, cause the function of court to transform rfom the rightsprotection into appropirate dispute solution, furthermore, to shape good social policy andorderly operation of society.
Chapter IV: The comparative researches on theoires and legislation of litigation interest.In this chapter, the litigation interest is considered as concrete system about requirements oflitigation. The comparative researchers on theoires, legislation and precedent relevant tolitigation interest in Germany, Japan, French and America suggest that the interest of litigationin the Continental Law family often be described as filtration mechanism to prohibit abuse ofirghts of action and as a intermediary interest of irghts to relief in Anglo-American family.
Chapter V: Research on interest of litigation in China. In this chapter, the paperexamines the current situation of legislation and relevant judicial interpretations related to thelitigation interest and argues that there are some deviations in judicial practice which rejectsto give relief for undefined interests out of rights based on the traditional idea of rule of lawand fuzzes up the social interest goals in the considerations of litigation interest because of theinlfuence of politics to judicature. Additionally，the heairng and judging on litigation interestis unexpected as lacking clear theoretical direction and standard safeguard mechanisms, to theextent that the litigation interest becomes the pretext of distorting the justice tracks atdiscretion. For these reasons, combining the expeirence of other countries with our judicialpractice and the compound structures of litigation interest, the paper put forwards some proposals that how to perfect our investigation system and judicial discretion systemconcerned litigation interest to make full use of the policy forming ifxnction in the modernlawsuits and safeguard national rights. Firstly, we should establish the criteira and principlesfor investigation of interest of litigation; secondly, we can review the requirement of litigationinterest in two'stages; finally, the legislation should perfect the procedural safeguards systemof heairng including the style of tiral, principles of evidence collection and publicity ofdiscretionary evaluation when cases of interest are negative.
引文
1吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第199页；张卫平:《民事诉讼法教程》,北京:法律出版社,1998年版,第175-176页。
2《荀子·礼论》。
3A. Burdese, Manuale Di Diritto Privato Romano, Unione Tipografico Editrice Torinese,1985年版,第76页。转引自黄风：《罗马私法导论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第25页。
4Demolombe, Cours de Code Napoleon,4e edit,1870, livre Ⅱ,tit. Ⅰ, Chap.1.
5黄风：《罗马私法导论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第2页。
6罗马城邦可以被看作是国家的初始形态,其最初的功能是极为有限和特定的,它的主要宗旨是：对外防卫和进攻,对内保卫城邦本身,这后一宗旨被理解为很有限的、对公共安宁的保护,它只是间接地涉及对市民权利的确认和对侵害行为的制裁。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》(2009年校订版),黄风译,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第18页。
7李中原“：ius和right的词义变迁——谈两大法系权利概念的历史演进”，《中外法学》，2008年第4期，第533-539页。
8这种法主要体现在市民（cives）共同体之中，因而被称为“市民法（iuscivile）”。这种“法”代表着正义。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（2009年校订版），黄风译，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第72页。
9《十二表法》的作用在于使市民法变得确定、准确和明了，尤其是在诉讼实施方面，它满足了社会冲突所提出的、对确定限度的需要。这也意味着城邦开始介入到“法”的领域中来，通过针对次要问题的立法活动来实现对法（ius）的采纳。同上注，第75页。
10公元前3世纪以前，法律（lex）一般是指由共同体的权力机构根据裁判官的提议，表决通过并经过元老院认可的法律规范。直到公元前287年《关于平民会决议的霍尔滕西法》的颁布，平民会决议才取得了约束所有罗马市民的法律效力，此后，平民会决议才正式成为“法律”的渊源。
11Gaius，Ⅳ.45.
12Gaius，Ⅳ.12.法定诉讼的五种类型中，前三种类型诉争标的是法律规定的“权利”，更符合严格意义上的诉讼程序特征，而后两种类型更类似于判决的执行程序。
13Gaius，Ⅳ.11.30.
14A.F.Rudorff, Geschichte des roemischen Rechts,Leipzig,1857-1859, ⅩⅣ,292.为了规范当事人的起诉行为,现代民事诉讼立法在某些情况下,仍然会借用实体法对权利的陈述方式。
15如公元前4世纪的《西利法》(le Silia)规定了对特定数额债务的请求给付之诉,公元前3世纪的《卡尔布尼亚法》(lex Calpurnia)规定了对特定物的请求给付之诉。Gaius, Ⅳ.19.
16[意]朱塞佩·格罗索,同注16,第122页。
17周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第926页、第932-934页。
18姜建明:“论作为基本人权的公民诉讼权”，《学海》2004年，第2期。
19亦有学者认为按照拉丁文字义作直译会产生误解，因此，根据罗马诉讼法用语的旨趣，将法定诉讼的过程的两个阶段译为分别译为“预审”与“复审”；而大部分学者认为应忠实字义作直译比较恰当，符合审判的功能划分。“法律审”通常由城邦执法官主持，审查原告诉（actio）是否合法，若合法则移送由“民选裁判人”进行事实争点的审理，宣告判决。本文采通说。参见陈朝璧：《罗马法原理》，北京：法律出版社，2006年版，第550页；周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第935—936页。
20如在当事人为了维护对自己物品的占有而提起的“对物的誓金之诉（legisactiosacramentoinrem）”的程序中，人们把物（如一名奴隶，在对物之诉中，必须将系争物携带到庭，如果系争之物是不动产或者树木等不便携带的笨重物件，亦应携取物之一部分如土块或树枝等物代替）带到执法官面前（inius），提出请求者手持一根木棍，抓住物并且庄重地主张它的“权利”[“我宣布：根据奎里蒂法（iusQuiritium，因为早期的罗马市民被称为奎里蒂人，所以早期罗马法被称为奎里蒂法）这名奴隶就其法律地位来说是属于我的，因此，我把我的棍子架在它上面（这种把棍子架在奴隶身上的动作表示对该奴隶拥有所有权）”]，同时把手里的棍子伸到物上面。对方当事人以同样的方式提出反要求。双方当事人还把手交叉在一起（manusconserere）,佯为斗争的举动。这时执法官出面干预说：“你们都放开奴隶”。然后进行一套复杂的、具有宗教特点的赌誓程序。然后再在共同选择的审判人面前进行的所谓的“事实审（apduiudicem）”。[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第93页。
21陈朝璧：《罗马法原理》，北京：法律出版社，2006年版，第5页。
22罗马法中，法（ius）不同于法律（lex），法（ius）代表着一种自然形成的法，人们把任何时候都公正和善良的事物称为“ius”，是对正义的应然状态的追求、表达和确认。执法官的司法活动是由法（ius）派生的、并构成了其渊源。司法在拉丁文中被称作“iurisdictio”，字面含义是“说法”，即执法官应当通过其裁判来说法。而“法律（lex）”则是一般是指采用庄重形式确定的规范，尤其是指由罗马共同体的权力机构制定的规范。当时主要涉及的是国家的结构和生活，最初并不涉及由市民法调整的私人关系，后来由于城邦国家对内部和平的维护的需要，逐渐的与法（ius）出现了相互渗透。一般来讲，当时所指的法律（lex）是法（ius）的表现形式或者载体之一，使得“法”以确定性、稳定性和肯定性聚合体的方式呈现。罗马法学家莫德斯丁（Modestinus）认为法律（lex）的效力在于命令、禁止、允许和惩罚。制定法（lex）要尽可能地遵循、符合自然的固有的法与习俗（ius）。参见黄风，同注5，第20-21页；[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（2009年校订版），黄风译，中国政法大学出版社，2009年版，第79页。
23H. F. Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law,2nd ed.(Cambridge,1954),180181.
24MacCormack, G.1971."Roman and African Litigation." Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis.39:22554.
25[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第93页。
26在法定诉讼时代，原告在执法官面前向被告主张自己拥有可接受裁判的权利（actio），该actio囿于《十二表法》及后来制定的市民法所认可的种类，不允许类推和扩张。
27在古代社会缺乏一套精致的实体律令规范对判决形式加以指导的条件下，形式起到了防止司法官吏肆意专断的作用。参见[美]庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，北京：法律出版社，2007年版，第323页。
34Giorgio La Pira, ISTTTUZIONI DI DIRITTO ROMANO, Editrice Universitaria-Firenze,146页,转引自黄风,同注5,第51页。
35[意]朱塞佩·格罗索,同注16,第175页。
36[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第177-178页。
37[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第180页。
47[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第255页。
48法学教材编辑部编写组《罗马法》，北京：群众出版社，1983年版，346页。
49[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第257页。
50彭波尼：《学说汇纂》（D.1,2,2,49）。转引自[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（2009年校订版），黄风译，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第257页。
52有学者认为，“非常审判程序”由罗马城邦外的行省发展起来的原因是，“罗马国家进入帝国时期以后，不论奥古斯都还是他以后的继任者们，对共和国制度不敢改弦更张，惟一的例外只能是，在新征服的行省由自己委任官吏进行统治，在法律诉讼程序方面可以不必沿用旧制，而一律改由行省当权者全权处理案件。这种做法一经采用，随后每每偶遇本质特殊的诉讼案件，抑或考虑到裁判官的特殊权限，便废弃交付民选承审员的事实审理程序，实行由裁判官统办法律审理和事审理的诉讼程序。这种程序后来渐渐形成定制，并被史家称作为“非常审判程序”，以示同以往法律诉讼和程式诉讼的区别。”参见法学教材编辑部编写组《罗马法》，北京：群众出版社，1983年版，346页。
53Metzger, E."Obligations in Classical Procedure" In:A Conference on Roman Law:The Future of Obligations1214March2008, Rome.
55[日]中村英郎：“民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼制度和日耳曼法系民事诉讼”，陈刚：《比较民事诉讼法》(第一卷)，重庆:西南政法大学比较民事诉讼法研究所,1999年版，第3-37页。
56转引自[日]中村宗雄,中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》,陈刚,段文波译,北京：中国法制出版社,2009年版,第127页。
57伍拉扎克(W lassak)认为Actio具有‘六种依次变窄的含义”即Actio可以表示‘行为”、“(通过他人)审理”“法庭审理”、“未决的法庭审理”、“特别涉及侵害人的未决的法庭审理”和“被认作法律上的资格而非事实的法庭追究或称诉讼”。参见Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette(I). Torino Unione Tipografico Editrice,1930.123.
58Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society. New Ser., Vo.143, No.2,1953.357.
59参见P. Stein, Legal Institutions:The Development of Dispute Settlement (London,1984) pp.1289; H. F. Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law (Oxford,1957) pp.6681.
60典型的罗马诉讼被分为两个阶段,第一个阶段是所谓的“法律审”,这一阶段是由城邦(国家)的执法官等人掌管,审查原告提出的要求是否符合法定的诉(actio),并进而决定是否应该让诉讼当事人进入判决阶段；而第二阶段虽然主持人并非是掌握丰富法律知识的法律人,也不担任公职,除了财产要求之外没有其他特殊的资格限制,但是通常是诉讼当事人共同选择的人,而且在这一阶段当事人展开事实辩论,审判人对执法官指示的事实认定后,做出宣判。因此,可以认为诉讼当事人以进入所谓的“事实审”阶段,获得“本案实体判决”作为彰显权利的目标,这也是早期罗马法中法律规范寓于事实规范之中特点的引致的结果。多数学者认为这一阶段蕴含了现代审判的特质,被认为是实质审判的本身。参见Metzger, E. Actions. In Metzger, Ernest (Eds) A Companion to Justinian's Institutes, London:Duckworth/Cornell University Press (1998), pp.208217.
61[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第455页。
62Metzger, E. Actions. In Metzger, Ernest (Eds) A Companion to Justinian's Institutes, London: Duckworth/Cornell University Press (1998), pp.214.
63虽然被称之为拘禁之诉和扣押之诉,但实际上是一种自力救济行为,尤其是扣押之诉的适用不需要以存在己作出的司法裁决为前提,甚至不需要对方当事人和执法官在场。参见黄风：《罗马私法导论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第4648页。
“虽然自力救助在古罗马诉制体系的发展中并不是特别重要的制度,但是这对于我们全面理解诉(actio)的涵义具有重要的意义。参见H. Honsell, T. Mayer Maly and W. Selb, Romisches Recht4th ed.(Berlin,1987) p.218转引自Metzger, E. Actions. In Metzger, Ernest (Eds) A Companion to Justinian's Institutes, London:Duckworth/Cornell University Press (1998), pp.214.
65由于罗马人视住所为不可侵犯的，因此，不允许破门传唤被告，但后来，对于闭门不出的被告，原告可以采取直接暂时占有被告的财产，作为强制。而且卑亲属和解放的自由人对于尊亲属和恩主的传唤，应事先经执法官批准。除此之外，几乎对于原告的传唤行为没有限制。参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第935页。
66被传唤的人为了免除被强制，可以提供一个有相当财力的人，来保证其能够被随传随到。如果被传唤人既不跟随传唤人应诉也不提供传唤保证人，那么将会受到执法官的刑事惩罚，而且如果他被认为故意隐匿不出或者不出庭陈述答辩，他的财产将被变卖。参见J.M.Kelly,RomanLitigation(Oxford,1966),pp.1-30
67如《十二表法》规定，对于购买牺牲品但不支付价金的人、对于不支付租用驼兽的租金的人都可以实行扣押。参见[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第298页。
69Robert Unger,"The Critical Legal Studies Movement,"96Harvard Law Review561,563576(1983).
70[美]博登海默,同注70,第264页。
71亚里士多德概念体系中的“中庸”指的是一种中间状态,即存在于中庸相对不足或过度的邪恶品格中间,如慷慨存在于浪费与吝啬之间,机智存在于滑稽与粗野之间。Nicomachean Ethics,11,6.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》,徐爱国译,北京：北京大学出版社,2007年版,第61页。
72作为“中庸正义”的平等,一方面强调了平等是一个关系概念,是某物与其他物的平等；另一方面意味着,其处于过多拥有的不公正(与他人比较而言)和过少拥有的不公正之间。参见Nicomachean Ethics,1133b33.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》,徐爱国译,北京：北京大学出版社,2007年版,第63页。
73所得与所失的比较基准是在没有发生不当行为的时候,双方当事人所应该拥有的东西。这种基准作为正义形式的平等的均值在起作用。
74[意]朱塞佩·格罗索，同注16,第85页。
75[古罗马]优士丁尼，同注61，第455页。
76Nicomachean Ethics,1132a5-1132a6.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年版，第67页。
77Nicomachean Ethics,1132a2-1132a5.转引自[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第392页。
78[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第394页。
79Nicomachean Ethics,1132a22.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年版，第68页。
80[美]理查德·A.波斯纳，同注78，第394-395页。
82张宏生：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社，1983年版，第323页。
84Borgo,"Causal Paradigms in Tort Law,"8Journal of Legal Studies419-420,454(1979).
85[美]理查德·A.波斯纳,同注78,第398页。
86封建领主需要对作为土地使用者的农民以直接的形式来进行统治，在以具有自我封闭性与自己自足性的农业生产为基础的社会中，各个封建领主在其各自庄园的内部享有自成体系的裁判权，并以此来保障封建领主向农民收取地租。参见[日]染野义信：《转变时期的民事裁判制度》，林剑锋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第214页。
87[德]马克思·韦伯：《法律》，转引自[美]本迪克斯：《马克思·韦伯思想肖像)，上海：上海人民出版社，2002年版，第393页。
88[日]染野义信：《转变时期的民事裁判制度》，林剑锋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第215页。
89这一点区别于封建社会以“权力的分散性”和“缺乏统一的裁判规范”为基本特征的裁判权形态，封建社会的裁判权以“作为封建领主对农民直接统治依据”的领主裁判权为主。[日]染野义信：《转变时期的民事裁判制度》，林剑锋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第212页。
90张爱球：《现代社会中的诉讼功能》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版，第261-266页。
91[日]中村宗雄，中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚，段文波译，北京：中国法制出版社，2009年版，第128页。
92[日]染野义信，同注88，第209-215页。
93英国虽然没有成文的诉讼法典形式，但是一般认为1875年的《司法法》的颁行实现了实体法从程序中的分离。参见[英]乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第68页。
94江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，北京：法律出版社，2002年版，第2页。
95[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第110页。
96如法国民事诉讼理论将诉权与具体实体权利一一对应，诉权按照物权、债权以及同一法律关系中所产生的物权和债权混合，分为物权诉权、债权诉权和混合诉权。参见张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第61页。
97[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补版），王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第187页。
98谷口安平将权利概念分为三个层次，即背景性权力（原理性概念）、实定性权利（具体权利概念）和具体性权利（手段性权利概念）。参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补版），王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第155页。
99江伟、邵明、陈刚，同注94，第221页。
100E·博登海默，同注70，第108-109页。
101杨晓畅：《庞德利益理论根本诉求的探究》，吉林大学法学院，硕士学位论文，2008年，第21页。
102[美]庞德：《法理学》(第1卷),余履雪译,北京：法律出版社,2007年版,第109页。
103[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》,邓正来译,北京：华夏出版社,1989年版,第156页。
104同上注,第157页。
105Roscoe Pound, The Ideal Element in Law, University of Calcutta,1958, p.351.
106[美]罗斯科·庞德，同注103，第157页。
107如在罗马法的法定诉讼时期，债权人可依拘禁之诉（manusiniectio）对不履行义务的债务人进行索赔。盎格鲁——撒克逊法也表现出类似的特征，在该法中存有很多条文规定，施害人在诉诸正义或者获得百人团或郡里的自由人大会（genmot）的许可之前，不得采取威胁方法或其他的私力救济方式。参见[美]庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，北京：法律出版社，2007年版，第304-305页。
108[美]庞德，同注102，第336页。
109[古罗马]优士丁尼，同注61，第11页。
110[美]庞德，同注102，第385页。
111Lloyd L. Weinreb,Nature Law and Justice, Harvard University Press,1987,p.30.
112[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》,刘俊祥译,北京：法律出版社,2000年版,第67页。
113肖建国：“民事诉讼中的私人执法——以中国民事诉讼为中心”,汤欣：《公共利益与私人诉讼》,北京：北京大学出版社,2009年版,第277页。
114[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第660页
115[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第190页。
116[前苏联]M·A·顾尔维奇：《诉权》，北京：中国人民大学出版社，1958年版，西南政法大学诉讼法学教研室1985年翻印，第168页。
117[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第187页。
118[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1974年版，第60页。
119常怡、黄娟：“司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观”，《中国法学》，2003年第4期，第79-88页。
120季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第85页。
122[日]山木户克己:“诉的利益之法构造—诉的利益备忘录”，《吉川追悼文集》(下)，第73页。转引自谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第188页。
123[前苏联]M·A·顾尔维奇，同注116.第159-168页。
124[日]谷口安平，同注97，第183页。
125[前苏联]M·A·顾尔维奇，同注116.第169页。
126[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博：《法国民法总论》，谢汉琪等译，北京：法律出版社，2004年版，第524页。
127[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第284-285页，注3。
128[日]水谷畅：“对于诉的利益论考察的一个视角——民事诉讼中的诉的利益总论（一）”，《法政理论》第11卷第3号（1979年），第73页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第219页。
129中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门民事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
130[日]谷口安平，同注97，2002年版，第219页。
131[日]兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，东京：弘文堂，昭和61年（1986年），第775页。
132公丕祥：《法理学》，上海：复旦大学出版社，2002年版，第210页。
133[日]中村宗雄，中村英郎，同注91，第12-15页。
134[日]山木户克已，“诉的利益之法构造”，载《山木户克已民事诉讼法论集》，东京：有斐阁，平成2年，第114页以下，转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法一一制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2004年版，第281页注释2。
135[日]三月章，同注118，1974年版，第63页。
136[日]三月章，同注118，第65页。
137[美]庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，北京：法律出版社，2007年版，第14页。
138李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年版，第157-158页。
139[日]新堂幸司，同注117.第187页。
140[美]彼得G伦斯特罗姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第265页。
141彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第128页。
142庞德将个人利益分为：有关物质和精神存在请求和需求的人格利益；有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需要的家庭利益和有关个人经济生活的请求和需求的物质利益。参见[美]庞德，同注137，第22-180页。
143当形式上很具体的一项诉讼请求已经提交至法院，从而强制法院对该项请求是否具有“可受理性”作出裁判，法官不得拒绝裁判。
144对于这一问题，日本学者松尾卓宪教授认为，以诉讼为主导的“程序解决方式”仅是作为纠纷解决过程中的一个中继点而发挥作用，因此，只有在考察事案类型的基础上，并依据不同的情形，在某种程度上结合考量诉讼前以及诉讼外的状况，才能对该问题做出判断。[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2004年版，第285页，注3。
147常怡：《比较民事诉讼法》，北京:中国政法大学出版，2002年版，第673页。
148[法]让·文森，塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社，2005年版，第171页。
149这种通过诉讼进行的权利斗争是权利人对自己的道德义务，也是权利人对自我利益的本能的保护形式。参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡保海译，北京：中国法制出版社，2004年版，第23页。
150[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第40-41页。
151[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第4页。
152[法]让·文森，塞尔日·金沙尔，同注148，第169页。
154张明楷：《法益初论》，北京：中国人民大学出版社，2003年修订版，第167页。
155张驰、韩强，“民事权利类型及其保护”，《法学》，2002年第12期，第55页。
156吴文殡，“论民法法益”，《国家检察官学院学报》，2004年第2期，第11页。
157林明昕，“浅论行政诉讼法上之实体裁判要件”，《公法学的开拓线－理论、实务与体系之建构》，台北：元照出版公司，2006年版，第324页。
158林三钦，“试论‘行政争讼实益之欠缺’（上）——兼评大法官释字第五四六号解释”，《台湾本土法学杂志》，2003年第42期，第41页。
160[日]谷口安平，同注97，第179页。
161Vgl. W. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts,1. Auf1. S.337ff., Gieseking Verlag, Bielefeld,1970
162李祖军，同注138，第102-138页。
163程燎原,王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东：山东人民出版社，1993年版，第365页。
164[日]谷口安平，同注97，1996年版，第181页。
165[日]新堂幸司，同注117.第7页。
166[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第3页。
167Ranald Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth,2000,199.
168许尚豪,“论民事诉讼程序中的公共利益”,《河北法学》,2007年第6期,第140143页。
169汪建成,“论刑事诉讼中的利益观”,《中国法学》,2000年第2期。
170江伟、邵明、陈刚，同注94，第131页。
171[日]新堂幸司，同注117.第175页。
172江伟、邵明、陈刚，同注94，第5-44页。
173[德]米夏埃尔·施蒂尔纳，同注95，2005年版，第31页。
174转引自新堂幸司，同注117.第178页。
175陈爱娥，“诉讼权能与诉讼利益”，《律师杂志》，2000年第254期，第74页。
176江伟,邵明,陈刚同注94，第166-170页。
177廖中洪：《民事诉讼改革热点问题研究综述（1991-2005）》，北京：人民检察出版社，2006年版，第235页。
178陈荣宗，林庆苗：《民事诉讼法》（上），修订六版，台北：三民书局股份有限公司，2009年版，第331页，下注2。
179陈荣宗，林庆苗，同上注，第319页。
180[美]哈里·爱德华兹：《爱德华兹集》，傅郁林等译，北京，法律出版社，2003年版，第104页。
181曾华松，“理论之实践和实践之理论——最高行政法院判例之检讨”，《台北大学法学论丛》，2000年第47期，第11页。
182v·Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechs, Verlag de Gruter Berlin,1919, S.4ff.转引自熊琦,“论法益之‘益’”,赵秉志：《刑法论丛》(第15卷),北京：法律出版社,2008年版,第269272页。
183[美]E·博登海默，同注70，第152页。
184[美]庞德，同注137，第18页。
185如交通法律制度所表现出来的交通安全利益。
186梁上上，“利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量”，《法学研究》2002年第1期，第56-57页。
188杨秀清，“司法过程能动性的理性思考”，《河北法学》，2010年第1期，第26-33页。
189王刚，“司法的自由与限度——论民事诉讼中的利益衡量”，《民事审判指导与参考》（总第32集），北京：法律出版社，2008年版，第108-122页。
190[日]中村宗雄，中村英郎，同注91，第72-74页。
191汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京：北京大学出版社，2008年版，第87-88页。
197J. E Penner, The Idea of property in Law, Oxford University Press,1997, p.59.
193张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第366页。
194同上注,第319页。
195梁慧星：“侵权责任法（第三次审议稿）的评析与修改建议”，中国法学网（www.iolaw.org.cn/shownews.asp?Id=20025）2010年1月28日。王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年版，第60页。
196法学汇纂体系的特点是：实体法已经完全达至抽象的法规范程度，事实和规范完全分离；民法典采裁判规范体系，具有一般法的性质；法规范是理论的出发点。参见[日]中村宗雄，中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚，段文波译，北京：中国法制出版社，2009年版，第38页。
198[日]山本弘，“权利保护利益概念的研究”，《法学协会杂志》，第106卷第9期，平成元年，第1579页。
199[日]高桥宏志，同注127，第328页。
200《马克思恩格斯全集》第19卷，北京:人民出版社1963年版，405页.
201[日]上北武男，“关于诉的利益之考察一一试论作为胜诉要件之诉的利益”，《民事诉讼杂志》21号(1975年)，转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第188页。
202[日]三月章，“权利保护的资格和利益”，《民事诉讼讲座》(1)，转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第187页。
203[日]山木户克已，“诉的利益之法构造一一诉的利益备忘录”，《吉川追悼文集》(下)，第73页。转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第159页。
204[日]美浓部达吉:《法之本质》，林纪东译，台北:商务印书馆,1993年版，第43页。
205[日]山木克户己：《民事诉讼法论集》，东京：有斐阁，平成2年（1990年），第135-136页。
206[日]中村宗雄，中村英郎，同注91，第27页。
207许尚豪，同注167，第140-143页。
208[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远,冯兴元译，北京：中国社会科学出版社，1998年版，第137页。
209[日]谷口安平：《口述民事诉讼法》，成文堂，昭和62年（1987年），第106页。转引自[日]高桥宏志，同注127，第283页，注3。
210马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集·第1卷》，北京：人民出版社，1972年版，第39页。
211该部分内容的构思受到熊琦《论法益之“益”》一文中的启示。参见赵秉志：《刑法论丛》(第15卷)，北京：法律出版社，2008年版，第268-292页。
212《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担民事责任。”
213“纯粹经济损失”是对英文“pureeconomicloss”的汉译，在德国称之为纯粹财产上的损害，即指非因绝对权侵害所造成的财产损害。参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004版，第5页。
214人格权包括具体的人格权以及环境性人格利益、社会性人格利益、内面性人格利益等，参见龙俊，“权益侵害之要件化”，《法学研究》，2010年第4期，第29-30页。
215[日]赖川信久“民法709条《不法行为的一般的成立要件》”，广中俊雄，星野英一：《民法典的百年》，东京有斐阁1998年版。
216一般而言，英美法学者大多特别强调侵权责任法在“保护被害人权益”同时，应平衡兼顾“加害人行为自由”的价值。A.Tunc,Laresponsabilitecivile,2ed,1989,Economica,n118.
217J.B. Weinstein," Some Reflections on the 'Abusiveness' of Class Actions"(1973)58F. R.D.299.
218[德]welzel：《目的的行为论序说》，转引自张明楷：《法益初论》（2003年修订版），中国政法大学出版社，2003年版，第88-89页。
219吕太郎，同注1，第200页。
220常怡、黄娟，同注119.第79-88页。
221[日]三个月章，同注118，第61页。
222[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，东京：筑摩书坊，昭和59年（1984年）版，第173页。
223吕太郎，同注1，第201页。
224[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第525页。
225[日]三个月章：《民事诉讼法》（法律全集），东京：有斐阁，昭和34年，第56页以下。转引自[日]高桥宏志，同注127，第286页。
226[日]高桥宏志，同注127，第283页。
227[日]谷口安平，同注97，第152-155页。
228[日]谷口安平，同注97，第189页。
229[日]新堂幸司，同注117.第192页。
230[日]新堂幸司，同注117.第202页。
231[日]新堂幸司，同注117.第194页。
232[日]新堂幸司，同注117.第194页。
233[日]兼子一：《民事诉讼法体系》，东京：酒井书店，昭和29年（1954年），第144页。
234基于诉权的程序法特征，有学者认为“滥用”是实体法领域尤其是有关善意的一般条款所涉及的领域内才会出现的现象，而程序法规范所具有的具有严密、细致和封闭性特征能够有效地防止滥用现象，因为规则对制度利用者是否遵守都有严格的衡量标准，因此，诉权不可能被滥用。但是现代程序规则是一个选择的秩序，这种秩序由不同主体在程序发展的不同阶段所作的选择构成。诉讼过程中不但法院享有自由裁量权，而且当事人在诉讼程序的某个时段也享有自由裁量权以决定程序的推进。在上述情况下，程序机制不再是一个完全的、封闭的自动装置,，相反，它却是由程序主体通过自由选择行为形成的诉讼秩序。程序主体诉权的滥用不仅是违反程序法律自身，还包括为了不当目的而选择诉讼程序。诉权滥用的概念通常被界定为“绝对不公的程序”、“违背诚信”、“恶意”、“欺诈性行为”、“延诉策略”或“不适当的目的”等诸多违反正当程序、公正司法和诚信条款的行为。参见[意]米歇尔·塔鲁佛，“诉讼权利的滥用:程序正义的比较标准”，刘敏，陈爱武译，《金陵法律评论》，2007春季卷，第141-142页。
235[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年版,第244247页。
236林家琪：《政府采购竞争者诉讼诉之利益之研究》,台北：国立中正大学法律研究所,博士学位论文,2007年第200页。
237Planiol, Traite elementaire de droit civil, t. Ⅱn871;转引自刘雪筠：《权利滥用之研究》,台湾大学法律研究所硕士学位论文,1989年,第114页。
238[法]Josserand. De1'espit des droits et de leur relativite,(Pairs.1927), passim.转引自张晓薇：《民事诉权滥用规制论》,四川大学博士学位论文,2005年,第12页。
240德国民法典第226条(欺诈禁止)和第242条(诚信义务)的规定,使“禁止权利滥用”成为一条基本的原则。
241Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts,39Ⅱ。转引自彭凤至,“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,彭凤至,“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,台北：台湾“司法院”研究发展项目研究报告,1998年,第33页。
242Vgl, Walter Zeiss, die arglistige Prozeβpartei, Schriften zum Prozeβrecht, Bd.9, Berlin1967.转引自黄绍文：《论行政诉讼中之诉之利益》,台湾大学法律研究所硕士学位论文,1988年,第202页。
243在德国和奥地利,隐藏不法目的或诉讼当事人起诉的目的仅在于阻碍或破坏诉讼,当事人的行为就构成对诉讼权利的滥用,在这种情形下,当事人的起诉会被法官归入缺乏“诉的利益”而被驳回。但是,学者对当事人因缺乏诉的利益而遭法院驳回起诉存有争议。他们认为如果以当事人缺乏诉的利益而驳回起诉来规制滥用诉讼权利,无疑就赋予法庭潜在的任意去判断当事人诉讼是否存在诉的利益的权力。针对这一情况,德国法和奥地利法对之进行了一定程度的改进,即一方面通过要求当事人寻求法律保护必须存在诉的利益以防止当事人滥用诉讼权利,另一方面又对法庭的权力进行一定范围上的限制。参见布克汉德·希斯,“德国奥地利关于滥用诉讼权利的报告”(Burkhard Hess, Abuse of Procedure in Germany and Austria, Abuse of Procedural Rights: A Comparative Standards of Procedural Fairness, edited by Michele Taruffo, Kluwer Law International,1998, p.172173.)
244M. D. Bayles," Principles for Legal Procedure", in Law and Philosophy5(1986)3357.1986by D. Deidel Publishing Company.
245陈朴生：《刑事经济学》,台北：台湾正中书局,1975年版,第327页。
246诉讼经济在民事诉讼制度中被作为用以提高社会公共福利、降低国家司法资源消耗的手段而得到强调,可以说,这种诉讼经济属于一种工具性价值,是用以确保诉讼正义这一最高法律价值在审判过程中以及裁判结果中同时得以实现的工具。因此,有学者认为诉讼经济是一种“次级价值”,强调该价值在诸价值标准的选择中,不具有绝对的优先权,国家在构建和设计诉讼程序时,应当优先考虑实现正义的要求,然后适当顾及提高经济的问题。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》(第二版),北京：北京大学出版社,1997年,第87页。
247BGH NJW1968,701; Schonke Kuchinke, ZPO,9. Aufl., Karlsruhe1969,§33ⅥS.150.转引自吴从周,“初探诉讼经济原则——一个法律继受的后设描述”,《法学丛刊》,2010年第217期,第212页。
248刘宗德,“宪法解释与诉讼权之保障——以行政诉讼为中心”,《司法院大法官93年学术研讨会论文集》,2004年第27页。
249张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学博士学位论文，2008年。
250转引自[美]博登海默，同注70，第109页。
251以赫克为主要代表的利益法学主要人物，大多曾任教于杜宾根大学法学院，因此，也被称之为杜宾根学派。
252何勤华：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第219页。
254Dombek,a.a.o.S.19ff.转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，自版，2000年，第35-36页。
255[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第l页。
256张利春，“关于利益衡量论的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”,《法制与社会发展》，2006年第5期，第111页。
257杜江、邹国勇：“德国‘利益法学’思潮述评”，《法学论坛》，2003年第6期，第93页。
258[美]博登海默，同注70，第147页。
259[美]庞德，同注137，第13-14页。
260[美]庞德，同注137，第20页以下。
261Julius Stone, The Golden Age of Pound, The Sydney Law Review4(1962), p.20.
262[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务),沈宗灵等译,北京：商务印书馆,1984年版,第63页。
263庞德就私法提出了五个假设,即第一,其他人不会故意对他们进行侵犯的假定；第二,为了享受其利益的各种目的,可以控制他们所发现和占用的东西,以及他们的劳动成果和在现行的社会经济秩序下所获得的东西的假定；第三,社会交往的个体之间将会善意的行为的假定；第四,采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险的假定；第五,持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人,将对他们加以约束或把它们置于适当的范围内的假定。参见[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务),沈宗灵等译,北京：商务印书馆,1984年版,第5455页。
264徐继强,“衡量的法理——各种利益衡量论述评”,《法律方法》,2009年第2期,第337338页。
265[美]庞德,同注137,第243页。
266Edwin W. Patterson, International Encyclopedia of the Social Sciences, The Macmillan Company&The Free Press,1968,"Roscoe Pound", p.397.
267邓正来,“社会学法理学中的‘社会神’——庞德法律理论的研究和批判”,邓正来：《研究与反思——关于中国社会科学自主性的思考》(增订本),北京：中国政法大学出版社,2004年版,第219220页。
268庞德对法律与文明之间的关系的阐述借鉴了科勒(Kohler)的观点,即法律秩序的任务是维系文明的既存价值和促进人类力量的发展。对于过去而言,它是文明的产物；对于现在而言,它是维系文明的方式；对于未来而言,它是促进文明的途径。每一特定时空下各种有关法律制度和法律律令应予实现的权利的观念构成了该特定时空下文明的某些法律先决条件。庞德就此认为,“世界上没有永恒的法律,但是却有一个永恒的目标,即文明——最大限度地发展人类的力量”。Roscoe Pound, Jurisprudence, St. Paul, West Publishing Co.,1959, Vol.Ⅲ,pp.56.
269Roger Cotterrell, The Politics of jurisprudence; A Critical Introduction to Legal Philosophy, Lexis Nexis UK,2003, p.157.
270徐继强,“衡量的法理——各种利益衡量论述评”,《法律方法》,2009年第2期,第337338页。
271代表作是加藤一郎的《法解释学中的逻辑与利益衡量》（1996）和星野英一的《民法解释论序说》（1967）。加藤一郎和星野英一，通常被概括地看作是利益衡量论的共同倡导者，二者的学说构成了日本利益衡量论的核心思想，但是从更为细微的角度来看，二者在知识来源、哲学立场、具体操作和讨论对象等诸方面仍存有差异。张利春，“日本民法中的利益衡量论”。陈金钊、谢晖：《法律方法论》(第7卷)，山东：山东人民出版社，2008年版，第156-158页。
272[日]加藤一郎：《民法にぉける論理と利益衡量》，東京：有斐閣，昭和49，第25页。
273[日]加藤一郎，“民法的解释与利益衡量”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社，1994年版，第75-78页。
274[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社，2004年版，第99页。
275[日]加藤一郎，《法律解积学にぉける論理と利益衡量》，转引自张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学博士学位论文，2008年，第140页。
276[日]星野英一，“民法の解釈のしかたとその背景（上）”，《法学教室》，1988年第95期，第61—62页。
277[日]竹下贤，“比较法视野下的法律论证理论”，《日本法社会学学会．法社会学》,1993年第45期。转引自转引自张利春，“关于利益衡量论的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”,《法制与社会发展》，2006年第5期，第112页。
278[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社，2004年版，第95页。
279[日]加藤一郎，“民法的解释与利益衡量”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社，1994年版，第75-78页。
280常怡、黄娟，同注119.第83页。
281也有学者认为诉讼权是指公民在认为自己的合法权益受到侵害或有纠纷需要时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利，内含保障公民能够启动司法程序以及排除非司法方式解决纠纷、制裁犯罪两个层面的含义。参见左卫民等：《诉讼权研究》，北京：法律出版社，2003年版，第2-3页。282陈爱娥，“立法者对于诉讼制度的形成自由与诉讼权的制度保障核心”，《台湾本土法学杂志》，2001年第18期，第149-150页。
283[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年版，第83-85页。
284左卫民等：《诉讼权研究》，北京：法律出版社，2003年版，第21页。
285[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》,北京：中国社会科学出版社,1998年版,第137页。
286左卫民等,“公民诉讼权——宪法与司法保障研究”,《法学》2001年第4期,第6页。
287[德]]Hartmut Kruger, in:Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar,3. Auf1.,2001, Art.19, Rn.117.转引自陈信安：《法定法官原则之研究》,台湾中正大学硕士学位论文,2005年,第120页。
288张翔,“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始”,《中国法学》,2006年第1期,第2136页。
289BVerfGE10,264;37,93;54,94.转引自陈信安：《法定法官原则之研究》,台湾中正大学硕士学位论文,2005年,第120页。
290对于“案件和争议”的解释,一般认为必须是适合于司法决定的事项,必须是具体的和确定的,涉及具有对立的法律利益的当事人之间的法律关系。必须是能够通过具有最终性的特定救济方式解决的真实的和实质性的争议。参见孔祥俊：《司法理念与裁判方法》,北京：法律出版社,2005年版,第183页。
291陈爱娥,“立法者对于诉讼制度的形成自由与诉讼权的制度保障核心”,《台湾本土法学杂志》,2001年第18期,第150页。
292蔡志芳,“行政诉讼经济制度之研究”,《东吴法律学报》,1991年第7卷第1期,第100页。
293林明听,“浅论行政诉讼法上之实体裁判要件”,《公法学的开拓线—理论、实务与体系之建构》,台北：元照出版公司,2006年版,第324页。
294所谓道义性,“大致包括内外两个向度。即外在而言,指法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重,对于有关公平、正义的道德感受的正面回应；对内而言，则意味着法律本身经由司法厘别是非、裁断正误、惩恶扬善而伸张伦理诉求，提供道德满足，从而获秉道义认同。”参见许章润，“‘司法权威’：一种最低限度的现实主义进路”，《社会科学论坛》，2005年第8期。
295转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第557页。
296E·博登海默，同注70，第558页。
297林明听,“浅论行政诉讼法上之实体裁判要件”,《公法学的开拓线—理论、实务与体系之建构》,台北：元照出版公司,2006年版,第824页。
298[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第245248页。
299Calamandel, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, Studi Sul Prosesso Civile,1957,pp.8995.转引自孔祥俊：《司法理念与裁判方法》,北京：法律出版社,2006年版,第169170页。
300[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第248页。
301[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第249页。
302Philippe Nonet and Philip Selznick,"Law and society in Transition:Toward Responsive Law", Harper&Row.1978, p.79.
303日本学者平井宜雄把这一趋向归纳为传统“纠纷志向型”诉讼的衰落与现代“政策志向型”诉讼的兴起。转引自张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》,山东大学博士学位论文,2008年,第251页。
304邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》,台北：台湾五南图书公司,1993年版,第10页。
305[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
306BGHNJW1987，3139.转引自[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第190页。
307[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第80页。
308[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第653页。
309陈爱娥：《“诉讼权能”与“诉讼利益”——从两件行政法院裁判出发,观察两种诉讼要件的意义和和功能》，《律师杂志》，2000年第254期，第64-77页。
310BGHMDR1985,215；BGHNJW1961，1116；RGZ110,118;OLGHammNJW1976,246;NJWRR1998,423.转引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第81页。
311陈荣宗，林庆苗，同上注177，第191页。
312[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第647页。
313[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
314陈荣宗，林庆苗，同上注177，第333页。
315[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第192页。
316[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第650页。
317沈达明：《比较民事诉讼法初论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第247页；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第650页。
318规定强制性争议调解的情形为（1）初级法院标的额在750欧元以下的所有财产纠纷；（2）关于《民法典》中请求权的私人相邻权纠纷；（3）不是由报纸和电台造成的侵犯个人名誉权的请求权。此外，《义务保险法》第14条第3c项规定，在加害人发生事故后逃逸的情况下，机动车事故损害赔偿基金的使用，必须以调解程序失败为前提。《版权维护法》第16条，同样也规定，著作权保护协会的报酬请求权只有在仲裁程序失败时，才能起诉。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第652页。
319[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第652页。
320沈达明，同注315，第234页。
322[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第665页。
323沈达明，同注315，第235页。
324[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第80页。
325沈达明，同注315，第237页。
326[日]新堂幸司，同注117.第194页。
327《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀拭译，北京：中国法制出版社，2001年版，第62页。
328BGHNJW96,2550（《新法学周刊》，联邦最高法院民事裁判，1996年，第2550页）。转引自[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第193页。
329[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第658-663页。
331[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
332[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第192页。
333参见BGHNJW1961,2207。转引自[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第179页。
334[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第81页。
335职权探知主义具有三方面特征：首先，法院也可以将当事人未主张的事实作为裁判的根据；其次，当事人自认事实对法院无约束；最后，法院可以依职权主动调查除当事人提交的证据以外的其他当事人未声明的证据。
336Jauernig§25XNJW1983,997.转引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第82页。
337德国民事诉讼理论认为本案判决前提要件作为诉讼合法性要件涉及法院、当事人和诉讼标的三个方面，其中（1）涉及法院的要件包括法院对案件有审判权、受诉法院具有案件的事物、地域等管辖权；（2）涉及当事人的要件包括：当事人具有当事人能力、诉讼能力、具有诉讼实施权、当事人为无诉讼行为能力时由法定代理人合法代理；（3）涉及诉讼标的的要件包括请求的可诉性，同一案件无其他诉讼系属，具有权利保护利益等。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第677-678页。
338[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第682页。[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第84页。
339[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第180页。
340[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第680-681页。
341[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第179、190页。
342BGHMDR1976，136=ZZP89(1976),330,331.转引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第85页。
343[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第84页。
345[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
346[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第676-677页。
347吕太郎，同注1，第212页。
348[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
349[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第81页。
350[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第680页。
351[日]新堂幸司，同注117.第192页。
352[日]高桥宏志，同注127，第288-289页。
353[日]新堂幸司，同注117.第193页。
354[日]三月章，同注118，第68页。
355《大审院民事判例集》，第11卷，第2204页。转引自新堂幸司，同注117.第193页。
356《日本民法》第542条的定期行为的契约条款规定，“以契约性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到契约目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对人可以不发履行催告，而即行解除契约”。
357[日]新堂幸司，同注117.第193页。
358《大审院民事判例集》，第19卷，第530页。转引自新堂幸司，同注117.第194页。
359《最高裁判所民事判例集》，第9卷第1号，第22页。转引自新堂幸司，同注117.第194页。
360[日]高桥宏志，同注127，第320页。
361如为“五·一”游行而提出的关于撤销禁止使用皇宫前广场处分的诉讼，在诉讼系属已经过了五一，就没有形成的利益（最高法院昭和28年（1953）12月23日判决）。参见《最高裁判所民事判例集》，第7卷第13号，第1561页。
362如股东大会做出“赋予股东以外之人购买公司新股权”的决议，在要求撤销该决议的诉讼系属中，新股已经发行，在这种情况下，撤销之利益将丧失（最高裁判所第二小法庭昭和37年1月19日判决）。参见《最高裁判所民事判例集》，第16卷第1号，第76页。
363[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚，林剑锋，郭美松译，北京：法律出版社，2001年版，第105页。
364[日]新堂幸司，同注117.第296页。
365即便对过去的法律关系作出确认，现在的法律关系仍可能发生变化，因此，以现在的法律关系作为确认对象被认为是妥当的。
366判例中以“过去的法律关系”为确认对象，一般是在该种“过去的法律关系”是纠纷中当事人权利或其他各种法律关系基础的情形，该种情形下，对该种法律关系的确认被认为是直接且根本解决纠纷最为妥当且必要的办法，因此，承认对该种“过去法律关系”的确认具有诉之利益。参见《最高裁判所民事判例集》，第24卷第7号，第861页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第198页。
367[日]新堂幸司，同注117.第198页。
368《最高裁判所民事判例集》，第6卷第10号，第1004页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第198页。
369《判例时报》，第464号，第28页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第198页。
370[日]兼子一，同注232，第157页。
371《最高裁判所民事判例集》，第14卷，第3号，第418页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第200页。
372《最高裁判所民事判例集》，第10卷，第10号，第1229页；《最高裁判所民事判例集》，第9卷，第14号，第2082页；《最高裁判所民事判例集》，第54卷，第2号，第523页；《最高裁判所民事判例集》，第49卷，第3号，第893页；《最高裁判所民事判例集》，第42卷，第3号，第157页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第201页。
373[日]新堂幸司：《民事诉讼法学的展开》，东京：有斐阁，2000年版，第301页，转引自高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，北京：法律出版社，2007年版，第6页。
374[日]新堂幸司，同注117.第172页。
375具体顺序是：是否具有国际裁判管辖权、法院是否具有管辖权、构成诉讼系属的行为是否有效、当事人是否实际存在而且具备当事人能力、是否提供了诉讼费用担保、是否具有诉之利益、当事人适格等。参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，北京：法律出版社，2007年版，第9页。
376[日]新堂幸司，同注117.第173页。
377《大审院判决全集》第8辑第18号，第617页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第173页。
378《大审院民事判例集》，第14卷，第2053页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第172页。
379[日]铃木正裕，“诉讼要件と本案要件の审理顺序”，《民商杂志》，1968年，第57卷第4号，第507页
381[日]船田享二：《口一彳法》(第五卷),日本：岩波书店,1977年版。转引自盂涛：《民事诉讼要件理论研究》,重庆大学2009年博士学位论文,第36页。
382[法]让·文森,塞尔日·金沙尔,同注148,第65页。
383《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,1999年版。本文所引用法国《民事诉讼法》条文均出自该书,下同。
384Motulsky., Le droit subjectif et l'action en justice, Archives de la Philosophie du droit,1964, p.215et s.(感谢西南政法大学施鹏鹏教授提供相关文献。)
385[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第523页。
386张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第69页。
387最高司法法院第二民事庭，2005年11月2日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第72页。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第72页。
388最高司法法院第一民事庭，1980年11月4日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第72页。
389最高司法法院第一民事庭，1968年12月10日。转引自[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博：《法国民法总论》，谢汉琪等译，北京：法律出版社，2004年版，第524页。
390巴黎法院，1992年4月17日裁决，参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
391最高司法法院第二民事庭，1982年1月6日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
392巴黎大审法院，1984年8月14日裁决。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
393最高司法法院商事庭，1991年12月17日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
394法律的这种例外规定的原因是，这些职业行会团体的宗旨就是维护该团体成员的利益，所以，维护团体成员的利益也就可以视为维护团体本省的利益，如工会为了工人的利益可以向劳动法院起诉。参见张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第71-72页。
395如商业营业资产的出卖人(非法开设卖淫场所)因淫媒牟利罪受到刑事追诉,该营业资产的买受人原本就清楚这种情况,因此,双方都有“卑劣恶行”,于此情形,有必要依职权宣告买受人提起的(买卖标的物瑕疵)担保之诉不予受理。(最高司法法院商事庭,1981年4月27日)参见《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第73页。
396[法]雅克·盖斯坦,吉勒·古博,同注126,第525页。
397Cass.,1973年7月27日判决；1938年.1.321,MARTY注。转引自雅克·盖斯坦,吉勒·古博：《法国民法总论》,谢汉琪等译,北京：法律出版社,2004年版,第525526页。
398《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第74页。
399人提出解散某一协会诉讼请求的人,应当证明其提起的诉讼依据的是某种“受法律保护的正当利益”,当协会侵害了其本人的某种经济利益时,只要原告不是以其希望得到承认并受到保护的权利为依据,不足以证明其享有诉讼利益(巴黎法院,1967年5月26日)。转引自《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第75页。
400R. Chapus, Droit du contentieux administrative,2001,n°575.
401[法]雅克·盖斯坦,吉勒·古博,同注126,第526527页。
402法国最高司法法院第三民事庭,1999年12月8日。参见《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第73页。
403《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第75页。
404同上注,第75页。
405Cass.3e civ., sept.2004:RTD civ.2004,774,obs. Perrot.
407[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第524页。
408转引自[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第524-525页。
411[法]让·文森，塞尔日·金沙尔，同注148，第208-209页。
413[日]中村英郎,同注55,第337页。
414[日]中村英郎,同注361,第1823页。
The quality or state of being appropriate suitable for review by a court. Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary(7th ed.), West Group,1999, p.870.
416Richard L. Marcus, Martin H. Redish, Edward F. Sherman, Civil Procedure:A Modern Approach, West Publishing Co.,1989, p73.
417美国宪法第3条第2款规定：“司法权包括在本宪法、美国法律和美国现在及将来缔结的条约下发生的普通法案件和衡平法的案件……,以及美国为一方当事人的、两个或更多的州之间的……,以及不同州公民之间的……争议”。.US. Const, art. Ⅲ,§2, cl.1. 角色之外。Scalia,"The Doctrine of Standing as an Essential Element in the Separation of Powers,"17, Suffolk U. L. Rev.881,881,894(1983).转引自Kathleen M. Sullivan, Gerald Gunther, Constitutional Law,4th ed. Foundation Press,2001, p.64.
419该两个词是可以交叉和互换使用,判例指出二者如果存在差别的化,仅仅是适用范围上争议的含义更窄,只包括民事案件。参见Aetna Life Ins. Co. v. Haworth,1973,57S. Ct.461,463,300U. S.27,239,81L. Ed.617. Charles Alan Wright, Mary Kay Kane:Law of Federal Courts(sixth edition) West Group (2002), p.61.
420Aetna Life Ins. Co. v. Haworth,300U. S.227,24041(1937),该案涉及一家保险公司起诉多种人寿保险政策制定者,法院裁定原告存在“争端”。
421Ashwander v. Tennessee Valley Auth.,297U. S.302(1943).
422United States v. SCRAP,412U.S.669.
Anton in Scalia,"The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers," Suffolk University Law Review, Vol.17,1983, pp.881,897.
David Krinsky." How to Sue without Standing:the Constitutionality of Citizen Suits in Non Article Ⅲ Tribunals," Case Western Reserve Law Review, Vol.57,2007, p.301.
425Lujan v. Defenders of Wildlife,504U. S.555(1992).
426Watt v. Energy Action Educ. Found.,454U. S.151,161(1981)一案中的表述为：原告在该案中主张了的清楚的和明显(distinct and palpable)的损害。
427孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》,北京,人民法院出版社,2005年版,第205238页。
Assn. of Data Processing Service Org., Inc. v. Camp,397U. S.150(1970)。
Norman Redlich, John Attanasio, Joel K. Goldstein, Understanding Constitutional Law, Matthew and Bender,2nd ed.1999, p.28.
430Federal Election Commission v. Akins118S. Ct.1777(1998).
Valley Forge Christian College v. Americans United for Separation of Church and State,454U. S.464(1982).
432理由在于法院不对私人权利进行不必要的裁判,不强制干涉私人权利；享有权利的第三人自己提起诉讼,法院便于裁判。参见McGowan v. Maryland,366U. S.420(1961).
433Singleton v. Wulff,428U. S.106(1976). Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, West Group,7th ed.1999, p1612.
435王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第624626页。
436Lujan v. Defenders of Wildlife,504U. S.555(1992).
437Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, West Group,7th ed.1999, p.1328.
438Kenneth C. Davis, Administrative Law, p.147.转引自肯尼思.F.沃伦：《政治体制中的行政法》(第三版),王丛虎等译,北京,中国人民大学出版社,2005年版,第468页。
439王名扬：《美国行政法》,北京,中国法制出版社,1995年版644646页。
440DeFunis v. Odegaard,416U.S.312,31920(1974).
441Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, West Group,7th ed.1999, p.1179.
442[意]莫诺·卡佩莱蒂,同注112,第8182页。
443廖永安：《民事审判权作用范围研究》,北京,中国人民大学出版社,2007年版,第67页。
444Donald L. Horowitz,"Courts as Guardians of the Public Interests ", Public Administration Review37(March April1977), p.150.转引自肯尼思.F.沃伦：《政治体制中的行政法》(第三版),王丛虎等译,北京,中国人民大学出版社,2005年版,第447页。
446该法第393条为请求作出将到期之给付的规定，即如属定期作出之给付，而债务人不履行，则请求得包括已到期之给付，以及债务维持期间将到期之给付；如欲在租赁结束时即能勒令承租人迁出一地产，以及遇有在给付到期之日不具执行名义将对债权人造成严重损失此等类似情况，亦得请求就将来之给付作出判处。
447[德]弗里德里希施泰因：《民事诉讼法和破产法概要》，第一版前言，1921版，第14页。转引自[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第15-16页。
448国民因为被禁止私力救济，因此，在实现其权利的诉讼过程中，必须要利用法院这个国家的机制。但是对该制度的适用也应当合比例的使用，不得对法院为无意义的使用。参见吴从周，“初探诉讼经济原则”，《法学丛刊》，2010年，第217期，第209页。
449在这种审理结构模式下，欠缺诉讼要件而开始审理的本案程序是无效的，由此做成的判决也被认为当然无效。[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，北京：法律出版社，2007年版，第2-3页。
451据此，学界通说认为可以诉诸司法的纠标准是“民事法律关系争议”，这种范围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；第二，经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；第四，其它法规调整的社会关系发生的纠纷。常怡：《民事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第92页。
457最高人民法院民三庭：《关于恶意诉讼问题的研究报告》，http://wenku.baidu.com/view/178fa20e52ea551810a68797.html，2010/11/24。
459翟小波：“法院体制自主性建构之反思”《中外法学》，2001年第3期，第301-317页。
461沈岿，“制度变迁与法官的选择——立足刘燕文案的初步探索”，北京大学法学院：《法治和良知自由》，北京：法律出版社，2002年版，第114-115页。
463胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第333-335页。
4641990年，山东省某市中学生齐某参加中专考试，被一学校录取为90级财会专业委培生。但是，齐所在的中学既未将考试成绩告知齐，也未将录取通知书送给齐本人，而是送给了与齐同一届的另一名学生陈某。陈即以齐的名义读完中专，被分配到金融单位工作，其人事档案中也一直使用齐某的姓名。1999年1月29日，齐某以陈某和她的父亲以及原所在学校等数家单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第132-135页。
465新类型的案件是一个相对的概念，按照最高法院2006年的调研报告，各级法院普遍存在的新类型的案件主要集中于以下几个方面，即新公司法实施后出现的新类型案件；涉及房地产纠纷案件；劳动及人事争议案件；涉农案件；公益诉讼与微利诉讼纠纷等。参见新类型案件受理问题调研组：“新类型案件受理问题调研报告”，苏泽林：《立案工作指导》（2006年第2辑），北京：人民法院出版社，2007年版，第197-215页。
466章武生：《司法现代化和民事诉讼制度的建构》，北京：法律出版社，2003年版，第353-359页。
467黄晓文，“法院可以拒绝裁判吗？”，最高人民法院立案庭：《立案工作指导》，北京：人民法院出版社，2005年版，第156页。
468廖永安，“我国民事诉讼主管范围之问题评析”，《现代法学》，2005年，第1期，第137页。
469李晓兵：《热点教育纠纷案例评析之学生篇》，北京：中国法制出版社，2007年，第52-53页。
470《齐鲁晚报》，2000年4月28日第四版。
471黄晓文：《论人民法院对民事诉权的限制》，厦门大学硕士学位论文，2008，第7页。
472常怡，黄娟，同注119.第79-88页；
473张卫平，“起诉难：一个中国问题的思索”，《法学研究》，2009年第6期，第65-76页。
474如湖南某中级人民法院就曾针对株洲环洲城1705个摊位租赁户的起诉作出了如下通知，该通知称：“你们起诉湖南环洲置业发展有限公司摊位租赁合同纠纷，要求退还摊位押金及支付滞纳金的民事诉状已经收到，依照有关规定决定暂不立案，但依法保留诉权。”参见廖永安：《现代法学》，2005年，第1期，第138页。
如2001年7月9日最高人民法院研究室对广东省高级人民法院所作的《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》；2002年8月19日最高人民法院对浙江省高级人民法院所作的《关于徐志君等十一人诉龙泉市渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的批复》。
477如2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号），规定“当事人以与“非典”防治相关事由对医疗卫生机构等提起损害赔偿诉讼或者对防治“非典”的医疗卫生机构等提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理。”
478如2005年8月1日最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释[2005]9号），认为“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
479张卫平，同注471，第65-76页。
480卫生部在2008年12月1日的通报称，截至11月27日8时，全国累计报告因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿共29万余人。累计住院患儿共5.19万人，累计收治重症患儿154例。
481张静，“法院暂不受理9位奶粉受害者起诉，称等政府赔偿方案”，新民网http://news.xinmin.cn/domestic/shehui/2008/10/30/1409788.html，2008-10-30/2009-5-11。
485这种限制不是依据法律、法规的既有规定，而是基于相对“隐性”的司法政策。如除了上文中提到的影响范围较大的“三聚氰胺奶粉事件”索赔案外，还有其他涉及所谓“敏感问题”的起诉也都没有受理，如董彦斌诉广电总局因删节香港电影《色·戒》而要求赔偿案，法院也没有受理。参见《京华时报》2007年11月14日，07版。
486王名扬，同注433，第636页。
487[日]谷口安平，同注97，第182-187页。
488常怡、黄娟，同注119.第79-88页
489廖永安：《民事审判权作用范围研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第33-38页。
490我国《宪法》和《法院组织法》规定最高人民法院与地方各级法院、上级法院与下级法院之间是一种监督与被监督的关系，而且实践中各级法院内部普遍的行政性调动制度，以此实现上下级法院之间的直接管理。就法官而言，各级法院除了《法官法》规定的奖惩考核制度外，大都有自己的“审判质量评估指标”，这些考核指标直接与法官的收入和奖惩挂钩。这种法院上下级之间、法院内部管理的“科层制”，使得法院与法官的偏好倾向于“领导好印象，职务升迁”、“避免错案、或者最小化错案”、“收入最大化”等。参见艾佳慧，“中国法官最大化什么”，《法律和社会科学》，2008年第三卷，北京：法律出版社，2008年版，第98-151页。
491柯阳友：《起诉权研究——以民事诉讼为视角》，西南政法大学博士学位论文，2009年，第112页。
492《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》（法释［2005］1号）；《最高人民法院关于印发<审理证券回购纠纷案件座谈会纪要>的通知》（1996-11-29）
493涉及此类的司法解释主要有：《最高人民法院经济审判庭关于对南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复》（法经[1999]121号）；《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（法明传[2001]406号）；《最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（[2004]民二他字第25号）；《最高人民法院关于审理城市信用社清理整顿期间相关民事案件有关问题的通知》（法［2002］252号）；《最高人民法院关于徐志君等十一人诉龙泉市龙渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的批复》（[2002]民立他字第4号）；《广东省高级人民法院关于对长期离岗的国有、集体企业职工与所在企业的劳动纠纷案件人民法院不予受理的批复》（[2005]粤高法立复字第35号）。
494涉及此类案件的司法解释主要有：《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发＜1992＞38号）；《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）；《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）；《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释[2005]9号）；《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）。
495《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）。
496英美法的中的利益衡量在重视案件具体性的同时仍尊重先例，在可能范围内使人们了解他们应有的权利和义务[英]P．S．阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪等译，北京：清华大学出版社，2008年版，第7-9页。
497[法]让·文森、塞尔日·金沙尔，同注148,第153页。
498张卫平，同注471，第65-76页。
503上海市浦东新区法院立案庭：“上海浦东新区法院关于立案审查工作的调查报告”，苏泽林主编：《立案工作指导》（2007年第2辑），北京：人民法院出版社，2008年版，第232页。
504张卫平，“起诉条件与实体判决要件”，《法学研究》，2004年第6期，第58-68页。
505纪敏：《法院立案工作及改革探索》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第66页。
506杨一平：《司法正义论》，北京：法律出版社，1999年版，第24页。
507龙宗智：《相对合理主义》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第180-184页。
508如上海市黄浦区曾受理一起“有关辞书类图书内容的学术争议”案。2005年7月24日陈丁祥于从原上海书城（现为上海新华传媒股份有限公司下属上海书城福州路店，下称上海书城）购买一本由商务印书馆出版的第10版《新华字典》。陈丁祥称，经其认真阅读、仔细分析和深入论证，发现该本《新华字典》存在知识性、逻辑性、体例性等编校差错数千处，差错率达0.797％，属于质量严重不合格。故向法院提出诉讼请求：确认上述差错；上海书城停止销售、商务印书馆停止出版发行第10版《新华字典》，并分别在全国性媒体上公开道歉等。上海市黄浦区人民法院经审理后认为，双方争议属于学术争议，不在法院民事诉讼主管范围内，故裁定驳回起诉。陈丁祥不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。（[2006]沪二中民一（民）终字第1747号））,参见王连国：《有关辞书类图书内容的学术争议不属于法院主管》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31721，2010/11/22。
509杨建顺，“公共选择理论与司法权的界限”，《法学论坛》，2003年第3期，第11-17页。
511转引自宋华琳，“制度能力与司法节制——论技术标准的司法审查”，《当代法学》，2008年第1期。
512沈冠玲：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京：北京大学出版社，2008年版，第180页。
513范愉：《集团诉讼问题研究》,北京：北京大学出版社,2005年版,第48页。
514邱联恭：《司法之现代化与程序法》,台北：三民书局,1998年9月版,第1112页。
515吴英姿,“司法的限度：在司法能动与司法克制之间”,《法学研究》,2009年第5期,第121页。
516Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication,92Harv. L. Rev.395(1978).
517吴英姿，同注513，第113页。
518[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第3页。
519吴英姿，同注513，第116-117页。
520最高人民法院，“人民法院工作年度报告（2009）”，http://www.court.gov.cn，最高人民法院网，2010/11/10.
521吴英姿，同注513，第118-119页。
522舒国滢，“从司法广场化带司法的剧场化——一个符号学的视角”，信春鹰主编：《依法治国与司法改革》，北京：中国法制出版社,1999年版。
523龙宗智，同注505，第182页。
524傅郁林，“分界·分层·分流·分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路”，《江苏行政学院学报》，2007年第1期，第108-113页。
525[美]哈里·爱德华兹，同注179，第104页。
526吴英姿，同注513，第119页。
527汪庆华：“中国行政诉讼：多中心主义的司法”，《中外法学》，2007年第5期，第515页。
529[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第76页。
531胡玉鸿，“利益衡量与‘社会需求’——诉讼过程的动态分析之一”，《法商研究》，2001年第3期，第57页。
532杨日然，“判决之形式妥当性与实质妥当性”，杨日然：《法理学论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司，1997年版，第551-552页。
533[美]博登海默，同注70，第468页。
534王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京：中国法制出版社，2001年版，第265页。
535苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年版，第105页。
536李国光：《认清形势，统一认识，与时俱进，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障—在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2002年12月9日）。
537罗干，“深入开展社会主义法治理念教育，切实加强政法队伍思想政治建设”，《求是》，2006年第12期，第5页。
538王胜俊：《坚持科学发展观为大局服务为人民司法——在全国高级法院院长会议上的讲话》（2008年12月19日）。
539广义上的法治是指依照法律治理社会、管理国家，只要将法律作为治理社会和管理国家的主要机制就属于法治社会。以法治偏重“实质”还是偏重“形式”为标准，将其分为形式法治与实质法治。参见高鸿均等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第97-100页。
541张卫平，同注471，第65-76页。
542江必新，“正确认识司法与政治的关系”，《求是杂志》，2009年第24期，第52页。
543转引自傅郁林，“民事诉讼要件与审查程序——以民事审判权的范围为核心”，《人民法院报》，2005年9月28日，第B01版。
544这种社会道义性诉求对外在而言，是指法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重，对于有关公平、正义的道德感受的正面回应；对内而言，则意味着法律本身经由司法厘别是非、裁断正误、惩恶扬善而伸张伦理诉求，提供道德满足，从而获秉道义认同。参见许章润：“‘司法权威’：一种最低限度的现实主义进路”，《社会科学论坛》，2005年第8期，第5-25页。
545杜月秋，“论裁判的正当性基础——以法律效果和社会效果的相互关系为视角”《法律适用》，2007年第3期，第38-40页。
546[美]卡多佐，同注527，第54页。
547[美]卡多佐，同注527，第69页。
549孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，北京：法律出版社，2005年版，第204页。
550江必新，同注540，第52页。
551[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐晰译，北京：法律出版社，2000年版，第40页。
552张翔，“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始”，《中国法学》，2006年第1期，第21-36页。
553顾培东，“效益：当代法律的一个基本价值目标——兼评西方法律经济学”。《中国法学》，1992年第3期，第
554柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年版，第72页。
555[美]彼德·斯坦，约翰·谢德：《西方社会的法律价值》，北京：中国人民公安大学出版社，1990版，第2页。
556徐昕，“为什么私力救济”，《中国法学》，2003年第6期，第66-77页。
557如依据1993年的《劳动争议处理条例》第6条第1款，与劳动法79条明文，对仲裁不服者得向人民法院起诉。此项规定本无明文排除，不经仲裁得予起诉。但在地方高级人民法院实务运作中，却认为“未经劳动争议仲裁委员会裁决的案件，法院不予受理”，即不具有诉之利益，进而使劳动争议成为“仲裁前置”的单轨制解纷程序构造。参见徐智华，“劳动争议仲裁制度的缺陷与完善”，《法学评论》，2003年第3期，第145页。
558最高人民法院民三庭：《关于恶意诉讼问题的研究报告》，http://wenku.baidu.com/view/178fa20e52ea551810a68797.html，2010/11/24。
559[德]Eyermannn：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台北：2002年司法院印行，2002年版，第193页。
560左卫民等：《诉讼权研究》,北京：法律出版社2003年版,第67页。
561Philippe Nonet and Philip Selznick, Law and Society in Transition:Toward Responsive Law, New York: Harper&Row.1978, p.79.
562[日]谷口安平,同注97,第182184页。
563[美]庞德，同注137，第249-250页。
564邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，台北：台湾五南图书公司，1993年版，第12页。
565[日]高桥宏志，同注127，第284-285页，注3。
566卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，1998年版，第109页。
5671997年4月最高法院颁布《关于人民法院立案工作的暂行规定》，该规定第五条规定“人民法院实行立案与审判分开的原则。”第六条规定，立案工作由专门机构负责。
568张卫平，同注502，第58-68页。
569骆永家，“诉讼判决与既判力”，《既判力之研究》，台北：三民书局，1999年版，第193－194页。
572松本博之，“诉讼要件に有上关する职权调查上裁判と载判との自白”，(法学杂志三五卷三，四号，一九八九年)七四一页。转引自民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(四)，台北：三民书局，2001年版，第459页。
573邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，台北：台湾五南图书公司，1993年版，第149-150页；民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(四)，台北：三民书局，2001年版，第460页。
574邱联恭，“心证公开论—著重于阐述心证公开之目的与方法”，《民事诉讼法之研究》（七），台北：三民书1998年版，第207页。
576廖中洪，“心证公开及其在中国的适用”，《贵州社会科学》，2007年第8期，第17-24页。
577转引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第288页。
579许尚豪，同注167，第140页。
580彭凤至，“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”，台北：台湾“司法院”研究发展项目研究报告，1998年，第15页。
582吴庚：《行政争讼法论》，自刊，2005年10月修订3版，第95页。
[1]柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年版。
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[53]苏泽林：《立案工作指导》（2006年第2辑），北京：人民法院出版社，2007年版。
[54]谭兵:《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，1997年版。
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5黄风：《罗马私法导论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第2页。
6罗马城邦可以被看作是国家的初始形态,其最初的功能是极为有限和特定的,它的主要宗旨是：对外防卫和进攻,对内保卫城邦本身,这后一宗旨被理解为很有限的、对公共安宁的保护,它只是间接地涉及对市民权利的确认和对侵害行为的制裁。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》(2009年校订版),黄风译,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第18页。
7李中原“：ius和right的词义变迁——谈两大法系权利概念的历史演进”，《中外法学》，2008年第4期，第533-539页。
8这种法主要体现在市民（cives）共同体之中，因而被称为“市民法（iuscivile）”。这种“法”代表着正义。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（2009年校订版），黄风译，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第72页。
9《十二表法》的作用在于使市民法变得确定、准确和明了，尤其是在诉讼实施方面，它满足了社会冲突所提出的、对确定限度的需要。这也意味着城邦开始介入到“法”的领域中来，通过针对次要问题的立法活动来实现对法（ius）的采纳。同上注，第75页。
10公元前3世纪以前，法律（lex）一般是指由共同体的权力机构根据裁判官的提议，表决通过并经过元老院认可的法律规范。直到公元前287年《关于平民会决议的霍尔滕西法》的颁布，平民会决议才取得了约束所有罗马市民的法律效力，此后，平民会决议才正式成为“法律”的渊源。
11Gaius，Ⅳ.45.
12Gaius，Ⅳ.12.法定诉讼的五种类型中，前三种类型诉争标的是法律规定的“权利”，更符合严格意义上的诉讼程序特征，而后两种类型更类似于判决的执行程序。
13Gaius，Ⅳ.11.30.
14A.F.Rudorff, Geschichte des roemischen Rechts,Leipzig,1857-1859, ⅩⅣ,292.为了规范当事人的起诉行为,现代民事诉讼立法在某些情况下,仍然会借用实体法对权利的陈述方式。
15如公元前4世纪的《西利法》(le Silia)规定了对特定数额债务的请求给付之诉,公元前3世纪的《卡尔布尼亚法》(lex Calpurnia)规定了对特定物的请求给付之诉。Gaius, Ⅳ.19.
16[意]朱塞佩·格罗索,同注16,第122页。
17周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第926页、第932-934页。
18姜建明:“论作为基本人权的公民诉讼权”，《学海》2004年，第2期。
19亦有学者认为按照拉丁文字义作直译会产生误解，因此，根据罗马诉讼法用语的旨趣，将法定诉讼的过程的两个阶段译为分别译为“预审”与“复审”；而大部分学者认为应忠实字义作直译比较恰当，符合审判的功能划分。“法律审”通常由城邦执法官主持，审查原告诉（actio）是否合法，若合法则移送由“民选裁判人”进行事实争点的审理，宣告判决。本文采通说。参见陈朝璧：《罗马法原理》，北京：法律出版社，2006年版，第550页；周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第935—936页。
20如在当事人为了维护对自己物品的占有而提起的“对物的誓金之诉（legisactiosacramentoinrem）”的程序中，人们把物（如一名奴隶，在对物之诉中，必须将系争物携带到庭，如果系争之物是不动产或者树木等不便携带的笨重物件，亦应携取物之一部分如土块或树枝等物代替）带到执法官面前（inius），提出请求者手持一根木棍，抓住物并且庄重地主张它的“权利”[“我宣布：根据奎里蒂法（iusQuiritium，因为早期的罗马市民被称为奎里蒂人，所以早期罗马法被称为奎里蒂法）这名奴隶就其法律地位来说是属于我的，因此，我把我的棍子架在它上面（这种把棍子架在奴隶身上的动作表示对该奴隶拥有所有权）”]，同时把手里的棍子伸到物上面。对方当事人以同样的方式提出反要求。双方当事人还把手交叉在一起（manusconserere）,佯为斗争的举动。这时执法官出面干预说：“你们都放开奴隶”。然后进行一套复杂的、具有宗教特点的赌誓程序。然后再在共同选择的审判人面前进行的所谓的“事实审（apduiudicem）”。[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第93页。
21陈朝璧：《罗马法原理》，北京：法律出版社，2006年版，第5页。
22罗马法中，法（ius）不同于法律（lex），法（ius）代表着一种自然形成的法，人们把任何时候都公正和善良的事物称为“ius”，是对正义的应然状态的追求、表达和确认。执法官的司法活动是由法（ius）派生的、并构成了其渊源。司法在拉丁文中被称作“iurisdictio”，字面含义是“说法”，即执法官应当通过其裁判来说法。而“法律（lex）”则是一般是指采用庄重形式确定的规范，尤其是指由罗马共同体的权力机构制定的规范。当时主要涉及的是国家的结构和生活，最初并不涉及由市民法调整的私人关系，后来由于城邦国家对内部和平的维护的需要，逐渐的与法（ius）出现了相互渗透。一般来讲，当时所指的法律（lex）是法（ius）的表现形式或者载体之一，使得“法”以确定性、稳定性和肯定性聚合体的方式呈现。罗马法学家莫德斯丁（Modestinus）认为法律（lex）的效力在于命令、禁止、允许和惩罚。制定法（lex）要尽可能地遵循、符合自然的固有的法与习俗（ius）。参见黄风，同注5，第20-21页；[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（2009年校订版），黄风译，中国政法大学出版社，2009年版，第79页。
23H. F. Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law,2nd ed.(Cambridge,1954),180181.
24MacCormack, G.1971."Roman and African Litigation." Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis.39:22554.
25[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第93页。
26在法定诉讼时代，原告在执法官面前向被告主张自己拥有可接受裁判的权利（actio），该actio囿于《十二表法》及后来制定的市民法所认可的种类，不允许类推和扩张。
27在古代社会缺乏一套精致的实体律令规范对判决形式加以指导的条件下，形式起到了防止司法官吏肆意专断的作用。参见[美]庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，北京：法律出版社，2007年版，第323页。
34Giorgio La Pira, ISTTTUZIONI DI DIRITTO ROMANO, Editrice Universitaria-Firenze,146页,转引自黄风,同注5,第51页。
35[意]朱塞佩·格罗索,同注16,第175页。
36[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第177-178页。
37[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第180页。
47[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第255页。
48法学教材编辑部编写组《罗马法》，北京：群众出版社，1983年版，346页。
49[意]朱塞佩·格罗索，同注16，第257页。
50彭波尼：《学说汇纂》（D.1,2,2,49）。转引自[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（2009年校订版），黄风译，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第257页。
52有学者认为，“非常审判程序”由罗马城邦外的行省发展起来的原因是，“罗马国家进入帝国时期以后，不论奥古斯都还是他以后的继任者们，对共和国制度不敢改弦更张，惟一的例外只能是，在新征服的行省由自己委任官吏进行统治，在法律诉讼程序方面可以不必沿用旧制，而一律改由行省当权者全权处理案件。这种做法一经采用，随后每每偶遇本质特殊的诉讼案件，抑或考虑到裁判官的特殊权限，便废弃交付民选承审员的事实审理程序，实行由裁判官统办法律审理和事审理的诉讼程序。这种程序后来渐渐形成定制，并被史家称作为“非常审判程序”，以示同以往法律诉讼和程式诉讼的区别。”参见法学教材编辑部编写组《罗马法》，北京：群众出版社，1983年版，346页。
53Metzger, E."Obligations in Classical Procedure" In:A Conference on Roman Law:The Future of Obligations1214March2008, Rome.
55[日]中村英郎：“民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼制度和日耳曼法系民事诉讼”，陈刚：《比较民事诉讼法》(第一卷)，重庆:西南政法大学比较民事诉讼法研究所,1999年版，第3-37页。
56转引自[日]中村宗雄,中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》,陈刚,段文波译,北京：中国法制出版社,2009年版,第127页。
57伍拉扎克(W lassak)认为Actio具有‘六种依次变窄的含义”即Actio可以表示‘行为”、“(通过他人)审理”“法庭审理”、“未决的法庭审理”、“特别涉及侵害人的未决的法庭审理”和“被认作法律上的资格而非事实的法庭追究或称诉讼”。参见Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette(I). Torino Unione Tipografico Editrice,1930.123.
58Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society. New Ser., Vo.143, No.2,1953.357.
59参见P. Stein, Legal Institutions:The Development of Dispute Settlement (London,1984) pp.1289; H. F. Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law (Oxford,1957) pp.6681.
60典型的罗马诉讼被分为两个阶段,第一个阶段是所谓的“法律审”,这一阶段是由城邦(国家)的执法官等人掌管,审查原告提出的要求是否符合法定的诉(actio),并进而决定是否应该让诉讼当事人进入判决阶段；而第二阶段虽然主持人并非是掌握丰富法律知识的法律人,也不担任公职,除了财产要求之外没有其他特殊的资格限制,但是通常是诉讼当事人共同选择的人,而且在这一阶段当事人展开事实辩论,审判人对执法官指示的事实认定后,做出宣判。因此,可以认为诉讼当事人以进入所谓的“事实审”阶段,获得“本案实体判决”作为彰显权利的目标,这也是早期罗马法中法律规范寓于事实规范之中特点的引致的结果。多数学者认为这一阶段蕴含了现代审判的特质,被认为是实质审判的本身。参见Metzger, E. Actions. In Metzger, Ernest (Eds) A Companion to Justinian's Institutes, London:Duckworth/Cornell University Press (1998), pp.208217.
61[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第455页。
62Metzger, E. Actions. In Metzger, Ernest (Eds) A Companion to Justinian's Institutes, London: Duckworth/Cornell University Press (1998), pp.214.
63虽然被称之为拘禁之诉和扣押之诉,但实际上是一种自力救济行为,尤其是扣押之诉的适用不需要以存在己作出的司法裁决为前提,甚至不需要对方当事人和执法官在场。参见黄风：《罗马私法导论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第4648页。
“虽然自力救助在古罗马诉制体系的发展中并不是特别重要的制度,但是这对于我们全面理解诉(actio)的涵义具有重要的意义。参见H. Honsell, T. Mayer Maly and W. Selb, Romisches Recht4th ed.(Berlin,1987) p.218转引自Metzger, E. Actions. In Metzger, Ernest (Eds) A Companion to Justinian's Institutes, London:Duckworth/Cornell University Press (1998), pp.214.
65由于罗马人视住所为不可侵犯的，因此，不允许破门传唤被告，但后来，对于闭门不出的被告，原告可以采取直接暂时占有被告的财产，作为强制。而且卑亲属和解放的自由人对于尊亲属和恩主的传唤，应事先经执法官批准。除此之外，几乎对于原告的传唤行为没有限制。参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第935页。
66被传唤的人为了免除被强制，可以提供一个有相当财力的人，来保证其能够被随传随到。如果被传唤人既不跟随传唤人应诉也不提供传唤保证人，那么将会受到执法官的刑事惩罚，而且如果他被认为故意隐匿不出或者不出庭陈述答辩，他的财产将被变卖。参见J.M.Kelly,RomanLitigation(Oxford,1966),pp.1-30
67如《十二表法》规定，对于购买牺牲品但不支付价金的人、对于不支付租用驼兽的租金的人都可以实行扣押。参见[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第298页。
69Robert Unger,"The Critical Legal Studies Movement,"96Harvard Law Review561,563576(1983).
70[美]博登海默,同注70,第264页。
71亚里士多德概念体系中的“中庸”指的是一种中间状态,即存在于中庸相对不足或过度的邪恶品格中间,如慷慨存在于浪费与吝啬之间,机智存在于滑稽与粗野之间。Nicomachean Ethics,11,6.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》,徐爱国译,北京：北京大学出版社,2007年版,第61页。
72作为“中庸正义”的平等,一方面强调了平等是一个关系概念,是某物与其他物的平等；另一方面意味着,其处于过多拥有的不公正(与他人比较而言)和过少拥有的不公正之间。参见Nicomachean Ethics,1133b33.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》,徐爱国译,北京：北京大学出版社,2007年版,第63页。
73所得与所失的比较基准是在没有发生不当行为的时候,双方当事人所应该拥有的东西。这种基准作为正义形式的平等的均值在起作用。
74[意]朱塞佩·格罗索，同注16,第85页。
75[古罗马]优士丁尼，同注61，第455页。
76Nicomachean Ethics,1132a5-1132a6.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年版，第67页。
77Nicomachean Ethics,1132a2-1132a5.转引自[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第392页。
78[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第394页。
79Nicomachean Ethics,1132a22.转引自[加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年版，第68页。
80[美]理查德·A.波斯纳，同注78，第394-395页。
82张宏生：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社，1983年版，第323页。
84Borgo,"Causal Paradigms in Tort Law,"8Journal of Legal Studies419-420,454(1979).
85[美]理查德·A.波斯纳,同注78,第398页。
86封建领主需要对作为土地使用者的农民以直接的形式来进行统治，在以具有自我封闭性与自己自足性的农业生产为基础的社会中，各个封建领主在其各自庄园的内部享有自成体系的裁判权，并以此来保障封建领主向农民收取地租。参见[日]染野义信：《转变时期的民事裁判制度》，林剑锋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第214页。
87[德]马克思·韦伯：《法律》，转引自[美]本迪克斯：《马克思·韦伯思想肖像)，上海：上海人民出版社，2002年版，第393页。
88[日]染野义信：《转变时期的民事裁判制度》，林剑锋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第215页。
89这一点区别于封建社会以“权力的分散性”和“缺乏统一的裁判规范”为基本特征的裁判权形态，封建社会的裁判权以“作为封建领主对农民直接统治依据”的领主裁判权为主。[日]染野义信：《转变时期的民事裁判制度》，林剑锋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第212页。
90张爱球：《现代社会中的诉讼功能》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版，第261-266页。
91[日]中村宗雄，中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚，段文波译，北京：中国法制出版社，2009年版，第128页。
92[日]染野义信，同注88，第209-215页。
93英国虽然没有成文的诉讼法典形式，但是一般认为1875年的《司法法》的颁行实现了实体法从程序中的分离。参见[英]乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第68页。
94江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，北京：法律出版社，2002年版，第2页。
95[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第110页。
96如法国民事诉讼理论将诉权与具体实体权利一一对应，诉权按照物权、债权以及同一法律关系中所产生的物权和债权混合，分为物权诉权、债权诉权和混合诉权。参见张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第61页。
97[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补版），王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第187页。
98谷口安平将权利概念分为三个层次，即背景性权力（原理性概念）、实定性权利（具体权利概念）和具体性权利（手段性权利概念）。参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补版），王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第155页。
99江伟、邵明、陈刚，同注94，第221页。
100E·博登海默，同注70，第108-109页。
101杨晓畅：《庞德利益理论根本诉求的探究》，吉林大学法学院，硕士学位论文，2008年，第21页。
102[美]庞德：《法理学》(第1卷),余履雪译,北京：法律出版社,2007年版,第109页。
103[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》,邓正来译,北京：华夏出版社,1989年版,第156页。
104同上注,第157页。
105Roscoe Pound, The Ideal Element in Law, University of Calcutta,1958, p.351.
106[美]罗斯科·庞德，同注103，第157页。
107如在罗马法的法定诉讼时期，债权人可依拘禁之诉（manusiniectio）对不履行义务的债务人进行索赔。盎格鲁——撒克逊法也表现出类似的特征，在该法中存有很多条文规定，施害人在诉诸正义或者获得百人团或郡里的自由人大会（genmot）的许可之前，不得采取威胁方法或其他的私力救济方式。参见[美]庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，北京：法律出版社，2007年版，第304-305页。
108[美]庞德，同注102，第336页。
109[古罗马]优士丁尼，同注61，第11页。
110[美]庞德，同注102，第385页。
111Lloyd L. Weinreb,Nature Law and Justice, Harvard University Press,1987,p.30.
112[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》,刘俊祥译,北京：法律出版社,2000年版,第67页。
113肖建国：“民事诉讼中的私人执法——以中国民事诉讼为中心”,汤欣：《公共利益与私人诉讼》,北京：北京大学出版社,2009年版,第277页。
114[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第660页
115[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第190页。
116[前苏联]M·A·顾尔维奇：《诉权》，北京：中国人民大学出版社，1958年版，西南政法大学诉讼法学教研室1985年翻印，第168页。
117[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第187页。
118[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1974年版，第60页。
119常怡、黄娟：“司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观”，《中国法学》，2003年第4期，第79-88页。
120季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第85页。
122[日]山木户克己:“诉的利益之法构造—诉的利益备忘录”，《吉川追悼文集》(下)，第73页。转引自谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第188页。
123[前苏联]M·A·顾尔维奇，同注116.第159-168页。
124[日]谷口安平，同注97，第183页。
125[前苏联]M·A·顾尔维奇，同注116.第169页。
126[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博：《法国民法总论》，谢汉琪等译，北京：法律出版社，2004年版，第524页。
127[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第284-285页，注3。
128[日]水谷畅：“对于诉的利益论考察的一个视角——民事诉讼中的诉的利益总论（一）”，《法政理论》第11卷第3号（1979年），第73页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第219页。
129中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门民事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
130[日]谷口安平，同注97，2002年版，第219页。
131[日]兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，东京：弘文堂，昭和61年（1986年），第775页。
132公丕祥：《法理学》，上海：复旦大学出版社，2002年版，第210页。
133[日]中村宗雄，中村英郎，同注91，第12-15页。
134[日]山木户克已，“诉的利益之法构造”，载《山木户克已民事诉讼法论集》，东京：有斐阁，平成2年，第114页以下，转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法一一制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2004年版，第281页注释2。
135[日]三月章，同注118，1974年版，第63页。
136[日]三月章，同注118，第65页。
137[美]庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，北京：法律出版社，2007年版，第14页。
138李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年版，第157-158页。
139[日]新堂幸司，同注117.第187页。
140[美]彼得G伦斯特罗姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第265页。
141彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第128页。
142庞德将个人利益分为：有关物质和精神存在请求和需求的人格利益；有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需要的家庭利益和有关个人经济生活的请求和需求的物质利益。参见[美]庞德，同注137，第22-180页。
143当形式上很具体的一项诉讼请求已经提交至法院，从而强制法院对该项请求是否具有“可受理性”作出裁判，法官不得拒绝裁判。
144对于这一问题，日本学者松尾卓宪教授认为，以诉讼为主导的“程序解决方式”仅是作为纠纷解决过程中的一个中继点而发挥作用，因此，只有在考察事案类型的基础上，并依据不同的情形，在某种程度上结合考量诉讼前以及诉讼外的状况，才能对该问题做出判断。[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2004年版，第285页，注3。
147常怡：《比较民事诉讼法》，北京:中国政法大学出版，2002年版，第673页。
148[法]让·文森，塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社，2005年版，第171页。
149这种通过诉讼进行的权利斗争是权利人对自己的道德义务，也是权利人对自我利益的本能的保护形式。参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡保海译，北京：中国法制出版社，2004年版，第23页。
150[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第40-41页。
151[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第4页。
152[法]让·文森，塞尔日·金沙尔，同注148，第169页。
154张明楷：《法益初论》，北京：中国人民大学出版社，2003年修订版，第167页。
155张驰、韩强，“民事权利类型及其保护”，《法学》，2002年第12期，第55页。
156吴文殡，“论民法法益”，《国家检察官学院学报》，2004年第2期，第11页。
157林明昕，“浅论行政诉讼法上之实体裁判要件”，《公法学的开拓线－理论、实务与体系之建构》，台北：元照出版公司，2006年版，第324页。
158林三钦，“试论‘行政争讼实益之欠缺’（上）——兼评大法官释字第五四六号解释”，《台湾本土法学杂志》，2003年第42期，第41页。
160[日]谷口安平，同注97，第179页。
161Vgl. W. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts,1. Auf1. S.337ff., Gieseking Verlag, Bielefeld,1970
162李祖军，同注138，第102-138页。
163程燎原,王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东：山东人民出版社，1993年版，第365页。
164[日]谷口安平，同注97，1996年版，第181页。
165[日]新堂幸司，同注117.第7页。
166[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第3页。
167Ranald Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth,2000,199.
168许尚豪,“论民事诉讼程序中的公共利益”,《河北法学》,2007年第6期,第140143页。
169汪建成,“论刑事诉讼中的利益观”,《中国法学》,2000年第2期。
170江伟、邵明、陈刚，同注94，第131页。
171[日]新堂幸司，同注117.第175页。
172江伟、邵明、陈刚，同注94，第5-44页。
173[德]米夏埃尔·施蒂尔纳，同注95，2005年版，第31页。
174转引自新堂幸司，同注117.第178页。
175陈爱娥，“诉讼权能与诉讼利益”，《律师杂志》，2000年第254期，第74页。
176江伟,邵明,陈刚同注94，第166-170页。
177廖中洪：《民事诉讼改革热点问题研究综述（1991-2005）》，北京：人民检察出版社，2006年版，第235页。
178陈荣宗，林庆苗：《民事诉讼法》（上），修订六版，台北：三民书局股份有限公司，2009年版，第331页，下注2。
179陈荣宗，林庆苗，同上注，第319页。
180[美]哈里·爱德华兹：《爱德华兹集》，傅郁林等译，北京，法律出版社，2003年版，第104页。
181曾华松，“理论之实践和实践之理论——最高行政法院判例之检讨”，《台北大学法学论丛》，2000年第47期，第11页。
182v·Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechs, Verlag de Gruter Berlin,1919, S.4ff.转引自熊琦,“论法益之‘益’”,赵秉志：《刑法论丛》(第15卷),北京：法律出版社,2008年版,第269272页。
183[美]E·博登海默，同注70，第152页。
184[美]庞德，同注137，第18页。
185如交通法律制度所表现出来的交通安全利益。
186梁上上，“利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量”，《法学研究》2002年第1期，第56-57页。
188杨秀清，“司法过程能动性的理性思考”，《河北法学》，2010年第1期，第26-33页。
189王刚，“司法的自由与限度——论民事诉讼中的利益衡量”，《民事审判指导与参考》（总第32集），北京：法律出版社，2008年版，第108-122页。
190[日]中村宗雄，中村英郎，同注91，第72-74页。
191汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京：北京大学出版社，2008年版，第87-88页。
197J. E Penner, The Idea of property in Law, Oxford University Press,1997, p.59.
193张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第366页。
194同上注,第319页。
195梁慧星：“侵权责任法（第三次审议稿）的评析与修改建议”，中国法学网（www.iolaw.org.cn/shownews.asp?Id=20025）2010年1月28日。王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年版，第60页。
196法学汇纂体系的特点是：实体法已经完全达至抽象的法规范程度，事实和规范完全分离；民法典采裁判规范体系，具有一般法的性质；法规范是理论的出发点。参见[日]中村宗雄，中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚，段文波译，北京：中国法制出版社，2009年版，第38页。
198[日]山本弘，“权利保护利益概念的研究”，《法学协会杂志》，第106卷第9期，平成元年，第1579页。
199[日]高桥宏志，同注127，第328页。
200《马克思恩格斯全集》第19卷，北京:人民出版社1963年版，405页.
201[日]上北武男，“关于诉的利益之考察一一试论作为胜诉要件之诉的利益”，《民事诉讼杂志》21号(1975年)，转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第188页。
202[日]三月章，“权利保护的资格和利益”，《民事诉讼讲座》(1)，转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第187页。
203[日]山木户克已，“诉的利益之法构造一一诉的利益备忘录”，《吉川追悼文集》(下)，第73页。转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第159页。
204[日]美浓部达吉:《法之本质》，林纪东译，台北:商务印书馆,1993年版，第43页。
205[日]山木克户己：《民事诉讼法论集》，东京：有斐阁，平成2年（1990年），第135-136页。
206[日]中村宗雄，中村英郎，同注91，第27页。
207许尚豪，同注167，第140-143页。
208[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远,冯兴元译，北京：中国社会科学出版社，1998年版，第137页。
209[日]谷口安平：《口述民事诉讼法》，成文堂，昭和62年（1987年），第106页。转引自[日]高桥宏志，同注127，第283页，注3。
210马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集·第1卷》，北京：人民出版社，1972年版，第39页。
211该部分内容的构思受到熊琦《论法益之“益”》一文中的启示。参见赵秉志：《刑法论丛》(第15卷)，北京：法律出版社，2008年版，第268-292页。
212《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担民事责任。”
213“纯粹经济损失”是对英文“pureeconomicloss”的汉译，在德国称之为纯粹财产上的损害，即指非因绝对权侵害所造成的财产损害。参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004版，第5页。
214人格权包括具体的人格权以及环境性人格利益、社会性人格利益、内面性人格利益等，参见龙俊，“权益侵害之要件化”，《法学研究》，2010年第4期，第29-30页。
215[日]赖川信久“民法709条《不法行为的一般的成立要件》”，广中俊雄，星野英一：《民法典的百年》，东京有斐阁1998年版。
216一般而言，英美法学者大多特别强调侵权责任法在“保护被害人权益”同时，应平衡兼顾“加害人行为自由”的价值。A.Tunc,Laresponsabilitecivile,2ed,1989,Economica,n118.
217J.B. Weinstein," Some Reflections on the 'Abusiveness' of Class Actions"(1973)58F. R.D.299.
218[德]welzel：《目的的行为论序说》，转引自张明楷：《法益初论》（2003年修订版），中国政法大学出版社，2003年版，第88-89页。
219吕太郎，同注1，第200页。
220常怡、黄娟，同注119.第79-88页。
221[日]三个月章，同注118，第61页。
222[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，东京：筑摩书坊，昭和59年（1984年）版，第173页。
223吕太郎，同注1，第201页。
224[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第525页。
225[日]三个月章：《民事诉讼法》（法律全集），东京：有斐阁，昭和34年，第56页以下。转引自[日]高桥宏志，同注127，第286页。
226[日]高桥宏志，同注127，第283页。
227[日]谷口安平，同注97，第152-155页。
228[日]谷口安平，同注97，第189页。
229[日]新堂幸司，同注117.第192页。
230[日]新堂幸司，同注117.第202页。
231[日]新堂幸司，同注117.第194页。
232[日]新堂幸司，同注117.第194页。
233[日]兼子一：《民事诉讼法体系》，东京：酒井书店，昭和29年（1954年），第144页。
234基于诉权的程序法特征，有学者认为“滥用”是实体法领域尤其是有关善意的一般条款所涉及的领域内才会出现的现象，而程序法规范所具有的具有严密、细致和封闭性特征能够有效地防止滥用现象，因为规则对制度利用者是否遵守都有严格的衡量标准，因此，诉权不可能被滥用。但是现代程序规则是一个选择的秩序，这种秩序由不同主体在程序发展的不同阶段所作的选择构成。诉讼过程中不但法院享有自由裁量权，而且当事人在诉讼程序的某个时段也享有自由裁量权以决定程序的推进。在上述情况下，程序机制不再是一个完全的、封闭的自动装置,，相反，它却是由程序主体通过自由选择行为形成的诉讼秩序。程序主体诉权的滥用不仅是违反程序法律自身，还包括为了不当目的而选择诉讼程序。诉权滥用的概念通常被界定为“绝对不公的程序”、“违背诚信”、“恶意”、“欺诈性行为”、“延诉策略”或“不适当的目的”等诸多违反正当程序、公正司法和诚信条款的行为。参见[意]米歇尔·塔鲁佛，“诉讼权利的滥用:程序正义的比较标准”，刘敏，陈爱武译，《金陵法律评论》，2007春季卷，第141-142页。
235[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年版,第244247页。
236林家琪：《政府采购竞争者诉讼诉之利益之研究》,台北：国立中正大学法律研究所,博士学位论文,2007年第200页。
237Planiol, Traite elementaire de droit civil, t. Ⅱn871;转引自刘雪筠：《权利滥用之研究》,台湾大学法律研究所硕士学位论文,1989年,第114页。
238[法]Josserand. De1'espit des droits et de leur relativite,(Pairs.1927), passim.转引自张晓薇：《民事诉权滥用规制论》,四川大学博士学位论文,2005年,第12页。
240德国民法典第226条(欺诈禁止)和第242条(诚信义务)的规定,使“禁止权利滥用”成为一条基本的原则。
241Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts,39Ⅱ。转引自彭凤至,“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,彭凤至,“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,台北：台湾“司法院”研究发展项目研究报告,1998年,第33页。
242Vgl, Walter Zeiss, die arglistige Prozeβpartei, Schriften zum Prozeβrecht, Bd.9, Berlin1967.转引自黄绍文：《论行政诉讼中之诉之利益》,台湾大学法律研究所硕士学位论文,1988年,第202页。
243在德国和奥地利,隐藏不法目的或诉讼当事人起诉的目的仅在于阻碍或破坏诉讼,当事人的行为就构成对诉讼权利的滥用,在这种情形下,当事人的起诉会被法官归入缺乏“诉的利益”而被驳回。但是,学者对当事人因缺乏诉的利益而遭法院驳回起诉存有争议。他们认为如果以当事人缺乏诉的利益而驳回起诉来规制滥用诉讼权利,无疑就赋予法庭潜在的任意去判断当事人诉讼是否存在诉的利益的权力。针对这一情况,德国法和奥地利法对之进行了一定程度的改进,即一方面通过要求当事人寻求法律保护必须存在诉的利益以防止当事人滥用诉讼权利,另一方面又对法庭的权力进行一定范围上的限制。参见布克汉德·希斯,“德国奥地利关于滥用诉讼权利的报告”(Burkhard Hess, Abuse of Procedure in Germany and Austria, Abuse of Procedural Rights: A Comparative Standards of Procedural Fairness, edited by Michele Taruffo, Kluwer Law International,1998, p.172173.)
244M. D. Bayles," Principles for Legal Procedure", in Law and Philosophy5(1986)3357.1986by D. Deidel Publishing Company.
245陈朴生：《刑事经济学》,台北：台湾正中书局,1975年版,第327页。
246诉讼经济在民事诉讼制度中被作为用以提高社会公共福利、降低国家司法资源消耗的手段而得到强调,可以说,这种诉讼经济属于一种工具性价值,是用以确保诉讼正义这一最高法律价值在审判过程中以及裁判结果中同时得以实现的工具。因此,有学者认为诉讼经济是一种“次级价值”,强调该价值在诸价值标准的选择中,不具有绝对的优先权,国家在构建和设计诉讼程序时,应当优先考虑实现正义的要求,然后适当顾及提高经济的问题。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》(第二版),北京：北京大学出版社,1997年,第87页。
247BGH NJW1968,701; Schonke Kuchinke, ZPO,9. Aufl., Karlsruhe1969,§33ⅥS.150.转引自吴从周,“初探诉讼经济原则——一个法律继受的后设描述”,《法学丛刊》,2010年第217期,第212页。
248刘宗德,“宪法解释与诉讼权之保障——以行政诉讼为中心”,《司法院大法官93年学术研讨会论文集》,2004年第27页。
249张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学博士学位论文，2008年。
250转引自[美]博登海默，同注70，第109页。
251以赫克为主要代表的利益法学主要人物，大多曾任教于杜宾根大学法学院，因此，也被称之为杜宾根学派。
252何勤华：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第219页。
254Dombek,a.a.o.S.19ff.转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，自版，2000年，第35-36页。
255[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第l页。
256张利春，“关于利益衡量论的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”,《法制与社会发展》，2006年第5期，第111页。
257杜江、邹国勇：“德国‘利益法学’思潮述评”，《法学论坛》，2003年第6期，第93页。
258[美]博登海默，同注70，第147页。
259[美]庞德，同注137，第13-14页。
260[美]庞德，同注137，第20页以下。
261Julius Stone, The Golden Age of Pound, The Sydney Law Review4(1962), p.20.
262[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务),沈宗灵等译,北京：商务印书馆,1984年版,第63页。
263庞德就私法提出了五个假设,即第一,其他人不会故意对他们进行侵犯的假定；第二,为了享受其利益的各种目的,可以控制他们所发现和占用的东西,以及他们的劳动成果和在现行的社会经济秩序下所获得的东西的假定；第三,社会交往的个体之间将会善意的行为的假定；第四,采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险的假定；第五,持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人,将对他们加以约束或把它们置于适当的范围内的假定。参见[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务),沈宗灵等译,北京：商务印书馆,1984年版,第5455页。
264徐继强,“衡量的法理——各种利益衡量论述评”,《法律方法》,2009年第2期,第337338页。
265[美]庞德,同注137,第243页。
266Edwin W. Patterson, International Encyclopedia of the Social Sciences, The Macmillan Company&The Free Press,1968,"Roscoe Pound", p.397.
267邓正来,“社会学法理学中的‘社会神’——庞德法律理论的研究和批判”,邓正来：《研究与反思——关于中国社会科学自主性的思考》(增订本),北京：中国政法大学出版社,2004年版,第219220页。
268庞德对法律与文明之间的关系的阐述借鉴了科勒(Kohler)的观点,即法律秩序的任务是维系文明的既存价值和促进人类力量的发展。对于过去而言,它是文明的产物；对于现在而言,它是维系文明的方式；对于未来而言,它是促进文明的途径。每一特定时空下各种有关法律制度和法律律令应予实现的权利的观念构成了该特定时空下文明的某些法律先决条件。庞德就此认为,“世界上没有永恒的法律,但是却有一个永恒的目标,即文明——最大限度地发展人类的力量”。Roscoe Pound, Jurisprudence, St. Paul, West Publishing Co.,1959, Vol.Ⅲ,pp.56.
269Roger Cotterrell, The Politics of jurisprudence; A Critical Introduction to Legal Philosophy, Lexis Nexis UK,2003, p.157.
270徐继强,“衡量的法理——各种利益衡量论述评”,《法律方法》,2009年第2期,第337338页。
271代表作是加藤一郎的《法解释学中的逻辑与利益衡量》（1996）和星野英一的《民法解释论序说》（1967）。加藤一郎和星野英一，通常被概括地看作是利益衡量论的共同倡导者，二者的学说构成了日本利益衡量论的核心思想，但是从更为细微的角度来看，二者在知识来源、哲学立场、具体操作和讨论对象等诸方面仍存有差异。张利春，“日本民法中的利益衡量论”。陈金钊、谢晖：《法律方法论》(第7卷)，山东：山东人民出版社，2008年版，第156-158页。
272[日]加藤一郎：《民法にぉける論理と利益衡量》，東京：有斐閣，昭和49，第25页。
273[日]加藤一郎，“民法的解释与利益衡量”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社，1994年版，第75-78页。
274[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社，2004年版，第99页。
275[日]加藤一郎，《法律解积学にぉける論理と利益衡量》，转引自张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学博士学位论文，2008年，第140页。
276[日]星野英一，“民法の解釈のしかたとその背景（上）”，《法学教室》，1988年第95期，第61—62页。
277[日]竹下贤，“比较法视野下的法律论证理论”，《日本法社会学学会．法社会学》,1993年第45期。转引自转引自张利春，“关于利益衡量论的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”,《法制与社会发展》，2006年第5期，第112页。
278[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社，2004年版，第95页。
279[日]加藤一郎，“民法的解释与利益衡量”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社，1994年版，第75-78页。
280常怡、黄娟，同注119.第83页。
281也有学者认为诉讼权是指公民在认为自己的合法权益受到侵害或有纠纷需要时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利，内含保障公民能够启动司法程序以及排除非司法方式解决纠纷、制裁犯罪两个层面的含义。参见左卫民等：《诉讼权研究》，北京：法律出版社，2003年版，第2-3页。282陈爱娥，“立法者对于诉讼制度的形成自由与诉讼权的制度保障核心”，《台湾本土法学杂志》，2001年第18期，第149-150页。
283[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年版，第83-85页。
284左卫民等：《诉讼权研究》，北京：法律出版社，2003年版，第21页。
285[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》,北京：中国社会科学出版社,1998年版,第137页。
286左卫民等,“公民诉讼权——宪法与司法保障研究”,《法学》2001年第4期,第6页。
287[德]]Hartmut Kruger, in:Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar,3. Auf1.,2001, Art.19, Rn.117.转引自陈信安：《法定法官原则之研究》,台湾中正大学硕士学位论文,2005年,第120页。
288张翔,“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始”,《中国法学》,2006年第1期,第2136页。
289BVerfGE10,264;37,93;54,94.转引自陈信安：《法定法官原则之研究》,台湾中正大学硕士学位论文,2005年,第120页。
290对于“案件和争议”的解释,一般认为必须是适合于司法决定的事项,必须是具体的和确定的,涉及具有对立的法律利益的当事人之间的法律关系。必须是能够通过具有最终性的特定救济方式解决的真实的和实质性的争议。参见孔祥俊：《司法理念与裁判方法》,北京：法律出版社,2005年版,第183页。
291陈爱娥,“立法者对于诉讼制度的形成自由与诉讼权的制度保障核心”,《台湾本土法学杂志》,2001年第18期,第150页。
292蔡志芳,“行政诉讼经济制度之研究”,《东吴法律学报》,1991年第7卷第1期,第100页。
293林明听,“浅论行政诉讼法上之实体裁判要件”,《公法学的开拓线—理论、实务与体系之建构》,台北：元照出版公司,2006年版,第324页。
294所谓道义性,“大致包括内外两个向度。即外在而言,指法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重,对于有关公平、正义的道德感受的正面回应；对内而言，则意味着法律本身经由司法厘别是非、裁断正误、惩恶扬善而伸张伦理诉求，提供道德满足，从而获秉道义认同。”参见许章润，“‘司法权威’：一种最低限度的现实主义进路”，《社会科学论坛》，2005年第8期。
295转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第557页。
296E·博登海默，同注70，第558页。
297林明听,“浅论行政诉讼法上之实体裁判要件”,《公法学的开拓线—理论、实务与体系之建构》,台北：元照出版公司,2006年版,第824页。
298[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第245248页。
299Calamandel, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, Studi Sul Prosesso Civile,1957,pp.8995.转引自孔祥俊：《司法理念与裁判方法》,北京：法律出版社,2006年版,第169170页。
300[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第248页。
301[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第249页。
302Philippe Nonet and Philip Selznick,"Law and society in Transition:Toward Responsive Law", Harper&Row.1978, p.79.
303日本学者平井宜雄把这一趋向归纳为传统“纠纷志向型”诉讼的衰落与现代“政策志向型”诉讼的兴起。转引自张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》,山东大学博士学位论文,2008年,第251页。
304邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》,台北：台湾五南图书公司,1993年版,第10页。
305[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
306BGHNJW1987，3139.转引自[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第190页。
307[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第80页。
308[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第653页。
309陈爱娥：《“诉讼权能”与“诉讼利益”——从两件行政法院裁判出发,观察两种诉讼要件的意义和和功能》，《律师杂志》，2000年第254期，第64-77页。
310BGHMDR1985,215；BGHNJW1961，1116；RGZ110,118;OLGHammNJW1976,246;NJWRR1998,423.转引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第81页。
311陈荣宗，林庆苗，同上注177，第191页。
312[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第647页。
313[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
314陈荣宗，林庆苗，同上注177，第333页。
315[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第192页。
316[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第650页。
317沈达明：《比较民事诉讼法初论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第247页；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第650页。
318规定强制性争议调解的情形为（1）初级法院标的额在750欧元以下的所有财产纠纷；（2）关于《民法典》中请求权的私人相邻权纠纷；（3）不是由报纸和电台造成的侵犯个人名誉权的请求权。此外，《义务保险法》第14条第3c项规定，在加害人发生事故后逃逸的情况下，机动车事故损害赔偿基金的使用，必须以调解程序失败为前提。《版权维护法》第16条，同样也规定，著作权保护协会的报酬请求权只有在仲裁程序失败时，才能起诉。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第652页。
319[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第652页。
320沈达明，同注315，第234页。
322[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第665页。
323沈达明，同注315，第235页。
324[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第80页。
325沈达明，同注315，第237页。
326[日]新堂幸司，同注117.第194页。
327《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀拭译，北京：中国法制出版社，2001年版，第62页。
328BGHNJW96,2550（《新法学周刊》，联邦最高法院民事裁判，1996年，第2550页）。转引自[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第193页。
329[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第658-663页。
331[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
332[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第192页。
333参见BGHNJW1961,2207。转引自[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第179页。
334[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第81页。
335职权探知主义具有三方面特征：首先，法院也可以将当事人未主张的事实作为裁判的根据；其次，当事人自认事实对法院无约束；最后，法院可以依职权主动调查除当事人提交的证据以外的其他当事人未声明的证据。
336Jauernig§25XNJW1983,997.转引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第82页。
337德国民事诉讼理论认为本案判决前提要件作为诉讼合法性要件涉及法院、当事人和诉讼标的三个方面，其中（1）涉及法院的要件包括法院对案件有审判权、受诉法院具有案件的事物、地域等管辖权；（2）涉及当事人的要件包括：当事人具有当事人能力、诉讼能力、具有诉讼实施权、当事人为无诉讼行为能力时由法定代理人合法代理；（3）涉及诉讼标的的要件包括请求的可诉性，同一案件无其他诉讼系属，具有权利保护利益等。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第677-678页。
338[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第682页。[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第84页。
339[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第180页。
340[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第680-681页。
341[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第179、190页。
342BGHMDR1976，136=ZZP89(1976),330,331.转引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第85页。
343[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第84页。
345[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
346[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第676-677页。
347吕太郎，同注1，第212页。
348[德]奥特马·尧厄尼希，同注115，第190页。
349[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克，同注305，第81页。
350[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，同注114.第680页。
351[日]新堂幸司，同注117.第192页。
352[日]高桥宏志，同注127，第288-289页。
353[日]新堂幸司，同注117.第193页。
354[日]三月章，同注118，第68页。
355《大审院民事判例集》，第11卷，第2204页。转引自新堂幸司，同注117.第193页。
356《日本民法》第542条的定期行为的契约条款规定，“以契约性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到契约目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对人可以不发履行催告，而即行解除契约”。
357[日]新堂幸司，同注117.第193页。
358《大审院民事判例集》，第19卷，第530页。转引自新堂幸司，同注117.第194页。
359《最高裁判所民事判例集》，第9卷第1号，第22页。转引自新堂幸司，同注117.第194页。
360[日]高桥宏志，同注127，第320页。
361如为“五·一”游行而提出的关于撤销禁止使用皇宫前广场处分的诉讼，在诉讼系属已经过了五一，就没有形成的利益（最高法院昭和28年（1953）12月23日判决）。参见《最高裁判所民事判例集》，第7卷第13号，第1561页。
362如股东大会做出“赋予股东以外之人购买公司新股权”的决议，在要求撤销该决议的诉讼系属中，新股已经发行，在这种情况下，撤销之利益将丧失（最高裁判所第二小法庭昭和37年1月19日判决）。参见《最高裁判所民事判例集》，第16卷第1号，第76页。
363[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚，林剑锋，郭美松译，北京：法律出版社，2001年版，第105页。
364[日]新堂幸司，同注117.第296页。
365即便对过去的法律关系作出确认，现在的法律关系仍可能发生变化，因此，以现在的法律关系作为确认对象被认为是妥当的。
366判例中以“过去的法律关系”为确认对象，一般是在该种“过去的法律关系”是纠纷中当事人权利或其他各种法律关系基础的情形，该种情形下，对该种法律关系的确认被认为是直接且根本解决纠纷最为妥当且必要的办法，因此，承认对该种“过去法律关系”的确认具有诉之利益。参见《最高裁判所民事判例集》，第24卷第7号，第861页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第198页。
367[日]新堂幸司，同注117.第198页。
368《最高裁判所民事判例集》，第6卷第10号，第1004页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第198页。
369《判例时报》，第464号，第28页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第198页。
370[日]兼子一，同注232，第157页。
371《最高裁判所民事判例集》，第14卷，第3号，第418页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第200页。
372《最高裁判所民事判例集》，第10卷，第10号，第1229页；《最高裁判所民事判例集》，第9卷，第14号，第2082页；《最高裁判所民事判例集》，第54卷，第2号，第523页；《最高裁判所民事判例集》，第49卷，第3号，第893页；《最高裁判所民事判例集》，第42卷，第3号，第157页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第201页。
373[日]新堂幸司：《民事诉讼法学的展开》，东京：有斐阁，2000年版，第301页，转引自高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，北京：法律出版社，2007年版，第6页。
374[日]新堂幸司，同注117.第172页。
375具体顺序是：是否具有国际裁判管辖权、法院是否具有管辖权、构成诉讼系属的行为是否有效、当事人是否实际存在而且具备当事人能力、是否提供了诉讼费用担保、是否具有诉之利益、当事人适格等。参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，北京：法律出版社，2007年版，第9页。
376[日]新堂幸司，同注117.第173页。
377《大审院判决全集》第8辑第18号，第617页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第173页。
378《大审院民事判例集》，第14卷，第2053页。转引自[日]新堂幸司，同注117.第172页。
379[日]铃木正裕，“诉讼要件と本案要件の审理顺序”，《民商杂志》，1968年，第57卷第4号，第507页
381[日]船田享二：《口一彳法》(第五卷),日本：岩波书店,1977年版。转引自盂涛：《民事诉讼要件理论研究》,重庆大学2009年博士学位论文,第36页。
382[法]让·文森,塞尔日·金沙尔,同注148,第65页。
383《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,1999年版。本文所引用法国《民事诉讼法》条文均出自该书,下同。
384Motulsky., Le droit subjectif et l'action en justice, Archives de la Philosophie du droit,1964, p.215et s.(感谢西南政法大学施鹏鹏教授提供相关文献。)
385[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第523页。
386张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第69页。
387最高司法法院第二民事庭，2005年11月2日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第72页。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第72页。
388最高司法法院第一民事庭，1980年11月4日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第72页。
389最高司法法院第一民事庭，1968年12月10日。转引自[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博：《法国民法总论》，谢汉琪等译，北京：法律出版社，2004年版，第524页。
390巴黎法院，1992年4月17日裁决，参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
391最高司法法院第二民事庭，1982年1月6日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
392巴黎大审法院，1984年8月14日裁决。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
393最高司法法院商事庭，1991年12月17日。参见《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2008年版，第74页。
394法律的这种例外规定的原因是，这些职业行会团体的宗旨就是维护该团体成员的利益，所以，维护团体成员的利益也就可以视为维护团体本省的利益，如工会为了工人的利益可以向劳动法院起诉。参见张卫平，陈刚：《法国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第71-72页。
395如商业营业资产的出卖人(非法开设卖淫场所)因淫媒牟利罪受到刑事追诉,该营业资产的买受人原本就清楚这种情况,因此,双方都有“卑劣恶行”,于此情形,有必要依职权宣告买受人提起的(买卖标的物瑕疵)担保之诉不予受理。(最高司法法院商事庭,1981年4月27日)参见《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第73页。
396[法]雅克·盖斯坦,吉勒·古博,同注126,第525页。
397Cass.,1973年7月27日判决；1938年.1.321,MARTY注。转引自雅克·盖斯坦,吉勒·古博：《法国民法总论》,谢汉琪等译,北京：法律出版社,2004年版,第525526页。
398《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第74页。
399人提出解散某一协会诉讼请求的人,应当证明其提起的诉讼依据的是某种“受法律保护的正当利益”,当协会侵害了其本人的某种经济利益时,只要原告不是以其希望得到承认并受到保护的权利为依据,不足以证明其享有诉讼利益(巴黎法院,1967年5月26日)。转引自《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第75页。
400R. Chapus, Droit du contentieux administrative,2001,n°575.
401[法]雅克·盖斯坦,吉勒·古博,同注126,第526527页。
402法国最高司法法院第三民事庭,1999年12月8日。参见《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第73页。
403《法国新民事诉讼法典(用判例解释)》(上册),罗结珍译,北京：法律出版社,2008年版,第75页。
404同上注,第75页。
405Cass.3e civ., sept.2004:RTD civ.2004,774,obs. Perrot.
407[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第524页。
408转引自[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博，同注126，第524-525页。
411[法]让·文森，塞尔日·金沙尔，同注148，第208-209页。
413[日]中村英郎,同注55,第337页。
414[日]中村英郎,同注361,第1823页。
The quality or state of being appropriate suitable for review by a court. Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary(7th ed.), West Group,1999, p.870.
416Richard L. Marcus, Martin H. Redish, Edward F. Sherman, Civil Procedure:A Modern Approach, West Publishing Co.,1989, p73.
417美国宪法第3条第2款规定：“司法权包括在本宪法、美国法律和美国现在及将来缔结的条约下发生的普通法案件和衡平法的案件……,以及美国为一方当事人的、两个或更多的州之间的……,以及不同州公民之间的……争议”。.US. Const, art. Ⅲ,§2, cl.1. 角色之外。Scalia,"The Doctrine of Standing as an Essential Element in the Separation of Powers,"17, Suffolk U. L. Rev.881,881,894(1983).转引自Kathleen M. Sullivan, Gerald Gunther, Constitutional Law,4th ed. Foundation Press,2001, p.64.
419该两个词是可以交叉和互换使用,判例指出二者如果存在差别的化,仅仅是适用范围上争议的含义更窄,只包括民事案件。参见Aetna Life Ins. Co. v. Haworth,1973,57S. Ct.461,463,300U. S.27,239,81L. Ed.617. Charles Alan Wright, Mary Kay Kane:Law of Federal Courts(sixth edition) West Group (2002), p.61.
420Aetna Life Ins. Co. v. Haworth,300U. S.227,24041(1937),该案涉及一家保险公司起诉多种人寿保险政策制定者,法院裁定原告存在“争端”。
421Ashwander v. Tennessee Valley Auth.,297U. S.302(1943).
422United States v. SCRAP,412U.S.669.
Anton in Scalia,"The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers," Suffolk University Law Review, Vol.17,1983, pp.881,897.
David Krinsky." How to Sue without Standing:the Constitutionality of Citizen Suits in Non Article Ⅲ Tribunals," Case Western Reserve Law Review, Vol.57,2007, p.301.
425Lujan v. Defenders of Wildlife,504U. S.555(1992).
426Watt v. Energy Action Educ. Found.,454U. S.151,161(1981)一案中的表述为：原告在该案中主张了的清楚的和明显(distinct and palpable)的损害。
427孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》,北京,人民法院出版社,2005年版,第205238页。
Assn. of Data Processing Service Org., Inc. v. Camp,397U. S.150(1970)。
Norman Redlich, John Attanasio, Joel K. Goldstein, Understanding Constitutional Law, Matthew and Bender,2nd ed.1999, p.28.
430Federal Election Commission v. Akins118S. Ct.1777(1998).
Valley Forge Christian College v. Americans United for Separation of Church and State,454U. S.464(1982).
432理由在于法院不对私人权利进行不必要的裁判,不强制干涉私人权利；享有权利的第三人自己提起诉讼,法院便于裁判。参见McGowan v. Maryland,366U. S.420(1961).
433Singleton v. Wulff,428U. S.106(1976). Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, West Group,7th ed.1999, p1612.
435王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第624626页。
436Lujan v. Defenders of Wildlife,504U. S.555(1992).
437Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, West Group,7th ed.1999, p.1328.
438Kenneth C. Davis, Administrative Law, p.147.转引自肯尼思.F.沃伦：《政治体制中的行政法》(第三版),王丛虎等译,北京,中国人民大学出版社,2005年版,第468页。
439王名扬：《美国行政法》,北京,中国法制出版社,1995年版644646页。
440DeFunis v. Odegaard,416U.S.312,31920(1974).
441Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, West Group,7th ed.1999, p.1179.
442[意]莫诺·卡佩莱蒂,同注112,第8182页。
443廖永安：《民事审判权作用范围研究》,北京,中国人民大学出版社,2007年版,第67页。
444Donald L. Horowitz,"Courts as Guardians of the Public Interests ", Public Administration Review37(March April1977), p.150.转引自肯尼思.F.沃伦：《政治体制中的行政法》(第三版),王丛虎等译,北京,中国人民大学出版社,2005年版,第447页。
446该法第393条为请求作出将到期之给付的规定，即如属定期作出之给付，而债务人不履行，则请求得包括已到期之给付，以及债务维持期间将到期之给付；如欲在租赁结束时即能勒令承租人迁出一地产，以及遇有在给付到期之日不具执行名义将对债权人造成严重损失此等类似情况，亦得请求就将来之给付作出判处。
447[德]弗里德里希施泰因：《民事诉讼法和破产法概要》，第一版前言，1921版，第14页。转引自[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第15-16页。
448国民因为被禁止私力救济，因此，在实现其权利的诉讼过程中，必须要利用法院这个国家的机制。但是对该制度的适用也应当合比例的使用，不得对法院为无意义的使用。参见吴从周，“初探诉讼经济原则”，《法学丛刊》，2010年，第217期，第209页。
449在这种审理结构模式下，欠缺诉讼要件而开始审理的本案程序是无效的，由此做成的判决也被认为当然无效。[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，北京：法律出版社，2007年版，第2-3页。
451据此，学界通说认为可以诉诸司法的纠标准是“民事法律关系争议”，这种范围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；第二，经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；第四，其它法规调整的社会关系发生的纠纷。常怡：《民事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第92页。
457最高人民法院民三庭：《关于恶意诉讼问题的研究报告》，http://wenku.baidu.com/view/178fa20e52ea551810a68797.html，2010/11/24。
459翟小波：“法院体制自主性建构之反思”《中外法学》，2001年第3期，第301-317页。
461沈岿，“制度变迁与法官的选择——立足刘燕文案的初步探索”，北京大学法学院：《法治和良知自由》，北京：法律出版社，2002年版，第114-115页。
463胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第333-335页。
4641990年，山东省某市中学生齐某参加中专考试，被一学校录取为90级财会专业委培生。但是，齐所在的中学既未将考试成绩告知齐，也未将录取通知书送给齐本人，而是送给了与齐同一届的另一名学生陈某。陈即以齐的名义读完中专，被分配到金融单位工作，其人事档案中也一直使用齐某的姓名。1999年1月29日，齐某以陈某和她的父亲以及原所在学校等数家单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第132-135页。
465新类型的案件是一个相对的概念，按照最高法院2006年的调研报告，各级法院普遍存在的新类型的案件主要集中于以下几个方面，即新公司法实施后出现的新类型案件；涉及房地产纠纷案件；劳动及人事争议案件；涉农案件；公益诉讼与微利诉讼纠纷等。参见新类型案件受理问题调研组：“新类型案件受理问题调研报告”，苏泽林：《立案工作指导》（2006年第2辑），北京：人民法院出版社，2007年版，第197-215页。
466章武生：《司法现代化和民事诉讼制度的建构》，北京：法律出版社，2003年版，第353-359页。
467黄晓文，“法院可以拒绝裁判吗？”，最高人民法院立案庭：《立案工作指导》，北京：人民法院出版社，2005年版，第156页。
468廖永安，“我国民事诉讼主管范围之问题评析”，《现代法学》，2005年，第1期，第137页。
469李晓兵：《热点教育纠纷案例评析之学生篇》，北京：中国法制出版社，2007年，第52-53页。
470《齐鲁晚报》，2000年4月28日第四版。
471黄晓文：《论人民法院对民事诉权的限制》，厦门大学硕士学位论文，2008，第7页。
472常怡，黄娟，同注119.第79-88页；
473张卫平，“起诉难：一个中国问题的思索”，《法学研究》，2009年第6期，第65-76页。
474如湖南某中级人民法院就曾针对株洲环洲城1705个摊位租赁户的起诉作出了如下通知，该通知称：“你们起诉湖南环洲置业发展有限公司摊位租赁合同纠纷，要求退还摊位押金及支付滞纳金的民事诉状已经收到，依照有关规定决定暂不立案，但依法保留诉权。”参见廖永安：《现代法学》，2005年，第1期，第138页。
如2001年7月9日最高人民法院研究室对广东省高级人民法院所作的《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》；2002年8月19日最高人民法院对浙江省高级人民法院所作的《关于徐志君等十一人诉龙泉市渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的批复》。
477如2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号），规定“当事人以与“非典”防治相关事由对医疗卫生机构等提起损害赔偿诉讼或者对防治“非典”的医疗卫生机构等提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理。”
478如2005年8月1日最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释[2005]9号），认为“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
479张卫平，同注471，第65-76页。
480卫生部在2008年12月1日的通报称，截至11月27日8时，全国累计报告因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿共29万余人。累计住院患儿共5.19万人，累计收治重症患儿154例。
481张静，“法院暂不受理9位奶粉受害者起诉，称等政府赔偿方案”，新民网http://news.xinmin.cn/domestic/shehui/2008/10/30/1409788.html，2008-10-30/2009-5-11。
485这种限制不是依据法律、法规的既有规定，而是基于相对“隐性”的司法政策。如除了上文中提到的影响范围较大的“三聚氰胺奶粉事件”索赔案外，还有其他涉及所谓“敏感问题”的起诉也都没有受理，如董彦斌诉广电总局因删节香港电影《色·戒》而要求赔偿案，法院也没有受理。参见《京华时报》2007年11月14日，07版。
486王名扬，同注433，第636页。
487[日]谷口安平，同注97，第182-187页。
488常怡、黄娟，同注119.第79-88页
489廖永安：《民事审判权作用范围研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第33-38页。
490我国《宪法》和《法院组织法》规定最高人民法院与地方各级法院、上级法院与下级法院之间是一种监督与被监督的关系，而且实践中各级法院内部普遍的行政性调动制度，以此实现上下级法院之间的直接管理。就法官而言，各级法院除了《法官法》规定的奖惩考核制度外，大都有自己的“审判质量评估指标”，这些考核指标直接与法官的收入和奖惩挂钩。这种法院上下级之间、法院内部管理的“科层制”，使得法院与法官的偏好倾向于“领导好印象，职务升迁”、“避免错案、或者最小化错案”、“收入最大化”等。参见艾佳慧，“中国法官最大化什么”，《法律和社会科学》，2008年第三卷，北京：法律出版社，2008年版，第98-151页。
491柯阳友：《起诉权研究——以民事诉讼为视角》，西南政法大学博士学位论文，2009年，第112页。
492《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》（法释［2005］1号）；《最高人民法院关于印发<审理证券回购纠纷案件座谈会纪要>的通知》（1996-11-29）
493涉及此类的司法解释主要有：《最高人民法院经济审判庭关于对南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复》（法经[1999]121号）；《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（法明传[2001]406号）；《最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（[2004]民二他字第25号）；《最高人民法院关于审理城市信用社清理整顿期间相关民事案件有关问题的通知》（法［2002］252号）；《最高人民法院关于徐志君等十一人诉龙泉市龙渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的批复》（[2002]民立他字第4号）；《广东省高级人民法院关于对长期离岗的国有、集体企业职工与所在企业的劳动纠纷案件人民法院不予受理的批复》（[2005]粤高法立复字第35号）。
494涉及此类案件的司法解释主要有：《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发＜1992＞38号）；《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）；《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）；《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释[2005]9号）；《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）。
495《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）。
496英美法的中的利益衡量在重视案件具体性的同时仍尊重先例，在可能范围内使人们了解他们应有的权利和义务[英]P．S．阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪等译，北京：清华大学出版社，2008年版，第7-9页。
497[法]让·文森、塞尔日·金沙尔，同注148,第153页。
498张卫平，同注471，第65-76页。
503上海市浦东新区法院立案庭：“上海浦东新区法院关于立案审查工作的调查报告”，苏泽林主编：《立案工作指导》（2007年第2辑），北京：人民法院出版社，2008年版，第232页。
504张卫平，“起诉条件与实体判决要件”，《法学研究》，2004年第6期，第58-68页。
505纪敏：《法院立案工作及改革探索》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第66页。
506杨一平：《司法正义论》，北京：法律出版社，1999年版，第24页。
507龙宗智：《相对合理主义》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第180-184页。
508如上海市黄浦区曾受理一起“有关辞书类图书内容的学术争议”案。2005年7月24日陈丁祥于从原上海书城（现为上海新华传媒股份有限公司下属上海书城福州路店，下称上海书城）购买一本由商务印书馆出版的第10版《新华字典》。陈丁祥称，经其认真阅读、仔细分析和深入论证，发现该本《新华字典》存在知识性、逻辑性、体例性等编校差错数千处，差错率达0.797％，属于质量严重不合格。故向法院提出诉讼请求：确认上述差错；上海书城停止销售、商务印书馆停止出版发行第10版《新华字典》，并分别在全国性媒体上公开道歉等。上海市黄浦区人民法院经审理后认为，双方争议属于学术争议，不在法院民事诉讼主管范围内，故裁定驳回起诉。陈丁祥不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。（[2006]沪二中民一（民）终字第1747号））,参见王连国：《有关辞书类图书内容的学术争议不属于法院主管》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31721，2010/11/22。
509杨建顺，“公共选择理论与司法权的界限”，《法学论坛》，2003年第3期，第11-17页。
511转引自宋华琳，“制度能力与司法节制——论技术标准的司法审查”，《当代法学》，2008年第1期。
512沈冠玲：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京：北京大学出版社，2008年版，第180页。
513范愉：《集团诉讼问题研究》,北京：北京大学出版社,2005年版,第48页。
514邱联恭：《司法之现代化与程序法》,台北：三民书局,1998年9月版,第1112页。
515吴英姿,“司法的限度：在司法能动与司法克制之间”,《法学研究》,2009年第5期,第121页。
516Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication,92Harv. L. Rev.395(1978).
517吴英姿，同注513，第113页。
518[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第3页。
519吴英姿，同注513，第116-117页。
520最高人民法院，“人民法院工作年度报告（2009）”，http://www.court.gov.cn，最高人民法院网，2010/11/10.
521吴英姿，同注513，第118-119页。
522舒国滢，“从司法广场化带司法的剧场化——一个符号学的视角”，信春鹰主编：《依法治国与司法改革》，北京：中国法制出版社,1999年版。
523龙宗智，同注505，第182页。
524傅郁林，“分界·分层·分流·分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路”，《江苏行政学院学报》，2007年第1期，第108-113页。
525[美]哈里·爱德华兹，同注179，第104页。
526吴英姿，同注513，第119页。
527汪庆华：“中国行政诉讼：多中心主义的司法”，《中外法学》，2007年第5期，第515页。
529[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第76页。
531胡玉鸿，“利益衡量与‘社会需求’——诉讼过程的动态分析之一”，《法商研究》，2001年第3期，第57页。
532杨日然，“判决之形式妥当性与实质妥当性”，杨日然：《法理学论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司，1997年版，第551-552页。
533[美]博登海默，同注70，第468页。
534王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京：中国法制出版社，2001年版，第265页。
535苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年版，第105页。
536李国光：《认清形势，统一认识，与时俱进，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障—在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2002年12月9日）。
537罗干，“深入开展社会主义法治理念教育，切实加强政法队伍思想政治建设”，《求是》，2006年第12期，第5页。
538王胜俊：《坚持科学发展观为大局服务为人民司法——在全国高级法院院长会议上的讲话》（2008年12月19日）。
539广义上的法治是指依照法律治理社会、管理国家，只要将法律作为治理社会和管理国家的主要机制就属于法治社会。以法治偏重“实质”还是偏重“形式”为标准，将其分为形式法治与实质法治。参见高鸿均等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第97-100页。
541张卫平，同注471，第65-76页。
542江必新，“正确认识司法与政治的关系”，《求是杂志》，2009年第24期，第52页。
543转引自傅郁林，“民事诉讼要件与审查程序——以民事审判权的范围为核心”，《人民法院报》，2005年9月28日，第B01版。
544这种社会道义性诉求对外在而言，是指法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重，对于有关公平、正义的道德感受的正面回应；对内而言，则意味着法律本身经由司法厘别是非、裁断正误、惩恶扬善而伸张伦理诉求，提供道德满足，从而获秉道义认同。参见许章润：“‘司法权威’：一种最低限度的现实主义进路”，《社会科学论坛》，2005年第8期，第5-25页。
545杜月秋，“论裁判的正当性基础——以法律效果和社会效果的相互关系为视角”《法律适用》，2007年第3期，第38-40页。
546[美]卡多佐，同注527，第54页。
547[美]卡多佐，同注527，第69页。
549孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，北京：法律出版社，2005年版，第204页。
550江必新，同注540，第52页。
551[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐晰译，北京：法律出版社，2000年版，第40页。
552张翔，“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始”，《中国法学》，2006年第1期，第21-36页。
553顾培东，“效益：当代法律的一个基本价值目标——兼评西方法律经济学”。《中国法学》，1992年第3期，第
554柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年版，第72页。
555[美]彼德·斯坦，约翰·谢德：《西方社会的法律价值》，北京：中国人民公安大学出版社，1990版，第2页。
556徐昕，“为什么私力救济”，《中国法学》，2003年第6期，第66-77页。
557如依据1993年的《劳动争议处理条例》第6条第1款，与劳动法79条明文，对仲裁不服者得向人民法院起诉。此项规定本无明文排除，不经仲裁得予起诉。但在地方高级人民法院实务运作中，却认为“未经劳动争议仲裁委员会裁决的案件，法院不予受理”，即不具有诉之利益，进而使劳动争议成为“仲裁前置”的单轨制解纷程序构造。参见徐智华，“劳动争议仲裁制度的缺陷与完善”，《法学评论》，2003年第3期，第145页。
558最高人民法院民三庭：《关于恶意诉讼问题的研究报告》，http://wenku.baidu.com/view/178fa20e52ea551810a68797.html，2010/11/24。
559[德]Eyermannn：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台北：2002年司法院印行，2002年版，第193页。
560左卫民等：《诉讼权研究》,北京：法律出版社2003年版,第67页。
561Philippe Nonet and Philip Selznick, Law and Society in Transition:Toward Responsive Law, New York: Harper&Row.1978, p.79.
562[日]谷口安平,同注97,第182184页。
563[美]庞德，同注137，第249-250页。
564邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，台北：台湾五南图书公司，1993年版，第12页。
565[日]高桥宏志，同注127，第284-285页，注3。
566卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，1998年版，第109页。
5671997年4月最高法院颁布《关于人民法院立案工作的暂行规定》，该规定第五条规定“人民法院实行立案与审判分开的原则。”第六条规定，立案工作由专门机构负责。
568张卫平，同注502，第58-68页。
569骆永家，“诉讼判决与既判力”，《既判力之研究》，台北：三民书局，1999年版，第193－194页。
572松本博之，“诉讼要件に有上关する职权调查上裁判と载判との自白”，(法学杂志三五卷三，四号，一九八九年)七四一页。转引自民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(四)，台北：三民书局，2001年版，第459页。
573邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，台北：台湾五南图书公司，1993年版，第149-150页；民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(四)，台北：三民书局，2001年版，第460页。
574邱联恭，“心证公开论—著重于阐述心证公开之目的与方法”，《民事诉讼法之研究》（七），台北：三民书1998年版，第207页。
576廖中洪，“心证公开及其在中国的适用”，《贵州社会科学》，2007年第8期，第17-24页。
577转引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第288页。
579许尚豪，同注167，第140页。
580彭凤至，“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”，台北：台湾“司法院”研究发展项目研究报告，1998年，第15页。
582吴庚：《行政争讼法论》，自刊，2005年10月修订3版，第95页。
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