行政诉讼类型化之研究
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摘要
近年来人民的权利意识高涨,规范裁判人民与政府间权利义务关系的行政诉讼法,已不敷因应。以往诉愿和行政诉讼程序中,最为民众诟病的,就是受理行政争讼机关以书面审理为原则,有冤难申的老百姓,往往没有机会到诉愿委员或法官面前把委屈“说清楚、讲明白”。立法院大幅修正后之行政诉讼法,条文增订为三百零八条,几为原条文的十倍。其涵盖范围广泛,例如增设高等行政法院;行政法院由原来的一级一审,变更为二级二审,将改制前之诉愿、再诉愿、行政诉讼的制度,改为诉愿、一审(高等行政法院)、二审(最高行政法院)。行政争讼,减少人民与行政机关诉愿程序中,由行政机关“选手兼裁判”的不合理情形,增加中立的行政法院裁判审级,可知新制力矫旧制缺失,并赋予民众有言词辩论机会,使其能畅所欲言。而本次行政争讼法制大幅修正中,最为本文所关注者即为行政诉讼类型之增加。盖行政诉讼之頪型关系到人民进入行政诉讼司法救济之第一道关卡,若无从选择或不能正确选择其救济权利之诉讼頪型,则必将产生“有权利,却无救济”之基本权保障窘境。因此,本文的主要企图,即在于系统性地针对整体行政诉讼頪型化加以分析,首先探索新行政诉讼制度中行政诉讼頪型之基本诉讼要件,帮助人民如何在新制之有效无漏洞的诉讼类型中,选定正确有效率的诉讼頪型,以符行政诉讼法“有权利,斯有救济”之立法意旨。
本篇论文第一章在点出本论文之研究动机与研究目的,提出所欲探讨解决之问题,即客观诉之合并在修正后的行政诉讼法下所可能产生之问题,继而提出研究方法,以文献分析比较法来探求行政诉讼法发展之脉络,最后并指出本论文之研究范围与限制所在。
第二章行政诉讼类型化之基本理论,首先就行政诉讼之特性做介绍,明确厘清行政诉讼所应处理的事项为何,及其特殊性:继而整理一般学理如何划分行政诉讼之种类,以为接下来的类型化建立其区别标准:最后,以立法形成自由及正当法律程序揭示行政诉讼类型化之宪法委托任务及权利保障必要性。
第三章德、法、日行政诉讼类型之介绍,整理比较与我国行政法制较为接近之德、法、日各国行政诉讼类型,供作日后立法及法条解释之参考。最后于第八章结论中,总结前述各章所欲传达之意念,并配合有效权利保护之原则,提出本文对于行政诉讼类型化之期许。
第四章撤销诉讼之介绍,于本章中,首先就诉讼要件与实质判决要件之概念作区别,并确立以诉讼要件为诉讼法律关系成立之前提要件;继以撤销诉讼之各项诉讼要件最介绍,并辅以具参考价值之实务见解,作为分析学理论说之左证。
第五章给付诉讼,分别介绍课予义务诉讼及一般给付诉讼之实质内涵及诉讼要件,并解析其与其它诉讼类型之关系。
第六章确认之诉之介绍,主要分为确认诉讼之补充性原则、确认诉讼之诉讼要件、确认诉讼与其它诉讼类型之关系及确认之诉得否为情况判决等几个重点,剖析行政确认诉讼之特殊性及运作之可行性。
第七章其它诉讼类型及法定诉讼类型之关系,除了介绍撤销、给付、确认主要三种行政诉讼类型外,法定及学理上仍具有讨论价值之诉讼类型:继以说明各法定诉讼类型之间的关系,作为类型区分介绍的初步总结。最后,并于本章后段分析最近一年各种诉讼类型实务上之统计数据,以为参考。
若得以接近行政诉讼之便利性及可能性,使人民会更易于使用行政争讼程序,行政争讼程序于人民的社会生活必会更加密切,因此探讨行政诉讼其间运作之法理便属重要且富实用性。盖一法律规范之法理,不惟是其赖以运作之准则,更是其法内容之中心精神,而考一法律之变动修正,往往肇因于法理之变迁,因此可谓法理之变迁乃法制变动史之“领先指针”。为了解一法律其过去、现在、未来之趋势,由研究其蕴含之法理似是一合理且适切之方法,因此本文便以法理为切入点,以探讨行政诉讼类型化其间运作之征象及问题,以此并作为本文研究之方法之一。此外并以学者先进之宝贵资料、最新统计资料及部分具参考价值之实务见解为研究之对象,以利获得更多学理及实务之验证与运作价值。
With the People's rising awareness of rights in recent years, Administrative Litigation Law,which regulates the judgment about the relationship of rights and obligations between the people and the government,has inadequately responded to the change.In the previous procedure of administrative reconsideration and administrative litigation, the principle of written hearing adopted by the authorities who accept suits brought by citizens has been most seriously criticized by the public.The ordinary people with grievance usually had no chance to complain of the wrongs they had suffered clearly in the face of members of the administrative reconsideration committee or judges.
So Administrative Litigation Law has been widely revised by Legislative Yuan and now it has increased to 308 provisions,almost ten times of the previous amounts.It covers a lot.For example,it sets up more advanced administrative courts.And once administrative courts had only one level and the citizens had only one chance to be judged but now they have two levels and the citizens have two chances to be judged.And the system of administrative reconsideration,reconsideration again and then administrative litigation have turned into the system of reconsideration,the first trial(the advanced administrative courts) and then the second trial(the supreme administrative court).The new system has reduced the unreasonable situation of administrative organ's roles of both player and arbitrator in the procedure of administrative reconsideration and increased the levels of neutral administrative courts.From these things,we can know the new system wants to correct the old system and give the citizens more chances to debate and speak out freely.
In the widely revision,the concern of this dissertation is the increase of administrative litigation patterns.That is because administrative litigation patterns matter the first if a citizen could come into administrative judicial review.If a citizen cannot choose a litigation pattern or cannot correctly choose a litigation pattern,he or she will drop into a dilemma of "right exists,no relief".So the main aim of this dissertation is to analyze the administrative patterns completely and logically.FirstⅠexplore the fundamental litigation elements of administrative litigation patterns in the new administrative litigation system.By this step,I try to help the citizens choose the correct and efficient litigation patterns in order to accord with the legislative intent of "right exists,relief exists."
The first chapter of this dissertation talks about the study motive, study purpose and the problem which this dissertation wants to solve, which is about the probable problems brought up by the merger of objective litigations and then I raises the study methods,mainly literature analyzing and comparing methods which are adopted to explore the development of administrative litigation law.At last,I point out the range and the limitation of this dissertation.
In the second chapter,I introduce the administrative litigation patterns in Germany,France and Japan,explain them and compare them as the reference of legislation and law interpretation in the future.At last in the conclusion of eighth chapter,under the ideas all above and the principle of effective rights protection,I am looking forward to the coming of classification of administrative litigation in this dissertation.
The third chapter of this dissertation is about the necessity of administrative litigation patterns.First,I introduce the characteristics of the administrative litigation and clarify the things that the administrative litigation should deal with and their particularities.Then I gather all the information about how the general academic distinguished the administrative litigation in order to establish the standards of patterns next step.In the end,I disclose the tasks commissioned by the Constitution and the necessity of rights protection of administrative litigation patterns by stating the principles of freedom of legislation formation and due process of law.
The fourth chapter introduces the revocation litigation.In this chapter, I first distinguish two concepts about litigation elements and essential judgment elements and establish the litigation elements as the elements of premise to judge if a litigation relationship has been established.Then I introduce every litigation element of the revocation litigation with some valuable practice opinions as evidences to prove the academic theory.
The fifth chapter is about pay litigation.I respectively introduce the essential contents and litigation elements of performing obligation litigation and general pay litigation and analyze their relationship between the other litigation patterns.
The sixth chapter is about confirmation litigation.This chapter has been divided into several important points.They are the supplementary principle of confirmation litigation,the litigation elements of confirmation litigation,the relationship between the confirmation litigation and the other litigation patterns and the question whether a situation judgment could be made in confirmation litigation and so on.By talking about these things,I analyze the particularities of confirmation litigation and the feasibility of its operation.
The seventh chapter concerns about the relationship between statutory litigation patterns and the other litigation patterns.Besides the revocation litigation,the pay litigation and the confirmation litigation,I also introduce some valuable litigation patterns in statute and academic theory.And then I analyze the relationships among statutory litigation patterns as the primary conclusion of thc introduction on litigation patterns distinction.In the end,I analyze statistics of all kinds of litigations patterns in practice in recent one year as references.
If the procedures of administrative litigation approach more to convenience and availability,the citizens will use the tool more easily and the procedures will become more close to the people's life.So it has great importance and practical meanings to discuss how the litigation procedures operate.Because the legal theory of a law is not only the norm of its operation,but also the central spirit of its contents,and if we study on a law's change and amendment,we often date back to the theory's change. So we can say the change of legal theory is the guideline of the legal system.In order to know a law's past,present and the future,it seems a suitable way to study the legal theory it contains.Hence this dissertation takes legal theory as the starting point to discuss administrative litigation patterns and some problems,and also it's the main method this dissertation adopted.Besides that,some scholars' valuable opinions,the lately statistics and some valuable practice opinions are all my study objects.So that we could get more supports and values in academics and practical operations.
本篇论文第一章在点出本论文之研究动机与研究目的,提出所欲探讨解决之问题,即客观诉之合并在修正后的行政诉讼法下所可能产生之问题,继而提出研究方法,以文献分析比较法来探求行政诉讼法发展之脉络,最后并指出本论文之研究范围与限制所在。
第二章行政诉讼类型化之基本理论,首先就行政诉讼之特性做介绍,明确厘清行政诉讼所应处理的事项为何,及其特殊性:继而整理一般学理如何划分行政诉讼之种类,以为接下来的类型化建立其区别标准:最后,以立法形成自由及正当法律程序揭示行政诉讼类型化之宪法委托任务及权利保障必要性。
第三章德、法、日行政诉讼类型之介绍,整理比较与我国行政法制较为接近之德、法、日各国行政诉讼类型,供作日后立法及法条解释之参考。最后于第八章结论中,总结前述各章所欲传达之意念,并配合有效权利保护之原则,提出本文对于行政诉讼类型化之期许。
第四章撤销诉讼之介绍,于本章中,首先就诉讼要件与实质判决要件之概念作区别,并确立以诉讼要件为诉讼法律关系成立之前提要件;继以撤销诉讼之各项诉讼要件最介绍,并辅以具参考价值之实务见解,作为分析学理论说之左证。
第五章给付诉讼,分别介绍课予义务诉讼及一般给付诉讼之实质内涵及诉讼要件,并解析其与其它诉讼类型之关系。
第六章确认之诉之介绍,主要分为确认诉讼之补充性原则、确认诉讼之诉讼要件、确认诉讼与其它诉讼类型之关系及确认之诉得否为情况判决等几个重点,剖析行政确认诉讼之特殊性及运作之可行性。
第七章其它诉讼类型及法定诉讼类型之关系,除了介绍撤销、给付、确认主要三种行政诉讼类型外,法定及学理上仍具有讨论价值之诉讼类型:继以说明各法定诉讼类型之间的关系,作为类型区分介绍的初步总结。最后,并于本章后段分析最近一年各种诉讼类型实务上之统计数据,以为参考。
若得以接近行政诉讼之便利性及可能性,使人民会更易于使用行政争讼程序,行政争讼程序于人民的社会生活必会更加密切,因此探讨行政诉讼其间运作之法理便属重要且富实用性。盖一法律规范之法理,不惟是其赖以运作之准则,更是其法内容之中心精神,而考一法律之变动修正,往往肇因于法理之变迁,因此可谓法理之变迁乃法制变动史之“领先指针”。为了解一法律其过去、现在、未来之趋势,由研究其蕴含之法理似是一合理且适切之方法,因此本文便以法理为切入点,以探讨行政诉讼类型化其间运作之征象及问题,以此并作为本文研究之方法之一。此外并以学者先进之宝贵资料、最新统计资料及部分具参考价值之实务见解为研究之对象,以利获得更多学理及实务之验证与运作价值。
With the People's rising awareness of rights in recent years, Administrative Litigation Law,which regulates the judgment about the relationship of rights and obligations between the people and the government,has inadequately responded to the change.In the previous procedure of administrative reconsideration and administrative litigation, the principle of written hearing adopted by the authorities who accept suits brought by citizens has been most seriously criticized by the public.The ordinary people with grievance usually had no chance to complain of the wrongs they had suffered clearly in the face of members of the administrative reconsideration committee or judges.
So Administrative Litigation Law has been widely revised by Legislative Yuan and now it has increased to 308 provisions,almost ten times of the previous amounts.It covers a lot.For example,it sets up more advanced administrative courts.And once administrative courts had only one level and the citizens had only one chance to be judged but now they have two levels and the citizens have two chances to be judged.And the system of administrative reconsideration,reconsideration again and then administrative litigation have turned into the system of reconsideration,the first trial(the advanced administrative courts) and then the second trial(the supreme administrative court).The new system has reduced the unreasonable situation of administrative organ's roles of both player and arbitrator in the procedure of administrative reconsideration and increased the levels of neutral administrative courts.From these things,we can know the new system wants to correct the old system and give the citizens more chances to debate and speak out freely.
In the widely revision,the concern of this dissertation is the increase of administrative litigation patterns.That is because administrative litigation patterns matter the first if a citizen could come into administrative judicial review.If a citizen cannot choose a litigation pattern or cannot correctly choose a litigation pattern,he or she will drop into a dilemma of "right exists,no relief".So the main aim of this dissertation is to analyze the administrative patterns completely and logically.FirstⅠexplore the fundamental litigation elements of administrative litigation patterns in the new administrative litigation system.By this step,I try to help the citizens choose the correct and efficient litigation patterns in order to accord with the legislative intent of "right exists,relief exists."
The first chapter of this dissertation talks about the study motive, study purpose and the problem which this dissertation wants to solve, which is about the probable problems brought up by the merger of objective litigations and then I raises the study methods,mainly literature analyzing and comparing methods which are adopted to explore the development of administrative litigation law.At last,I point out the range and the limitation of this dissertation.
In the second chapter,I introduce the administrative litigation patterns in Germany,France and Japan,explain them and compare them as the reference of legislation and law interpretation in the future.At last in the conclusion of eighth chapter,under the ideas all above and the principle of effective rights protection,I am looking forward to the coming of classification of administrative litigation in this dissertation.
The third chapter of this dissertation is about the necessity of administrative litigation patterns.First,I introduce the characteristics of the administrative litigation and clarify the things that the administrative litigation should deal with and their particularities.Then I gather all the information about how the general academic distinguished the administrative litigation in order to establish the standards of patterns next step.In the end,I disclose the tasks commissioned by the Constitution and the necessity of rights protection of administrative litigation patterns by stating the principles of freedom of legislation formation and due process of law.
The fourth chapter introduces the revocation litigation.In this chapter, I first distinguish two concepts about litigation elements and essential judgment elements and establish the litigation elements as the elements of premise to judge if a litigation relationship has been established.Then I introduce every litigation element of the revocation litigation with some valuable practice opinions as evidences to prove the academic theory.
The fifth chapter is about pay litigation.I respectively introduce the essential contents and litigation elements of performing obligation litigation and general pay litigation and analyze their relationship between the other litigation patterns.
The sixth chapter is about confirmation litigation.This chapter has been divided into several important points.They are the supplementary principle of confirmation litigation,the litigation elements of confirmation litigation,the relationship between the confirmation litigation and the other litigation patterns and the question whether a situation judgment could be made in confirmation litigation and so on.By talking about these things,I analyze the particularities of confirmation litigation and the feasibility of its operation.
The seventh chapter concerns about the relationship between statutory litigation patterns and the other litigation patterns.Besides the revocation litigation,the pay litigation and the confirmation litigation,I also introduce some valuable litigation patterns in statute and academic theory.And then I analyze the relationships among statutory litigation patterns as the primary conclusion of thc introduction on litigation patterns distinction.In the end,I analyze statistics of all kinds of litigations patterns in practice in recent one year as references.
If the procedures of administrative litigation approach more to convenience and availability,the citizens will use the tool more easily and the procedures will become more close to the people's life.So it has great importance and practical meanings to discuss how the litigation procedures operate.Because the legal theory of a law is not only the norm of its operation,but also the central spirit of its contents,and if we study on a law's change and amendment,we often date back to the theory's change. So we can say the change of legal theory is the guideline of the legal system.In order to know a law's past,present and the future,it seems a suitable way to study the legal theory it contains.Hence this dissertation takes legal theory as the starting point to discuss administrative litigation patterns and some problems,and also it's the main method this dissertation adopted.Besides that,some scholars' valuable opinions,the lately statistics and some valuable practice opinions are all my study objects.So that we could get more supports and values in academics and practical operations.
引文
1 参见蔡志方:《我国现行行政诉讼制度之检讨与修正草案之评估》,载于氏著:《行政救济与行政法学(一)》,三民书局1993年3月初版,第417页以下。
2 本文所谓“有效无漏洞”之诉讼类型,并非意旨新修正之行政诉讼法已将公法上争议所可能适用之诉讼类型已完美地全予规范,而是就本法疏漏部分,可经由法官造法的途径,以“类推适用”填补漏洞。
3 详见本文第八章正确选择诉讼类型符合有效权利保护原则--代结论。
4 按“宪法第十六条保障人民诉讼权,旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公平审判之权利”,为司法院大法官释字第466号解释文第一段着有明文,由此可知宪法所保障之诉讼权,非仅保障人民可依法定法院救济管道请求权利保障,亦且要求法定法院救济管道为公平审判。此项界定乃显示出有效权利保障的要求乃诉讼权保障之核心。参见陈爱娥:《立法者对于诉讼制度的形成自由与诉讼权的制度保障核心》,《台湾本土法学》2001年1月第18期,第147-159页。德国海德堡大学德国行政法及欧洲行政法研究所所长Prof.Dr.Eberhard Schmidt-ABmann指出,德国基本法第19条第4项之有效权利保护之基本要求有三,(1)法院控制的密度(2)行政诉讼法的具体内容架构(3)暂时权利保护。参见氏于91.3.18在台湾地区司法院司法人员研习所,演讲“宪法理念对行政诉讼之影响”摘要(翻译:台大法律系林明锵教授)。而本法区分诉讼类型之目的,在于经由诉讼类型化之过程,于提供人民权利保护的同时,亦能符合诉讼经济,将节省之有限司法资源,作更有效率之分配,以符本法第1条示之立法意旨,参见刘建宏:《行政诉讼法上之诉讼类型》,《法学讲座》2002年2月第2期,第51-52页。
1 本文以诉讼胜败关键所在之举证责任为例,说明行政诉讼之特性,作为比较之基础,并左证诉讼类型化对后续诉讼处理上之重要性。
2 参见李佳冠:《论行政函释与税务诉讼之举证责任》,国立台北大学法学系硕士论文,2003年,第32页以下。
3 在环保案件中,除了探讨举证责任分配之议题外,一般在研究原告具有诉权之议题,亦存有极大之问题。相关论述,参见黄绍文:《论行政诉讼中诉之利益》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,1998年6月,第128页以下;陈铭埙:《日本行政撤销诉讼原告适格之研究》,中兴大学硕士论文,1992年,第100页以下:陈聪富主持:《空气污染防制法中公民诉讼制度之实施作业》.行政院环保署88年度项目研究计画,1999年,第88页以下。
1 此特行为:1.增加诉讼种类,不再限于撤销诉讼一种;2.缩减诉愿前置,并废止再诉愿程序;3.行政法院采二级二审;4.程序严格化。参见吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第13页。
2 有关行政诉讼法第三条之规定,究属例示或列举性质,学说上有不同见解,采例示性质者,有吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第134页;陈清秀著:《行政诉讼法》,2001年2月第二版,第110页;林明锵:《行政诉讼类型、顺序与其合并问题》,载于台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下),五南图书出版公司2000年版,第968页;盛子龙著:《行政诉讼法逐条释义》,五南出版社2002年11月初版,第55-56页。采列举性质者,有蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2002年版,第200页。
3 我国就各利诉讼种类之情形论述其举证责任分配之情况者,似乎仅有吴庚教授,在其行政争讼法论中提及,参照吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第166-173页。
1 从行政诉讼法第五条观之,课予义务诉讼又可区分为不服怠为处分之课予义务诉讼(第一项)及不服驳回处分之课予义务诉讼(第二项),参见盛子龙著:《行政诉讼法逐条释义》,五南出版社2002年11月初版,第90页。
2 法院为行政诉讼法第二百条第三款之决定时,大多会尊重行政权之行使,而不愿作成判命行政机关作成人民所请求内容行政处分之判决,是否以基于三权分立之考量,即可完全不顾人民之请求,而仍作成同条第四款之判决,似乎非无讨论之余地,笔者认为,在三权分立之相互制衡下,行政权有其核心范围,司法权不能恣意地侵害行政权之运作,然而基于课予义务诉讼之诉愿前置程序要求,既然已赋予行攻机关相当之机会自省,似乎无法再期望行政机关能做出多大之让步,此时司法机关既然有得到法律之授权,应该展现其魄力,否则人民之请求不就遥遥无期,有违宪法第十六条之规范意旨。
3 有关基本权之作用,参见许宗力:《基本权之功能与司法审查》,载于氏著:《宪法与法治国行政》,元照出版公司1999年版,第153页以下。
1 有关情况判决之相关文献,参见黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法院研究年报》第17辑,台湾地区司法院1997年印行,第72页以下。
2 其实课予行政机关举证之责,除了行政机关需主张其依法行政之原则外,人民在诉讼上之不平等地位亦为一重要之因素考量。
1 参见行政诉讼法第二编第三节第一百二十条以下。
1 参见陈清秀:《新行政诉讼种类之评析与展望》,《月旦法学杂志》1999年4月第47期,第34页以下。
2 参见蔡志方:前揭《我国现行行政诉讼制度之检讨与修正草案之评估》,第446页以下。
3 参见林明昕:《论行政诉讼法第二条与第三条之关系》,《月旦法学杂志》2002年2月第81期,第24页以下。
1 参见林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第20-21页。
1 学理上尚有广义之立法形成自由,系指除法律内容应如何决定之空间外,尚包括立法者对于是否制定法律、何时制订等之形成自由而言。参见欧广南:《论立法裁量与司法审查界限》,《宪政时代》1998年8月第二十四卷第一期第113页。
2 参见李建良:《论立法裁量之宪法基础》,《台北大学法学论丛》第47期第178-180页。
3 有关立法怠惰之论述,详见陈慈阳:《立法怠惰与司法审查--以释宪权对立法不作为审查对象作用及其界限问题为研究对象》,载于《司法院大法官八十九年度学术研讨会记录》,台湾地区司法院2001年12月印行,第288页。
1 参见李代昌:《交通违规救济规范之研究》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,2004年,第136-137页。
2 参见李建良:《论立法裁量之宪法拱础》,《台北大学法学论丛》第47期第89页。
3 参见陈慈阳:《立法怠惰与司法审查--以释宪权对立法不作为审查对象作用及其界限问题为研究对象》,载于《司法院大法官八十九年度学术研讨会记录》,台湾地区司法院2001年12月印行,第288页。
4 有关漏洞填补及法之创造参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,著者自版,1993年7月增订三版,第388-407页。
5 蔡志方:《从立法裁量权之界限论国家赔偿法第十三条之合宪性》,载于《行政救济与行政法学(二)》,三民书局1993年3月版,第290-292页。
1 李代昌:《交通违规救济规范之研究》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,2004年,第137页以下。
2 蔡志方:《从立法裁量权之界限论国家赔偿法第十三条之合宪性》,载于《行攻救济与行政法学(二)》,三民书局1993年3月版,第290-292页。
3 BVerFGE60,253(295);77,275(284)。另参见释字第二九○号解释,学经历之限制,应随国民之教育普及加以检讨,如认为仍有维持之必要,亦宜重视其实质意义,并斟酌就学有实困难者,而为适当之规定,此当由立法机关为合理之裁量,亦同斯旨。
4 李惠宗:《立法裁量类型化试论》,《宪政时代》第十六卷第一期,第90页。
5 李建良:《论立法裁量之宪法基础》,载于《台北大学法学论丛》第四十七期第178-180页。另参见释字第三九六号解释文。
1 蔡志方:《从权利保功能之强化,论我国行政诉讼制应有之取向》,国立台湾大学法律学研究所博士论文,1988年6月,第187、188页。
2 观诸台湾地区司法院大法官会议释字第二二四号解释,对税捐稽征法申请复查之救济程序,以缴纳一定比例之税款或提供相当担保为条件,违反宪法第十六条,此外释字第二七三号、第五零七号解释亦类同斯旨:即与刑事诉讼法第三百七十七条对得以上诉第三审法院之案件,设限在以判决违背法令为前提,并未违反宪法第十六条意旨,可得一强烈对比。
3 陈慈阳:《立法怠惰与司法审查--以释宪权对立法不作为审查对象作用及其界限问题为研究对象》,载于《司法院大法官八十九年度学术研讨会纪录》,台湾地区司法院印行,第298页。另释字第四九一号解释吴庚大法官不同意见书亦同此旨,参见总统府公报第六三一○号,1999年10月15日,第4-21页。
4 宋健弘:《诉讼权之研究--以行政救济为中心》,国立政治大学法律学研究所硕士论文,1999年1月,第75、76页。
1 资料来源:《司法院公报》第47卷第4期,第31-44页。
1 Statute of West Minister of Liberities Chapter 3 of 28 Edward Ⅲ(1355) provides:"No man of what State or Condition he be,shall be put to death,without be brought to answetr by due process of law",Statute at Large of Gr.Br.2 Irland,Vol.Ⅰ 643.
2 其全文如次:"No man shall be tanken or(and) imprisoned or dismissed or outlawed or exiled ot in any way destroyed,nor will be go upon him nor send upon him,except by the lawful judgment of his peers or(and) by the law of the land.”惟据考证“非依国法”及“任何人非经同辈审判”等用语早于西于一0三九年即曾于罗马帝国时代康拉多二世时之勒令中出现,故有学者认为此方为正当法律程序之滥觞。参见高柳贤三:《司法权优位》,有斐阁昭和53年8月30日出版第三刷,第86-87页。
1 R.E.Cuhman,“Due Process of Law”Encyclopaedia of the Social Sciences,Vol.v pp.264-265.依大宪章最初制定的目的,乃在使封建领主们可以不受国王控制而自由支配某些人,其原则上乃是维持封建制度的基本路线,且其中所提及的自由民,亦与现代民主国家之自由国民概念不同,当时,除了商人、圣职人员及领主享有自由外,佃农并无权享有自由。另外,其中所言及之自由与财产之概念,亦与现代意义有所差别。大宪章之所以被赋予如现今正当法律程序之意义,乃肇因于十七世纪斯图亚特王朝时代,新兴的资产阶级与绝对王朝之激烈斗争所致。
2 刘庆瑞:《比较宪法》,三民书局1987年4月版,第57-59页。
2 其原文为:“No person shall be deprived of life,liberty or property,without due process of law.”U.S.CONST.Amend.V(1791).
4 其原文为:“not shall any state derive any person of life,liberty or property,without due process of law.”
5 美国联邦宪法修正案中的权利章典(Bill of Right)当初通过时,主要的制定目的在于限制联邦政府的权力,只能用于约束联邦法院的诉讼程序,对于州政府的诉讼程序,联邦最高法院的大法官在联邦宪法第十四修正案通过之前及其稍早的有关判例中,常以开国元勋的意思为由表示其拒绝适用的态度。于是,后来方有第十四修正案的通过,其目的系在限制州政府权力之不当扩张,以免人民的基本权利与自由遭到不当的侵害。参见游伯钦:《美国联邦最高法院正当法律程序之解释理论》,《立法院院闻》1999年2月第二十五卷第二期,第43页。
1 许宗力:《课予义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第89页。
1 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司2001年2月二版,第146页。
1 叶俊荣:《维护公益诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第130页。
2 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司2001年2月二版,第117页。
3 刘宗德:《行政诉讼制度》,载于翁岳生主编《行政法(下)》,翰芦出版公司 2000年版,第1154页以下。
1 参见彭凤至:《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》,载于台湾行政法学会编《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,台湾行政法学会2001年10月初版,第284页;林明昕:《论行政诉讼法第三条至第十一条间之关系》,《月旦法学杂志》2002年5月第84期,第24-25页。
2 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局2005年5月第三版,第147页,表二。
1 参见吴文城:《论我国之程序基本权及其所形成之程序保障体系》,国防管理学院法律学系研究所硕士论文,2000年6月,第32页。
2 萧文生:《自程序与组织观点论基本权利之保障》,《宪政时代》2000年1月第二十五卷第三期,第43页。
1 吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年6月印行,第8页以下。
2 彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,《司法院研究年报》1999年6月第19辑17篇,第37页以下。
3 其规定内容与我国行政程序法第92条类似,参见彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,《司法研究年报》1999年6月第19辑第17篇,第72页以下。
4 吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年6月印行,第119页以下。
5 彭凤至:《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》,载于《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,台湾行政法学会发行,2001年10月初版,第1页以下。
6 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第1页以下。
7 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第7页以下。
1 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第45页以下。
2 刘淑范:《论“继行确认诉讼”(违法确认诉)之适用范畴:以德国学说与实务为核心》,《台北大学法学论从》2000年6月第46期,第121页以下。
1 本节的写作主要参考了王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第638-645页。
1 学者有认为民事诉讼法之著作通常只使用诉讼要件,几乎未曾出现实体判决要件(或实体裁判要件)之字样,虽有部分行政法学者惯以诉讼要件与实体判决要件并用,而不加区别,但更多研究行政诉讼之学者主张用实体判决要件取代诉讼要件,盖一旦起诉而生诉讼系属,则当事人与法院之间,即有诉讼法律关系存在,与法院就其事件是否以实体上之裁判终辔无关,故实体判决作成与否,非关诉讼要件,而系有无具备实体判决要件之问题。参见吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第85-86页。
2 大法官释字530号解释谓:“宪法第七十七条规定:司法院为最高司法机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。惟依现行司法院组织法规定,司法院设置大法官十七人,审理解释宪法及统一解释法令案件,并组成宪法法庭,审理政党违宪之解散事项;于司法院之下,设各级法院、行政法院及公务员 惩戒委员会。是司法院除审理上开事项之大法官外,其本身仅具最高司法行政机关之地位,玫使最高司法审判机关与最高司法行政机关分离。为期符合司法院为最高审判机关之制宪本旨,司法院组织法、法院组织法、行政法院组织法及公务员惩戒委员会组织法,应自本解释公布之日起二年内检讨修正,以副宪政体制。”即揭示司法一元化之宪法委托。
1 同此见解者,例如:大法官释字第五四六号解释:“本院院字第二八一○号解释:…依考试法举行之考试,对于应考资格体格试验,或检核经决定不及格者,此项决定,自属行政处分。其处分违法或不当者,依诉愿法第一条之规定,应考人得提起诉愿。惟为诉愿决定时,已属无法补救者,其诉愿为无实益,应不受理,依诉愿法第七条应予驳回。旨在闸释提起行政争讼,须其争讼有权利保护必要,即具有争讼之利益为前提,倘对于当事人被侵害之权利或法律上利益,纵经审议或审判之结果,亦无从补救,或无法回复其法律上之地位或其它利益者,即无进行争讼而为实质审查之实益…”台北高等行政法院判决 八十九年度诉字第二五九三号:“…被告对于被保险人申领残废给付之审核是否为行政处分涉及原告应采用何种诉讼类型,以及诉讼要件是否合玫等问题,因此有必要于检讨其它争点前予以审究。…四、综上所述,劳保给付之核定属于行政处分,则按原告声明,其循课以义务诉讼主张被告原核定残废给付违法,并要求本院命被告机关重为特定内容之行政处分(参前述原告之声明),依行政诉讼法第五条第二项,诉讼要件并无久缺,本院应为实体审理。…”;最高行政法院90年8月份庭长法官联席会议:“查劳工保险为社会保险,具公法性质,被保险人或投保单位依劳工保险条例之规定,应缴纳之保险费或滞纳金,系依法令所负公法上金钱给付,其在修正行政执行法条文施行前,已经劳工保险局作成限期缴纳通知书,限期命缴纳而仍未缴纳者,于修正行政执行法条文施行后,依程序从新之原则,劳工保险局即应依前述修正行政执行法规定,移送行政执行处强制执行,其犹诉请给付者,应认系行政机关不当行使权利,不具形式上其它诉讼要件(即诉之成立要件),应依行政诉讼法第一百零七条第一项第十款规定,以裁定驳回其诉,不涉宪法第十六条所定诉讼程序权保障问题。”
1 行政诉讼法第四条第三项规定:“诉愿人以外之利害关系人,认为第一项诉愿决定,损害其权利或法律上利益者,得向高等行政法院提起撤销诉讼。”
2 释字第四二三号:“行政机关行使公权力,就特定具休之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为,皆属行政处分,不因其用语、形式以及是否有后续行为或记载不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作,直接影响人民权利义务关系,且实际上已对外发生效力者,如以仍有后续处分行为,或载有不得提起诉愿,而视其为非行政处分,自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符。”
3 陈省安:《行政诉讼法准用民事诉讼法及其对客观诉之合并之影响》,国立台湾师范大学政治研究所硕士论文,2003年,第34页。
1 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第100页。
2 原行政法院八十一年判字第1279 号判决:“… …按人民提起行政诉讼,须以行政机关之违法行政处分直接损害其权利为前提,若根本上无权利可言,自不得循行政诉讼程序为何请求,…。”
3 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第101页。
4 陈省安:《行政诉讼法准用民事诉讼法及其对客观诉之合并之影响》,国立台湾师范大学政治学研究所硕士论文,2003年,第35页以下。
1 行政法院五十一年裁字第8号判例:“本件在未经本院裁判以前,既业经受理冉诉愿之官署予以决定,则原告前以再诉愿官署逾三个月不为决定为理由所提起之行政诉讼之前提,已不存在,姑不论原告列受理再诉愿之官署为被告,原与规定不合,应径认其起诉为不合法而驳回之。”
2 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第107页。
1 盛子龙:《撤销诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2001年5月版,第84页。
2 行政法院六十九年判字第234号判例:“按人民对于中央或地方机关之行政处分,祗须认为违法或不当,致损害其权利或利益者,依诉愿法第一条规定,即得提起诉愿、再诉愿。至是否确有损害其权利或利益乃实体上应审究之事项,不得从程序上驳回其诉愿、再诉愿。”
3 大法官会议释字第295号解释:“财政部会计师惩戒覆审委员会对会计师所为惩戒处分之覆审决议,实质上相当于最终之诉愿决定,不得再对之提起诉愿、再诉愿。被惩戒人如因该项决议违法,认为损害其权利者,应许其径行提起行政诉讼,以符宪法保障人民诉讼权之意旨。”
1 如高雄高等行政法院90年度诉字第486号原告日友环保科技股份有限公司与被告高雄县政府间,因废弃物清理法事件,关于被告依行政院环境保护署订定之“过度时期紧急垃圾处理计画”,委托民间业者即原告代为处理“一般废弃物”,两造嗣因委托契约之履行问题涉讼;及同院90年度诉字第1435号原告徐燕与被告台南市政府间,有关不动产补偿事件,关于被告依行政院制定《都市计画公共设施用地多目标使用方案》,及台湾省政府制定《台湾省奖励兴办公共砹施办法》等规定,奖励私人于公共设施保留地被征收前兴建台南市小东超级市场,嗣因被告需用公共设施保留地,双方因价购系争公共设施即市场建筑物而滋生之补偿争议。上开两件之原告均以公法争议涉讼起诉,惟经审理,行政法院均认系属私法契约之履行案件而驳回原告之诉。两案之判决理由要旨,详第五章第四节(按第486号事件原告未上诉,已告确定;1435 号事件,原告不服上诉中,有待最高行政法院表示终审之见解)。另司法院大法官释字第540号解释就有关国宅买卖违约移送法院强制执行之规定,究是指普通法院抑系指行政法院之争议,则是因主管机关误认何者为有审判杖之法院而滋生之问题。
2 民众将原属行政私法之国小宿舍之使用借货争议,误为公法案件而遭取高行政法院以90年度裁字第148号裁定驳回,其要旨:“经查抗告人高○云及抗告人林简○琴之夫受配使用炎峰国小之系争宿舍,其性质为民法上之使用借货关系,炎峰国小先前曾向台湾南投地方法院起诉,诉请抗告人迁让返还系争宿舍,并已于起诉状内依法为终止借货契约之意思表示,相对人再于八十九年十月十八日以投府教国字第八九一六二一八○号函请抗告人搬迁,以利九二一震灾校园重建之进行,该函系就两造间私权争执所为之意思通知,系属私法契约,而非基于公法上之行政处分。”(按公务人员因任职关系获准配置公有房屋,系属民法使用借贷之性质,为最高法院一向之见解,如85年度台上字第807号、1148号、2793号;86年度台上字第964号等判决)实务上亦有将公有土地之承租事件,对国有财产局之函件,误认为行政处分,而依行政诉讼法第116条第2项之规定声请停止执行,乃遭高雄高等行政法院以91年度停字第6号裁定以:“经核本件依相对人上揭函文主旨所载,为相对人代表国库出租公有财产予声请人之租约换约事项,并非行使公权力对外发生法律上效果之单方行政行为,即非行政处分,而属私法上契约行为,声请人若对之争执,自应循民事诉讼程序解决(司法院释字第四四八号解释意旨参照)。是本件显非公法争议事件,本院尚无审判权。乃声请人遽认相对人前揭通知为行政处分,显有误会。从而,声请人对相对人所发非属行政处分之前揭通知,声请本院裁定停止执行,难谓为合法,应予驳回。”而裁定驳回声请(按本件裁定业经最高行政法院于91.5.2以91年度裁字第360号裁定,驳回原告之抗告而告确定)。
1 其解释理由谓:“国家为达成行政上之任务,得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理,属于公法性质者归行政法院,私法性质者归普通法院。惟立法机关亦得依职权衡酌事件之性质、既有诉讼制度之功能及公益之考量,就审判权归属或解决纷争程序另为适当之设计。此种情形一经定为法律,緃事件属性存学理上容有推求余地,其拘束全国机关及人民之效力,并不受影响,各级审判机关自亦有遵循之义务,本院释字第四六六号解释亦同此意旨。国民住宅条例系为统筹兴建及管理国民住宅,以安定国民生活及增进社会福祉之目的而制定(该条例第一条),并由政府机关取得土地兴建及分配住宅,以解决收入较低家庭之居住问题(同条例第二条、第六条),其具体之方法系由政府主管机关取得土地、筹措资金并兴建住宅,以收入较低家庭为对象办理出售、出租、贷款自行建筑或奬励民间投资兴建(同条例第二条、第六条、第十四条、第十六条、第二十三条及第三十条等参照)。除其中奬励民间投资兴建之国民住宅,承购人与住宅兴建业者属于单纯之私法关系,并无疑义外,主管机关直接兴建及分配之住宅,先由有承购、承租或贷款需求者,向主管机关提出申请,经主管机关认定其申请合于法定要件,再由主管机关与申请人订立私法上之买卖、租赁或借贷契约。此等契约系为推行社会福利并照顾收入较低国民生活之行政目的,所采之私经济措施,并无若何之权力服从关系。性质上相当于各级政府之主管机关代表国家或地方自治团体与人民发生私法上各该法律关系,尚难径谓政府机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理,即为公权力之行使。至于申请承购、承租或贷款者,经主管机关认为依相关法规或行使裁量权之结果(参照国民住宅出售、出租及商业服务设施暨其它建筑物标售标租办法第四条)不符合该当要件,而未 能进入订约程序之情形,既未成立任何私法关系,此等申请人如有不服,须依法提起行政争讼,系另一问题。在八十九年七月一日行政诉讼法新制实施前,若干性质上属于公法之事件,因行政诉讼欠缺适当之诉讼种类,而法律又未就其另行设计其它诉讼救济途径,遂长期以来均循民事诉讼解决,例如公务人员保险给付事件(参照本院释字第四六六号解释)、释字第五二四号解释公布前之全民健康保险法第五条被保险人与保险医事服务机构间之争议事件等,均其适例,此类事件嗣后自无再由民事法院审理之理由。若虽具公法性质,但法律已明确规定其归属于其它审判权时,不因行政诉讼改制扩张诉讼种类,而成为行政法院管辖之公法事件,例如选举无效事件、当选无效事件(公职人员选举罢免第一百零一条)、交通违规事件(道路交通管理处罚条例第八十八条、第八十九条)、行政罚事件(社会秩序维护法第五十五条以下)等,除仍分别由民事法院及刑事法院审判外,其审级及救济程序与通常民、刑事案件,亦不尽相同。此类事件即行政诉讼法第二条所称公法事件法律别有规定,而不属于行政法院审判之情形。如前所述,本件国民住宅之买卖既属私法关系,国民住宅之所有人或居住人有国民住宅条例第二十一条第一项所列各款:一、作非法使用者。二、积欠贷款本息三个月,经催告仍不清偿者。三、出售、出典、赠与或交换未经国民住宅主管机关同意者。四、同一家庭有政府直接兴建或贷款自建之国民住宅超过一户者。五、变更为非居住使用或出租,经通知后逾三十日未予回复或退租者。六、承购后满三个月经催告仍未进住者。七、积欠管理费达六个月者。依同条项前段规制执行”,乃针对特定违约行为之效果赋予执行力之特别规定,此等涉及私权法律关系之事件为民事事件,该条所称之法院系指普通法院而言。对此类事件有管辖权之普通法院民事庭不得以行政诉讼新制实施,另有行政法院可资受理,而裁定驳回强制执行之声请。本件系行政法院就系属中个案之受理权限问题,依行政诉讼法第一百七十八条向本院声请解释,为贯彻法律规定之意旨,本院解释对该个案审判权归属所为之认定,应视为既判事项,各该法院均须遵守,自不得于后续程序中再行审究。而事件经本院解释系民事事件,普通法院先前以无审判权为由驳回之裁定,系属对受理事件件之权限认定有误,其裁判显有瑕疵,应不生拘束力(参照本院释字第一一五号解释)。向本院声请解释之行政法院除裁定驳回外,并依职权将该民事事件移送有审判权限之普通法院,受移送之法院应遵照本院解释对审判权认定之意旨,回复事件之系属,依法审判,俾保障人民宪法上之诉讼权。又普通法院就受理诉讼之权限与行政法院之见解有异时,相关法律并无相当于前述行政诉讼法第一百七十八条解决审判权冲突之规定,有关机关应依本解释之释示,通盘检讨妥为设计,均并此指明。」
1 如高雄高等行政法院90年度简字第3962号违反道路交通管理处罚条例事件之简易判决理由:“又按,本条例所定罚锾之处罚,行为人接获违反道路交通管理事件通知单后,于十五日内得不经裁决,径依规定之罚锾标准,向指定之处所缴纳结案;不服举发事实者,应于十五日内,向处罚机关陈述意见或提出陈述书者。其不依通知所定期限前往指定处所听候裁决,且未依规定期限陈述意见或提出陈述书者,处罚机关得径行裁决之。;受处分人,不服第八条主管机关所为之处罚,得于接到裁决书之翌日起十日(九十年一月十七日修正为二十日,自九十年六月一日施行)内,向管辖地方法院声明异议。亦为行为时道路交通管理处罚条例第几条第一项、第八十七条第一项所明定。显见上开处罚之救济程序适用特别规定,即与行政诉讼法第二条所称『除法律别有规定外相符。是倘违反上开条例遭罚之受处分人对之不服,自应径向管辖地方法院声明异议,尚不得循通常诉愿程序提起诉愿及行政诉讼(司法院释字第四一八号解释意旨及改制前行政法六十年裁字第二五二号判例参照),合先叙明。……揆诸首开说明,原告对系争裁罚处分不服,自应向管辖地方法院声明异议,始为正办;本件诉讼非属行政法院权限,本院即无审判权。诉愿决定机关就原告违反道路交通管理处罚条例部分,从程序上为不受理之决定,并无违误。”
2 参见司法院大法官释字第466号解释,孙森焱大法官之部分不同意见书,前揭释字第540号解释文第一段,亦明确指出:“国家为达成行政上之任务,得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理,属于公法性质者归行政法院,私法性质者归普通法院。惟立法机关亦得依职权衡 酌事件之性质、既有诉讼制度之功能及公益之考量,就审判权归属或解决纷争程序另为适当之设计。此种情形一经定为法律,即有拘束全国机关及人民之效力,各级审判机关自亦有遵循之义务。”故而,国家赔偿事件虽原本是公法事件,但立法者将之划归普通法院审判,人民自不得在未依行政诉讼法第7条规定,“合并”起诉请求国家赔偿之情形下,径就国家赔偿事件向高等行政法院起诉,否则,即会遭法院以起诉不合法裁定驳回。如高雄高等行政法院90年度诉字第827号裁定指出:“经查国家损害赔偿事件,性质上虽属公法上之损害赔偿事件,然依据固定赔偿法第十二条规定:损害赔偿之诉,除依行政诉讼法规定外,适用民事诉讼法之规定。,准此,国家损害赔偿事件在现行法采双轨制下,被害人除于提起行政诉讼时得合并请求损害赔偿外(行政诉讼法第七条参照),自应依该法第十一条第一项前段之规定,向普通法院提起损害赔偿之诉,依循民事诉讼途径寻求解决,而非依行政诉讼法第八条之规定,提起给付诉讼。兹查原告既系依国家赔偿法之相关规定,于被告拒绝赔偿后,进而提起损害赔偿之诉,则揆诸首揭说明,自应循民事诉讼程序谋求解决。原告未查,径向本院提起行政诉讼,其起诉即难认为合法,应予裁定驳回。”(台中高等行政法院90简字第226号裁定亦同此看法。)
1 参见蔡志方:《公法与私法之区别》,载于氏著《行政救济与行政法学(二)》,三民书局1993年3月初版,第1页以下;吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第28-35页:陈新民:前揭《行政法学总论》,第57-65页。学者程明修对行政诉讼法第2条适用,主张该条之结构为(得依行政诉讼法提起行政诉讼者)=(公法上之争议=非宪法性质之公法争议)-(法律别有规定之特别行政诉讼),参见氏著:《宪法争议事件与行政诉讼法第2条之公法上之争议》,《法学讲座》2002年4月第4期,第67-74页,文中指出:“如果我们将行政诉讼法上所指称的公法上之争议,排除宪法上的争议时,首先要注意的是不能因此排除了人民因宪法保障之权利受国家侵害所提起的宪法争议,因为这类的宪法争议之能提起的前提,乃在于已先穷尽(行政)法院救济途径,因此这类争议本就属于行政法院所掌理。为了避免将之一开始时便排除在行政诉讼途径之外,学说上对于排除于行政诉讼中公法争议以外的宪法上争议,提出了一个双重的宪法直接性的标准。这是指,排除进入行政诉讼的宪法上之争议必须一、是涉及到直接参与宪法运作者(即宪法机关或宪法机关的一部份)之间的争议(形式标准):同时二、必须是涉及到,宪法所直接规定之权利与义务所产生的争议(实质标准)。”可供参考。
2 张文郁:《行政契约与私法契约之区别--以最高行政法院关于雇佣契约之裁判为中心》,载于台湾行政法学会主编《行政契约与新行政法》,元照出版社2002年6月版,第409页以下。
3 参见氏著:前揭《行政法之理论与实用》,第30页。
1 按本判决是依大学法第20条及教育人员任用条例第26条等规定为论据,就原告不服学校扣留其钟点费半佪月薪资之争议,而作成之撤销诉讼之判决,最高行政法院予以实体判决驳回原告之诉,应系采国立大学教师之聘任、解聘为行政处分之看法(按如采聘任是行政契约,则因薪资之争议,系属契约之给付问题,应循一般给付诉讼,而非撤销诉讼)。
2 本判决是依教师法第11条、第12条而为之判决,该判决并指出:“教师甄选介聘会系依高级中等以下学校教师评审委员会设置办法第2条第2项所成立,而该办法系依教师法第11条第2项授权订定,然教师原未授权高级中等以下学校教师评审委员会设置办法得订定成立教师甄选介聘会之规定,则教师甄选介聘会之成立,自不得认有法律之依据,亦即教师甄选介聘会尚非属依「法」成立之团体,无从依司法院释字第二六九号解释意旨认有为行政诉讼被告之当事人能力,并此叙明。”可供参考。
3 参见44年判字第28号判例(已于89年决议废止)、46年度裁字第27号判例;及62年度裁字第23号判例,认“公立学校聘请教员,系私法上之契约关系,解聘并非行政处分。”新近作成之高雄高等行政法院90年度诉字第1491号裁定仍援用前揭62年度之判例,认“公立学校与聘请之教职员间聘用关系本质即为民法之契约关系。”
1 学者间采此说者,如李惠宗,参见氏著:前揭《行政法要义》,第293-294页。另张文郁则采行政契约说,参见氏著:《行政契约与私法契约之区别--以最高行政法院关于雇佣契约之裁判为中心》,载于台湾行政法学会主篇:《行政契约与新行政法》,元照出版社2002年6月版,第428-433页。
2 按教师法之申诉、再申诉,与公务人员保障法之申诉、再申诉有显著之差别,吴庚大法官于前揭《行政法之理论与实用》第250-251页指出:“教师法之申诉系教师对主管教育行政机关或学校有关其个人之措施,认为违法或不当,致损害其权益者,所为之救济方法。故此之所谓申诉,其对象既包括行政处分亦涵盖非属行政处分之内部行为,工作条件及管理措施当然属之,但必须限于与申诉之教师个人权益有关,似兼具公务人员复审及申诉之功能,故与公务人员申诉之不涉个人权益者有别,此其一。教师用尽申诉程序,仍未获救济时,可按事件之性质分别提起行政诉讼或民事诉讼,教师亦可选择直接提起诉讼或诉愿及行政诉讼,故教师申诉乃任择之救济手段,既与复审之取代诉愿有间,复因其可作为诉讼之先行程序,依照教师法提出申诉及再申诉后,当事人对决定如有不服,依行政法院之见解,参照85年判字第2485号及86年判字第3301号等判决意旨,得径行提起行行诉讼,无庸再经过诉愿程序,亦与公务人员之申诉不同,此其二。又教师法上之申诉,对其评议决定,除原提出申诉之教师外,学校及主管教育行政机关亦得以不服为由,提起再申诉,而公务人员之申诉则不许其服务机关声明不服,此其三。”
3 目前最高行政法院不仅援用释字第462号解释,认升等与否之决定为行政处分,如89年度判字第2738号判决:并进而于89年度判字第3627号判决认大学教师之降等,乃对大学教师之处罚性处分,应由法律或依法律具体明确授权之行政命令定之,方符宪法第二十三条之法律保留原则。
1 参见氏著:《行政处分之概念》,载于台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》,五南出版公司2000年12月初版,第417页。
2 高雄高等行政法院91年度停字第6号裁定。
3 关于国库行为与双阶理论,可参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第13-14页;陈新民:前揭《行政法学总论》,第43-48页。
1 至人民如拟与行政机关缔结行政契约遭拒绝,则应循行政诉讼法第8条第1项后段提起一般给付之诉,并此叙明。参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第552-603页。
2 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,91年6月,第57页以下。
3 最高行政法院89年度裁字第1325号裁定:“备查仅是一种观念通知,并未产生任何公法上法律效果,而主管机关亦无准否其备查之权限。”之前,最高法院67年度台抗字第416号裁定即采此看法。按法院办理非讼事件及公证业务等,仍属实质意义之行政(参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第9页)。学者问,对行政机关之同意备查,其性质是否为一种许可?及撤销其同意备查之决定,有无损害人民之权利,如何判断?有不同意见,可参见陈爱娥:《信赖保护原则在撤销授益行政处分时的适用--行政法院八十六年判字第一二三二号判决评释》,《台湾本土法学》2003年3月第8期,第15-29页。另,最高行政法院91年度裁字第288号裁定:“行政机关以已有行政处分存在,不得任意变更或撒销为原因,明示或默示拒绝当事人请求,甚至在拒绝同时为先前处分添加理由者,均属重复处分,不生任何法律效果,自非行政处分。”
4 高雄高等行政法院89年度诉字第1268号裁定:“于行政执行程序中,依行政处分有作为或不作为义务之人,主管机关所为执行或代执行行为(现行行政执行法第二条第一项参照),核属行政处分之实施行为;至于就此类依行政处分有作为或不作为义务之人,主管机关所为告戒行为(现行行政执行法第二条第二项参照),则系实施行政处分之观念通知,属行政法上之事实行为,并非行政处分。”同院89年度停字第2号裁定、及最高行政法院89年度裁字第1091号裁定,亦同此见解。上开裁定之看法已改变改制前行政法院58年度判字第378号判决认告戒是行政处分之见解。
5 如最高行政法院89年度裁字第1429号裁定要旨:“按提起诉愿,以有行政处分之存在为前提要件;所谓行政处分者,系中央或地方机关,就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行攻行为而言,至行政机关依法执行司法机关之判决或议决,系属司法判决或议决所生效力之后续行为,自非行政处分,人民即不得对之提起诉愿,仅能依法律规定对司法判决或议决提起救济程序。本件原告因采购陆军防弹头盔一案,经公务员惩戒委员会议决为休职二年之惩戒处分。被告于收受前揭惩戒处分之决议书后,依公务员惩戒法第二十八条第三项规定,发布原告休职二年之惩戒处分执行命令,系属执行司法议决之行为,揆诸首揭法律说明,非属行政处分。原告不服,对此命令提起诉愿,一再诉愿决定以其非行政处分从程序驳回其诉愿,并无不合。原告复提起行政诉讼,自非合法,应予驳回。”
6 行政法院89年度裁字第303号裁定要旨:“检察机关就告发犯罪之具体刑事案件从事侦查程序,其行使者为广义之司法权,于侦查终结,认无犯罪嫌疑,将结果通知关系人者,纵非出以不起诉处分书之形式,而以覆函为之,仍属行使司法权之行为。即非立于行政机关之地位所为之行政行为,自非行政处分,不得对之提起诉愿及行政诉讼以为救济。其提起之者,并非合法。”另,台北高等行政法院90年度诉字第1669号裁定,认大法官对人民声请释宪案议决不受理之决议乃司法权之作用,并非行政处分。
1 在释字第539号解释作成前,认免兼庭长职务之人事行政行为,属行政处分者,有最高行政法院90年度判字第1774号判决,曾引起媒体之关注,如联合报90.11.9第9版之报导。本号解释就此类争议可说划上休止符。另实务上,亦认教师免兼国小之组长行政职务,并非行政处分,参见高雄高等行政法院90年度诉字第1768号判决。
2 行政法院85年度裁字第1157号裁定。
3 司法院大法官释字第423号解释对于行政处分之概念有甚详之阐释。
4 如法令未规定对人民申请案应作为之期间,自机关受理申请之日起为三个月,参见诉愿法第2条第2项。
5 最高行政法院90年度裁字第510号裁定,废弃高雄高等行政法院90年度停更(一)1字第1号声请人高雄市私立国际高级商工职业学校与相对人高雄市政府间有关人民团体事务事件准予停止执行之原裁定,并自为声请人之声请驳回之裁定,理由如下,可供参酌:“行政诉讼系属中,以原处分之执行,经发生虽于回复之损害,且有急迫情事,而依行政诉讼法第一百一十六条第二项规定,声请裁定停止执行者,以有行政处分之存在为必要。观法条文义至明。若原处分已被撤销而不存在,犹裁定停止原处分之执行,自非适法。本件相对人前不服抗告人径行核派代理校长之行政处分提起诉愿,因受理诉愿机关高雄市政府逾法定期间未为诉愿决定而径行提起行政诉讼,于诉讼系属中,依行政诉讼法第一百一十六条第二项规定,声请原法院裁定停止原处分之执行。嗣原处分于九十年一月十日经高雄市政府诉愿决定撤销。原法院于九十年一月十七日以相对人未依限补正声请书状之欠缺而驳回声请,经相对人提起抗告,由本院于九十年三月十五日废弃原裁定,发回原法院。原法院更为裁定,因当事人未提出资料,至未查知原处分已被撤销而不存在之事。犹准相对人之声请裁定停止执行,揆诸首开说明,自非适法。”
1 吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第376页;《行政争讼法论》,第98页。
2 审理结困有无损及当事人之权益,则属原告之诉有无理由之范畴。最高行政法院91年度裁字第251号裁定,认被告机关依劳资争议处理法第24条之规定,将调整事项之劳资争议不经调解,径付仲裁之函件,是对抗告人公司之公法上之单方效果之行为,自属行政处分,惟该行政处分仅发生系争劳资争议交付仲裁之程序上效果,对抗告人之权利或实体法上之利益不生任何损害,依行政诉讼法第4条第1项之意旨,不得对之请求行政救济,抗告为无理由(按原审裁定是以系争函件并非行政处分,而依行政诉讼法第107条第1项第10款裁定驳回原告之诉)。
3 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第59页以下。
1 最高法院26年渝上字第639号判例:“当事人能力,即得为民事诉讼法当事人而起诉或受诉之能力,此项能力之有无,专依当事人本身之属性定之。当事人之适格,则指当事人就特定诉讼标的,有实施诉讼之权能而言,此项权能之有无,应依当事人与特定诉讼标的之关系定之,两者迥不相同。本件上诉人为生存中之自然人,依民法第六条之规定既有权利能力,依民事诉讼法第四十条第一项之规定,即有当事人能力,纵令上诉人就讼争之债权无实施诉讼之权能,亦属当事人不适格,究不得谓无当事人能力,原判决认上诉人无当事人能力,适用同法第二百四十九条第三款规定驳回其诉,自属违法。”在民事给付诉讼,原则上祗须主张自己为给付请求权人,对于其主张为义务之人提起,即为当事人适格。(参见最高法院85年度台上字第1054号及2788号判决)上开判例、判决可作为判断当事人适格与否之参考。另,最高行政法院判决认,高、国中学教师非依法成立之教师甄选介聘会并无行政诉讼被告之当事人能力,90年度判字第2130号判决指出:“教师甄选介聘会系依高级中等以下学校教师评审委员会设置办法第2条第2项所成立,而该办法系依教师法第11条第2项授权订定,然教师法原未授权高级中等以下学校教师评审委员会设置办法得订定成立教师甄选介聘会之规定,则教师甄选介聘会之成立,自不得认有法律之依据,亦即教师甄选介聘会尚非属依法成立之团体,无从依司法院释字第二六九号解释意旨认有为行政诉讼被告之当事人能力,并此叙明。”即该甄选介聘会只是学校机关(参见释字第382号解释理由书)之内部单位。
2 参见洪家殷:《论可分之行政处分》,《台湾本土法学》第四期,1999年10月。
1 参见陈计男著:《行政诉讼法释论》,作者自刊,2000年1月初版,第108-109页。
1 本件涉及各合伙人间,应否适用行政诉讼法第41条必要共同诉讼之独立参加的问题。目前学界对该条之适用所举之例子亦未致一致,参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第64页;陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第108-109页。吴庚大法官认为土地共有人土地被征收,他共有人参加诉讼,仍属同法第42条之通常参加。惟土地被征收之共有人如各别诉愿、行政诉讼,万一各有胜败,政府将如何针对部分征收确定之行政处分予以实施?如果真予实施将置其它共有人之权利(分别共有是量的关系)于何地?亦有学者认此种情形应属同法第41条之独立参加类型为是。惟学者间有认:“除法律另有规定外,对于某一连带债务人所为行政处分、复查决定、诉愿、再诉愿决定、行政法院判决,原则上对于其它连带债务人并不必通知其参加行政救济。惟行政争讼之裁决,非基于该连带债务人之个人关系,而其裁决对于其它连带债务人有利益,似可类推适用民法第二七五条规定,使其对于其它连带债务人亦生效力。”并此叙明,参见陈清秀:《税法总论》,三民书局1997年9月初版,第310页。至台北高等行政法院90年度诉字第3462号裁定,依行政诉讼法第41条之规定裁定命原告之其它继承人参加诉讼,其裁定理由略以:“本件原告之父即彰化县二林镇农会农保被保险人林忠信因罹患肺癌申请残废给付,案经林忠信于八十九年四月十日检具林口长庚医院同年月一日所开具之残废诊断书,向被告委托办理农民保险业务之劳工保险局申请残废给付,经劳工保险局作成之八十九年五月九日八九保受字第六○二五六二六号函核定不予给付,嗣林忠信于八十九年五月四日因肺痛引发心肺衰竭而死亡,其家属并于同年月二十五日以林忠信之名义向劳工保险局申请残废给付,经劳工保险局作成八十九年六月十二日八九保受字第一○○四五五六号函否准该申请,其理由为依据民法第六条:人之权利能力,始于出生,终于死亡,林忠信既己于同年月四日死亡,自不得于死亡后提出残废给付之申请。原告则为林忠信之次子,不服上开否准处分,乃向被告机关所属农民保险监理委员会申请审议,经该会作成八十九年九月十九日农监审字第四六六一号审议决定,驳回原告之审议,原告乃向行政院提起诉愿,亦遭该院以九十年三月二十一日台九十诉字第○○二八三五号诉愿决定驳回,原告乃提起本件行政诉讼。经本院命原告提出吴金进之全部继承人姓名,即许碟、林正文、林月玲、林钰儒四人,并命原告提出该四名继承人之户籍眷本查证后确认无误。因认本件诉讼标的对于第三人即原告参加人许碟、林正文、林月玲、林钰儒及原告一造必须合一确定,爰依首揭规定裁定如主文。”则系认因继承关系而成立之公法上连带债权,应依行政诉讼法第41条之规定,裁定命令参加诉讼,可供参考。
1 目前高雄高等行政法院都以此为理由,一再驳回原告之诉,如同院90年度诉字第1940号判决等。这些判决,同时以另一理由认,原告主张之公法上不当行利返还请求权,即得以有执行力之行政处分(劳工保险局向老农追讨返还误发、溢发之老年农民津贴之函件),依行政执行法第四条第一项后段,第十一条第一项第一款、第二款等规定移送管辖之行政执行处执行,故而,纵认原告之适格无久缺,亦应因其提起一般给付之诉,欠缺权利保护之必要,其诉亦为无理由,应予驳回。按改制前行政法院87年度判字第1094号判决及高雄高等行政法院89年度诉字第184号裁定,亦同认行政机关以误发救助金为由,函请受救助金之人民缴回原领之灾害救助金,其中含有课予返还义务之旨,亦属行政处分。学者认于实务运作上,须注意行政机关所为之决定属于行政处分,与行政机关得否为该行政处分,乃属二事,不宜混为一谈,尤其在涉及公法上不当得利返还请求权之问题上,行政机关得否以行政处分予以确认,并据以强制执行,乃有待参酌外国之学说予以深究,参见蔡茂寅等合著:前揭《行政程序法实用》,第198页。
2 实务上常发生不符合公示送逹之要件,却予以公示送逹,最高行政法院89年度判字第2943号判决认“被告为邮务送逹时,因收件人拒收遭退回,原告并非行踪不明,被告不得对之公示送逹,竟以原告行踪不明在民众日报刊载公告,办理公示送逹,自不生送逹效力。”
3 参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第104-106页;林锡尧:《行政法要义》,自刊,1999年8月第二次增修订版,第102-115页;侯庆辰:《论行政诉讼中诉之利益:以撤销诉讼为讨论重点》,《宪政时代》,2001年4月26卷4期第7-8页,对公权利与反射利益之区别,均有详尽之论述。至于裁量萎缩至零理论之实例,可参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第671页所举:例如拆除违建或危楼固属主管机关之作为义务,若城市中违建、危楼甚多,则何者先拆、何者后拆,主其事者自可定先后顺序,除非某一楼房倒塌在即, 应迅予拆除,出现裁量萎缩至零,否则第三人之损害緃因拆除稍迟而造成,亦难谓应成立公务员怠于执行职务之国家赔偿责任。亦即,如楼房倒塌在即,主管机关已无建筑法第81条第1项后段:“应通知所有人或占有人停止使用。并限期命所有人拆除;逾期未拆除,得强制拆除之。”之裁量权,而形同羁束行政之处分。另,改制前行政法院61年度裁字第137号判例,认主管机关未循人民之检举拆除违建,仅涉及反射利益,并予指明。
1 参见林石猛、戴见草、张明辉等合编:《国家赔偿及实务》,收于国家文官训练所九十年公务人员高等考试第三级基础训练讲授参考大纲,90年12月,第180-204页。关于公务员怠于执行职务之国家赔偿责任,可参见王和雄:《论行政不作为之权利保护》,三民书局1994年5月初版;刘宗德:《行政不作为之国家赔偿责任》,载于氏著《行政法基本原理》,学林出版公司1998年8月初版,第269页以下。台北高等行政法院89年度诉字第1844号原告金财神大厦管理委员会与被告有台北市政府工务局间,因建筑法事件,裁定驳回原告之诉的理由,对保护规范理论有极为精辟之论述,颇具参考价值,兹摘录其主要理由如下:“四、八十九年三月二十九日北市工建字第八九八九三○八○四一○○号部分,本院认为原告于本案不具备当事人适格,理由如左:1、行政诉讼法第四条第一项规定:人民因中央或地方机关之违法行政处分,认为损害其权利或法律上之利益,经依诉愿法提起诉愿而不服其决定,得向高等行政法院提起撤销诉讼』,依此规定,人民提起撤销诉讼以行政处分违法侵害其权利或法律上之利益为要件。2、又行政诉讼法第四条第一项所规定之人民并不以行政处分之相对人为限,如系争处分对相对人以外具有利害关系之第三人产生一定之法律效果(行政法学称之为有第三人效力之行政处分),而干涉或侵害第三人之权利或法律上利益者,自应开放诉讼救济途径,使其得依上开法条起诉救济(诉愿法第十四条第二项以及行政程序法第一百条第一项参照)。3、而上开法律上利害关系人之认定标准,目前系采保护规范理论,只有符合此一范围之第三人,对于涉及第三人效力之行政处分,方具备提起行政诉讼之当事人适格,兹将理由分述如下:A、因行政诉讼系以主观诉讼为原则,以客观诉讼、民众诉讼为例外,为避免具利害关系之第三人范围过份扩张,形同以诉讼途径主张他人权利或公共利益之侵害,以免主观诉讼流于民众诉讼,对第三人之范围应加以界定。B、参诸行政法学理,行政诉讼所保障之权利系指所有法秩序(包括宪法保障基本权之规定)认为值得保护,并得以个别化之利益,因此探究原告有无得以主张之权利,即转换为以保护原告利益为目的之保护规范存否的问题。在非处分相对人提起撤销之诉的情形,以保护规范理论作为界定第三人范围之基准意义尤其深刻,须先认定系争处分依据之法规范对该第三人而言为保护规范,第三人于系争案件始具当事人适格(学说上亦称之诉讼权能)。C、保护规范理论之内涵向有新旧两说,旧说偏重从历史上之立法意旨解释法规范,须该法规范至少要同时包含保护该第三人之权利或法律利益之目的,始得认为保护规范(行政法院八十九年度裁字七三一号裁定参照):新说则着重于探求法规范的客观目的,如就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断,可得知亦有保障特定人之意旨时,即得认该法规属保护规范』(司法院释字四六九号解释参照)。D、本院认为新旧两种保护规范理论并非互斥,而系立于补充关系,盖依立法目的解释(历史解释方法)不足认定为保护规范时,于法律无明文限制时,尚得依客观解释方法,采求系争规范是否有保謢特定人之意旨,当有助于保障人民实体权利以及提供人民有效的权利救济途径,而且仍得避免撤销诉讼沦为民众诉讼之风险。4、建筑法第七十七条第三项对原告而言,并非保护规范:A、本案被告机关于会勘系争处所后,认为市场走廊宽度己由业者检讨改善完毕,并经尃业技师签证申报,原依建筑法第七十七条第三项以及第九十一条第一项,作成停止供电之事由已不存在,故 作成复电处分(八十九年三月二十九日北市工建字第八九三○八○四一○○号函)。职此之故,原告于本案是否具备当事人适格,应探究原处分所依据之法律对原告而言否为保护规范。B、查建筑法第七十七条第三项之规范目的在『维护建筑物之结构及设备安全(同条第一项规参照),无论以旧说或新说的保护规范理论观之,该条规定之保护范围应限于建筑物使用者与结构及设备安全直接相关之生命法益与身体法益,至于被告复电处分将致生(市场营业所生之)异味、噪音、垃圾、脏乱等对原告之不利益,则不在该规定所保障之范围,是以就原告而言,建筑法第七十七条第三项并非保护规范。5、建筑法第七十七条第三项对原告既非保护规范,原告据此主张撤销原复电处分即不具当事人适格。五、综上所述,原告因当事人不适格而诉讼要件不备,于法不合,诉愿决定以原告不具诉愿之当事人适格而不受理,自无不当,原告对此提起诉讼,自应予以驳回。”
1 依诉愿法第1条第1项后段规定:“但法律另有规定者,从其规定。”在现行法制上,乃存有“诉愿先行程序”,又称为“声明异议程序”(参见改制前行政法院72年度判字第1651号判例,认属中央法规标准法第18条所称处理程序),而为诉愿法第1条第1项但书所示例外之一。诉愿先行程序之名称具有多样性,重要的用语有声明异议、异议、复查、审议等。例如:(一)声明异议:依海关缉私条例第47条、依检肃流氓条例第5条。(二)异议:依专利法第41条、第102条。(三)复查:依税捐稽征法第35条第1项(参见大法官释字第224号解释)。(四)审议:依全民健康保险法第5条(参见大法官释字第533号解释)。(五)覆审:依水利法施行细则第77条。但并非有上述用语之行政不服程序,皆属诉愿先行程序,例如:依政府采购法第74条之异议及申诉、依行政程序法第63条之声明异议、依行政执行法第9条之声明异议、依公务人员保障法第18条之复审、依会计师法第44条之复审、依建筑师法第48条提起之覆审等,即非诉愿先行程序。此外,向法院提起声明异议则属诉讼程序,亦非诉愿先行程序,例如依社会秩序维护法第55条、依道路交通管理处罚条例第87条、依律师法第42条等。各先行程序有属任意性及非任意性,前者由人民自行选择是否践履该道手续,严格言之,并非诉愿先行程序。例如依农民健康保险条例第4条提起之争议审议,并非提起诉愿必须践行之前置程序,可由人民自行选择决定是否践行,此应属双轨制。类同者,例如依教师法33条之申诉(详下一注)。诉愿先行程序产生之背景,乃诉愿先行程序为近代行政之救济制度,针对行政机关所为中具专业性、科技性或大量集体作成之处分不服,而寻求其补救与改进之制度。诉愿则系传统之行政救济方式,因为对原处分机关不信任,而请求上级机关救济之(参见李震山:《论诉愿之先行程序》,载于前揭《行政法争议问题研究(下册)》,第849-865页)。诉愿先行程序之存在,虽有其合法性之基础,但其正当性则仍受学者间不少质疑,有无与宪法上之效能原则相悖?按效能原则乃指法治国家课予立法、行政与司法部门有效履行其职责之义务,且唯有如此,国家机关之行为面对人民之际方具有正当性,尤应包括保障人民基本权之发挥效能,以及确保法律救济之有效(参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第288-289页之注五)。诉愿先行程序之存在,使行政争讼法制形同四级,在行政诉讼实务上屡受人民质疑权利救济之路途遥远!尤以新修正诉愿法第58条第2项规定,诉愿之提起须先由原行政处分机关审查原处分之合法性与有无理由,并得自行撤销或变更原处分,程序上已接近诉愿先行程序,而使得诉愿之先行程序之存在必要性大打折扣(参见李震山:前揭《论诉愿之先行程序》,第864页),如能发挥诉愿法第58条第2项之法定功能,诉愿先行程序应考虑序以取消,而不是反其道而行,有日趋增加之势!
2 按教师法之申诉,依教师法第33条之规定,得径提起诉愿而不经由申诉程序,但亦得先申诉后提起行政诉 讼。故教帅之申诉乃任择之救济手段,与公务人员保障法之复审取代诉愿有间,复因其可作为行政诉讼之先行程序,亦与公务人员之审诉不同。参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第251页。
1 本裁定之原审裁定,为高雄高等行政法院89年度诉字第13号裁定。本件虽属课予义务诉讼之案件,对同采诉愿前置程序之撤销诉讼,亦同有参考价值。
2 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第65、66页。
3 参见诉愿法第90条及行政诉讼法第106条第1项前段。
4 参见行政诉讼法第106条第2项。
5 见第六章其它诉讼类型及法定诉讼类型之关系,第五节诉讼类型实务运作统计资料分析。
1 许宗力:《课予义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司,2003年5月初版,第89页。
2 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第179页。
3 陈省安:《行政诉讼法准用民事诉讼法及其对客观诉之合并之影响》,国立台湾师范大学政治学研究所硕士论文,2003年,第37页以下。
4 李惠宗:前揭《行政法要义》,第127-130页。
5 吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第552页、第603页。
6 许宗立:《课与义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第95页。
7 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第110页以下。
8 空气污染防制法第七十四条第一项:“公私场所违反行政诉讼法或依行政诉讼法授权订定之相关命令而主管机关疏于执行时,受害人民或公益团体得叙州疏于执行之具体内容,以书面告知主管机关,主管机关于书面告知送达之日起六十日内扔未依法执行者,人民得以该主管机关为被告,对期怠于执行职务之行为,直接向行政法院提起诉讼,请求判令其执行。”
9 许宗力:《课予义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第99页。吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第113页。
10 吴绮云氏译为拒绝处分之诉,参见其所著:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年印行,第42页。彭凤至氏则称为排除否准诉讼,参见其所著:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾地区行政法院1998年印行,第43页。
12 董保城:《一般给付之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书版股份有限公司2003年5月初版,第116页。
13 行政法院三十七年判字第48号判例:“按行政处分违法者,固得依诉愿或行政诉讼之程序,请求救济,若行政处分所依据之行政法规(包括行政命令及法律),形式上确已成立,纵令实质上非毫无审究之余地,办仅能依请求或其它普通呈请方式向该管官署请求废止或变更。所谓命令之瑕疵而非处分之瑕疵,自无提起行政争讼之理由。”
14 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第195-196页。
15 董保城:《一般给付之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书版股份有限公司2003年5月初版,第118页。
16 陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第756页。
17 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第129-132页。
18 吴庚大法官认返还不当得利之诉讼途径,依我国现制不当得利之受领人为人民时,应由给付之主体对之提起一般给付之诉,倘有法规依据,在例外情形主管机关亦得作成相对人返还为内容之行政处分,并俟处分确定后予以执行。参见氏著:《行政法之理论与实用》,三民书局2001年8月增订七版,第655页。
19 参见诉愿法第93条第1项、行政诉讼法第116条第1项、及行政执行法第11条。
20 人民与行政主体间之无因管理有二种可能:私人并无法律上原因而为官署管理事务,取得对行政主题偿还请求权;或行政主体因无因管理而对私人取得偿还请求权。行政法受依法行政原则支配,而无因管理乃未受委任并无义务而为他人管理事务(参照民法第172条),两者概念上是否兼容?并非毫无争议,盖未受委任并无义务乃无权限之行为,似与依法行政之原则不符,若出于法律授权或其它机关之委托,则已不属无因管理矣。惟基于公益之维护或因急迫情况之需要,无因管理具有其合法性,扔不容否认。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局2001年8月增订七版,第653页之注10,吴庚大法官并举德国人民与行政主体间之无因管理案例如下:依照有关法规开凿排水设施之责任属于该管乡镇,但土地所有权人民先行付费用,完成其私有土地至公共废水沟之排水设施,行政法院认为土地所有权人得依公法上无因管理之法理,向该管乡镇请求偿还费用。
21 至于人民与人民之间是否有成立公法上无因管理的可能?有学者认为,人民为另一人民所管理的事务若属公法上义务,即成立公法上无因管理。惟单从管理事务的公法属性似难直接推论出其间法律关系的性质,盖人民对其公法上义务,非不得透过私法契约委由他人履行,例如人民可以委由私人银行代缴税款,或委托他人代缴停车费用。相对而言,私法上无因管理的适用范围,亦非完全排除公法上义务,例如民法第一百七十四条第二项规定所称公益上之义务一般认为包括公法上义务在内,而代缴税款即为着例。足以,人民与人民之间是否成立公法上无因管理,端视人民于管理他人事务时,是否立于行使公权力的地位,例如某甲代替某乙履行受托行政检查的业务;反之,人民所管理的事务虽具有公法性质,惟其若仅立于人民地位,则扔属私法上无因管理。参见李建良:《公法上无因管理与私法上无因管理的区别》,《月旦法学杂志》2001年6月73期,第22页。
22 李建良:《公法上无因管理与私法上无因管理的区别》,《月旦法学杂志》2001年6月73期,第22-23页。
23 李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第635页。
24 参见改制前行政法院31年判字第45号判例,48年度判字第96号判例、51年度判字第106号判例、59年判字第211号判例等。在德国,学说原则上采肯定见解,但限于原告嗣后无法期待其权益之损害,可以循现存行政诉讼程序之诉讼种类荻得救济时,应许其提起预防不作为(行政处分)之诉讼,学说称此为无期待可能理论。参见李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第634页;吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第127页。我国学者问,陈清秀赞同预防不作为诉讼应包括阻止行政机关作成行政处分之非财产上给付诉讼在内(参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月出版,第139页)。李惠宗教授则认在立法政策上,如果一种措施的采行,将造成人民无可回复的损害时,似无不许事先予以防阻之理,所余者,仅个案上如何判断全力有如何可能受到不可回复的损害之问题而已。例如环保署拟在某处兴建垃圾掩埋场,一旦该案(经公听会或核准)许可后,处于该垃圾场地点之地主之土地必然被征或其设于该地点旁之游乐场生意必将大受影响,则将来再事争执,已属为时已晚,而有不可回复之损害。参见李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第635页;吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区刊法院1995年6月印行,第134页。亦有学者认为,依前开判例,及依行政诉讼法第8条第1项所称:请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付,系指请求行政法院判命被告机关为不属行政处分之某种事实行为或单纯之行政行为(或称单纯之高权行为)而言,对于行政处分,尚不得提起预防性之不作为诉讼为是。
25 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修定版,第126-128页。学者刘建宏指出:“行政诉讼法上之诉讼类型,其内容极为繁复,撤销诉讼、课予义务诉讼及确认诉讼,其内容已较为明确。一般给付诉讼中之非财产给付诉讼,则成为收容诉讼类型,学说及实务上不断发展出新的诉讼类型之亚型”,即在说明一般给付诉讼中之非财产给付诉讼,在可预见之将来,应会广泛地被运用作为维护权益之诉讼类型,参见氏著:《行政诉讼法上之诉讼类型》,《法学讲座》2002年2月第2期。
26 行政契约包括公法上和解契约、公法上双务契约,如社会保险契约,及土地征收与损失补偿之协议。但公法上和解契约如约定自愿接受执行者,则依行政程序法第148条第1项之规定得径以之为强制执行名义,而不必再提起一般给付诉讼。参见林腾鹞:《行政法总论》,三民书局1999年11月初版,第636页。另请求缔结行政契约及因行政契约所生之给付,亦均得提起一般给付之诉。参见李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第635页。
27 行政契约之成立,常为替代行政处分之作成,参见行政程序法第136条及137条第2项即明(按行政契约内容亦可能包括作成内部行为或事实行为)。至于两种行政作用之方式的区别,吴庚大法官认应从相关之基本因素着手,因双方意思表示一致而生法律效果者为行政契约。需人民协力或同意之行政处分,虽与契约之要约、承诺相仿,实则当事人之协力虽与行政处分是否合法成立有关,惟事质上与契约必须双方意示一致者有所不同,在须协力之行政处分其成立与否仍取决于行政机关单方之意思,当事人所为之申请或同意仅具次要之意义而已,显与行政契约之订立者,乃在国家与人民之意思表示,实具同构型不同,因而男子服役期满志愿留营、国家官吏之任命、学生之申请进入公立学校等等,均是行政处分,而非行政契约。现行法制下之行政契约则有(一)税法上之行政契约(二)委托行使公权力之协议(三)行政主体间有关管造物或公物之协议(四)诉讼法上之保证关系(五)损失补偿或损害赔偿之协议(六)公法上之抵销关系(七)社会保险等,及与政府机关成立经济补助关系或公法上之聘雇关系等等亦不排除其为行政契约之可能性。参见氏著:前揭《行政法之理论与实用》,第400-402、412-413、419-420页。简言之,行政处分是行政机关单方而作出的,而行政契约则是行政机关与人民协商一致作出的(参见哈特穆特·毛雷尔(H.Maurer)著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年11月版,第357页)。
28 吴庚:《行政法之理论与实用》,三民公司2001年8月增订七版,第421页。但目前保险医事服务机构与中央健康保险局间,依全民健康保险法第55条第2项授权订定之特约及管理办法缔结之合约,具有行政契约之性质(参见后述之司法院大法官释字第533号解释),惟依同法之现行规定,保险医事服务机构有违反该法第57条至62条之情事时,保险人即中央健康保险局依该法77条之规定,得适用该法第71条至72条及 第74条至76条之规定,对保险医事服务机构裁处罚锾之行政秩序罚,即扔得以行政处分裁罚行政契约之相对人以达该法第1条宣示之立法目的,形成在行政契约存续期间,保险人扔得以单方高权之行政处分,作为促使、强制相对人履行行政契约之手段之现象,此乃前揭释字第533号公布前法律既有之规定使然,日后修法时宜一并检讨修正,如将上揭秩序罚之规定纳入双方合约,而以契约责任予以规范,似较符合行政法之法则。
29 陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第559页。
30 民事诉讼法第二四六条:“请求将来给付之诉,以有预为请求之必要者为限,得提起之。”
31 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第215页以下。
32 有关德国学说上的争论,请参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第118页以下。
33 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第116页以下。
34 如高雄高等行政法院90年诉字第1328号判决。
35 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第121页以下。
36 林明昕:《论行政诉讼法第三条至第十一条间之关系》,《月旦法学杂志》2002年5月第84期,第25页。
37 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第130页以下。
38 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第129页。
1 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公刊1999年6月初版,第146页。
2 彭凤至:《行政诉讼种类理论与适用之研究》,载于台湾行政法学会主编《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,2001年12月,第293-294页。彭法官一再指明行政诉讼法第6条第3项所揭示之补充性,是存说明确认诉讼的次要性,以限制其适用范围,故不能依中文补充性在语意上的含糊,解释为对撤销诉讼或课予义务诉讼,以不合法定要件排除保护的事件,提供第二次保护的意思,否则将造成诉讼种类适用上的重叠,与划分诉讼种类的目的,在追求最有效法律保护与诉讼经济得法理不合。
3 行政程序法施行后,机关于适用改制前行政法院44年度第40号判例:“行政官署对其己为之行政行为发觉有违议之处,而自动更正或撤销,并非法所不许。”时,除以比例原则衡量公益与信赖利益之保护,而依同法119条之规定,裁量决定是否就地合法(存续保护)或予以撤销补偿(财产保护)外,并应注意同法第121条第1项之二年除斥期间之规定,以免损及法的安全性。而人民申请撤销,遭主管机关否准,为程序法之行政处分,其内容是拒绝重新进行程序,为程序法上决定(参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第446页;蔡茂寅等合著:《行政程序法实用》,元照公司2001年1月初版,第240页),对此种重复处置(Widerholende verfugung),学者认虽非实体决定,当事人仍得对之提起课予义务诉讼,请求行政机关重新进行行政程序;如机关依人民申请予以撤销、变更,作成新的实体决定,则为第二次裁决(Zweitbescheid),对该第二次裁决得采用与原处分相同之途径救济(参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第456-457页)。
4 吴庚:《行政争讼法论论》,三民书局1999年5月修订版,第120页。
5 黄锦堂:《确认诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第105页。
6 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第147-148页。
7 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第218页。
8 黄锦堂:《确认诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第107页。
9 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第218页。
10 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第116页。
11 确认诉讼应否先经诉愿程序,在司法院起草行政诉讼法时,曾有正反不同之意见,遂以目前之文字作为折衷定案,本亦即在确认行政处分无效之诉应有先行程序,而不及于确认法律关系成立或不成立之诉讼,参见《司法院研修资料汇编(三)》,1984年9月27日第八十四次会议纪录,第296页以下。
12 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第116页。
13 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第53页。
14 刘淑范:《论“续行确认诉讼”(违法确认诉讼)之适用范畴:以德国学说与实务为中心》,《台北大学法学论丛》,2000年6月第46期,第148页以下。
15 黄锦堂:《确认诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南出版社2003年5月初版,第112页。
16 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第58页以下。
17 条文内容即:“行政处分己执行完毕,行政法院为撤销行政处分判决时,经原告声请,并认为适当者,得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。”
18 参见大法官释字第213号解释文:“一 一九六○年五月十二日修正公布之专利法第一百零一条有关新型专利异议程序之规定,及同法第一百十条准用同法第二十六条第一项关于专利之申请及其它程序延误法定期间者,其行为为无效之规定,皆在审慎专利权之给予,并防止他人借故阻碍,使专利申请案件早日确定,不能认系侵害人民之诉讼权及财产权,与宪法尚无抵触。二 行政诉讼法第二十八条未将民事诉讼法第四百九十七条所称确定之判决,如就足影响于判决之重要证物,漏未斟酌之情形列为再审原因,虽有欠周全,惟行政法院受理再审之诉,审查其有无前揭第二十八条所列各款之再审原因时,对于与该条再审原因有关而确定判决漏未斟酌之重要证物,仍应同时并予审酌,乃属当然。行政法院四十九年裁字第五十四号、五十年裁字第八号、五十四年裁字第九十五号等判例,认民事诉讼法第四百九十七条(修正前第四百九十三 条)所定在审之原因,不得援以对于行政诉讼判决提起再审之诉,予上述意旨无违,尚难认与宪法保障人民诉讼权之规定抵触。三 行政法院二十七年判字第二十八号及三十年判字第十六号判例,系因撤销行政处分为目的之诉讼,乃以行政处分之存在为前提,如在起诉时或诉讼进行中,该处分事实上已不存在时,自无提起或续行诉讼之必要;首开判例,于此范围内,与宪法保障人民诉讼权之规定,自无抵触。惟行政处分因期间之经过或其它事由而失效者,如当事人因该处分之撤销而有可回复之法律上利益时,仍应许其提起或续行诉讼,前开判例于此情形,应不再援用。”
19 刘淑范:《论“续行确认诉讼”之适用范畴:以德国学说与实务为中心》,《台北大学法学论从》2000年6月第46期,第124页以下。
21 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第228页。
22 参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第152页以下。
23 蔡茂寅:《情况判决与情况决定》,《台湾本土法学》2002年2月第七期,第104页。
24 南博方:《调解行政事件诉讼法》,弘文堂1992年初版,第703、704页。
25 如京都地方裁判所昭和三十年三月五日、高松高等裁判所三十一年三月十日、东京地方裁判所四十一年九月二十六日、五十三年三月二十三日、东京高等裁判所四十二年十二月二十六日等各判决。(转引自黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法研究年报》1997年6月第十七辑第二十篇,第58页(注19))。
26 黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法研究年报》1997年6月第十七辑第二十篇,第45页(注13)。
27 黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法研究年报》1997年6月第十七辑第二十篇,第136、137页。
28 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第98页。
29 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第228页。
1 吴庚:前揭《行政争讼法论》,第134-136页。然亦有学者主张除撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼外,别无其它行政诉讼种类,亦值研究。
2 各国相似诉讼类型的制度背景及运作情形:(一)日本的民众诉讼:日本的行政事件诉讼法对诉讼类型的规范模式采例示概括主义,民众诉讼系行政事件诉讼法第五条所规定的法定行政事件诉讼,兹简述其特色有:1、就性质而言,民众诉讼非属法律上的争讼,是否承认此类诉讼,是立法政策上的问题,行政事件诉讼法第四十二条委任给个别的立法来决定,仅就其审理程序设置统一的规定。2、诉讼的概念内涵,在行政事件诉讼法上,并无明确的规定,但在学说上,总称为客观诉讼。3、民众诉讼的制度目的,非为保障个人的权利或利益,而是在立法政策上,利用争讼这一程序来维持客观的法秩序或保护公共的利益。而其种类则有:日本现行法上承认的民众诉讼,有公职选举法、地方自治法、宪法第九十五条的居民投票诉讼、最高法院法官的国民审查诉讼等,仅就日本地方自治的相关规定来了解运作概况:1·地方自治法第七十四条之二及第八十五条,导入了条例修改废止请求等各种直接请求制度,承认以民众诉讼作为处理有关这些直接请求所生纠纷的解决途径。2·地方自治法第二百四十二条之二:为纠正地方公共团的职员所进行违法的财务会 计上的管理运作,承认居民的起诉权,落实地方自治居民参政的宗旨。(二)德国的团体诉讼(Verbandsklage):德国行政法院法第四十二条第二项规定:“除法律另有规定外,原告主张其权利因行政处分、否准核发行政处分或不为行政处分而受侵害时,其诉始为合法。”系将诉讼权能(Klagebdfugnis)作为起诉的合法要件,并表达行政诉讼制度的功能在于主观权利保护,而不是客观法律秩序的维护,用以排除主张无关自己权利或法律上利益事项的民众诉讼(Popularklagen)。但在环境保护的相关纷争中,若固守主张自己权利或法律上利益受损害为起诉的要件,将发生纷争难以妥适解决的窘境:首先,哪些人民受有具体的不利益,并不显著,纵使可确定受不利者的范围,亦常因其未具备专门知识而难以胜诉;再者,具专业知识的环境保护团体若以自己名义起诉,则因无法主张自己权益受侵害,诉讼将以不符合行政法院第四十二条第二项的规定被驳回。所以,例如Bremen邦,及以立法的方式赋予环境保护团体诉讼权能,正式在环境保护领域导入团体诉讼(Verbandsklage)。在德国行政诉讼实务上,环保团体所为的团体诉讼有以下特色:1.就起诉的目的而言:须为公益起诉,若以团体名义为社员利益起诉,则概不合法。2·就团体的资格要件而言:须于章程中明定,以保护改善环境为其活动旨、曾为一般性的环境保护活动、属于法人的组织,更重要的是,需确曾参与该特定纷争起诉前的行政行序,此一要件确保该团体对纷争的熟悉度,有助于诉讼程序的流畅,更可避免团体诉讼沦为对原告适格未设特别要件的民众诉讼。3·就诉讼的审查而言:既以法律赋予特定团体诉讼权能,再审查诉讼有无理由时,亦无庸审查原告之权利是否确实受到侵害,只要行政处分客观的违法,即可将其撤销。4·就判决的既判力而言:团体系基于自己的诉讼权能而起诉,受败诉判决的既判力不及于第三人,市民个人仍得以其主观之权利受侵害为由,自行起诉,无重复起诉的问题。(三)美国的公民诉讼(Citizen Suit):美国环境保护领的公民诉讼(Citizen Suit)条款,系赋予私人向法院提起诉讼,以揭发企业违反法定环境保护义务,督促主管机关积极执法的权利;就诉讼目的而言,非为个案的救济,而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定行为,性质上为公益诉讼(Public Interest Acvions),就判决的效力而言,亦不局限于实施诉讼的当事人。以美国1970的洁净空气法(Clean Air Act)为例,简介其公民诉讼条款:1.原告适格:洁净空气法仅规定任何人(any person)得提起诉讼,但其后制定之洁净水法则限于其利益被严重影响或有被影响之虞者。2·起诉对象及事由:一为对私人企业、美国政府或其它各级政府等污染源,违反污染防治义务而起诉,一为对环境保护署署长疏于执行该等法定义务而提起诉讼。3、限制要件:在对环境保护署署长或其它起诉对象已有积极遵行法定要求的行为或公民未屐行六十日前事先告知义务时,则诉讼将不被允许。就上述内容观察,可知美国环境保护法令上的公民诉讼,其最主要的目的是希望透过民众与法院的介入,以督促法令的适切执行,并透过告知义务的屐行,调和民众参与执法程序及行政机关执法的弹性,和我国行政诉讼制度以人民权利的救济为主要目的,有很大的差别。并此说明,供作参考。
3 前述之撤销、确认、给付各类型诉讼,均为主观诉讼,以维护主观权利为目的。行政诉讼法第9条之规定例外以维护公益为目的,是立法者基于立法形成自由,以法律为合理正当之规定(参见台湾地区司法院大法官释字第512号解释),因应时代之需婴。
4 参见陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第114页;陈慈阳:《环境法总论》,元照出版公司2000年6月初版,第385页。
5 关于我国现有上开三部环境法律之规定可能适用之诉讼类型,可参见蔡志方:《论对抗怠于执行职务之行政诉讼--以环保法上之相关诉讼为探讨核心》,《台湾本土法学》,2000年8月第13期,第1-17页。
6 参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第134页;陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第207-208页。另空气污染防治法第74条第1项明定原告之适格者为受害人民,本可纳入行政诉讼法第4条、第五条等范畴,而行政诉讼法第9条,则系例外于法律有特别规定时,容许人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项提起行政诉讼,犹如台北民众关心高雄地区之空气污染而争讼,只是为免滥诉,而限于有法律明定才得提起为限;至空气污染防治法第74条第1项之规定,则是受害者当地民众为维护其环境权益而争讼。故两者规范诉讼类型应非相同。
7 陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第208-209页;汪宗仁:前揭《行政诉讼法论》,第183页,认为空气污染防制法第74条第1项之诉讼,仍属被害人诉讼。行政诉讼法第35条第1项、第2项:“以公益为目的之社团法人,于其章程所定目的范围内,由多数有共同利益之社员,就一定之法律关系,授与诉讼实施权者,得为公共利益提起诉讼。”“前项规定于以公益为目的之非法人之团体准用之。”之规定,系于修法过程中讨论是否采纳美国之集体诉讼制度(Class action)仰德国之团体诉讼(Verbandsklage)之探讨后,所择之结论,其立法理由如下:“因工业发达与科技进步而产生之公害和消费者保护等事件,其受害人有时为数甚多,如全数分别起诉,有违诉经济原则,爰撷取德国团体诉讼制度之精神,允许以公益为目的之社团法人,于其章程所定目的范围内,得就一定之法律关系,经由多数有共同利益之社员授与诉讼实施权,为各该社员之利益提起诉讼。依行政诉讼法第二十二条规定,非法人之团体亦有当事人能力,得为诉讼之主体。以公益为目的之非法人之团体,如具有本条第一项情形时,自得许其为该团体成员之利益诉讼,爰设本条第二项准用之规定,俾有依据。”惟实际上此类公害或消费者保护事件未必能循行政诉讼获得救济。盖法律已明定其应提起民事诉讼,如消费者保护法第50条及第53条。因而,吴庚大法官认似以环保团体与政府机关设置之营造物或公物因产生公害而涉讼之事件,较有适用之可能(参见吴庚:前揭《行政争讼法》,第61页)。空气污染防制法第74条第1项之公益团体以得提起行政诉讼法第35条之公益诉讼似较合宜(反对说,参见陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第208页)。只是须由其社员授与其诉讼实施权而已(参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第61页注26;陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第93页),在德国之立法例,欲提此本条之公益诉讼,皆以法律有明文规定者为限(参见彭凤至:前揭《德国行政诉讼制度及诉讼实务研究》,第435页)。在修法之前,行政法院似应严格其诉条件,否则容易形成滥诉。
8 该条之立法理由:「前二条诉讼乃就原告之适格、起诉之条件及选举罢免事件另设特别之规定,若依各该诉讼所为判决之事项加以区分,仍分别属于行政诉讼法第 3条所列举之撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼等三种诉讼型态之性质,爰设本条,俾得分别准用各该相关诉讼之规定,以节繁文。」
9 学者间通说认行政诉讼法第5条之谍予义务诉讼得声请行政法院为定暂时状态之假处分,从而行政诉讼法第299条“关于行政机关之行政处分,不得为前条之假处分。”之规定过于笼统,应作限缩解释,为“对行政处分得提起撤销诉讼或确认诉讼者不得声请假处分,因为此等诉讼依第一一六条及第一一七条规定,均以停止执行作为暂时救济手段。”参见陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第572-573页;吴庚:前揭《行政争讼法》,第276-277页。本文所举之刊登选举公报被驳回之处分,如只申请停止驳回处分之效力,仍无法完成刊登公报,实现候选人之公法上权利,如须等后行政争讼作成判决始刊登公报,恐竞选期间已过,因此,仍有声请假处分定暂时状态之必要。
10 参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第40页,将不属行政法院审判之除外情形分为(一)宪法争议事件(二)选举(罢免)诉讼(三)交通违规事件(四)违反社会秩序维护法事件(五)律师惩戒事件(六)冤狱赔偿事件(七)国家赔偿事件(八)公务员惩戒事件等。至所谓宪法性质之争泌,是指涉及到直接参与宪法运作者之间,与宪法所直接规定之权力与义务所产生之争议,参见本文第四章第二节第一项之一之论述。
12 一般讨论机关诉讼,通常包括1、不同公法人之机关诉讼2、同一法人之不同机关对己诉讼,甚至包括3、同一公法人之行政机关与议会机关法律之争议诉讼(参见吴绮云:前揭《德国给付诉讼之研究》,第131页)。李惠宗教授指出依行政诉讼法第2条之规定,只要是公法上争议,皆得提起行政诉讼,解释上应包括诉愿法第1条第2项之机关争议(Organstreit),此种争议基本上并不以人民权益受损为条件,故此种争议毋宁为一种合法(宪)秩序的维护之功能。参见氏著:前揭《行政法要义》,第641页。
13 吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第602页;前揭《行政争讼法论》,第136页,认行政主体(公法人)相互间或行政机关间发生公法上财产或行政契约涉讼时,基于相同事物相同处里之甲等原则,应类推适用行政诉讼法第8条第1项之规定。另参见李建良等合著:前揭《行政法入门》,第512页;李建良:《行政事实行为的合法性与行政救济(二)》,《月旦法学杂志》1999年10月第54期,第14-15页,亦采相同看法。
14 按行政诉讼法有法律漏洞时,仍不妨由法官进行法律漏洞补充(参见陈清秀:前揭《行政政诉讼法》,第109页注二七),如此方能广泛的有效保护人民权利,免于行政权之侵害,同时在行政诉讼法有权利保护漏洞之情形,赋与行政法院进行法官造法空间。彭凤至即认为行政诉讼法并未就学说上的继续确认之诉(指原告于撤销诉讼进行中,系争行政处分终结,将诉之声明转换为声明请求确认诉愿决定及原处分曾违法)设有明文规定,为符诉讼经济原则,并保障人民权利,似不妨以法官造法方式类推适用行政诉讼法第6条第1项后段之规定,逐步形成我国行政诉讼法上的继续确认诉讼,补充行政诉讼法此一漏洞。参见彭凤至:前揭《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》,第283-284页。
15 学者间有认行政诉讼法第三条之列举规定,妨碍人民权利的完整保护,应予删除。参见蔡志方:前揭《我国现行行政诉讼制度之检讨与修正草案之评估》,第44页以下。惟学者林明晰则指出:“在行政诉讼法第三条中,有一道我国法学界上争议的问题,的确值得研究。盖依行政诉讼法第三条之规定,解决公法上争议的行政诉讼,为撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。准此,令人怀疑的是:行政诉讼,果然以此三种诉讼类型,即全面涵盖了吗?针对这一个问题,辄有学者提出怀疑,而认为在行政诉讼法第二条概括保障主义的指导下,第三条所称之三种诉讼类型,只是例示,而非穷尽之列举:否则将又有以诉讼类型决定行政救济有无可能性的问题。关于这一点,本文的看法则以为:问题之关键,原则上全在乎行政诉讼法第三条所称之撤销诉讼而已。盖在诉讼法学中,不论公、私法,学者几己一致确定:法律争议之解决,事实上在诉讼中均得适当归类于形成诉讼、给付诉讼及确认诉讼等三种类型处理。而所谓的形成诉讼,乃指原告的诉讼目的,在于请求法院径以判决直接形成或消灭某特定法律关系。其中,直接形成者,称积极形成之诉;直接消灭者,为消极形成之诉。至于撤销诉讼,因其目的在于撤销某特定法律行为之效力所已形成之法律关系,所以其实就是消极形成之诉的同义类型。此外,又由于在行政诉讼中,法院判决不宜就行政权行使,越俎代庖,而违反权力分立的宪法精神,所以积极形成之诉原则上不存在,而最多应仅以给付判决方式,课予作为被告之行政机关义务,令其自行依法形成特定法律关系,来达成原告人民的诉讼目的:所以相关诉讼,应以给付诉讼进行。相反地,撤销诉讼或消极形成之诉者,因法院再此不过是消极件地消灭一个既存的违法法律关系,同时并未进一步干涉行政权在事后,于有必要时,复就同一案件事实,另为适法之其它处里;故在权力分立的问题上,并无太多疑义,而为行政诉讼法上所允许。总之,根据以上的论述,我们可以断言:行政诉讼法第三条所称之三种诉讼类型,虽为穷尽之列举,但并不足以造成公法上之争议,有需另辟蹊径,找出该三种诉讼类型以外之诉讼类型米解决的情形。”参见氏著:前揭《行政诉讼法第三条至第十一条间之关系》。
16 参见陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第109页。
17 按行政秩序罚,一般皆能接受以法人或非法人财团为处罚对象之结果,行政救济实务上,诉愿主体不排除法人及非法人团体,如改制前行政法院76年度判字第293号、78年度判字第2338号、80年度判字第212号等判决,足以证之。参见李震山:前揭《行政法导论》,第336-337页。
18 参见氏著:前揭《行政法总论》,第662-663页,陈敏教授另从诉权与权利保护必要之区别,就对已诉讼有深入之分析,详后述。学者间,则有从行政诉讼法第22条已明定中央及地方机关均有当事人能力,且依同法第11条规定,分别视其性质准用法定之诉讼类型,未来行政法院若有同一公法人之二个行政机关同时为原告与被告诉讼并非不可能,此际乃同一行政主体之行政机关间基于不同的法定代表权限而分别担当同一行政诉讼程序的原告与被告,而形成所谓的对已诉讼。参见石世豪:《行政诉讼上之拟似三角关系》,载于台湾地区司法院印行:《行政诉讼论文汇编》,1998年5月,第213页。
19 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第233 页以下。
20 参见陈敏:《对公行政所为之行政处分及其争讼与执行》,载于《1998年海峡两岸行政法学术探讨会实录》,国立政治大学法学院1999年4月出版,第428-430页。按陈敏教授是采德国见解,认欠缺权利保护之必要,为诉不合法,以裁定驳回,而我国目前实务如上开90年度诉字第1382号判决,则以无理由驳回;另参见前揭90年6月19日最高行政法院庭长法官联席会议之决议。
21 赖恒盈:《行政院诉讼法讲义》,2004年11月,第17页。
22 资料来源:《司法院统计年报2005年版》,2006年6月,第7-9页。
1 刘宪英:《基本权之程序保障功能--以德国法为中心》,辅仁大学法律学研究所硕士论文,1994年,第3页。
1 最高行政法院判决九十一年度判字第一一七号判决。
2 最高行政法院判决九十一年度判字第一一七号判决。
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49.程明修:《宪法争议事件与行政诉讼法第二条之“公法上之争议”》,《法学讲座》2002年4月第四期。
50.Robert Alexy、Der Staat:《作为主观权利与客观规范之基本权》,程明修译,《宪政时代》第二十四卷第四期。
51.黄建辉:《民法上之类推适用》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,1988年。
52.黄启祯:《德国诉愿制度》,《东海大学法学研究》1994年9月第八期。
53.黄锦堂:《论行政程序法之理念与行政程序之类型》,《月旦法学杂志》1999年7月第五十期。
54.杨仁寿:《论类推适用与其它法律之阐释方法》,《法令月刊》第三十七卷第四期。
55.刘建宏:《行政诉讼法上之行政诉讼类型》,《法学讲座》2002年2月第2期。
56.刘淑范:《论“续行确认诉讼”(违法确认诉讼)之适用范畴:以德国学说与实 务为中心》,《台北大学法学论丛》2000年6月第46期。
57.Iur.J(?)rm Ipsen:《德国行政法院权利救济之体制》,刘淑范译,《政大法学评论》第五十四期。
58.刘荣村:《从大法官释宪看比例原则在我国宪法上之发展》,《全国律师杂志》2000年8月。
59.刘宪英:《基本权之程序保障功能--以德国法为中心》,私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1994年。
60.蔡中志:《中日道路交通法规处罚规定与执行之比较研究》,《警学丛刊》1995年3月第二十五卷第三期。
61.蔡中志、黄建乐:《道路交通管理处罚条例处罚制度之研究》,《中央警察大学警学丛刊》2002年3月第三十二卷第五期。
62.蔡志方:《从权利保护功能之强化,论我国行政诉讼制度应有之取向》,台大法研所博士论文,1988年6月。
63.蔡志方:《论行政诉讼上确认之诉》,《律师杂志》1999年1月。
64.蔡志方:《论行政诉讼准用法规之失灵》,《万国法律》第111期。
65.蔡志方:《论行政诉讼与民事诉讼共通之制度与法理》,《月旦法学杂志》第47期。
66.蔡志方:《论行政诉讼上确认之诉》,《全国律师杂志》1999年1月。
67.蔡秀卿:《行政程序法制定之意义与课题》,《月旦法学杂志》1999年7月第50期。
68.蔡宗珍:《公法上比例原则初论--以德国法的发展为中心》,《政大法学评论》1999年12月第62期。
69.蔡进良:《论行政救济上人民权利之暂时保护--新修正诉愿法及行政诉讼法之检讨》,《月旦法学杂志》1999年4月第47期。
70.郑峻仁:《行政程序法与税法相关规定》,《月旦法学杂志》2001年5月第72期。
71.萧文生:《自程序与组织观点论基本权利之保障》,《宪政时代》2000年1月第二十五卷第三期。
1.Erich G(o|¨)hier,Gesetz(u|¨)ber Ordnungswidrigkeiten,13 neu bearbeitete Auflage,Verlagsbuchhandlung C.H.Beck M(u|¨)nchen 2002.
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4.Peter Hentschel Straβenverkehrsrecht 37 Auflage Verlag C.H.Beck München 2003.
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6.今村成和:《行政法入门》,有斐阁1995年第六版。
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8.松田保彦等编:《成田赖明先生退官记念 国际化时代の行政と法》,良书普及会1993年版。
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11.高木光:《事实行为と行政诉讼》,有斐阁1988年版。
12.雄川一郎:《行政争讼の法理》,有斐阁1986版。
2 本文所谓“有效无漏洞”之诉讼类型,并非意旨新修正之行政诉讼法已将公法上争议所可能适用之诉讼类型已完美地全予规范,而是就本法疏漏部分,可经由法官造法的途径,以“类推适用”填补漏洞。
3 详见本文第八章正确选择诉讼类型符合有效权利保护原则--代结论。
4 按“宪法第十六条保障人民诉讼权,旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公平审判之权利”,为司法院大法官释字第466号解释文第一段着有明文,由此可知宪法所保障之诉讼权,非仅保障人民可依法定法院救济管道请求权利保障,亦且要求法定法院救济管道为公平审判。此项界定乃显示出有效权利保障的要求乃诉讼权保障之核心。参见陈爱娥:《立法者对于诉讼制度的形成自由与诉讼权的制度保障核心》,《台湾本土法学》2001年1月第18期,第147-159页。德国海德堡大学德国行政法及欧洲行政法研究所所长Prof.Dr.Eberhard Schmidt-ABmann指出,德国基本法第19条第4项之有效权利保护之基本要求有三,(1)法院控制的密度(2)行政诉讼法的具体内容架构(3)暂时权利保护。参见氏于91.3.18在台湾地区司法院司法人员研习所,演讲“宪法理念对行政诉讼之影响”摘要(翻译:台大法律系林明锵教授)。而本法区分诉讼类型之目的,在于经由诉讼类型化之过程,于提供人民权利保护的同时,亦能符合诉讼经济,将节省之有限司法资源,作更有效率之分配,以符本法第1条示之立法意旨,参见刘建宏:《行政诉讼法上之诉讼类型》,《法学讲座》2002年2月第2期,第51-52页。
1 本文以诉讼胜败关键所在之举证责任为例,说明行政诉讼之特性,作为比较之基础,并左证诉讼类型化对后续诉讼处理上之重要性。
2 参见李佳冠:《论行政函释与税务诉讼之举证责任》,国立台北大学法学系硕士论文,2003年,第32页以下。
3 在环保案件中,除了探讨举证责任分配之议题外,一般在研究原告具有诉权之议题,亦存有极大之问题。相关论述,参见黄绍文:《论行政诉讼中诉之利益》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,1998年6月,第128页以下;陈铭埙:《日本行政撤销诉讼原告适格之研究》,中兴大学硕士论文,1992年,第100页以下:陈聪富主持:《空气污染防制法中公民诉讼制度之实施作业》.行政院环保署88年度项目研究计画,1999年,第88页以下。
1 此特行为:1.增加诉讼种类,不再限于撤销诉讼一种;2.缩减诉愿前置,并废止再诉愿程序;3.行政法院采二级二审;4.程序严格化。参见吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第13页。
2 有关行政诉讼法第三条之规定,究属例示或列举性质,学说上有不同见解,采例示性质者,有吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第134页;陈清秀著:《行政诉讼法》,2001年2月第二版,第110页;林明锵:《行政诉讼类型、顺序与其合并问题》,载于台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下),五南图书出版公司2000年版,第968页;盛子龙著:《行政诉讼法逐条释义》,五南出版社2002年11月初版,第55-56页。采列举性质者,有蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2002年版,第200页。
3 我国就各利诉讼种类之情形论述其举证责任分配之情况者,似乎仅有吴庚教授,在其行政争讼法论中提及,参照吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第166-173页。
1 从行政诉讼法第五条观之,课予义务诉讼又可区分为不服怠为处分之课予义务诉讼(第一项)及不服驳回处分之课予义务诉讼(第二项),参见盛子龙著:《行政诉讼法逐条释义》,五南出版社2002年11月初版,第90页。
2 法院为行政诉讼法第二百条第三款之决定时,大多会尊重行政权之行使,而不愿作成判命行政机关作成人民所请求内容行政处分之判决,是否以基于三权分立之考量,即可完全不顾人民之请求,而仍作成同条第四款之判决,似乎非无讨论之余地,笔者认为,在三权分立之相互制衡下,行政权有其核心范围,司法权不能恣意地侵害行政权之运作,然而基于课予义务诉讼之诉愿前置程序要求,既然已赋予行攻机关相当之机会自省,似乎无法再期望行政机关能做出多大之让步,此时司法机关既然有得到法律之授权,应该展现其魄力,否则人民之请求不就遥遥无期,有违宪法第十六条之规范意旨。
3 有关基本权之作用,参见许宗力:《基本权之功能与司法审查》,载于氏著:《宪法与法治国行政》,元照出版公司1999年版,第153页以下。
1 有关情况判决之相关文献,参见黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法院研究年报》第17辑,台湾地区司法院1997年印行,第72页以下。
2 其实课予行政机关举证之责,除了行政机关需主张其依法行政之原则外,人民在诉讼上之不平等地位亦为一重要之因素考量。
1 参见行政诉讼法第二编第三节第一百二十条以下。
1 参见陈清秀:《新行政诉讼种类之评析与展望》,《月旦法学杂志》1999年4月第47期,第34页以下。
2 参见蔡志方:前揭《我国现行行政诉讼制度之检讨与修正草案之评估》,第446页以下。
3 参见林明昕:《论行政诉讼法第二条与第三条之关系》,《月旦法学杂志》2002年2月第81期,第24页以下。
1 参见林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第20-21页。
1 学理上尚有广义之立法形成自由,系指除法律内容应如何决定之空间外,尚包括立法者对于是否制定法律、何时制订等之形成自由而言。参见欧广南:《论立法裁量与司法审查界限》,《宪政时代》1998年8月第二十四卷第一期第113页。
2 参见李建良:《论立法裁量之宪法基础》,《台北大学法学论丛》第47期第178-180页。
3 有关立法怠惰之论述,详见陈慈阳:《立法怠惰与司法审查--以释宪权对立法不作为审查对象作用及其界限问题为研究对象》,载于《司法院大法官八十九年度学术研讨会记录》,台湾地区司法院2001年12月印行,第288页。
1 参见李代昌:《交通违规救济规范之研究》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,2004年,第136-137页。
2 参见李建良:《论立法裁量之宪法拱础》,《台北大学法学论丛》第47期第89页。
3 参见陈慈阳:《立法怠惰与司法审查--以释宪权对立法不作为审查对象作用及其界限问题为研究对象》,载于《司法院大法官八十九年度学术研讨会记录》,台湾地区司法院2001年12月印行,第288页。
4 有关漏洞填补及法之创造参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,著者自版,1993年7月增订三版,第388-407页。
5 蔡志方:《从立法裁量权之界限论国家赔偿法第十三条之合宪性》,载于《行政救济与行政法学(二)》,三民书局1993年3月版,第290-292页。
1 李代昌:《交通违规救济规范之研究》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,2004年,第137页以下。
2 蔡志方:《从立法裁量权之界限论国家赔偿法第十三条之合宪性》,载于《行攻救济与行政法学(二)》,三民书局1993年3月版,第290-292页。
3 BVerFGE60,253(295);77,275(284)。另参见释字第二九○号解释,学经历之限制,应随国民之教育普及加以检讨,如认为仍有维持之必要,亦宜重视其实质意义,并斟酌就学有实困难者,而为适当之规定,此当由立法机关为合理之裁量,亦同斯旨。
4 李惠宗:《立法裁量类型化试论》,《宪政时代》第十六卷第一期,第90页。
5 李建良:《论立法裁量之宪法基础》,载于《台北大学法学论丛》第四十七期第178-180页。另参见释字第三九六号解释文。
1 蔡志方:《从权利保功能之强化,论我国行政诉讼制应有之取向》,国立台湾大学法律学研究所博士论文,1988年6月,第187、188页。
2 观诸台湾地区司法院大法官会议释字第二二四号解释,对税捐稽征法申请复查之救济程序,以缴纳一定比例之税款或提供相当担保为条件,违反宪法第十六条,此外释字第二七三号、第五零七号解释亦类同斯旨:即与刑事诉讼法第三百七十七条对得以上诉第三审法院之案件,设限在以判决违背法令为前提,并未违反宪法第十六条意旨,可得一强烈对比。
3 陈慈阳:《立法怠惰与司法审查--以释宪权对立法不作为审查对象作用及其界限问题为研究对象》,载于《司法院大法官八十九年度学术研讨会纪录》,台湾地区司法院印行,第298页。另释字第四九一号解释吴庚大法官不同意见书亦同此旨,参见总统府公报第六三一○号,1999年10月15日,第4-21页。
4 宋健弘:《诉讼权之研究--以行政救济为中心》,国立政治大学法律学研究所硕士论文,1999年1月,第75、76页。
1 资料来源:《司法院公报》第47卷第4期,第31-44页。
1 Statute of West Minister of Liberities Chapter 3 of 28 Edward Ⅲ(1355) provides:"No man of what State or Condition he be,shall be put to death,without be brought to answetr by due process of law",Statute at Large of Gr.Br.2 Irland,Vol.Ⅰ 643.
2 其全文如次:"No man shall be tanken or(and) imprisoned or dismissed or outlawed or exiled ot in any way destroyed,nor will be go upon him nor send upon him,except by the lawful judgment of his peers or(and) by the law of the land.”惟据考证“非依国法”及“任何人非经同辈审判”等用语早于西于一0三九年即曾于罗马帝国时代康拉多二世时之勒令中出现,故有学者认为此方为正当法律程序之滥觞。参见高柳贤三:《司法权优位》,有斐阁昭和53年8月30日出版第三刷,第86-87页。
1 R.E.Cuhman,“Due Process of Law”Encyclopaedia of the Social Sciences,Vol.v pp.264-265.依大宪章最初制定的目的,乃在使封建领主们可以不受国王控制而自由支配某些人,其原则上乃是维持封建制度的基本路线,且其中所提及的自由民,亦与现代民主国家之自由国民概念不同,当时,除了商人、圣职人员及领主享有自由外,佃农并无权享有自由。另外,其中所言及之自由与财产之概念,亦与现代意义有所差别。大宪章之所以被赋予如现今正当法律程序之意义,乃肇因于十七世纪斯图亚特王朝时代,新兴的资产阶级与绝对王朝之激烈斗争所致。
2 刘庆瑞:《比较宪法》,三民书局1987年4月版,第57-59页。
2 其原文为:“No person shall be deprived of life,liberty or property,without due process of law.”U.S.CONST.Amend.V(1791).
4 其原文为:“not shall any state derive any person of life,liberty or property,without due process of law.”
5 美国联邦宪法修正案中的权利章典(Bill of Right)当初通过时,主要的制定目的在于限制联邦政府的权力,只能用于约束联邦法院的诉讼程序,对于州政府的诉讼程序,联邦最高法院的大法官在联邦宪法第十四修正案通过之前及其稍早的有关判例中,常以开国元勋的意思为由表示其拒绝适用的态度。于是,后来方有第十四修正案的通过,其目的系在限制州政府权力之不当扩张,以免人民的基本权利与自由遭到不当的侵害。参见游伯钦:《美国联邦最高法院正当法律程序之解释理论》,《立法院院闻》1999年2月第二十五卷第二期,第43页。
1 许宗力:《课予义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第89页。
1 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司2001年2月二版,第146页。
1 叶俊荣:《维护公益诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第130页。
2 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司2001年2月二版,第117页。
3 刘宗德:《行政诉讼制度》,载于翁岳生主编《行政法(下)》,翰芦出版公司 2000年版,第1154页以下。
1 参见彭凤至:《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》,载于台湾行政法学会编《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,台湾行政法学会2001年10月初版,第284页;林明昕:《论行政诉讼法第三条至第十一条间之关系》,《月旦法学杂志》2002年5月第84期,第24-25页。
2 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局2005年5月第三版,第147页,表二。
1 参见吴文城:《论我国之程序基本权及其所形成之程序保障体系》,国防管理学院法律学系研究所硕士论文,2000年6月,第32页。
2 萧文生:《自程序与组织观点论基本权利之保障》,《宪政时代》2000年1月第二十五卷第三期,第43页。
1 吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年6月印行,第8页以下。
2 彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,《司法院研究年报》1999年6月第19辑17篇,第37页以下。
3 其规定内容与我国行政程序法第92条类似,参见彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,《司法研究年报》1999年6月第19辑第17篇,第72页以下。
4 吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年6月印行,第119页以下。
5 彭凤至:《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》,载于《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,台湾行政法学会发行,2001年10月初版,第1页以下。
6 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第1页以下。
7 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第7页以下。
1 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第45页以下。
2 刘淑范:《论“继行确认诉讼”(违法确认诉)之适用范畴:以德国学说与实务为核心》,《台北大学法学论从》2000年6月第46期,第121页以下。
1 本节的写作主要参考了王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第638-645页。
1 学者有认为民事诉讼法之著作通常只使用诉讼要件,几乎未曾出现实体判决要件(或实体裁判要件)之字样,虽有部分行政法学者惯以诉讼要件与实体判决要件并用,而不加区别,但更多研究行政诉讼之学者主张用实体判决要件取代诉讼要件,盖一旦起诉而生诉讼系属,则当事人与法院之间,即有诉讼法律关系存在,与法院就其事件是否以实体上之裁判终辔无关,故实体判决作成与否,非关诉讼要件,而系有无具备实体判决要件之问题。参见吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第85-86页。
2 大法官释字530号解释谓:“宪法第七十七条规定:司法院为最高司法机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。惟依现行司法院组织法规定,司法院设置大法官十七人,审理解释宪法及统一解释法令案件,并组成宪法法庭,审理政党违宪之解散事项;于司法院之下,设各级法院、行政法院及公务员 惩戒委员会。是司法院除审理上开事项之大法官外,其本身仅具最高司法行政机关之地位,玫使最高司法审判机关与最高司法行政机关分离。为期符合司法院为最高审判机关之制宪本旨,司法院组织法、法院组织法、行政法院组织法及公务员惩戒委员会组织法,应自本解释公布之日起二年内检讨修正,以副宪政体制。”即揭示司法一元化之宪法委托。
1 同此见解者,例如:大法官释字第五四六号解释:“本院院字第二八一○号解释:…依考试法举行之考试,对于应考资格体格试验,或检核经决定不及格者,此项决定,自属行政处分。其处分违法或不当者,依诉愿法第一条之规定,应考人得提起诉愿。惟为诉愿决定时,已属无法补救者,其诉愿为无实益,应不受理,依诉愿法第七条应予驳回。旨在闸释提起行政争讼,须其争讼有权利保护必要,即具有争讼之利益为前提,倘对于当事人被侵害之权利或法律上利益,纵经审议或审判之结果,亦无从补救,或无法回复其法律上之地位或其它利益者,即无进行争讼而为实质审查之实益…”台北高等行政法院判决 八十九年度诉字第二五九三号:“…被告对于被保险人申领残废给付之审核是否为行政处分涉及原告应采用何种诉讼类型,以及诉讼要件是否合玫等问题,因此有必要于检讨其它争点前予以审究。…四、综上所述,劳保给付之核定属于行政处分,则按原告声明,其循课以义务诉讼主张被告原核定残废给付违法,并要求本院命被告机关重为特定内容之行政处分(参前述原告之声明),依行政诉讼法第五条第二项,诉讼要件并无久缺,本院应为实体审理。…”;最高行政法院90年8月份庭长法官联席会议:“查劳工保险为社会保险,具公法性质,被保险人或投保单位依劳工保险条例之规定,应缴纳之保险费或滞纳金,系依法令所负公法上金钱给付,其在修正行政执行法条文施行前,已经劳工保险局作成限期缴纳通知书,限期命缴纳而仍未缴纳者,于修正行政执行法条文施行后,依程序从新之原则,劳工保险局即应依前述修正行政执行法规定,移送行政执行处强制执行,其犹诉请给付者,应认系行政机关不当行使权利,不具形式上其它诉讼要件(即诉之成立要件),应依行政诉讼法第一百零七条第一项第十款规定,以裁定驳回其诉,不涉宪法第十六条所定诉讼程序权保障问题。”
1 行政诉讼法第四条第三项规定:“诉愿人以外之利害关系人,认为第一项诉愿决定,损害其权利或法律上利益者,得向高等行政法院提起撤销诉讼。”
2 释字第四二三号:“行政机关行使公权力,就特定具休之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为,皆属行政处分,不因其用语、形式以及是否有后续行为或记载不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作,直接影响人民权利义务关系,且实际上已对外发生效力者,如以仍有后续处分行为,或载有不得提起诉愿,而视其为非行政处分,自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符。”
3 陈省安:《行政诉讼法准用民事诉讼法及其对客观诉之合并之影响》,国立台湾师范大学政治研究所硕士论文,2003年,第34页。
1 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第100页。
2 原行政法院八十一年判字第1279 号判决:“… …按人民提起行政诉讼,须以行政机关之违法行政处分直接损害其权利为前提,若根本上无权利可言,自不得循行政诉讼程序为何请求,…。”
3 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第101页。
4 陈省安:《行政诉讼法准用民事诉讼法及其对客观诉之合并之影响》,国立台湾师范大学政治学研究所硕士论文,2003年,第35页以下。
1 行政法院五十一年裁字第8号判例:“本件在未经本院裁判以前,既业经受理冉诉愿之官署予以决定,则原告前以再诉愿官署逾三个月不为决定为理由所提起之行政诉讼之前提,已不存在,姑不论原告列受理再诉愿之官署为被告,原与规定不合,应径认其起诉为不合法而驳回之。”
2 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第107页。
1 盛子龙:《撤销诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2001年5月版,第84页。
2 行政法院六十九年判字第234号判例:“按人民对于中央或地方机关之行政处分,祗须认为违法或不当,致损害其权利或利益者,依诉愿法第一条规定,即得提起诉愿、再诉愿。至是否确有损害其权利或利益乃实体上应审究之事项,不得从程序上驳回其诉愿、再诉愿。”
3 大法官会议释字第295号解释:“财政部会计师惩戒覆审委员会对会计师所为惩戒处分之覆审决议,实质上相当于最终之诉愿决定,不得再对之提起诉愿、再诉愿。被惩戒人如因该项决议违法,认为损害其权利者,应许其径行提起行政诉讼,以符宪法保障人民诉讼权之意旨。”
1 如高雄高等行政法院90年度诉字第486号原告日友环保科技股份有限公司与被告高雄县政府间,因废弃物清理法事件,关于被告依行政院环境保护署订定之“过度时期紧急垃圾处理计画”,委托民间业者即原告代为处理“一般废弃物”,两造嗣因委托契约之履行问题涉讼;及同院90年度诉字第1435号原告徐燕与被告台南市政府间,有关不动产补偿事件,关于被告依行政院制定《都市计画公共设施用地多目标使用方案》,及台湾省政府制定《台湾省奖励兴办公共砹施办法》等规定,奖励私人于公共设施保留地被征收前兴建台南市小东超级市场,嗣因被告需用公共设施保留地,双方因价购系争公共设施即市场建筑物而滋生之补偿争议。上开两件之原告均以公法争议涉讼起诉,惟经审理,行政法院均认系属私法契约之履行案件而驳回原告之诉。两案之判决理由要旨,详第五章第四节(按第486号事件原告未上诉,已告确定;1435 号事件,原告不服上诉中,有待最高行政法院表示终审之见解)。另司法院大法官释字第540号解释就有关国宅买卖违约移送法院强制执行之规定,究是指普通法院抑系指行政法院之争议,则是因主管机关误认何者为有审判杖之法院而滋生之问题。
2 民众将原属行政私法之国小宿舍之使用借货争议,误为公法案件而遭取高行政法院以90年度裁字第148号裁定驳回,其要旨:“经查抗告人高○云及抗告人林简○琴之夫受配使用炎峰国小之系争宿舍,其性质为民法上之使用借货关系,炎峰国小先前曾向台湾南投地方法院起诉,诉请抗告人迁让返还系争宿舍,并已于起诉状内依法为终止借货契约之意思表示,相对人再于八十九年十月十八日以投府教国字第八九一六二一八○号函请抗告人搬迁,以利九二一震灾校园重建之进行,该函系就两造间私权争执所为之意思通知,系属私法契约,而非基于公法上之行政处分。”(按公务人员因任职关系获准配置公有房屋,系属民法使用借贷之性质,为最高法院一向之见解,如85年度台上字第807号、1148号、2793号;86年度台上字第964号等判决)实务上亦有将公有土地之承租事件,对国有财产局之函件,误认为行政处分,而依行政诉讼法第116条第2项之规定声请停止执行,乃遭高雄高等行政法院以91年度停字第6号裁定以:“经核本件依相对人上揭函文主旨所载,为相对人代表国库出租公有财产予声请人之租约换约事项,并非行使公权力对外发生法律上效果之单方行政行为,即非行政处分,而属私法上契约行为,声请人若对之争执,自应循民事诉讼程序解决(司法院释字第四四八号解释意旨参照)。是本件显非公法争议事件,本院尚无审判权。乃声请人遽认相对人前揭通知为行政处分,显有误会。从而,声请人对相对人所发非属行政处分之前揭通知,声请本院裁定停止执行,难谓为合法,应予驳回。”而裁定驳回声请(按本件裁定业经最高行政法院于91.5.2以91年度裁字第360号裁定,驳回原告之抗告而告确定)。
1 其解释理由谓:“国家为达成行政上之任务,得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理,属于公法性质者归行政法院,私法性质者归普通法院。惟立法机关亦得依职权衡酌事件之性质、既有诉讼制度之功能及公益之考量,就审判权归属或解决纷争程序另为适当之设计。此种情形一经定为法律,緃事件属性存学理上容有推求余地,其拘束全国机关及人民之效力,并不受影响,各级审判机关自亦有遵循之义务,本院释字第四六六号解释亦同此意旨。国民住宅条例系为统筹兴建及管理国民住宅,以安定国民生活及增进社会福祉之目的而制定(该条例第一条),并由政府机关取得土地兴建及分配住宅,以解决收入较低家庭之居住问题(同条例第二条、第六条),其具体之方法系由政府主管机关取得土地、筹措资金并兴建住宅,以收入较低家庭为对象办理出售、出租、贷款自行建筑或奬励民间投资兴建(同条例第二条、第六条、第十四条、第十六条、第二十三条及第三十条等参照)。除其中奬励民间投资兴建之国民住宅,承购人与住宅兴建业者属于单纯之私法关系,并无疑义外,主管机关直接兴建及分配之住宅,先由有承购、承租或贷款需求者,向主管机关提出申请,经主管机关认定其申请合于法定要件,再由主管机关与申请人订立私法上之买卖、租赁或借贷契约。此等契约系为推行社会福利并照顾收入较低国民生活之行政目的,所采之私经济措施,并无若何之权力服从关系。性质上相当于各级政府之主管机关代表国家或地方自治团体与人民发生私法上各该法律关系,尚难径谓政府机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理,即为公权力之行使。至于申请承购、承租或贷款者,经主管机关认为依相关法规或行使裁量权之结果(参照国民住宅出售、出租及商业服务设施暨其它建筑物标售标租办法第四条)不符合该当要件,而未 能进入订约程序之情形,既未成立任何私法关系,此等申请人如有不服,须依法提起行政争讼,系另一问题。在八十九年七月一日行政诉讼法新制实施前,若干性质上属于公法之事件,因行政诉讼欠缺适当之诉讼种类,而法律又未就其另行设计其它诉讼救济途径,遂长期以来均循民事诉讼解决,例如公务人员保险给付事件(参照本院释字第四六六号解释)、释字第五二四号解释公布前之全民健康保险法第五条被保险人与保险医事服务机构间之争议事件等,均其适例,此类事件嗣后自无再由民事法院审理之理由。若虽具公法性质,但法律已明确规定其归属于其它审判权时,不因行政诉讼改制扩张诉讼种类,而成为行政法院管辖之公法事件,例如选举无效事件、当选无效事件(公职人员选举罢免第一百零一条)、交通违规事件(道路交通管理处罚条例第八十八条、第八十九条)、行政罚事件(社会秩序维护法第五十五条以下)等,除仍分别由民事法院及刑事法院审判外,其审级及救济程序与通常民、刑事案件,亦不尽相同。此类事件即行政诉讼法第二条所称公法事件法律别有规定,而不属于行政法院审判之情形。如前所述,本件国民住宅之买卖既属私法关系,国民住宅之所有人或居住人有国民住宅条例第二十一条第一项所列各款:一、作非法使用者。二、积欠贷款本息三个月,经催告仍不清偿者。三、出售、出典、赠与或交换未经国民住宅主管机关同意者。四、同一家庭有政府直接兴建或贷款自建之国民住宅超过一户者。五、变更为非居住使用或出租,经通知后逾三十日未予回复或退租者。六、承购后满三个月经催告仍未进住者。七、积欠管理费达六个月者。依同条项前段规制执行”,乃针对特定违约行为之效果赋予执行力之特别规定,此等涉及私权法律关系之事件为民事事件,该条所称之法院系指普通法院而言。对此类事件有管辖权之普通法院民事庭不得以行政诉讼新制实施,另有行政法院可资受理,而裁定驳回强制执行之声请。本件系行政法院就系属中个案之受理权限问题,依行政诉讼法第一百七十八条向本院声请解释,为贯彻法律规定之意旨,本院解释对该个案审判权归属所为之认定,应视为既判事项,各该法院均须遵守,自不得于后续程序中再行审究。而事件经本院解释系民事事件,普通法院先前以无审判权为由驳回之裁定,系属对受理事件件之权限认定有误,其裁判显有瑕疵,应不生拘束力(参照本院释字第一一五号解释)。向本院声请解释之行政法院除裁定驳回外,并依职权将该民事事件移送有审判权限之普通法院,受移送之法院应遵照本院解释对审判权认定之意旨,回复事件之系属,依法审判,俾保障人民宪法上之诉讼权。又普通法院就受理诉讼之权限与行政法院之见解有异时,相关法律并无相当于前述行政诉讼法第一百七十八条解决审判权冲突之规定,有关机关应依本解释之释示,通盘检讨妥为设计,均并此指明。」
1 如高雄高等行政法院90年度简字第3962号违反道路交通管理处罚条例事件之简易判决理由:“又按,本条例所定罚锾之处罚,行为人接获违反道路交通管理事件通知单后,于十五日内得不经裁决,径依规定之罚锾标准,向指定之处所缴纳结案;不服举发事实者,应于十五日内,向处罚机关陈述意见或提出陈述书者。其不依通知所定期限前往指定处所听候裁决,且未依规定期限陈述意见或提出陈述书者,处罚机关得径行裁决之。;受处分人,不服第八条主管机关所为之处罚,得于接到裁决书之翌日起十日(九十年一月十七日修正为二十日,自九十年六月一日施行)内,向管辖地方法院声明异议。亦为行为时道路交通管理处罚条例第几条第一项、第八十七条第一项所明定。显见上开处罚之救济程序适用特别规定,即与行政诉讼法第二条所称『除法律别有规定外相符。是倘违反上开条例遭罚之受处分人对之不服,自应径向管辖地方法院声明异议,尚不得循通常诉愿程序提起诉愿及行政诉讼(司法院释字第四一八号解释意旨及改制前行政法六十年裁字第二五二号判例参照),合先叙明。……揆诸首开说明,原告对系争裁罚处分不服,自应向管辖地方法院声明异议,始为正办;本件诉讼非属行政法院权限,本院即无审判权。诉愿决定机关就原告违反道路交通管理处罚条例部分,从程序上为不受理之决定,并无违误。”
2 参见司法院大法官释字第466号解释,孙森焱大法官之部分不同意见书,前揭释字第540号解释文第一段,亦明确指出:“国家为达成行政上之任务,得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理,属于公法性质者归行政法院,私法性质者归普通法院。惟立法机关亦得依职权衡 酌事件之性质、既有诉讼制度之功能及公益之考量,就审判权归属或解决纷争程序另为适当之设计。此种情形一经定为法律,即有拘束全国机关及人民之效力,各级审判机关自亦有遵循之义务。”故而,国家赔偿事件虽原本是公法事件,但立法者将之划归普通法院审判,人民自不得在未依行政诉讼法第7条规定,“合并”起诉请求国家赔偿之情形下,径就国家赔偿事件向高等行政法院起诉,否则,即会遭法院以起诉不合法裁定驳回。如高雄高等行政法院90年度诉字第827号裁定指出:“经查国家损害赔偿事件,性质上虽属公法上之损害赔偿事件,然依据固定赔偿法第十二条规定:损害赔偿之诉,除依行政诉讼法规定外,适用民事诉讼法之规定。,准此,国家损害赔偿事件在现行法采双轨制下,被害人除于提起行政诉讼时得合并请求损害赔偿外(行政诉讼法第七条参照),自应依该法第十一条第一项前段之规定,向普通法院提起损害赔偿之诉,依循民事诉讼途径寻求解决,而非依行政诉讼法第八条之规定,提起给付诉讼。兹查原告既系依国家赔偿法之相关规定,于被告拒绝赔偿后,进而提起损害赔偿之诉,则揆诸首揭说明,自应循民事诉讼程序谋求解决。原告未查,径向本院提起行政诉讼,其起诉即难认为合法,应予裁定驳回。”(台中高等行政法院90简字第226号裁定亦同此看法。)
1 参见蔡志方:《公法与私法之区别》,载于氏著《行政救济与行政法学(二)》,三民书局1993年3月初版,第1页以下;吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第28-35页:陈新民:前揭《行政法学总论》,第57-65页。学者程明修对行政诉讼法第2条适用,主张该条之结构为(得依行政诉讼法提起行政诉讼者)=(公法上之争议=非宪法性质之公法争议)-(法律别有规定之特别行政诉讼),参见氏著:《宪法争议事件与行政诉讼法第2条之公法上之争议》,《法学讲座》2002年4月第4期,第67-74页,文中指出:“如果我们将行政诉讼法上所指称的公法上之争议,排除宪法上的争议时,首先要注意的是不能因此排除了人民因宪法保障之权利受国家侵害所提起的宪法争议,因为这类的宪法争议之能提起的前提,乃在于已先穷尽(行政)法院救济途径,因此这类争议本就属于行政法院所掌理。为了避免将之一开始时便排除在行政诉讼途径之外,学说上对于排除于行政诉讼中公法争议以外的宪法上争议,提出了一个双重的宪法直接性的标准。这是指,排除进入行政诉讼的宪法上之争议必须一、是涉及到直接参与宪法运作者(即宪法机关或宪法机关的一部份)之间的争议(形式标准):同时二、必须是涉及到,宪法所直接规定之权利与义务所产生的争议(实质标准)。”可供参考。
2 张文郁:《行政契约与私法契约之区别--以最高行政法院关于雇佣契约之裁判为中心》,载于台湾行政法学会主编《行政契约与新行政法》,元照出版社2002年6月版,第409页以下。
3 参见氏著:前揭《行政法之理论与实用》,第30页。
1 按本判决是依大学法第20条及教育人员任用条例第26条等规定为论据,就原告不服学校扣留其钟点费半佪月薪资之争议,而作成之撤销诉讼之判决,最高行政法院予以实体判决驳回原告之诉,应系采国立大学教师之聘任、解聘为行政处分之看法(按如采聘任是行政契约,则因薪资之争议,系属契约之给付问题,应循一般给付诉讼,而非撤销诉讼)。
2 本判决是依教师法第11条、第12条而为之判决,该判决并指出:“教师甄选介聘会系依高级中等以下学校教师评审委员会设置办法第2条第2项所成立,而该办法系依教师法第11条第2项授权订定,然教师原未授权高级中等以下学校教师评审委员会设置办法得订定成立教师甄选介聘会之规定,则教师甄选介聘会之成立,自不得认有法律之依据,亦即教师甄选介聘会尚非属依「法」成立之团体,无从依司法院释字第二六九号解释意旨认有为行政诉讼被告之当事人能力,并此叙明。”可供参考。
3 参见44年判字第28号判例(已于89年决议废止)、46年度裁字第27号判例;及62年度裁字第23号判例,认“公立学校聘请教员,系私法上之契约关系,解聘并非行政处分。”新近作成之高雄高等行政法院90年度诉字第1491号裁定仍援用前揭62年度之判例,认“公立学校与聘请之教职员间聘用关系本质即为民法之契约关系。”
1 学者间采此说者,如李惠宗,参见氏著:前揭《行政法要义》,第293-294页。另张文郁则采行政契约说,参见氏著:《行政契约与私法契约之区别--以最高行政法院关于雇佣契约之裁判为中心》,载于台湾行政法学会主篇:《行政契约与新行政法》,元照出版社2002年6月版,第428-433页。
2 按教师法之申诉、再申诉,与公务人员保障法之申诉、再申诉有显著之差别,吴庚大法官于前揭《行政法之理论与实用》第250-251页指出:“教师法之申诉系教师对主管教育行政机关或学校有关其个人之措施,认为违法或不当,致损害其权益者,所为之救济方法。故此之所谓申诉,其对象既包括行政处分亦涵盖非属行政处分之内部行为,工作条件及管理措施当然属之,但必须限于与申诉之教师个人权益有关,似兼具公务人员复审及申诉之功能,故与公务人员申诉之不涉个人权益者有别,此其一。教师用尽申诉程序,仍未获救济时,可按事件之性质分别提起行政诉讼或民事诉讼,教师亦可选择直接提起诉讼或诉愿及行政诉讼,故教师申诉乃任择之救济手段,既与复审之取代诉愿有间,复因其可作为诉讼之先行程序,依照教师法提出申诉及再申诉后,当事人对决定如有不服,依行政法院之见解,参照85年判字第2485号及86年判字第3301号等判决意旨,得径行提起行行诉讼,无庸再经过诉愿程序,亦与公务人员之申诉不同,此其二。又教师法上之申诉,对其评议决定,除原提出申诉之教师外,学校及主管教育行政机关亦得以不服为由,提起再申诉,而公务人员之申诉则不许其服务机关声明不服,此其三。”
3 目前最高行政法院不仅援用释字第462号解释,认升等与否之决定为行政处分,如89年度判字第2738号判决:并进而于89年度判字第3627号判决认大学教师之降等,乃对大学教师之处罚性处分,应由法律或依法律具体明确授权之行政命令定之,方符宪法第二十三条之法律保留原则。
1 参见氏著:《行政处分之概念》,载于台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》,五南出版公司2000年12月初版,第417页。
2 高雄高等行政法院91年度停字第6号裁定。
3 关于国库行为与双阶理论,可参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第13-14页;陈新民:前揭《行政法学总论》,第43-48页。
1 至人民如拟与行政机关缔结行政契约遭拒绝,则应循行政诉讼法第8条第1项后段提起一般给付之诉,并此叙明。参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第552-603页。
2 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,91年6月,第57页以下。
3 最高行政法院89年度裁字第1325号裁定:“备查仅是一种观念通知,并未产生任何公法上法律效果,而主管机关亦无准否其备查之权限。”之前,最高法院67年度台抗字第416号裁定即采此看法。按法院办理非讼事件及公证业务等,仍属实质意义之行政(参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第9页)。学者问,对行政机关之同意备查,其性质是否为一种许可?及撤销其同意备查之决定,有无损害人民之权利,如何判断?有不同意见,可参见陈爱娥:《信赖保护原则在撤销授益行政处分时的适用--行政法院八十六年判字第一二三二号判决评释》,《台湾本土法学》2003年3月第8期,第15-29页。另,最高行政法院91年度裁字第288号裁定:“行政机关以已有行政处分存在,不得任意变更或撒销为原因,明示或默示拒绝当事人请求,甚至在拒绝同时为先前处分添加理由者,均属重复处分,不生任何法律效果,自非行政处分。”
4 高雄高等行政法院89年度诉字第1268号裁定:“于行政执行程序中,依行政处分有作为或不作为义务之人,主管机关所为执行或代执行行为(现行行政执行法第二条第一项参照),核属行政处分之实施行为;至于就此类依行政处分有作为或不作为义务之人,主管机关所为告戒行为(现行行政执行法第二条第二项参照),则系实施行政处分之观念通知,属行政法上之事实行为,并非行政处分。”同院89年度停字第2号裁定、及最高行政法院89年度裁字第1091号裁定,亦同此见解。上开裁定之看法已改变改制前行政法院58年度判字第378号判决认告戒是行政处分之见解。
5 如最高行政法院89年度裁字第1429号裁定要旨:“按提起诉愿,以有行政处分之存在为前提要件;所谓行政处分者,系中央或地方机关,就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行攻行为而言,至行政机关依法执行司法机关之判决或议决,系属司法判决或议决所生效力之后续行为,自非行政处分,人民即不得对之提起诉愿,仅能依法律规定对司法判决或议决提起救济程序。本件原告因采购陆军防弹头盔一案,经公务员惩戒委员会议决为休职二年之惩戒处分。被告于收受前揭惩戒处分之决议书后,依公务员惩戒法第二十八条第三项规定,发布原告休职二年之惩戒处分执行命令,系属执行司法议决之行为,揆诸首揭法律说明,非属行政处分。原告不服,对此命令提起诉愿,一再诉愿决定以其非行政处分从程序驳回其诉愿,并无不合。原告复提起行政诉讼,自非合法,应予驳回。”
6 行政法院89年度裁字第303号裁定要旨:“检察机关就告发犯罪之具体刑事案件从事侦查程序,其行使者为广义之司法权,于侦查终结,认无犯罪嫌疑,将结果通知关系人者,纵非出以不起诉处分书之形式,而以覆函为之,仍属行使司法权之行为。即非立于行政机关之地位所为之行政行为,自非行政处分,不得对之提起诉愿及行政诉讼以为救济。其提起之者,并非合法。”另,台北高等行政法院90年度诉字第1669号裁定,认大法官对人民声请释宪案议决不受理之决议乃司法权之作用,并非行政处分。
1 在释字第539号解释作成前,认免兼庭长职务之人事行政行为,属行政处分者,有最高行政法院90年度判字第1774号判决,曾引起媒体之关注,如联合报90.11.9第9版之报导。本号解释就此类争议可说划上休止符。另实务上,亦认教师免兼国小之组长行政职务,并非行政处分,参见高雄高等行政法院90年度诉字第1768号判决。
2 行政法院85年度裁字第1157号裁定。
3 司法院大法官释字第423号解释对于行政处分之概念有甚详之阐释。
4 如法令未规定对人民申请案应作为之期间,自机关受理申请之日起为三个月,参见诉愿法第2条第2项。
5 最高行政法院90年度裁字第510号裁定,废弃高雄高等行政法院90年度停更(一)1字第1号声请人高雄市私立国际高级商工职业学校与相对人高雄市政府间有关人民团体事务事件准予停止执行之原裁定,并自为声请人之声请驳回之裁定,理由如下,可供参酌:“行政诉讼系属中,以原处分之执行,经发生虽于回复之损害,且有急迫情事,而依行政诉讼法第一百一十六条第二项规定,声请裁定停止执行者,以有行政处分之存在为必要。观法条文义至明。若原处分已被撤销而不存在,犹裁定停止原处分之执行,自非适法。本件相对人前不服抗告人径行核派代理校长之行政处分提起诉愿,因受理诉愿机关高雄市政府逾法定期间未为诉愿决定而径行提起行政诉讼,于诉讼系属中,依行政诉讼法第一百一十六条第二项规定,声请原法院裁定停止原处分之执行。嗣原处分于九十年一月十日经高雄市政府诉愿决定撤销。原法院于九十年一月十七日以相对人未依限补正声请书状之欠缺而驳回声请,经相对人提起抗告,由本院于九十年三月十五日废弃原裁定,发回原法院。原法院更为裁定,因当事人未提出资料,至未查知原处分已被撤销而不存在之事。犹准相对人之声请裁定停止执行,揆诸首开说明,自非适法。”
1 吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第376页;《行政争讼法论》,第98页。
2 审理结困有无损及当事人之权益,则属原告之诉有无理由之范畴。最高行政法院91年度裁字第251号裁定,认被告机关依劳资争议处理法第24条之规定,将调整事项之劳资争议不经调解,径付仲裁之函件,是对抗告人公司之公法上之单方效果之行为,自属行政处分,惟该行政处分仅发生系争劳资争议交付仲裁之程序上效果,对抗告人之权利或实体法上之利益不生任何损害,依行政诉讼法第4条第1项之意旨,不得对之请求行政救济,抗告为无理由(按原审裁定是以系争函件并非行政处分,而依行政诉讼法第107条第1项第10款裁定驳回原告之诉)。
3 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第59页以下。
1 最高法院26年渝上字第639号判例:“当事人能力,即得为民事诉讼法当事人而起诉或受诉之能力,此项能力之有无,专依当事人本身之属性定之。当事人之适格,则指当事人就特定诉讼标的,有实施诉讼之权能而言,此项权能之有无,应依当事人与特定诉讼标的之关系定之,两者迥不相同。本件上诉人为生存中之自然人,依民法第六条之规定既有权利能力,依民事诉讼法第四十条第一项之规定,即有当事人能力,纵令上诉人就讼争之债权无实施诉讼之权能,亦属当事人不适格,究不得谓无当事人能力,原判决认上诉人无当事人能力,适用同法第二百四十九条第三款规定驳回其诉,自属违法。”在民事给付诉讼,原则上祗须主张自己为给付请求权人,对于其主张为义务之人提起,即为当事人适格。(参见最高法院85年度台上字第1054号及2788号判决)上开判例、判决可作为判断当事人适格与否之参考。另,最高行政法院判决认,高、国中学教师非依法成立之教师甄选介聘会并无行政诉讼被告之当事人能力,90年度判字第2130号判决指出:“教师甄选介聘会系依高级中等以下学校教师评审委员会设置办法第2条第2项所成立,而该办法系依教师法第11条第2项授权订定,然教师法原未授权高级中等以下学校教师评审委员会设置办法得订定成立教师甄选介聘会之规定,则教师甄选介聘会之成立,自不得认有法律之依据,亦即教师甄选介聘会尚非属依法成立之团体,无从依司法院释字第二六九号解释意旨认有为行政诉讼被告之当事人能力,并此叙明。”即该甄选介聘会只是学校机关(参见释字第382号解释理由书)之内部单位。
2 参见洪家殷:《论可分之行政处分》,《台湾本土法学》第四期,1999年10月。
1 参见陈计男著:《行政诉讼法释论》,作者自刊,2000年1月初版,第108-109页。
1 本件涉及各合伙人间,应否适用行政诉讼法第41条必要共同诉讼之独立参加的问题。目前学界对该条之适用所举之例子亦未致一致,参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第64页;陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第108-109页。吴庚大法官认为土地共有人土地被征收,他共有人参加诉讼,仍属同法第42条之通常参加。惟土地被征收之共有人如各别诉愿、行政诉讼,万一各有胜败,政府将如何针对部分征收确定之行政处分予以实施?如果真予实施将置其它共有人之权利(分别共有是量的关系)于何地?亦有学者认此种情形应属同法第41条之独立参加类型为是。惟学者间有认:“除法律另有规定外,对于某一连带债务人所为行政处分、复查决定、诉愿、再诉愿决定、行政法院判决,原则上对于其它连带债务人并不必通知其参加行政救济。惟行政争讼之裁决,非基于该连带债务人之个人关系,而其裁决对于其它连带债务人有利益,似可类推适用民法第二七五条规定,使其对于其它连带债务人亦生效力。”并此叙明,参见陈清秀:《税法总论》,三民书局1997年9月初版,第310页。至台北高等行政法院90年度诉字第3462号裁定,依行政诉讼法第41条之规定裁定命原告之其它继承人参加诉讼,其裁定理由略以:“本件原告之父即彰化县二林镇农会农保被保险人林忠信因罹患肺癌申请残废给付,案经林忠信于八十九年四月十日检具林口长庚医院同年月一日所开具之残废诊断书,向被告委托办理农民保险业务之劳工保险局申请残废给付,经劳工保险局作成之八十九年五月九日八九保受字第六○二五六二六号函核定不予给付,嗣林忠信于八十九年五月四日因肺痛引发心肺衰竭而死亡,其家属并于同年月二十五日以林忠信之名义向劳工保险局申请残废给付,经劳工保险局作成八十九年六月十二日八九保受字第一○○四五五六号函否准该申请,其理由为依据民法第六条:人之权利能力,始于出生,终于死亡,林忠信既己于同年月四日死亡,自不得于死亡后提出残废给付之申请。原告则为林忠信之次子,不服上开否准处分,乃向被告机关所属农民保险监理委员会申请审议,经该会作成八十九年九月十九日农监审字第四六六一号审议决定,驳回原告之审议,原告乃向行政院提起诉愿,亦遭该院以九十年三月二十一日台九十诉字第○○二八三五号诉愿决定驳回,原告乃提起本件行政诉讼。经本院命原告提出吴金进之全部继承人姓名,即许碟、林正文、林月玲、林钰儒四人,并命原告提出该四名继承人之户籍眷本查证后确认无误。因认本件诉讼标的对于第三人即原告参加人许碟、林正文、林月玲、林钰儒及原告一造必须合一确定,爰依首揭规定裁定如主文。”则系认因继承关系而成立之公法上连带债权,应依行政诉讼法第41条之规定,裁定命令参加诉讼,可供参考。
1 目前高雄高等行政法院都以此为理由,一再驳回原告之诉,如同院90年度诉字第1940号判决等。这些判决,同时以另一理由认,原告主张之公法上不当行利返还请求权,即得以有执行力之行政处分(劳工保险局向老农追讨返还误发、溢发之老年农民津贴之函件),依行政执行法第四条第一项后段,第十一条第一项第一款、第二款等规定移送管辖之行政执行处执行,故而,纵认原告之适格无久缺,亦应因其提起一般给付之诉,欠缺权利保护之必要,其诉亦为无理由,应予驳回。按改制前行政法院87年度判字第1094号判决及高雄高等行政法院89年度诉字第184号裁定,亦同认行政机关以误发救助金为由,函请受救助金之人民缴回原领之灾害救助金,其中含有课予返还义务之旨,亦属行政处分。学者认于实务运作上,须注意行政机关所为之决定属于行政处分,与行政机关得否为该行政处分,乃属二事,不宜混为一谈,尤其在涉及公法上不当得利返还请求权之问题上,行政机关得否以行政处分予以确认,并据以强制执行,乃有待参酌外国之学说予以深究,参见蔡茂寅等合著:前揭《行政程序法实用》,第198页。
2 实务上常发生不符合公示送逹之要件,却予以公示送逹,最高行政法院89年度判字第2943号判决认“被告为邮务送逹时,因收件人拒收遭退回,原告并非行踪不明,被告不得对之公示送逹,竟以原告行踪不明在民众日报刊载公告,办理公示送逹,自不生送逹效力。”
3 参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第104-106页;林锡尧:《行政法要义》,自刊,1999年8月第二次增修订版,第102-115页;侯庆辰:《论行政诉讼中诉之利益:以撤销诉讼为讨论重点》,《宪政时代》,2001年4月26卷4期第7-8页,对公权利与反射利益之区别,均有详尽之论述。至于裁量萎缩至零理论之实例,可参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第671页所举:例如拆除违建或危楼固属主管机关之作为义务,若城市中违建、危楼甚多,则何者先拆、何者后拆,主其事者自可定先后顺序,除非某一楼房倒塌在即, 应迅予拆除,出现裁量萎缩至零,否则第三人之损害緃因拆除稍迟而造成,亦难谓应成立公务员怠于执行职务之国家赔偿责任。亦即,如楼房倒塌在即,主管机关已无建筑法第81条第1项后段:“应通知所有人或占有人停止使用。并限期命所有人拆除;逾期未拆除,得强制拆除之。”之裁量权,而形同羁束行政之处分。另,改制前行政法院61年度裁字第137号判例,认主管机关未循人民之检举拆除违建,仅涉及反射利益,并予指明。
1 参见林石猛、戴见草、张明辉等合编:《国家赔偿及实务》,收于国家文官训练所九十年公务人员高等考试第三级基础训练讲授参考大纲,90年12月,第180-204页。关于公务员怠于执行职务之国家赔偿责任,可参见王和雄:《论行政不作为之权利保护》,三民书局1994年5月初版;刘宗德:《行政不作为之国家赔偿责任》,载于氏著《行政法基本原理》,学林出版公司1998年8月初版,第269页以下。台北高等行政法院89年度诉字第1844号原告金财神大厦管理委员会与被告有台北市政府工务局间,因建筑法事件,裁定驳回原告之诉的理由,对保护规范理论有极为精辟之论述,颇具参考价值,兹摘录其主要理由如下:“四、八十九年三月二十九日北市工建字第八九八九三○八○四一○○号部分,本院认为原告于本案不具备当事人适格,理由如左:1、行政诉讼法第四条第一项规定:人民因中央或地方机关之违法行政处分,认为损害其权利或法律上之利益,经依诉愿法提起诉愿而不服其决定,得向高等行政法院提起撤销诉讼』,依此规定,人民提起撤销诉讼以行政处分违法侵害其权利或法律上之利益为要件。2、又行政诉讼法第四条第一项所规定之人民并不以行政处分之相对人为限,如系争处分对相对人以外具有利害关系之第三人产生一定之法律效果(行政法学称之为有第三人效力之行政处分),而干涉或侵害第三人之权利或法律上利益者,自应开放诉讼救济途径,使其得依上开法条起诉救济(诉愿法第十四条第二项以及行政程序法第一百条第一项参照)。3、而上开法律上利害关系人之认定标准,目前系采保护规范理论,只有符合此一范围之第三人,对于涉及第三人效力之行政处分,方具备提起行政诉讼之当事人适格,兹将理由分述如下:A、因行政诉讼系以主观诉讼为原则,以客观诉讼、民众诉讼为例外,为避免具利害关系之第三人范围过份扩张,形同以诉讼途径主张他人权利或公共利益之侵害,以免主观诉讼流于民众诉讼,对第三人之范围应加以界定。B、参诸行政法学理,行政诉讼所保障之权利系指所有法秩序(包括宪法保障基本权之规定)认为值得保护,并得以个别化之利益,因此探究原告有无得以主张之权利,即转换为以保护原告利益为目的之保护规范存否的问题。在非处分相对人提起撤销之诉的情形,以保护规范理论作为界定第三人范围之基准意义尤其深刻,须先认定系争处分依据之法规范对该第三人而言为保护规范,第三人于系争案件始具当事人适格(学说上亦称之诉讼权能)。C、保护规范理论之内涵向有新旧两说,旧说偏重从历史上之立法意旨解释法规范,须该法规范至少要同时包含保护该第三人之权利或法律利益之目的,始得认为保护规范(行政法院八十九年度裁字七三一号裁定参照):新说则着重于探求法规范的客观目的,如就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断,可得知亦有保障特定人之意旨时,即得认该法规属保护规范』(司法院释字四六九号解释参照)。D、本院认为新旧两种保护规范理论并非互斥,而系立于补充关系,盖依立法目的解释(历史解释方法)不足认定为保护规范时,于法律无明文限制时,尚得依客观解释方法,采求系争规范是否有保謢特定人之意旨,当有助于保障人民实体权利以及提供人民有效的权利救济途径,而且仍得避免撤销诉讼沦为民众诉讼之风险。4、建筑法第七十七条第三项对原告而言,并非保护规范:A、本案被告机关于会勘系争处所后,认为市场走廊宽度己由业者检讨改善完毕,并经尃业技师签证申报,原依建筑法第七十七条第三项以及第九十一条第一项,作成停止供电之事由已不存在,故 作成复电处分(八十九年三月二十九日北市工建字第八九三○八○四一○○号函)。职此之故,原告于本案是否具备当事人适格,应探究原处分所依据之法律对原告而言否为保护规范。B、查建筑法第七十七条第三项之规范目的在『维护建筑物之结构及设备安全(同条第一项规参照),无论以旧说或新说的保护规范理论观之,该条规定之保护范围应限于建筑物使用者与结构及设备安全直接相关之生命法益与身体法益,至于被告复电处分将致生(市场营业所生之)异味、噪音、垃圾、脏乱等对原告之不利益,则不在该规定所保障之范围,是以就原告而言,建筑法第七十七条第三项并非保护规范。5、建筑法第七十七条第三项对原告既非保护规范,原告据此主张撤销原复电处分即不具当事人适格。五、综上所述,原告因当事人不适格而诉讼要件不备,于法不合,诉愿决定以原告不具诉愿之当事人适格而不受理,自无不当,原告对此提起诉讼,自应予以驳回。”
1 依诉愿法第1条第1项后段规定:“但法律另有规定者,从其规定。”在现行法制上,乃存有“诉愿先行程序”,又称为“声明异议程序”(参见改制前行政法院72年度判字第1651号判例,认属中央法规标准法第18条所称处理程序),而为诉愿法第1条第1项但书所示例外之一。诉愿先行程序之名称具有多样性,重要的用语有声明异议、异议、复查、审议等。例如:(一)声明异议:依海关缉私条例第47条、依检肃流氓条例第5条。(二)异议:依专利法第41条、第102条。(三)复查:依税捐稽征法第35条第1项(参见大法官释字第224号解释)。(四)审议:依全民健康保险法第5条(参见大法官释字第533号解释)。(五)覆审:依水利法施行细则第77条。但并非有上述用语之行政不服程序,皆属诉愿先行程序,例如:依政府采购法第74条之异议及申诉、依行政程序法第63条之声明异议、依行政执行法第9条之声明异议、依公务人员保障法第18条之复审、依会计师法第44条之复审、依建筑师法第48条提起之覆审等,即非诉愿先行程序。此外,向法院提起声明异议则属诉讼程序,亦非诉愿先行程序,例如依社会秩序维护法第55条、依道路交通管理处罚条例第87条、依律师法第42条等。各先行程序有属任意性及非任意性,前者由人民自行选择是否践履该道手续,严格言之,并非诉愿先行程序。例如依农民健康保险条例第4条提起之争议审议,并非提起诉愿必须践行之前置程序,可由人民自行选择决定是否践行,此应属双轨制。类同者,例如依教师法33条之申诉(详下一注)。诉愿先行程序产生之背景,乃诉愿先行程序为近代行政之救济制度,针对行政机关所为中具专业性、科技性或大量集体作成之处分不服,而寻求其补救与改进之制度。诉愿则系传统之行政救济方式,因为对原处分机关不信任,而请求上级机关救济之(参见李震山:《论诉愿之先行程序》,载于前揭《行政法争议问题研究(下册)》,第849-865页)。诉愿先行程序之存在,虽有其合法性之基础,但其正当性则仍受学者间不少质疑,有无与宪法上之效能原则相悖?按效能原则乃指法治国家课予立法、行政与司法部门有效履行其职责之义务,且唯有如此,国家机关之行为面对人民之际方具有正当性,尤应包括保障人民基本权之发挥效能,以及确保法律救济之有效(参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第288-289页之注五)。诉愿先行程序之存在,使行政争讼法制形同四级,在行政诉讼实务上屡受人民质疑权利救济之路途遥远!尤以新修正诉愿法第58条第2项规定,诉愿之提起须先由原行政处分机关审查原处分之合法性与有无理由,并得自行撤销或变更原处分,程序上已接近诉愿先行程序,而使得诉愿之先行程序之存在必要性大打折扣(参见李震山:前揭《论诉愿之先行程序》,第864页),如能发挥诉愿法第58条第2项之法定功能,诉愿先行程序应考虑序以取消,而不是反其道而行,有日趋增加之势!
2 按教师法之申诉,依教师法第33条之规定,得径提起诉愿而不经由申诉程序,但亦得先申诉后提起行政诉 讼。故教帅之申诉乃任择之救济手段,与公务人员保障法之复审取代诉愿有间,复因其可作为行政诉讼之先行程序,亦与公务人员之审诉不同。参见吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第251页。
1 本裁定之原审裁定,为高雄高等行政法院89年度诉字第13号裁定。本件虽属课予义务诉讼之案件,对同采诉愿前置程序之撤销诉讼,亦同有参考价值。
2 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第65、66页。
3 参见诉愿法第90条及行政诉讼法第106条第1项前段。
4 参见行政诉讼法第106条第2项。
5 见第六章其它诉讼类型及法定诉讼类型之关系,第五节诉讼类型实务运作统计资料分析。
1 许宗力:《课予义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司,2003年5月初版,第89页。
2 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第179页。
3 陈省安:《行政诉讼法准用民事诉讼法及其对客观诉之合并之影响》,国立台湾师范大学政治学研究所硕士论文,2003年,第37页以下。
4 李惠宗:前揭《行政法要义》,第127-130页。
5 吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第552页、第603页。
6 许宗立:《课与义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第95页。
7 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第110页以下。
8 空气污染防制法第七十四条第一项:“公私场所违反行政诉讼法或依行政诉讼法授权订定之相关命令而主管机关疏于执行时,受害人民或公益团体得叙州疏于执行之具体内容,以书面告知主管机关,主管机关于书面告知送达之日起六十日内扔未依法执行者,人民得以该主管机关为被告,对期怠于执行职务之行为,直接向行政法院提起诉讼,请求判令其执行。”
9 许宗力:《课予义务之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第99页。吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第113页。
10 吴绮云氏译为拒绝处分之诉,参见其所著:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年印行,第42页。彭凤至氏则称为排除否准诉讼,参见其所著:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾地区行政法院1998年印行,第43页。
12 董保城:《一般给付之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书版股份有限公司2003年5月初版,第116页。
13 行政法院三十七年判字第48号判例:“按行政处分违法者,固得依诉愿或行政诉讼之程序,请求救济,若行政处分所依据之行政法规(包括行政命令及法律),形式上确已成立,纵令实质上非毫无审究之余地,办仅能依请求或其它普通呈请方式向该管官署请求废止或变更。所谓命令之瑕疵而非处分之瑕疵,自无提起行政争讼之理由。”
14 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第195-196页。
15 董保城:《一般给付之诉》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书版股份有限公司2003年5月初版,第118页。
16 陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第756页。
17 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第129-132页。
18 吴庚大法官认返还不当得利之诉讼途径,依我国现制不当得利之受领人为人民时,应由给付之主体对之提起一般给付之诉,倘有法规依据,在例外情形主管机关亦得作成相对人返还为内容之行政处分,并俟处分确定后予以执行。参见氏著:《行政法之理论与实用》,三民书局2001年8月增订七版,第655页。
19 参见诉愿法第93条第1项、行政诉讼法第116条第1项、及行政执行法第11条。
20 人民与行政主体间之无因管理有二种可能:私人并无法律上原因而为官署管理事务,取得对行政主题偿还请求权;或行政主体因无因管理而对私人取得偿还请求权。行政法受依法行政原则支配,而无因管理乃未受委任并无义务而为他人管理事务(参照民法第172条),两者概念上是否兼容?并非毫无争议,盖未受委任并无义务乃无权限之行为,似与依法行政之原则不符,若出于法律授权或其它机关之委托,则已不属无因管理矣。惟基于公益之维护或因急迫情况之需要,无因管理具有其合法性,扔不容否认。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局2001年8月增订七版,第653页之注10,吴庚大法官并举德国人民与行政主体间之无因管理案例如下:依照有关法规开凿排水设施之责任属于该管乡镇,但土地所有权人民先行付费用,完成其私有土地至公共废水沟之排水设施,行政法院认为土地所有权人得依公法上无因管理之法理,向该管乡镇请求偿还费用。
21 至于人民与人民之间是否有成立公法上无因管理的可能?有学者认为,人民为另一人民所管理的事务若属公法上义务,即成立公法上无因管理。惟单从管理事务的公法属性似难直接推论出其间法律关系的性质,盖人民对其公法上义务,非不得透过私法契约委由他人履行,例如人民可以委由私人银行代缴税款,或委托他人代缴停车费用。相对而言,私法上无因管理的适用范围,亦非完全排除公法上义务,例如民法第一百七十四条第二项规定所称公益上之义务一般认为包括公法上义务在内,而代缴税款即为着例。足以,人民与人民之间是否成立公法上无因管理,端视人民于管理他人事务时,是否立于行使公权力的地位,例如某甲代替某乙履行受托行政检查的业务;反之,人民所管理的事务虽具有公法性质,惟其若仅立于人民地位,则扔属私法上无因管理。参见李建良:《公法上无因管理与私法上无因管理的区别》,《月旦法学杂志》2001年6月73期,第22页。
22 李建良:《公法上无因管理与私法上无因管理的区别》,《月旦法学杂志》2001年6月73期,第22-23页。
23 李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第635页。
24 参见改制前行政法院31年判字第45号判例,48年度判字第96号判例、51年度判字第106号判例、59年判字第211号判例等。在德国,学说原则上采肯定见解,但限于原告嗣后无法期待其权益之损害,可以循现存行政诉讼程序之诉讼种类荻得救济时,应许其提起预防不作为(行政处分)之诉讼,学说称此为无期待可能理论。参见李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第634页;吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第127页。我国学者问,陈清秀赞同预防不作为诉讼应包括阻止行政机关作成行政处分之非财产上给付诉讼在内(参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月出版,第139页)。李惠宗教授则认在立法政策上,如果一种措施的采行,将造成人民无可回复的损害时,似无不许事先予以防阻之理,所余者,仅个案上如何判断全力有如何可能受到不可回复的损害之问题而已。例如环保署拟在某处兴建垃圾掩埋场,一旦该案(经公听会或核准)许可后,处于该垃圾场地点之地主之土地必然被征或其设于该地点旁之游乐场生意必将大受影响,则将来再事争执,已属为时已晚,而有不可回复之损害。参见李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第635页;吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区刊法院1995年6月印行,第134页。亦有学者认为,依前开判例,及依行政诉讼法第8条第1项所称:请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付,系指请求行政法院判命被告机关为不属行政处分之某种事实行为或单纯之行政行为(或称单纯之高权行为)而言,对于行政处分,尚不得提起预防性之不作为诉讼为是。
25 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修定版,第126-128页。学者刘建宏指出:“行政诉讼法上之诉讼类型,其内容极为繁复,撤销诉讼、课予义务诉讼及确认诉讼,其内容已较为明确。一般给付诉讼中之非财产给付诉讼,则成为收容诉讼类型,学说及实务上不断发展出新的诉讼类型之亚型”,即在说明一般给付诉讼中之非财产给付诉讼,在可预见之将来,应会广泛地被运用作为维护权益之诉讼类型,参见氏著:《行政诉讼法上之诉讼类型》,《法学讲座》2002年2月第2期。
26 行政契约包括公法上和解契约、公法上双务契约,如社会保险契约,及土地征收与损失补偿之协议。但公法上和解契约如约定自愿接受执行者,则依行政程序法第148条第1项之规定得径以之为强制执行名义,而不必再提起一般给付诉讼。参见林腾鹞:《行政法总论》,三民书局1999年11月初版,第636页。另请求缔结行政契约及因行政契约所生之给付,亦均得提起一般给付之诉。参见李惠宗:《行政法要义》,五南公司2000年9月第二版,第635页。
27 行政契约之成立,常为替代行政处分之作成,参见行政程序法第136条及137条第2项即明(按行政契约内容亦可能包括作成内部行为或事实行为)。至于两种行政作用之方式的区别,吴庚大法官认应从相关之基本因素着手,因双方意思表示一致而生法律效果者为行政契约。需人民协力或同意之行政处分,虽与契约之要约、承诺相仿,实则当事人之协力虽与行政处分是否合法成立有关,惟事质上与契约必须双方意示一致者有所不同,在须协力之行政处分其成立与否仍取决于行政机关单方之意思,当事人所为之申请或同意仅具次要之意义而已,显与行政契约之订立者,乃在国家与人民之意思表示,实具同构型不同,因而男子服役期满志愿留营、国家官吏之任命、学生之申请进入公立学校等等,均是行政处分,而非行政契约。现行法制下之行政契约则有(一)税法上之行政契约(二)委托行使公权力之协议(三)行政主体间有关管造物或公物之协议(四)诉讼法上之保证关系(五)损失补偿或损害赔偿之协议(六)公法上之抵销关系(七)社会保险等,及与政府机关成立经济补助关系或公法上之聘雇关系等等亦不排除其为行政契约之可能性。参见氏著:前揭《行政法之理论与实用》,第400-402、412-413、419-420页。简言之,行政处分是行政机关单方而作出的,而行政契约则是行政机关与人民协商一致作出的(参见哈特穆特·毛雷尔(H.Maurer)著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年11月版,第357页)。
28 吴庚:《行政法之理论与实用》,三民公司2001年8月增订七版,第421页。但目前保险医事服务机构与中央健康保险局间,依全民健康保险法第55条第2项授权订定之特约及管理办法缔结之合约,具有行政契约之性质(参见后述之司法院大法官释字第533号解释),惟依同法之现行规定,保险医事服务机构有违反该法第57条至62条之情事时,保险人即中央健康保险局依该法77条之规定,得适用该法第71条至72条及 第74条至76条之规定,对保险医事服务机构裁处罚锾之行政秩序罚,即扔得以行政处分裁罚行政契约之相对人以达该法第1条宣示之立法目的,形成在行政契约存续期间,保险人扔得以单方高权之行政处分,作为促使、强制相对人履行行政契约之手段之现象,此乃前揭释字第533号公布前法律既有之规定使然,日后修法时宜一并检讨修正,如将上揭秩序罚之规定纳入双方合约,而以契约责任予以规范,似较符合行政法之法则。
29 陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第559页。
30 民事诉讼法第二四六条:“请求将来给付之诉,以有预为请求之必要者为限,得提起之。”
31 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第215页以下。
32 有关德国学说上的争论,请参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第118页以下。
33 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第116页以下。
34 如高雄高等行政法院90年诉字第1328号判决。
35 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第121页以下。
36 林明昕:《论行政诉讼法第三条至第十一条间之关系》,《月旦法学杂志》2002年5月第84期,第25页。
37 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第130页以下。
38 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第129页。
1 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公刊1999年6月初版,第146页。
2 彭凤至:《行政诉讼种类理论与适用之研究》,载于台湾行政法学会主编《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,2001年12月,第293-294页。彭法官一再指明行政诉讼法第6条第3项所揭示之补充性,是存说明确认诉讼的次要性,以限制其适用范围,故不能依中文补充性在语意上的含糊,解释为对撤销诉讼或课予义务诉讼,以不合法定要件排除保护的事件,提供第二次保护的意思,否则将造成诉讼种类适用上的重叠,与划分诉讼种类的目的,在追求最有效法律保护与诉讼经济得法理不合。
3 行政程序法施行后,机关于适用改制前行政法院44年度第40号判例:“行政官署对其己为之行政行为发觉有违议之处,而自动更正或撤销,并非法所不许。”时,除以比例原则衡量公益与信赖利益之保护,而依同法119条之规定,裁量决定是否就地合法(存续保护)或予以撤销补偿(财产保护)外,并应注意同法第121条第1项之二年除斥期间之规定,以免损及法的安全性。而人民申请撤销,遭主管机关否准,为程序法之行政处分,其内容是拒绝重新进行程序,为程序法上决定(参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第446页;蔡茂寅等合著:《行政程序法实用》,元照公司2001年1月初版,第240页),对此种重复处置(Widerholende verfugung),学者认虽非实体决定,当事人仍得对之提起课予义务诉讼,请求行政机关重新进行行政程序;如机关依人民申请予以撤销、变更,作成新的实体决定,则为第二次裁决(Zweitbescheid),对该第二次裁决得采用与原处分相同之途径救济(参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999年12月二版,第456-457页)。
4 吴庚:《行政争讼法论论》,三民书局1999年5月修订版,第120页。
5 黄锦堂:《确认诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第105页。
6 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第147-148页。
7 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第218页。
8 黄锦堂:《确认诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版股份有限公司2003年5月初版,第107页。
9 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第218页。
10 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第116页。
11 确认诉讼应否先经诉愿程序,在司法院起草行政诉讼法时,曾有正反不同之意见,遂以目前之文字作为折衷定案,本亦即在确认行政处分无效之诉应有先行程序,而不及于确认法律关系成立或不成立之诉讼,参见《司法院研修资料汇编(三)》,1984年9月27日第八十四次会议纪录,第296页以下。
12 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第116页。
13 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第53页。
14 刘淑范:《论“续行确认诉讼”(违法确认诉讼)之适用范畴:以德国学说与实务为中心》,《台北大学法学论丛》,2000年6月第46期,第148页以下。
15 黄锦堂:《确认诉讼》,载于翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南出版社2003年5月初版,第112页。
16 叶百修、吴绮云:《德日行政确认诉讼之研究》,台湾地区司法院1991年10月印行,第58页以下。
17 条文内容即:“行政处分己执行完毕,行政法院为撤销行政处分判决时,经原告声请,并认为适当者,得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。”
18 参见大法官释字第213号解释文:“一 一九六○年五月十二日修正公布之专利法第一百零一条有关新型专利异议程序之规定,及同法第一百十条准用同法第二十六条第一项关于专利之申请及其它程序延误法定期间者,其行为为无效之规定,皆在审慎专利权之给予,并防止他人借故阻碍,使专利申请案件早日确定,不能认系侵害人民之诉讼权及财产权,与宪法尚无抵触。二 行政诉讼法第二十八条未将民事诉讼法第四百九十七条所称确定之判决,如就足影响于判决之重要证物,漏未斟酌之情形列为再审原因,虽有欠周全,惟行政法院受理再审之诉,审查其有无前揭第二十八条所列各款之再审原因时,对于与该条再审原因有关而确定判决漏未斟酌之重要证物,仍应同时并予审酌,乃属当然。行政法院四十九年裁字第五十四号、五十年裁字第八号、五十四年裁字第九十五号等判例,认民事诉讼法第四百九十七条(修正前第四百九十三 条)所定在审之原因,不得援以对于行政诉讼判决提起再审之诉,予上述意旨无违,尚难认与宪法保障人民诉讼权之规定抵触。三 行政法院二十七年判字第二十八号及三十年判字第十六号判例,系因撤销行政处分为目的之诉讼,乃以行政处分之存在为前提,如在起诉时或诉讼进行中,该处分事实上已不存在时,自无提起或续行诉讼之必要;首开判例,于此范围内,与宪法保障人民诉讼权之规定,自无抵触。惟行政处分因期间之经过或其它事由而失效者,如当事人因该处分之撤销而有可回复之法律上利益时,仍应许其提起或续行诉讼,前开判例于此情形,应不再援用。”
19 刘淑范:《论“续行确认诉讼”之适用范畴:以德国学说与实务为中心》,《台北大学法学论从》2000年6月第46期,第124页以下。
21 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第228页。
22 参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书公司1999年6月初版,第152页以下。
23 蔡茂寅:《情况判决与情况决定》,《台湾本土法学》2002年2月第七期,第104页。
24 南博方:《调解行政事件诉讼法》,弘文堂1992年初版,第703、704页。
25 如京都地方裁判所昭和三十年三月五日、高松高等裁判所三十一年三月十日、东京地方裁判所四十一年九月二十六日、五十三年三月二十三日、东京高等裁判所四十二年十二月二十六日等各判决。(转引自黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法研究年报》1997年6月第十七辑第二十篇,第58页(注19))。
26 黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法研究年报》1997年6月第十七辑第二十篇,第45页(注13)。
27 黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,《司法研究年报》1997年6月第十七辑第二十篇,第136、137页。
28 吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版,第98页。
29 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第228页。
1 吴庚:前揭《行政争讼法论》,第134-136页。然亦有学者主张除撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼外,别无其它行政诉讼种类,亦值研究。
2 各国相似诉讼类型的制度背景及运作情形:(一)日本的民众诉讼:日本的行政事件诉讼法对诉讼类型的规范模式采例示概括主义,民众诉讼系行政事件诉讼法第五条所规定的法定行政事件诉讼,兹简述其特色有:1、就性质而言,民众诉讼非属法律上的争讼,是否承认此类诉讼,是立法政策上的问题,行政事件诉讼法第四十二条委任给个别的立法来决定,仅就其审理程序设置统一的规定。2、诉讼的概念内涵,在行政事件诉讼法上,并无明确的规定,但在学说上,总称为客观诉讼。3、民众诉讼的制度目的,非为保障个人的权利或利益,而是在立法政策上,利用争讼这一程序来维持客观的法秩序或保护公共的利益。而其种类则有:日本现行法上承认的民众诉讼,有公职选举法、地方自治法、宪法第九十五条的居民投票诉讼、最高法院法官的国民审查诉讼等,仅就日本地方自治的相关规定来了解运作概况:1·地方自治法第七十四条之二及第八十五条,导入了条例修改废止请求等各种直接请求制度,承认以民众诉讼作为处理有关这些直接请求所生纠纷的解决途径。2·地方自治法第二百四十二条之二:为纠正地方公共团的职员所进行违法的财务会 计上的管理运作,承认居民的起诉权,落实地方自治居民参政的宗旨。(二)德国的团体诉讼(Verbandsklage):德国行政法院法第四十二条第二项规定:“除法律另有规定外,原告主张其权利因行政处分、否准核发行政处分或不为行政处分而受侵害时,其诉始为合法。”系将诉讼权能(Klagebdfugnis)作为起诉的合法要件,并表达行政诉讼制度的功能在于主观权利保护,而不是客观法律秩序的维护,用以排除主张无关自己权利或法律上利益事项的民众诉讼(Popularklagen)。但在环境保护的相关纷争中,若固守主张自己权利或法律上利益受损害为起诉的要件,将发生纷争难以妥适解决的窘境:首先,哪些人民受有具体的不利益,并不显著,纵使可确定受不利者的范围,亦常因其未具备专门知识而难以胜诉;再者,具专业知识的环境保护团体若以自己名义起诉,则因无法主张自己权益受侵害,诉讼将以不符合行政法院第四十二条第二项的规定被驳回。所以,例如Bremen邦,及以立法的方式赋予环境保护团体诉讼权能,正式在环境保护领域导入团体诉讼(Verbandsklage)。在德国行政诉讼实务上,环保团体所为的团体诉讼有以下特色:1.就起诉的目的而言:须为公益起诉,若以团体名义为社员利益起诉,则概不合法。2·就团体的资格要件而言:须于章程中明定,以保护改善环境为其活动旨、曾为一般性的环境保护活动、属于法人的组织,更重要的是,需确曾参与该特定纷争起诉前的行政行序,此一要件确保该团体对纷争的熟悉度,有助于诉讼程序的流畅,更可避免团体诉讼沦为对原告适格未设特别要件的民众诉讼。3·就诉讼的审查而言:既以法律赋予特定团体诉讼权能,再审查诉讼有无理由时,亦无庸审查原告之权利是否确实受到侵害,只要行政处分客观的违法,即可将其撤销。4·就判决的既判力而言:团体系基于自己的诉讼权能而起诉,受败诉判决的既判力不及于第三人,市民个人仍得以其主观之权利受侵害为由,自行起诉,无重复起诉的问题。(三)美国的公民诉讼(Citizen Suit):美国环境保护领的公民诉讼(Citizen Suit)条款,系赋予私人向法院提起诉讼,以揭发企业违反法定环境保护义务,督促主管机关积极执法的权利;就诉讼目的而言,非为个案的救济,而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定行为,性质上为公益诉讼(Public Interest Acvions),就判决的效力而言,亦不局限于实施诉讼的当事人。以美国1970的洁净空气法(Clean Air Act)为例,简介其公民诉讼条款:1.原告适格:洁净空气法仅规定任何人(any person)得提起诉讼,但其后制定之洁净水法则限于其利益被严重影响或有被影响之虞者。2·起诉对象及事由:一为对私人企业、美国政府或其它各级政府等污染源,违反污染防治义务而起诉,一为对环境保护署署长疏于执行该等法定义务而提起诉讼。3、限制要件:在对环境保护署署长或其它起诉对象已有积极遵行法定要求的行为或公民未屐行六十日前事先告知义务时,则诉讼将不被允许。就上述内容观察,可知美国环境保护法令上的公民诉讼,其最主要的目的是希望透过民众与法院的介入,以督促法令的适切执行,并透过告知义务的屐行,调和民众参与执法程序及行政机关执法的弹性,和我国行政诉讼制度以人民权利的救济为主要目的,有很大的差别。并此说明,供作参考。
3 前述之撤销、确认、给付各类型诉讼,均为主观诉讼,以维护主观权利为目的。行政诉讼法第9条之规定例外以维护公益为目的,是立法者基于立法形成自由,以法律为合理正当之规定(参见台湾地区司法院大法官释字第512号解释),因应时代之需婴。
4 参见陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第114页;陈慈阳:《环境法总论》,元照出版公司2000年6月初版,第385页。
5 关于我国现有上开三部环境法律之规定可能适用之诉讼类型,可参见蔡志方:《论对抗怠于执行职务之行政诉讼--以环保法上之相关诉讼为探讨核心》,《台湾本土法学》,2000年8月第13期,第1-17页。
6 参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第134页;陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第207-208页。另空气污染防治法第74条第1项明定原告之适格者为受害人民,本可纳入行政诉讼法第4条、第五条等范畴,而行政诉讼法第9条,则系例外于法律有特别规定时,容许人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项提起行政诉讼,犹如台北民众关心高雄地区之空气污染而争讼,只是为免滥诉,而限于有法律明定才得提起为限;至空气污染防治法第74条第1项之规定,则是受害者当地民众为维护其环境权益而争讼。故两者规范诉讼类型应非相同。
7 陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第208-209页;汪宗仁:前揭《行政诉讼法论》,第183页,认为空气污染防制法第74条第1项之诉讼,仍属被害人诉讼。行政诉讼法第35条第1项、第2项:“以公益为目的之社团法人,于其章程所定目的范围内,由多数有共同利益之社员,就一定之法律关系,授与诉讼实施权者,得为公共利益提起诉讼。”“前项规定于以公益为目的之非法人之团体准用之。”之规定,系于修法过程中讨论是否采纳美国之集体诉讼制度(Class action)仰德国之团体诉讼(Verbandsklage)之探讨后,所择之结论,其立法理由如下:“因工业发达与科技进步而产生之公害和消费者保护等事件,其受害人有时为数甚多,如全数分别起诉,有违诉经济原则,爰撷取德国团体诉讼制度之精神,允许以公益为目的之社团法人,于其章程所定目的范围内,得就一定之法律关系,经由多数有共同利益之社员授与诉讼实施权,为各该社员之利益提起诉讼。依行政诉讼法第二十二条规定,非法人之团体亦有当事人能力,得为诉讼之主体。以公益为目的之非法人之团体,如具有本条第一项情形时,自得许其为该团体成员之利益诉讼,爰设本条第二项准用之规定,俾有依据。”惟实际上此类公害或消费者保护事件未必能循行政诉讼获得救济。盖法律已明定其应提起民事诉讼,如消费者保护法第50条及第53条。因而,吴庚大法官认似以环保团体与政府机关设置之营造物或公物因产生公害而涉讼之事件,较有适用之可能(参见吴庚:前揭《行政争讼法》,第61页)。空气污染防制法第74条第1项之公益团体以得提起行政诉讼法第35条之公益诉讼似较合宜(反对说,参见陈计男:前揭《行政诉讼法释论》,第208页)。只是须由其社员授与其诉讼实施权而已(参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第61页注26;陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第93页),在德国之立法例,欲提此本条之公益诉讼,皆以法律有明文规定者为限(参见彭凤至:前揭《德国行政诉讼制度及诉讼实务研究》,第435页)。在修法之前,行政法院似应严格其诉条件,否则容易形成滥诉。
8 该条之立法理由:「前二条诉讼乃就原告之适格、起诉之条件及选举罢免事件另设特别之规定,若依各该诉讼所为判决之事项加以区分,仍分别属于行政诉讼法第 3条所列举之撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼等三种诉讼型态之性质,爰设本条,俾得分别准用各该相关诉讼之规定,以节繁文。」
9 学者间通说认行政诉讼法第5条之谍予义务诉讼得声请行政法院为定暂时状态之假处分,从而行政诉讼法第299条“关于行政机关之行政处分,不得为前条之假处分。”之规定过于笼统,应作限缩解释,为“对行政处分得提起撤销诉讼或确认诉讼者不得声请假处分,因为此等诉讼依第一一六条及第一一七条规定,均以停止执行作为暂时救济手段。”参见陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第572-573页;吴庚:前揭《行政争讼法》,第276-277页。本文所举之刊登选举公报被驳回之处分,如只申请停止驳回处分之效力,仍无法完成刊登公报,实现候选人之公法上权利,如须等后行政争讼作成判决始刊登公报,恐竞选期间已过,因此,仍有声请假处分定暂时状态之必要。
10 参见吴庚:前揭《行政争讼法论》,第40页,将不属行政法院审判之除外情形分为(一)宪法争议事件(二)选举(罢免)诉讼(三)交通违规事件(四)违反社会秩序维护法事件(五)律师惩戒事件(六)冤狱赔偿事件(七)国家赔偿事件(八)公务员惩戒事件等。至所谓宪法性质之争泌,是指涉及到直接参与宪法运作者之间,与宪法所直接规定之权力与义务所产生之争议,参见本文第四章第二节第一项之一之论述。
12 一般讨论机关诉讼,通常包括1、不同公法人之机关诉讼2、同一法人之不同机关对己诉讼,甚至包括3、同一公法人之行政机关与议会机关法律之争议诉讼(参见吴绮云:前揭《德国给付诉讼之研究》,第131页)。李惠宗教授指出依行政诉讼法第2条之规定,只要是公法上争议,皆得提起行政诉讼,解释上应包括诉愿法第1条第2项之机关争议(Organstreit),此种争议基本上并不以人民权益受损为条件,故此种争议毋宁为一种合法(宪)秩序的维护之功能。参见氏著:前揭《行政法要义》,第641页。
13 吴庚:前揭《行政法之理论与实用》,第602页;前揭《行政争讼法论》,第136页,认行政主体(公法人)相互间或行政机关间发生公法上财产或行政契约涉讼时,基于相同事物相同处里之甲等原则,应类推适用行政诉讼法第8条第1项之规定。另参见李建良等合著:前揭《行政法入门》,第512页;李建良:《行政事实行为的合法性与行政救济(二)》,《月旦法学杂志》1999年10月第54期,第14-15页,亦采相同看法。
14 按行政诉讼法有法律漏洞时,仍不妨由法官进行法律漏洞补充(参见陈清秀:前揭《行政政诉讼法》,第109页注二七),如此方能广泛的有效保护人民权利,免于行政权之侵害,同时在行政诉讼法有权利保护漏洞之情形,赋与行政法院进行法官造法空间。彭凤至即认为行政诉讼法并未就学说上的继续确认之诉(指原告于撤销诉讼进行中,系争行政处分终结,将诉之声明转换为声明请求确认诉愿决定及原处分曾违法)设有明文规定,为符诉讼经济原则,并保障人民权利,似不妨以法官造法方式类推适用行政诉讼法第6条第1项后段之规定,逐步形成我国行政诉讼法上的继续确认诉讼,补充行政诉讼法此一漏洞。参见彭凤至:前揭《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》,第283-284页。
15 学者间有认行政诉讼法第三条之列举规定,妨碍人民权利的完整保护,应予删除。参见蔡志方:前揭《我国现行行政诉讼制度之检讨与修正草案之评估》,第44页以下。惟学者林明晰则指出:“在行政诉讼法第三条中,有一道我国法学界上争议的问题,的确值得研究。盖依行政诉讼法第三条之规定,解决公法上争议的行政诉讼,为撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。准此,令人怀疑的是:行政诉讼,果然以此三种诉讼类型,即全面涵盖了吗?针对这一个问题,辄有学者提出怀疑,而认为在行政诉讼法第二条概括保障主义的指导下,第三条所称之三种诉讼类型,只是例示,而非穷尽之列举:否则将又有以诉讼类型决定行政救济有无可能性的问题。关于这一点,本文的看法则以为:问题之关键,原则上全在乎行政诉讼法第三条所称之撤销诉讼而已。盖在诉讼法学中,不论公、私法,学者几己一致确定:法律争议之解决,事实上在诉讼中均得适当归类于形成诉讼、给付诉讼及确认诉讼等三种类型处理。而所谓的形成诉讼,乃指原告的诉讼目的,在于请求法院径以判决直接形成或消灭某特定法律关系。其中,直接形成者,称积极形成之诉;直接消灭者,为消极形成之诉。至于撤销诉讼,因其目的在于撤销某特定法律行为之效力所已形成之法律关系,所以其实就是消极形成之诉的同义类型。此外,又由于在行政诉讼中,法院判决不宜就行政权行使,越俎代庖,而违反权力分立的宪法精神,所以积极形成之诉原则上不存在,而最多应仅以给付判决方式,课予作为被告之行政机关义务,令其自行依法形成特定法律关系,来达成原告人民的诉讼目的:所以相关诉讼,应以给付诉讼进行。相反地,撤销诉讼或消极形成之诉者,因法院再此不过是消极件地消灭一个既存的违法法律关系,同时并未进一步干涉行政权在事后,于有必要时,复就同一案件事实,另为适法之其它处里;故在权力分立的问题上,并无太多疑义,而为行政诉讼法上所允许。总之,根据以上的论述,我们可以断言:行政诉讼法第三条所称之三种诉讼类型,虽为穷尽之列举,但并不足以造成公法上之争议,有需另辟蹊径,找出该三种诉讼类型以外之诉讼类型米解决的情形。”参见氏著:前揭《行政诉讼法第三条至第十一条间之关系》。
16 参见陈清秀:前揭《行政诉讼法》,第109页。
17 按行政秩序罚,一般皆能接受以法人或非法人财团为处罚对象之结果,行政救济实务上,诉愿主体不排除法人及非法人团体,如改制前行政法院76年度判字第293号、78年度判字第2338号、80年度判字第212号等判决,足以证之。参见李震山:前揭《行政法导论》,第336-337页。
18 参见氏著:前揭《行政法总论》,第662-663页,陈敏教授另从诉权与权利保护必要之区别,就对已诉讼有深入之分析,详后述。学者间,则有从行政诉讼法第22条已明定中央及地方机关均有当事人能力,且依同法第11条规定,分别视其性质准用法定之诉讼类型,未来行政法院若有同一公法人之二个行政机关同时为原告与被告诉讼并非不可能,此际乃同一行政主体之行政机关间基于不同的法定代表权限而分别担当同一行政诉讼程序的原告与被告,而形成所谓的对已诉讼。参见石世豪:《行政诉讼上之拟似三角关系》,载于台湾地区司法院印行:《行政诉讼论文汇编》,1998年5月,第213页。
19 林石猛:《行政诉讼类型之选定与人权保障》,国立中山大学中山学术研究所硕士论文,2002年6月,第233 页以下。
20 参见陈敏:《对公行政所为之行政处分及其争讼与执行》,载于《1998年海峡两岸行政法学术探讨会实录》,国立政治大学法学院1999年4月出版,第428-430页。按陈敏教授是采德国见解,认欠缺权利保护之必要,为诉不合法,以裁定驳回,而我国目前实务如上开90年度诉字第1382号判决,则以无理由驳回;另参见前揭90年6月19日最高行政法院庭长法官联席会议之决议。
21 赖恒盈:《行政院诉讼法讲义》,2004年11月,第17页。
22 资料来源:《司法院统计年报2005年版》,2006年6月,第7-9页。
1 刘宪英:《基本权之程序保障功能--以德国法为中心》,辅仁大学法律学研究所硕士论文,1994年,第3页。
1 最高行政法院判决九十一年度判字第一一七号判决。
2 最高行政法院判决九十一年度判字第一一七号判决。
1.王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年5月版。
2.王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月版。
3.王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法新论》,三民书局2003年版。
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8.台湾地区司法院印行:《司法院研修资料汇编(三)》,1999年4月初版。
9.台湾行政法学会主编:《行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究》,翰芦公司2001年12月初版。
10.台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上册)(下册)》,五南公司2000年12月初版。
11.台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照公司2002年6月初版。
12.台湾行政法学会主编:《行政救济、行政处罚、地方立法》,元照公司2000年12月初版。
13.吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年5月修订版。
14.吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局2001年8月增订七版。
15.吴庚等编:《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,台湾地区司法院1998 年9月印行。
16.吴明轩著:《中国民事诉讼法中册》,三民书局1993年7月版。
17.吴绮云著:《德国行政给付诉讼之研究》,台湾地区司法院1995年6月印行。
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