精神利益保护与民事责任体系完善研究
摘要
本文探讨了自然人之健全禀性如何能在民事责任体系中得以妥当表达的问题。基于人的精神性存在本质的判断，文章以人的精神利益保护和民事责任体系为主题线索，选取的宏观逻辑理路为：人的存在本质——传统民事责任体系对人的存在本质的理解偏差——对传统民事责任体系理解偏差的校正——校正的民事责任体系论之应用。通过逻辑展开，力图论证：为主体完整人格之维护计，统一民事责任（救济）法是必要的；在我国民法典之民事责任体系的构建上，亦不可过于强调合同不履行责任与侵权责任之间的绝对界限，而应本着适度融合的原则，有限度地采用统一民事责任法。
第一章为绪论。主要是对论题所及之核心概念的基本内涵及其逻辑关系的一般性论述。本章认为，现代条件下，人之需求层面的精神利益的地位呈上升之势，而近代以来的民法体系对人的精神利益的总体保障却显不足；这样，精神利益概念便被赋予了保障人格完整和人的全面发展的规范价值。而主体人格需求结构决定着法律责任的构建模式，民事责任体系的状况则影响着人的精神利益实现的效果。在人的精神利益理应摆脱其式微地位并得以彰显的价值背景下，作为“精神利益”概念之外部体系的民事责任体系，亦应走出财产中心主义的近代模式，而在人格之完整保护目标下作出新的选择。
第二章为历史论。主要以罗马法、英国私法和德国民法为场景，考察传统民事责任体系的历史由来和总体面貌，勾勒其有关精神利益保护的基本状况。本章认为，罗马法对于法律责任的理解以人的整体性维护为价值基点，具有回应法律主体全部合理诉求的潜在功能，蕴含着眷顾主体精神利益的内在机制。罗马法私犯形态及其重罚立场在近代民法中的消失，为后世提出了在民事责任法中如何救济道德损害以保证人的精神利益完整的问题。英国法民事责任体系的形成受制于司法理性，沿循一种实践推动模式，从而在划界上有其模糊性。一般认为，英国责任法针对应受责难之行为或应受保护的利益而构建，奉行“救济先于权利”的理念。与其欠完备的人格权保护体系形成反差的是，英国法有着较发达的实质意义上的精神损害赔偿机制。就人的整体保护而论，罗马法在英国私法中的遗存更为可观。《德国民法典》民事责任体系的形成多为一种学术习得，更多服从于实证私法之体系构建及其逻辑自证的需要，而非德意志社会历史自身发展的产物。出于体系运作的需要，《德国民法典》最初将对主体精神利益的保护设定于有限的范围之内。而现代以来，此种保护正在走出传统民事责任体系的教条误区，明显呈现出扩展之势，具体表现为受保护的人格利益内容和精神损害赔偿适用范围的扩展。
第三章为批判论。主要从现代条件下民法价值趋向的变化着眼，探讨传统民事责任体系在保护人的精神利益和整体存在上的功能缺陷。本章认为，现代条件下，民法的总体价值取向发生了变化，由追求符合法的安定性取向的形式正义向追求符合法的社会妥当性取向的实质正义过渡，由抽象人格的塑造向特定领域中具体人格的塑造过渡。而传统民事责任体系脱胎于近代民法的价值体系，在实现对人的保护上必不能适应现代民法的价值原则和内在要求，存在着规范功能上的缺陷。其缺陷主要表现为：绝对理性主义价值基础没有为人的情感留下空间；私法部门化不利人之整体存在的法律实现；私法关系货币化减损了人之存在意义；意志论义务基础有损实质正义。
第四章为完善论。沿着克服传统民事责任体系功能缺陷的思路，探讨了物法领域里人的精神利益保护的问题。本章指出，面对人之存在意义日益凸显的客观趋向，现代民法秉持人的全面保护的理念，开始纠正传统民事责任体系的有关规则，对物法领域中某些特定结合情形下的精神利益予以强调保障。在人格与财产的关系问题上，本章认为，人格财产的概念的提出，其规范价值在于倡导财产与人身的适度融合以及对于物法领域之人格利益的尊重；人格财产之人格利益保护改变了传统民事责任体系中主、客体对立和“人—物”二分的既定格局，从而对民事责任体系提出调整和更新的需求。财产权的人格属性有其存在的客观必然性，它契合了现代民法关注人格完整性的价值走向。在有关违约精神损害赔偿“如何可能”的问题上，本章认为，应坚持人的保护的价值立场，遵循全面性和典型性的类型化原则，将违约精神损害归纳为直接精神损害和间接精神损害两大类型，该两大类型又可作进一步划分；同时，应确立“涉人身性规则”在违约精神损害赔偿诸限制规则中的统领地位，使之成为评断违约精神损害可赔性的根本规则。
第五章亦属完善论。主要为寻求利于人之全面保护的民事责任体系宏观设计的探讨。本章指出，在应对人的价值之私法实现障碍这一问题的过程中，现代大陆法系国家均对自身的私法体系作出相应调整。这些调整的思路或体现为契约责任的扩张，或为侵权法规范范围的扩大，抑或为区域私法统一运动中更为宏观的协调与架构。相应地，在英美法系国家里，私法领域亦在经历着一场深刻的理论碰撞与更新；阿蒂亚所代表的意在寻求私法责任更高层次之协调的理论必将或正在对现代民事责任体系产生影响。此外，一些非典型法域国家的现代民事责任的立法和理论亦呈现出某些新动态，成为现代民事责任体系选择的参考素材。在此基础之上，本文认为，一种基于人的精神利益充分保护的民事责任统一化思路是可行的。统一民事责任法的实质是以利益保护为核心的损害赔偿法。其价值目标应遵循恢复性原则；其效力基础体现为不得侵害他人权益的一般法律义务的遵守，该义务的统一基础在于“法律上之注意”，乃是一个以注意程度的高低而依次排列的概念体系；其归责原则和责任构成应在扬弃“主观可责难性”概念的基础上，寻求一种对于“可责难性”的客观解释论，从而形成一个以归责事由为表现形式的综合评价体系。
第六章为相关问题论。主要是关于以人的整体性存在追求为价值目标的现代民事责任法之特有样态及发展趋势的探讨。本章认为，精神利益为核心的利益保护取向要求一种以最大限度地保证人之精神性存在为目的的责任形式组合，亦要求每种责任形式具有服务于人之精神性存在本质的功能；同时，此种取向亦将影响到未来社会救济立法的选择。因而，“民事责任方式”、“惩罚性损害赔偿”、“民事责任法的未来地位”成为本章的关注点。就民事责任方式而论，本文力主一种多元化和淡物质化的组合模式，提出：对于非财产损害，宜改变厚金钱救济手段而薄非金钱救济手段的现状，强调宜使两类救济手段处于同等适用地位；对于财产损害，应在保证金钱救济为主的同时，亦不绝对排除特定情况下非金钱救济手段适用的可能。就惩罚性损害赔偿，本章指出，传统责任法中有关惩罚性赔偿的绝对规则正在逐一被修正，惩罚性赔偿的现代民法适用地位有所上升。由此得出的启示是：近现代民事损害赔偿制度不能有效救济道德损害；宜在现代民事责任体系中贯穿以人格在场为侧重的新的利益观；于立法选择上，不必照搬美国式的惩罚性赔偿制度，但应树立全面救济的民事责任立法理念。就民事责任法的未来命运的问题，本章认为，现代社会保障体系不能深入触及人的精神世界；唯有民事责任法，才能以其特有的伦理原则，救赎人的精神困境，最大限度地眷顾和还原人之生存的本质意义。人之精神性存在本质决定民事责任法具有不可替代性。
第七章为本土优化论。主要意在对我国精神利益保护与民事责任体系的相关立法和理论作一概观，并力求对未来民法典民事责任体系的选择提出建议。在全面考察我国精神利益保护制度体系的基础上，本章认为，在制度层面上，我国对主体精神利益的总体保护态度是谨慎的，我国司法实践中存在着主体精神利益保护需求与救济制度供给不足的矛盾，我国法中的主体精神利益保护面临着内在体系与外在体系的双重冲突。传统民事责任体系在我国立法和学理层面获得了相当的认同，同时，亦出现了对民事责任体系传统理论的反思与批判，民事责任与债的分离论、两大民事责任“边缘地带”的探讨以及民事责任统一化理论思路，均为我国未来民法典之民事责任体系构建提供了理论素材。最后，立足现代民事责任的发展趋势，在全面揭示诸民法典草案及学者建议稿于民事责任体系安排之不足的基础上，提出我国未来民法典之民事责任体系构建的总体思路，即：坚持人本理念和人的整体保护原则，以恢复和保持人格之圆满状态为救济目标；对现代社会实际保持必要的适应度，不宜明确地造成民事责任板块在制定法层面的尖锐对垒；借鉴我国《民法通则》和《荷兰民法典》的相关做法，采用有限度的统一民事责任法。
This article discusses how to express appropriately the complete personality of naturalpersons by civil liability system. Based on understanding of the naure of Human as spiritualbeing, choosing the mental interests of protection and civil liability system as two theme clues,the paper’s macro-logical thinking is as follows: the essence of human existence-thedeviation that traditional civil liability system understands it-the correction of this deviation-the application of the corrected theory on civil liability system. Through the logic, this articleseeks to demonstrate that, taking into account the maintenance of person’s completepersonality, it is necessary to achieve the unity of civil liability and in terms of the building ofcivil liability system in China's Civil Code, we should, in line with the principle ofappropriate integration, adopt the unified law on civil liability definitely, not pay too muchemphasis on the absolute boundary between contract and tort liability.
Chapter I is the introduction, generally interpreting core concepts related to the topic andtheir logical relationship. This chapter argues that the status of spiritual interests ondemanding levels is on the rise, in modern society, however, the civil law system hasprovided less than overall protection for human’s mental interests since the nineteenth century;In this way, the concept of mental interests would be given the normative value that improvespersonal integrity and comprehensive development of human. The structure of People’spersonal demand determines the building mode of civil liability, at the same time, thecondition of civil liability system affects the effect of mental interests’ being protected. In thecontext that people’s mental interests should get rid of their declining status and be thehighlight, the civil liability system, as the external system of the concept of “mental interests”,should be out of the modern mode characteristics of property centrism and make new choicesas the goal of complete protection of personality.
Chapter II is on history, examining the origin and overall outlook of traditional civilliability system, outlining the basic conditions of mental interests of protection, for examplein Roman law, English private law and German civil law. The chapter argues that the Romanlaw understands legal responsibility based on the values of maintenance for person's integrity,with the potential to respond to all reasonable demands of legal subjects, contains the internalmechanism to protect person’s mental interests. Ex delicto in Roman law and its position ofheavy penalties disappeared in the modern civil law, which puts forward for us the problem of how to relief moral damages to guarantee the integrity of person’s mental interests in civilliability law. Subject to “judicial reason”, civil liability system of English law formed,following a practice-driven mode, which results in some ambiguity in the division of lines ofresponsibility. Generally speaking, British civil liability law is built against behaviorsdeserving to be blamed and for interests worthy of being protected, pursuing the idea that“remedy precedes rights”. In contrast to the imperfections of its system protecting personalrights, English law has a developed recovery mechanism for emotional distress in real sense.In terms of protection for human’s integrity, the remains of the Roman law in English privatelaw is more considerable. The formation of civil liability system in the German Civil Code ismostly an academic acquisition, subject to the need for positive private law to build its systemand to prove its logic, rather than the product of the development of Germany social history.For the need of system’s building, the German Civil Code set at first the protection forperson’s mental interests within a limited range. However, in modern times, such protection isout of the dogmatic misunderstanding of traditional civil liability system, clearly shows atrend of expansion, with concrete manifestation of the extension of personal interests’ contentprotected and compensating scope for mental distress.
Chapter III for critical theory, mainly focuses on the functional defect of traditional civilliability system in ensuring human’s mental interests and integrity from changes in valueorientation of modern civil law. This chapter argues that, under modern conditions, the overallvalue orientation of civil law has changed with transition from the pursuit of form justice inaccording with law’s stability in value orientation to substantive justice consistent with law’ssocial rationality of value orientation, from shaping abstract personality to doing specific onein some areas. Born out of the value system of civil law in the late nineteenth century,traditional civil liability system cannot adapt to value principles and inherent requirements ofthe modern civil law in terms of people’s protection, with defects in its normative functions.These defects show specifically by: its absolute reason doesn’t leave enough space forpeople’s emotion; the branch-rization of private law is harmful to guarantee people’scompleteness in law; monetization of private law relations makes people live in degradation;its duty basis owing to the will doctrine does harm to the essence justice.
Chapter IV is on how to improve, discussing the problem of protecting people’s mentalinterests in “objects law”, along the ideas to overcome the functional deficiencies oftraditional civil liability system. This chapter pointed out that, in the face of the objective trend that person’s significance has become increasingly prominent, modern civil law beginsto correct the relevant rules of the traditional civil liability system upholding the concept ofprotecting people comprehensively, and lays an emphasis on security for mental interests incertain combining circumstances of “objects law”. As for the relations between personalityand property, the chapter argues that the concept of “property for personhood”, its normativevalue is to advocate moderate integration of property and personality, as well as respect forthe personal interests in “objects law”; The protection for personality interests of “propertyfor personhood” has changed the pattern that the subject is opposite to the object and “people–things” is dichotomous, which puts forwards request for civil liability system to adjust andupdate. The personal attribute of property right has its own objective necessity, and it fits thevalue trend modern civil law concerns the integrity of personality. On how to make recoveryfor emotional distress in a breach of contract, this chapter argues that, on the value standpointof person's protection, following the comprehensive and typical classifying principle, weshould break emotional distress in a breach of contract into direct emotional harm and indirectemotional harm, and the two types can be further divided; at the same time, Of various rulesfor restricting recovery for emotional distress in a breach of contract, the rule of “involving apersonal element” should keep a superior position, serving as the fundamental rule restrictingrecovery for emotional distress in a breach of contract.
Chapter V is also on perfection, seeking to build civil liability system conducive toprotecting person comprehensively. This chapter shows that, in the process of dealing with theproblem that human achieves his own value in difficulty by private law, the modern civil lawcountries make corresponding adjustments to their own private law system. These adjustingideas show as: the expansion of contractual liability, the expansion of tort liability, or moremacro coordination and structure in the unifying movement of regional private law.Accordingly, in common law countries, private law is also undergoing a profound collisionand updating in theory; Atiyah’s theory, intended to seek coordination for responsibilities ofprivate law in a higher level, will surely affect or is affecting modern civil liability system. Inaddition, modern civil liability of legislation and theory are also emerged in a certain newchanges in some atypical jurisdictions country, which make the reference for choosingmodern civil liability system. On this basis, the paper argues that the proposal to unify civilliabilities is feasible for the purpose of full protection for person’s mental interests. Theessence of unified law on civil liability is law on damages with the theme of protecting person’s interests. Its value goals should follow restorative principle; its force of law lies inthe general legal obligations’ being complied with that anyone must not infringe the rights andinterests of others, which are uniformly based on “care in law”, a concept system sortingaccording to level of care; as for its attributable principle and responsibility constitution, theunified law on civil liability should reconstruct the concept of “subjective blame”, seeking anobjectively-interpreting method on “blameworthy”(that is “Vorwerfbarkeit” in German civillaw), to form a comprehensive evaluating system showing by sorts of attributable matters.
Chapter VI of related issues mainly discusses the ideal situation and developing trends ofmodern law on civil liability taking person’s integrity as value target. This chapter argues thatspiritual-interests-protecting orientation requires such civil liability system as to maximize theguarantee of person’s spiritual existence, also requires each form of liability to have thefunction of serving person’s spiritual nature; in addition, such orientation will affect the futurechoice of social relief law. Thus,“means of civil liability”,“punitive damages”, and “thefuture status for law on civil liability” become the focus of this chapter. In terms of form ofcivil liability, this article argues strongly that we should follow a diversified and light-materialmode of mixing civil liability, that is: for non-property damage, should change the status quothat monetary relief means is highlighted while non-monetary relief means is neglected, andset the two types of relieves at the same position; for property damage, while ensuring that themeans of monetary relief is based, not absolutely rule out the possibility of non-monetaryremedies applicable in certain circumstances. On punitive damages, this chapter shows thatsome absolute rules of punitive damages in traditional liability law are being graduallyamended, and the applicable position of punitive damages has increased in modern civil law.The resulting enlightenment is as follows: modern civil damages system is unable to relievemoral damage; modern civil liability law ought to be run through the new concept of“interests” putting particular emphasis on personality’s existence; although our legislation oncivil liability need not copy punitive damages of USA, it should embody the philosophy ofrelieving all round with the purpose of protecting person as a whole. As for the future of civilliability law, the chapter argues that modern social security system cannot touch the depth toperson’s spiritual world, only civil liability law, with its unique ethical principles, can redeemhuman’s mental predicament, blessing and restoring the essential meaning of human existencein the maximum. Person’s nature as spiritual being makes law on civil liability irreplaceable.
Chapter VII on local optimization intends to outlook the relevant legislation and theoryof protecting mental interests and civil liability system in China, and seeks to makerecommendations on the future choice of civil liability system in China’s Civil Code. On thebasis of studying comprehensively our system about protecting mental interests, the chapterargues that, on institutional level, our laws take a cautious attitude on overall protection ofmental interests, the contradiction between necessities for protecting person’s spiritualinterests and inadequate supply of relief institutions lies in China’s judicial practice, and ourrelief institutions for person’s mental interests are facing a double conflict in internal andexternal system. While having gained considerable recognition in our legislating andtheoretical level, the traditional civil liability system also encounters some reflection andcriticism in theory such as the separation of civil liability from debt, discussions on the“fringe” of two civil liabilities, and theory on unity of civil liability, which provide theoreticalmaterials for choosing the civil liability system of our future Civil Code. Finally, followingthe developing trends of modern civil liability law, after fully revealing the defect andshortcomings of arrangements for civil liability system in various Civil Code drafts andscholars suggestions, the paper puts forward the general idea for building civil liability systemof our Civil Code, namely: to adhere to the people-oriented idea and the principle of keepingperson’s integrity, to treat as relief target of civil liability system to restore and maintain thecomplete state of people’s personality; to keep up with modern society necessarily, and not toresult in the sharp confrontation between contractual and tort liability in the level of statutorylaw; to learn from the relevant practices of China’s General Principles of Civil Law and theDutch Civil Code, and adopt uniform law on civil liability to some limited degree.
第一章为绪论。主要是对论题所及之核心概念的基本内涵及其逻辑关系的一般性论述。本章认为，现代条件下，人之需求层面的精神利益的地位呈上升之势，而近代以来的民法体系对人的精神利益的总体保障却显不足；这样，精神利益概念便被赋予了保障人格完整和人的全面发展的规范价值。而主体人格需求结构决定着法律责任的构建模式，民事责任体系的状况则影响着人的精神利益实现的效果。在人的精神利益理应摆脱其式微地位并得以彰显的价值背景下，作为“精神利益”概念之外部体系的民事责任体系，亦应走出财产中心主义的近代模式，而在人格之完整保护目标下作出新的选择。
第二章为历史论。主要以罗马法、英国私法和德国民法为场景，考察传统民事责任体系的历史由来和总体面貌，勾勒其有关精神利益保护的基本状况。本章认为，罗马法对于法律责任的理解以人的整体性维护为价值基点，具有回应法律主体全部合理诉求的潜在功能，蕴含着眷顾主体精神利益的内在机制。罗马法私犯形态及其重罚立场在近代民法中的消失，为后世提出了在民事责任法中如何救济道德损害以保证人的精神利益完整的问题。英国法民事责任体系的形成受制于司法理性，沿循一种实践推动模式，从而在划界上有其模糊性。一般认为，英国责任法针对应受责难之行为或应受保护的利益而构建，奉行“救济先于权利”的理念。与其欠完备的人格权保护体系形成反差的是，英国法有着较发达的实质意义上的精神损害赔偿机制。就人的整体保护而论，罗马法在英国私法中的遗存更为可观。《德国民法典》民事责任体系的形成多为一种学术习得，更多服从于实证私法之体系构建及其逻辑自证的需要，而非德意志社会历史自身发展的产物。出于体系运作的需要，《德国民法典》最初将对主体精神利益的保护设定于有限的范围之内。而现代以来，此种保护正在走出传统民事责任体系的教条误区，明显呈现出扩展之势，具体表现为受保护的人格利益内容和精神损害赔偿适用范围的扩展。
第三章为批判论。主要从现代条件下民法价值趋向的变化着眼，探讨传统民事责任体系在保护人的精神利益和整体存在上的功能缺陷。本章认为，现代条件下，民法的总体价值取向发生了变化，由追求符合法的安定性取向的形式正义向追求符合法的社会妥当性取向的实质正义过渡，由抽象人格的塑造向特定领域中具体人格的塑造过渡。而传统民事责任体系脱胎于近代民法的价值体系，在实现对人的保护上必不能适应现代民法的价值原则和内在要求，存在着规范功能上的缺陷。其缺陷主要表现为：绝对理性主义价值基础没有为人的情感留下空间；私法部门化不利人之整体存在的法律实现；私法关系货币化减损了人之存在意义；意志论义务基础有损实质正义。
第四章为完善论。沿着克服传统民事责任体系功能缺陷的思路，探讨了物法领域里人的精神利益保护的问题。本章指出，面对人之存在意义日益凸显的客观趋向，现代民法秉持人的全面保护的理念，开始纠正传统民事责任体系的有关规则，对物法领域中某些特定结合情形下的精神利益予以强调保障。在人格与财产的关系问题上，本章认为，人格财产的概念的提出，其规范价值在于倡导财产与人身的适度融合以及对于物法领域之人格利益的尊重；人格财产之人格利益保护改变了传统民事责任体系中主、客体对立和“人—物”二分的既定格局，从而对民事责任体系提出调整和更新的需求。财产权的人格属性有其存在的客观必然性，它契合了现代民法关注人格完整性的价值走向。在有关违约精神损害赔偿“如何可能”的问题上，本章认为，应坚持人的保护的价值立场，遵循全面性和典型性的类型化原则，将违约精神损害归纳为直接精神损害和间接精神损害两大类型，该两大类型又可作进一步划分；同时，应确立“涉人身性规则”在违约精神损害赔偿诸限制规则中的统领地位，使之成为评断违约精神损害可赔性的根本规则。
第五章亦属完善论。主要为寻求利于人之全面保护的民事责任体系宏观设计的探讨。本章指出，在应对人的价值之私法实现障碍这一问题的过程中，现代大陆法系国家均对自身的私法体系作出相应调整。这些调整的思路或体现为契约责任的扩张，或为侵权法规范范围的扩大，抑或为区域私法统一运动中更为宏观的协调与架构。相应地，在英美法系国家里，私法领域亦在经历着一场深刻的理论碰撞与更新；阿蒂亚所代表的意在寻求私法责任更高层次之协调的理论必将或正在对现代民事责任体系产生影响。此外，一些非典型法域国家的现代民事责任的立法和理论亦呈现出某些新动态，成为现代民事责任体系选择的参考素材。在此基础之上，本文认为，一种基于人的精神利益充分保护的民事责任统一化思路是可行的。统一民事责任法的实质是以利益保护为核心的损害赔偿法。其价值目标应遵循恢复性原则；其效力基础体现为不得侵害他人权益的一般法律义务的遵守，该义务的统一基础在于“法律上之注意”，乃是一个以注意程度的高低而依次排列的概念体系；其归责原则和责任构成应在扬弃“主观可责难性”概念的基础上，寻求一种对于“可责难性”的客观解释论，从而形成一个以归责事由为表现形式的综合评价体系。
第六章为相关问题论。主要是关于以人的整体性存在追求为价值目标的现代民事责任法之特有样态及发展趋势的探讨。本章认为，精神利益为核心的利益保护取向要求一种以最大限度地保证人之精神性存在为目的的责任形式组合，亦要求每种责任形式具有服务于人之精神性存在本质的功能；同时，此种取向亦将影响到未来社会救济立法的选择。因而，“民事责任方式”、“惩罚性损害赔偿”、“民事责任法的未来地位”成为本章的关注点。就民事责任方式而论，本文力主一种多元化和淡物质化的组合模式，提出：对于非财产损害，宜改变厚金钱救济手段而薄非金钱救济手段的现状，强调宜使两类救济手段处于同等适用地位；对于财产损害，应在保证金钱救济为主的同时，亦不绝对排除特定情况下非金钱救济手段适用的可能。就惩罚性损害赔偿，本章指出，传统责任法中有关惩罚性赔偿的绝对规则正在逐一被修正，惩罚性赔偿的现代民法适用地位有所上升。由此得出的启示是：近现代民事损害赔偿制度不能有效救济道德损害；宜在现代民事责任体系中贯穿以人格在场为侧重的新的利益观；于立法选择上，不必照搬美国式的惩罚性赔偿制度，但应树立全面救济的民事责任立法理念。就民事责任法的未来命运的问题，本章认为，现代社会保障体系不能深入触及人的精神世界；唯有民事责任法，才能以其特有的伦理原则，救赎人的精神困境，最大限度地眷顾和还原人之生存的本质意义。人之精神性存在本质决定民事责任法具有不可替代性。
第七章为本土优化论。主要意在对我国精神利益保护与民事责任体系的相关立法和理论作一概观，并力求对未来民法典民事责任体系的选择提出建议。在全面考察我国精神利益保护制度体系的基础上，本章认为，在制度层面上，我国对主体精神利益的总体保护态度是谨慎的，我国司法实践中存在着主体精神利益保护需求与救济制度供给不足的矛盾，我国法中的主体精神利益保护面临着内在体系与外在体系的双重冲突。传统民事责任体系在我国立法和学理层面获得了相当的认同，同时，亦出现了对民事责任体系传统理论的反思与批判，民事责任与债的分离论、两大民事责任“边缘地带”的探讨以及民事责任统一化理论思路，均为我国未来民法典之民事责任体系构建提供了理论素材。最后，立足现代民事责任的发展趋势，在全面揭示诸民法典草案及学者建议稿于民事责任体系安排之不足的基础上，提出我国未来民法典之民事责任体系构建的总体思路，即：坚持人本理念和人的整体保护原则，以恢复和保持人格之圆满状态为救济目标；对现代社会实际保持必要的适应度，不宜明确地造成民事责任板块在制定法层面的尖锐对垒；借鉴我国《民法通则》和《荷兰民法典》的相关做法，采用有限度的统一民事责任法。
This article discusses how to express appropriately the complete personality of naturalpersons by civil liability system. Based on understanding of the naure of Human as spiritualbeing, choosing the mental interests of protection and civil liability system as two theme clues,the paper’s macro-logical thinking is as follows: the essence of human existence-thedeviation that traditional civil liability system understands it-the correction of this deviation-the application of the corrected theory on civil liability system. Through the logic, this articleseeks to demonstrate that, taking into account the maintenance of person’s completepersonality, it is necessary to achieve the unity of civil liability and in terms of the building ofcivil liability system in China's Civil Code, we should, in line with the principle ofappropriate integration, adopt the unified law on civil liability definitely, not pay too muchemphasis on the absolute boundary between contract and tort liability.
Chapter I is the introduction, generally interpreting core concepts related to the topic andtheir logical relationship. This chapter argues that the status of spiritual interests ondemanding levels is on the rise, in modern society, however, the civil law system hasprovided less than overall protection for human’s mental interests since the nineteenth century;In this way, the concept of mental interests would be given the normative value that improvespersonal integrity and comprehensive development of human. The structure of People’spersonal demand determines the building mode of civil liability, at the same time, thecondition of civil liability system affects the effect of mental interests’ being protected. In thecontext that people’s mental interests should get rid of their declining status and be thehighlight, the civil liability system, as the external system of the concept of “mental interests”,should be out of the modern mode characteristics of property centrism and make new choicesas the goal of complete protection of personality.
Chapter II is on history, examining the origin and overall outlook of traditional civilliability system, outlining the basic conditions of mental interests of protection, for examplein Roman law, English private law and German civil law. The chapter argues that the Romanlaw understands legal responsibility based on the values of maintenance for person's integrity,with the potential to respond to all reasonable demands of legal subjects, contains the internalmechanism to protect person’s mental interests. Ex delicto in Roman law and its position ofheavy penalties disappeared in the modern civil law, which puts forward for us the problem of how to relief moral damages to guarantee the integrity of person’s mental interests in civilliability law. Subject to “judicial reason”, civil liability system of English law formed,following a practice-driven mode, which results in some ambiguity in the division of lines ofresponsibility. Generally speaking, British civil liability law is built against behaviorsdeserving to be blamed and for interests worthy of being protected, pursuing the idea that“remedy precedes rights”. In contrast to the imperfections of its system protecting personalrights, English law has a developed recovery mechanism for emotional distress in real sense.In terms of protection for human’s integrity, the remains of the Roman law in English privatelaw is more considerable. The formation of civil liability system in the German Civil Code ismostly an academic acquisition, subject to the need for positive private law to build its systemand to prove its logic, rather than the product of the development of Germany social history.For the need of system’s building, the German Civil Code set at first the protection forperson’s mental interests within a limited range. However, in modern times, such protection isout of the dogmatic misunderstanding of traditional civil liability system, clearly shows atrend of expansion, with concrete manifestation of the extension of personal interests’ contentprotected and compensating scope for mental distress.
Chapter III for critical theory, mainly focuses on the functional defect of traditional civilliability system in ensuring human’s mental interests and integrity from changes in valueorientation of modern civil law. This chapter argues that, under modern conditions, the overallvalue orientation of civil law has changed with transition from the pursuit of form justice inaccording with law’s stability in value orientation to substantive justice consistent with law’ssocial rationality of value orientation, from shaping abstract personality to doing specific onein some areas. Born out of the value system of civil law in the late nineteenth century,traditional civil liability system cannot adapt to value principles and inherent requirements ofthe modern civil law in terms of people’s protection, with defects in its normative functions.These defects show specifically by: its absolute reason doesn’t leave enough space forpeople’s emotion; the branch-rization of private law is harmful to guarantee people’scompleteness in law; monetization of private law relations makes people live in degradation;its duty basis owing to the will doctrine does harm to the essence justice.
Chapter IV is on how to improve, discussing the problem of protecting people’s mentalinterests in “objects law”, along the ideas to overcome the functional deficiencies oftraditional civil liability system. This chapter pointed out that, in the face of the objective trend that person’s significance has become increasingly prominent, modern civil law beginsto correct the relevant rules of the traditional civil liability system upholding the concept ofprotecting people comprehensively, and lays an emphasis on security for mental interests incertain combining circumstances of “objects law”. As for the relations between personalityand property, the chapter argues that the concept of “property for personhood”, its normativevalue is to advocate moderate integration of property and personality, as well as respect forthe personal interests in “objects law”; The protection for personality interests of “propertyfor personhood” has changed the pattern that the subject is opposite to the object and “people–things” is dichotomous, which puts forwards request for civil liability system to adjust andupdate. The personal attribute of property right has its own objective necessity, and it fits thevalue trend modern civil law concerns the integrity of personality. On how to make recoveryfor emotional distress in a breach of contract, this chapter argues that, on the value standpointof person's protection, following the comprehensive and typical classifying principle, weshould break emotional distress in a breach of contract into direct emotional harm and indirectemotional harm, and the two types can be further divided; at the same time, Of various rulesfor restricting recovery for emotional distress in a breach of contract, the rule of “involving apersonal element” should keep a superior position, serving as the fundamental rule restrictingrecovery for emotional distress in a breach of contract.
Chapter V is also on perfection, seeking to build civil liability system conducive toprotecting person comprehensively. This chapter shows that, in the process of dealing with theproblem that human achieves his own value in difficulty by private law, the modern civil lawcountries make corresponding adjustments to their own private law system. These adjustingideas show as: the expansion of contractual liability, the expansion of tort liability, or moremacro coordination and structure in the unifying movement of regional private law.Accordingly, in common law countries, private law is also undergoing a profound collisionand updating in theory; Atiyah’s theory, intended to seek coordination for responsibilities ofprivate law in a higher level, will surely affect or is affecting modern civil liability system. Inaddition, modern civil liability of legislation and theory are also emerged in a certain newchanges in some atypical jurisdictions country, which make the reference for choosingmodern civil liability system. On this basis, the paper argues that the proposal to unify civilliabilities is feasible for the purpose of full protection for person’s mental interests. Theessence of unified law on civil liability is law on damages with the theme of protecting person’s interests. Its value goals should follow restorative principle; its force of law lies inthe general legal obligations’ being complied with that anyone must not infringe the rights andinterests of others, which are uniformly based on “care in law”, a concept system sortingaccording to level of care; as for its attributable principle and responsibility constitution, theunified law on civil liability should reconstruct the concept of “subjective blame”, seeking anobjectively-interpreting method on “blameworthy”(that is “Vorwerfbarkeit” in German civillaw), to form a comprehensive evaluating system showing by sorts of attributable matters.
Chapter VI of related issues mainly discusses the ideal situation and developing trends ofmodern law on civil liability taking person’s integrity as value target. This chapter argues thatspiritual-interests-protecting orientation requires such civil liability system as to maximize theguarantee of person’s spiritual existence, also requires each form of liability to have thefunction of serving person’s spiritual nature; in addition, such orientation will affect the futurechoice of social relief law. Thus,“means of civil liability”,“punitive damages”, and “thefuture status for law on civil liability” become the focus of this chapter. In terms of form ofcivil liability, this article argues strongly that we should follow a diversified and light-materialmode of mixing civil liability, that is: for non-property damage, should change the status quothat monetary relief means is highlighted while non-monetary relief means is neglected, andset the two types of relieves at the same position; for property damage, while ensuring that themeans of monetary relief is based, not absolutely rule out the possibility of non-monetaryremedies applicable in certain circumstances. On punitive damages, this chapter shows thatsome absolute rules of punitive damages in traditional liability law are being graduallyamended, and the applicable position of punitive damages has increased in modern civil law.The resulting enlightenment is as follows: modern civil damages system is unable to relievemoral damage; modern civil liability law ought to be run through the new concept of“interests” putting particular emphasis on personality’s existence; although our legislation oncivil liability need not copy punitive damages of USA, it should embody the philosophy ofrelieving all round with the purpose of protecting person as a whole. As for the future of civilliability law, the chapter argues that modern social security system cannot touch the depth toperson’s spiritual world, only civil liability law, with its unique ethical principles, can redeemhuman’s mental predicament, blessing and restoring the essential meaning of human existencein the maximum. Person’s nature as spiritual being makes law on civil liability irreplaceable.
Chapter VII on local optimization intends to outlook the relevant legislation and theoryof protecting mental interests and civil liability system in China, and seeks to makerecommendations on the future choice of civil liability system in China’s Civil Code. On thebasis of studying comprehensively our system about protecting mental interests, the chapterargues that, on institutional level, our laws take a cautious attitude on overall protection ofmental interests, the contradiction between necessities for protecting person’s spiritualinterests and inadequate supply of relief institutions lies in China’s judicial practice, and ourrelief institutions for person’s mental interests are facing a double conflict in internal andexternal system. While having gained considerable recognition in our legislating andtheoretical level, the traditional civil liability system also encounters some reflection andcriticism in theory such as the separation of civil liability from debt, discussions on the“fringe” of two civil liabilities, and theory on unity of civil liability, which provide theoreticalmaterials for choosing the civil liability system of our future Civil Code. Finally, followingthe developing trends of modern civil liability law, after fully revealing the defect andshortcomings of arrangements for civil liability system in various Civil Code drafts andscholars suggestions, the paper puts forward the general idea for building civil liability systemof our Civil Code, namely: to adhere to the people-oriented idea and the principle of keepingperson’s integrity, to treat as relief target of civil liability system to restore and maintain thecomplete state of people’s personality; to keep up with modern society necessarily, and not toresult in the sharp confrontation between contractual and tort liability in the level of statutorylaw; to learn from the relevant practices of China’s General Principles of Civil Law and theDutch Civil Code, and adopt uniform law on civil liability to some limited degree.
引文
1法益的受重视程度远不及于权利；而法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然而从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第61-62页。
2肯尼斯·S·亚伯拉罕，阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺，石宏等译，北京：法律出版社，2006年版，第3-4页。
3曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第11页。
4李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期，第20-25页。
5姚辉：“论人格权法与侵权责任法的关系”，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
6孙山：“寻找被遗忘的法益”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期。
7李佳：“‘经济人’的‘精神利益’”，载《山东大学法律评论》2006年第0期，第56、59页。
8汪志刚：“民法上的损害概念——寻找概念的形成逻辑”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第326页。
9Restatement of the Law, Second, Torts§§1-280,77(1965,1989reprint).
10参见王泽鉴:《民法学说与判解研究》（第2册）,中国政法大学出版社，1998年版,第256页。转引自张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期,第13页注[49]。
11参见“台湾地区民法典”第194条、195条。
12谢怀栻：《民法总则讲要》，北京：北京大学出版社，2007年版，第57-59页。
13为加强对物质性人格利益的保护，各国法上均有将其从非财产损害中分离出来加以独立对待的趋势，从而使其可以于财产损害和精神痛苦之外独立地获得赔偿。参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，北京：法律出版社，2003年版，第88页。
14王泽鉴：“人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护”，载《人大法律评论》2009年卷，第51-103页。
15梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年版，第310-312页。
16[美] E·A·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）《初民的法律》，北京：中国社会科学出版社，1993年版，第19页。
17黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第211、219页。
18[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第259页。
19黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第46-47页。
21例如：瑞典《赔偿法》第1章第2条对纯粹经济损失作如是定义：“为本法之目的，纯粹经济损失应被理解为独立于人身损害或对财产所有权的损害并与他们名誉相关的精神损失。”在这里，纯粹经济损失的内涵虽然在人身损害与财产损害之间游移了一会儿，但最终仍被归结为精神损失。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第324页。
22[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第144页。
23[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1995年版。
24张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第465页。
25梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。
26See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.1.
27李宜琛：《民法总则》，正中书局1977年版，第53页；林诚二：“论债之本质与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司1984年版，第26页。转引自梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。
28郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司，1984年版，第27-28页。
29主张分离的理由是：民事责任的性质与民事义务的性质不同，不能用同一概念（债）包涵；事实上责任与债经常是分离的；民事责任形式的多样化、复杂化和民事责任理论的发展，仅仅损害赔偿已远远不足以充分保护民事权利，需要建立独立的民事责任制度。参见魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。
30诸葛鲁：“债务与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司1984年版，第20页；林诚二：“论债之本质与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司1984年版，第38页。转引自梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。王泽鉴：《债法原理（一）基本理论·债之发生》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第28-29页。
31据考证，直到法国大革命时期，才出现真正意义上的法律术语Responsabilité。此后，这一术语被广泛采用并于1798年被正式收入法国科学院词典，“责任”一词的含义被解释为“一种对自己行为所承担的法定义务”或“为某物提供的担保”。参见丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第2-6页。
32质疑意见认为：今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任）。随着社会进步与法律观念的发展，古代那种债权人的“攻击”权，“强制取得”权已被废除，现在仍将责任视为担保的观念与现代民法上担保的概念相距甚远。严格说，担保已超出了以国家强制力为特征的法律责任的范畴。这一观念更不符合我国的法律传统，而且与我国现代立法上严格区分义务与责任的通常体系不协调。应当抛弃视责任为担保的传统观念。魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。
33郑玉波：“民事责任之分析”，载《民商法问题研究（一）》，台湾永裕印刷公司1983年第4版，第113-114页。
34佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年版，第43页；张民安、邓鹤主编：《民法债权》，广州：中山大学出版社，2002年版，第6页；魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。。
35梁慧星：《论民事责任》，载《民法学说判例与立法研究》，北京：中国政法人学出版社，1993年版，第252页。
36张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第470页。
37王伯琦:《民法总则》，台湾：正中书局1979年版，第30页；刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第40-41页。
38曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第3页。
39例如有大陆学者认为：民事责任既是一个与民事义务相对应的概念，又是一个救济权相对应的概念。当民事义务能正常履行时，主体之间体现为民事权利义务关系；当不能正常履行或出现履行障碍时，原权利义务关系转化为以救济权与民事责任为内容的特殊民事法律关系——民事责任关系。参见李开国：《民法总则》，北京：法律出版社，2003年版，第104页。
41目前笔者所见的同名著述仅有邱雪梅女士所写《民事责任体系重构》（法律出版社，2009年版）一书。
42丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第1页。
43[美] E·A·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）：《初民的法律》，北京：中国社会科学出版社，1993年版，第29页。
44[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第330页。
45黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第52页。
46黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第47页。
48早期诡辩派领袖人物之一普洛塔高勒斯（Protagoras）即宣称，作为个体的人是一切事务的尺度，“存在”（being）对他来说只不过是经过主观渲染的表象（appearance）。参见[美] E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第5-6页。
49[美]爱德华·霍夫曼：《马斯洛传——人的权利的沉思》，许金声译，北京：华夏出版社，2003年版，第183页。
50[美]马斯洛：《马斯洛人本哲学》，成明编译，北京：九州出版社，2003年版，第279页。
51[美]爱德华·霍夫曼：《马斯洛传——人的权利的沉思》，许金声译，北京：华夏出版社，2003年版，第137、183页。
52参见[美]罗洛·梅：《人的自我寻求》，郭本禹、方红译，北京：中国人民大学出版社，2008年版，总序。
53单就贫富差距问题而论，中国社会科学院的有关调查数据显示：在受访者中，最高20%收入组占有的收入份额是最低20%收入组占有份额的18.2倍；在人均财产分布上，最高20%收入组的所占份额是最低20%收入组份额的73倍多。社会两极分化问题由此可见一斑。参见李培林、陈光全等：《中国社会和谐稳定报告》，北京：社会科学文献出版社，2008年版，第66-67页。
54比如，在现代都市的年轻人群中，一度出现因不堪社会压力而到大型超市里捏碎方便面或饼干的所谓“捏捏族”，还有贪图享乐将每月赚的钱都花光的“月光族”，成年后经济虽能独立而仍依赖父母养活的“啃老族”，脾气大得一点就着的“爆爆族”，等等。参见《解放日报》，2009年9月8日，第4版。
57[德]黑格尔：《美学》（第1卷），北京：商务印书馆，1981年版，第56页。
58王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第363-369页。
60李培林、陈光全等：《中国社会和谐稳定报告》，北京：社会科学文献出版社，2008年版，第70页。
62北京大学中国社会科学调查中心：《中国报告2009·民生》，北京：北京大学出版社，2009年3月版，第324-326页。
63张松有主编：《湖南民生调查报告》，北京：中国统计出版社，2008年版，第57页。
64有学者判断：在经济快速发展的今天，经济问题已不是人们关心的首要问题，由经济发展带来的政治、社会、道德问题才是我们的政府和社会所应该反思的，精神利益的强调在这里必将得到进一步的凸显。参见徐金平：“利益中精神利益探究”，载《求实》2010年第1期，第103页。
65王利明：“侵权行为法：权利的救济法利益的保护法”，载《光明日报》，2006年8月29日，第9版。
66See R. Pound,“Interests of Personality,”(1915)28Harv L Rev343,445at355-356, Quoted in Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”, London: Sweet&Maxwell,1993,p.44.
67参见方乐坤：“精神安宁权的基础和理由分析”，载《西南政法大学学报》2007年第5期。
68关于对此种判断的深入论证，拟于本文后面的有关章节中展开。
69有学者明确认为：私法上之问题，以来自财产关系者居多。因应此一实际现象，“现行民法”之规定亦偏重财产法，此从民法总则编适用于财产行为而未必适用于身份行为，见其端倪。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第19页。
70薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期。
71[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝审校，北京：法律出版社，2001年版，第31页。
74See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
751992Law Com No157.
76See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.183-184.
77法律委员会出台了人身伤害非金钱损失损害赔偿的法律报告。之后，对于在疼痛、折磨和丧失对生活的享受等方面，司法部门判处的损害赔偿额太低这个问题，人们给予了关注，这一问题由上诉法院Heil v. Rankin[2000] PIQRQ187.一案中进行了处理。这个案例的整体影响是，对疼痛、折磨和对生活享受的丧失等，如果法院打算判处低于10000英镑的损害赔偿，将不再增加数额；如果超过上述数额，则应根据在大多数严重案件中可高达1/3的比例增加数额。参见[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第827页。
78[英]亚当·斯密：《道德情操论》，王秀莉、张迪、王晓红等译，上海：上海三联书店，2008年版，第46页。
79[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第36页。
80刘云林：“公民情感的法律确认:立法伦理的应有视域”，载《伦理学研究》2007年第4期，第39-40页。
82[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第316、355页。
83薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期。
84D.1,2,1.转引自薛军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(2001年第2卷)，北京：中国法制出版社，2001年版，第12页。
85See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.33.
86[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第162页及以下。
87此处采黄风教授在《盖尤斯法学阶梯》中的译法；另有版本将其表述为：盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯，参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第847页。
88参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第192-206页。
89周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第846-865页。
90有学者认为，“至查士丁尼《国法大会》时，规定‘对人私犯’（即侵害人格权的侵权行为）产生侵权之债，建立了真正意义上的对物质性人格权的损害赔偿法律保护制度。这在人格权的发展历史上，具有划时代的意义。”参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第293页。
91[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年版，第25页。
92参见杨立新：《人身权法论》（修订版），北京：人民法院出版社，2002年版，第16页。
93参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第204-206页。
94参见彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第284-285页。另有版本显然认为私犯之债乃是私人财产刑（罚金）取代早期人身刑后于契约之债（obligationes ex contractu）之后被列入债（obligatio）的范围的，参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第99页。
95[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第162页及以下。
96丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第89-90页。
97[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第132页。
98罗马法关于私犯的损害赔偿额一般均相当于损失额的一至四倍。罗马法学家解释称：其中的一份是赔偿私犯所造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时赎罪金的痕迹。参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第845页。
99参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第208页。
100参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第215页-216页。
101早期对债务人的人身执行以剥夺人身自由为基本内容，重则伤及债务人的生命。相关描述可参见：丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第87-88页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第933-934页；[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第123页。
102参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第272-273页。
103周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第846-866页。
104[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，北京：中国法制出版社，2009年版，第122页。
105参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第195页。
107参见丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第10-18页。
108See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
109[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第250-252页。
110丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第10-18页。
111See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
112丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第92-93页。
115要式口约即使是在优士丁尼法中也是广泛使用并且占重要地位的一种契约类型，参见：丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第25页；另参见：彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第355页。
116参见[古罗马]盖尤斯著：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第32页、第163页。
117丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第10页。
118合意契约强有力的影响来自近代普遍合理化的趋势，在理性法里，合意契约很快就能找到它理论上、伦理学上正当化的根据。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第234页。
119参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第56-57页。
120韦伯语，转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第186页。
121彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第401页。
123这一点被后世的英国法所继承；有学者认为，现代英国法比民法法系更接近于古罗马法，其规则形式上是救济实质上是责任。See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish PublishingLimited,1996, p.84.
124彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第401页。
126[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，北京：中国法制出版社，2009年版，第121页。
127彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第401页。
128何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第190-191页。
129[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，（导读）第4页。
131[俄]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，封页。
132[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第205页。
134[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第112页。
137德意志的“罗马法继受”远胜于法兰西、英格兰，罗马法（经过学术加工的）在德意志许多地区“全盘地”为许多法律领域所接受。有学者将其归因于政治和法制发展状况的差异：当时的德意志处于中央权威虚无和地方邦国分立的状态，这决定了它不可能像同期的法兰西、英格兰那样，由法律职业阶层支配性地影响时政，借助强有力的王权和中央司法组织，形成一个足以抗衡罗马法文化的德意志“普通法”；相反，与日耳曼传统法律杂乱无序、零散多样的“前科学”状态显著不同的是，罗马法以其丰富的概念设置和思想方法，为法律问题的解决提供了显然更为有效的理性指导，呈现出明显科学的优势；同时，由于历史渊源的关系，罗马法当时在德意志并不被视为外国法，其被继受亦不存在文化情感上的障碍。这样，罗马的法律观念和制度便迅速涌入中世纪德意志这个“真空地带”。参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第205页。
138[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第230页。
141[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第206-208页。
142[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第159、188、189页。
146关于应将法典化归功于何者的问题，似乎有不同的认识。其一认为是理性法促成了法律的体系化，因为“这些法典更取向于，透过体系性地穷尽安排所有的法律素材，来达成广泛的社会规划。只要统治者或国族的普遍意志在伦理上遵循理性而行，就可以创造更好的社会。理性法则认为可以一次发现足以判别所有法规范内容正确与否的标准。”参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第321页。另有意见认为，“法典编纂意识主要是启蒙运动的产物，其设想是以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。”参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。
147[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第41页。
148理性法学者高度抽象的思想建树对该法典实践没有产生过直接的影响，实际发生作用的是为邦国政权接纳的启蒙思想。参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。尽管普鲁士王室政权的初衷在于摆脱罗马法的权威羁绊，但该法典从体例编排到部分内容均能找到罗马法的影子。
149参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第328页。
150参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第211页。另有记载为一万六千条，参见[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》（第2版），顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年版，第30、206页。
151多数意见认为该法典琐碎、狭隘，限制了法官和法学家的创造性；而且理解困难，理论和实践上均不能确切加以把握；萨维尼更是认为法典乃是“从形式到内容都猥亵的东西”。[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第148-149页；[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第206-208页。
1521746年《巴伐利亚民法典》仅被认为是一部没有受到理性法、启蒙思想影响的普通法规范，存续期间亦较短。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第325页。
153[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第328-329页。
154[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第206-208页。
155[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第148-149页。
156该法典为首部纯粹的私法法典，在概念的精要与体系的完美性上被认为超越了《普鲁士一般邦法》；其效力历时较长。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第333-334页。
157[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第153页。
158[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第338页。
159[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第145-146页。
160[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第212页。
162[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第354页。
164“萨维尼追随了他那个时代的人文主义教育典范及古典主义的美学观念”，他“以法学向古典法的返朴归真作为最高的教育价值标准”；故而其“兴趣不是那些在中世纪或现代学说汇纂实用里所接受的罗马法形式，而差不多只是呈现于查士丁尼《民法大全》中的古代罗马法。”[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第213页。
165此点亦是萨维尼与蒂堡（Thibaut）那场蜚声中外甚至影响了德国民法法典化进程的论战之分歧点，二者分歧不在于要否制定民法典，而在于对法典形成条件的不同理解，前者希冀“由其自身的力量与认识恣意地创造出”法律。[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第352页。
166[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第258页。
168[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第214页。
169[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第39页。
170[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第214页。
171[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第142页。
173[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。
174[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社，2003年版，第5、7页。
175[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第306页。
177参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第287页。
178[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第313页。
179郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第49-204页。
180[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第178页。
181“对于此种硬性的和教条的划分也应更多地由学术理论来负责任而不应由立法者来负责任。”同上注，第34-35页。
183有观点认为，《德国民法典》第823条第2款和第826条所保护的法益包括相对权和“因没有达到权利密度属性而未被上升为权利的部分利益”。参见孙山：“寻找被遗忘的法益”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期，第60页。
184[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第34-35页。
185See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
186[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第45、141页。
187[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第147、148页。
188周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第693页。
189See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
190[日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第21-22页。
191参见李宜琛：《日耳曼法概说》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第103页。转引自邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第24-25页。
192邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第24-25页。
193图尔，B. v.：《德国民法总论》（第1卷），柏林，1910年，第110页以下。转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>》的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第194页。
198[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第85页。
200[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第266页。
201[德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第413-415页。当代学者否认人格权之可能性的观点似乎承袭了萨维尼的立场；他们认为，因人格权的主体与客体是同一的,故其在权利逻辑上是荒谬的。参见CarlosAlberto da MotaPinto：《民法总论》，林炳辉等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院，1999年版，第185、186页；马俊驹、张翔：“论人格权的理论基础及其立法体例”，载《法学研究》2004年第6期，第46-57页；薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法”，载《法商研究》2004年第4期，第64页。转引自郑永宽：“关于人格权概念的质疑与反思”，载《北方法学》2007年第6期，第41-48页。
202参见基尔克，O.：《民法典草案和德国法》，莱比锡，1889年（Ⅰ），第82页以下；李斯特，F. v：《私法与刑法之间的边界领域》，载贝克尔E. J./菲舍尔，O.：《德意志帝国民法典草案解释与评价文集》第5册，柏林/莱比锡，1889年，第6页以下。转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第87页。
203即对于人格利益的保护，不必以“权利”为手段，而只需通过“人之保护”方式来实现。参见马俊驹、张翔：“论人格权的理论基础及其立法体例”，载《法学研究》2004年第6期。
204[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第46、50页。
205郑永宽：“关于人格权概念的质疑与反思”，载《北方法学》2007年第6期，第41-48页。
206参见尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期，第46-54页。
207在与此相关的问题上，有学者认为，“任何一个把个人及其人格价值作为其体系核心的法律制度，都以一般人格权为其最基本的基础。”[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。笔者认为，此种观点其实是将一般人格权等同于法律人格，即等同于《德国民法典》的“权利能力”；在此意义上，一般人格权作为一切法律的基础的判断是成立的。而如果将一般人格权视为一项具有明确边界的权利，则不能这样说；因为这里有一个一般人格权从人格中派生的逻辑关系。
208[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第169页。
210郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第51页。
212郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第205页。
214根据法国学者加邦勒尔(Carbonnien)的考证，在19世纪初期，一些德国学者首先提出人格权的概念。参见王利明：《民商法研究》，第1辑，北京：法律出版社，2001年版，第177-178页。
215郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第2页。
216[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
217[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第169-170页。
218[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
219[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第170页。
220曹险峰：“论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心”，载《当代法学》2006年第3期，第141-146页。
221参见王利明：《民商法研究》，第1辑，北京：法律出版社，2001年版，第177-178页。
222本来，改善对人格权的保护应是立法者的责任，德国司法部也的确曾制定出一部相关的法律草案，可是对它的讨论没有被列人议会的议事日程。因为大选在即，所以当时的德国总理不想和媒体的权力作对，他竭力反对这部法律草案，并把它称作“嘴套法案”（嘴套用于套住狗、马等动物，防止它们吠叫和咬人）。因此，德国联邦最高法院的法官认为他们应责无旁贷地适当发展法律，哪怕违反成文法的规定，也要加强对精神人格免受伤害的法律保护。参见[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
223BGHZ13，334，338.
224[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第171页。
225[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年版，第806页。
226BGHZ26，349，154.
227BGHZ27，284，289.
228该案案情是：一家专门报道花边新闻的小报刊登了一则对当时伊朗皇帝的德国皇后（索拉雅）的专访，后者在其中表达了自己因无法生出儿子而产生的烦恼，她担心自己因生不出皇位继承人而被皇帝抛弃。这则报道完全是记者杜撰出来的，但其却不构成损害名誉的行为，而仅仅是为了满足公众对皇室生活的好奇心。联邦最高法院认定，这种刊登杜撰出来的专访的作法侵害了女原告的自决权，她有权“自己决定是否向公众发表有关其隐私领域的言论，以及如果她有此意愿，她也有权自己决定以什么方式向公众发表这些言论。”由于侵害了女原告的这种权利，报社被判决向其支付损害赔偿金。参见[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
229[德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第23卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第429页。
230[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第171页。
231参见薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法”，载《法商研究》2004年第4期，第64页；相关论述亦可参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱——兼论比较法研究中的‘体系意识’”，载《比较法研究》2008年第5期，第25-39页。
232[德]克默雷尔（Ernst von Caemmerer）：“侵权行为法的变迁”（中），李静译，载《中德私法研究》（2007年第3卷），北京：北京大学出版社，2007年版，第90页。
233参见[德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第23卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第432-465页。
234[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年版，第810-811页。
235无独有偶，在法国，亦是通过判例和司法解释确立人格保护制度的。《法国民法典》未明确规定人格权制度，只是在法典颁布后的司法适用中，法院通过对第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己过失而导致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”的解释和应用，确立对公民名誉、姓名、通信、健康等权利进行保护，但仅限于自然人。“自19世纪中叶，法国民法实践中逐渐以判例的方式承认了抚慰金赔偿方式。”参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第293页。
236参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第12页。由此可见，精神损害赔偿在《德国民法典》合同法领域中的适用亦是受英美法影响的结果。
237王泽鉴：“人格权之保护与非财产损害赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社，1997年版，第55页。
238[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年版，第64页、第807-808页。相关论述亦可参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱——兼论比较法研究中的‘体系意识’”，载《比较法研究》2008年第5期，第25-39页。
239See Ernst Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,3Aufl.(1982), S.144.
240[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第172页。
241韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。
242该年会报告由Bussmann、Nipperdey与Larenz提出，后在第四十五届德意志法律家年会（1958年：Zeitungs-u.Zeitschriftenverlag1958949ff.）上，精神损害赔偿问题再度成为探讨课题。[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第504页。
243[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第172页。
244米夏埃尔·马丁内克：“德国民法典与中国对它的继受——陈卫佐的德国民法典新译本导言”，陈卫佐译，载陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第13页。
245参见克里斯蒂阿妮·文德浩（Christiane Wendehorst）：“德意志联邦共和国的新债法”，载邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第4页。
246该法译名参见卢谌、杜景林：《德国民法典债法总则评注》，北京：中国方正出版社，2007年版，第28页；亦有将其译为“关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律”，参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第307页；另有译作“关于损害赔偿法规定修改的第二法案”，参见韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。笔者认为，相较之下，本文中采用的名称似更贴切，因为“法律”的译法过于笼统，“法案”则不能表明该法具有实际适用效力的状况。
247陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第86页。
248参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢堪译，北京：法律出版社，2004年版，第429页。
249卢谌、杜景林：《德国民法典债法总则评注》，北京：中国方正出版社，2007年版，第29页。
250调整后，原第825条被修订为：以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使他人实施或忍受性行为的人，对该他人负有赔偿因此而生的损害的义务。受保护的主体不再受性别、年龄和婚姻状态的限制。同时原第847条第2款涉及的抚慰金请求权在调整后的第253条第2款中被保留下来，相应地，受保护的主体亦有扩展。韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。
252该条是有关“动物占有人的责任”的规定，参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社，2006年版，第309页。
253Vgl. Palandt, BGB, Muenchen2004,§253, Rn.7.转引自韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。
254参见[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，北京：商务印书馆，2006年版，第14页。
25512和13世纪的英国王权是日耳曼世界中最强大、最集权化的王权。参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第171-176页。
256See Pollock F, Maitland F W., The History of English Law before the time of EdwardⅠ, Cambridge: CambridgeUniversity Press,1968,1, pp.138-160.转引自李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年版，第70页。
257另有观点认为，并不能将普通法仅仅视为亨利二世及其顾问大臣们的天才杰作，对盎格鲁-萨克逊和诺曼时期习惯法和强势王权的继承，加上安茹王朝时期尤其是亨利二世时期的立法和司法改革，共同促使了普通法的形成。参见[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，北京：商务印书馆，2006年版，第31-34页。亦有学者认为，诺曼征服以后，威廉准许原土著的英人遵守自己的法律，所以，土著英人的习惯法亦是英国普通法的重要来源。参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第14-15页。
258何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第390-391页。
259早期的英国王室法庭仅管辖土地、犯罪之类涉及封建统治秩序的事务，此类事务仅在被冠以“维护王室安宁”的名义才可被纳入王室法院的管辖范围。包含后世称之为合同买卖一类的私人事务则由地方封臣法庭管辖。14世纪，王室法院以维护王室安宁的名义逐渐将侵害占有（trespass）这一标志英国侵权法全部早期形态的令状形式纳入自己的管辖领域。参见[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第211、224页。
260[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，北京：商务印书馆，2006年版，第177-178页。
261对于“Assumpsit”一词，不同版本有不同的称谓。杨桢先生在《英美契约法论》中称之为“违约赔偿之诉”。张季忻先生所译的靳克斯《英国法》中称之为“担任之诉”；与“assumpsit”同根的现代英语词汇“assumption”有“承担”、“假定”、“干涉”三种含义，由此，依现代语义推测，此处译者将“assumpsit”译为“担任”，实为“承担”之义，即“承诺担当”，如此，更能表达该词预示英国单纯合意契约繁盛的历史内蕴。相较之下，“违约赔偿之诉”更能表达“承担”之意，且更符合现代表达方式，故本文采用此称谓。相关表述参见：杨桢：《英美契约法论》（第四版），北京：北京大学出版社，2007年版，第419页；[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
262[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
263[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第211页。
264杨桢：《英美契约法论》（第四版），北京：北京大学出版社，2007年版，第418页。
265[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第212-213页。
266参见[美]阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译注，北京：法律出版社，2002年版，第22页。另有考证认为，13世纪的英格兰法学家布拉克顿（Henry de Bracton）有关于罗马法契约类型的学术继受和创新，从而为后世教会法院、普通法法院创立非正式协议的规则提供了起点。相关论述可参见[俄]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第87-88页。
267若王座法院在其常设地威斯明斯特，则此案将会由纽约当地法庭裁决，而当地法庭则不会对违反契约之诉（Covenant）与暴力侵害之诉（trespass）的区别有所在意的，易言之，本案所涉及的英国当时相关令状资源不足的问题不会引起关注。更幸运的是，此案原告以侵害之诉（trespass）的程序提起，若以违反契约之诉（Covenant）的程序提起，则不属王座法院的管辖范围。参见[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第224-227页。
269后来，有人认为，此类判例中的诸被告承担的责任是社会课予而非个人设定的，因为他们从事的是公共职业（common callings），即为大众提供所需要的服务的职业；对于此类职业，法律对滥施权限的过当行为（misfeasance）课予责任。不过，该种有关违约赔偿之诉效力基础的解释理论是否准确尚不清楚。参见[美]Frederick G. Kempin,Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第224-227页。
271[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
272参见[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第224-227页。
273参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
274何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第178页。
275See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
276有关18至19世纪英美法部门化、系统化进程的描述可参见Roscoe Pound，Classification of Law，5AM. L. SCH.REV.269(1922-1926).
277See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
278See William Blackstone Knt., Commentaries on the Laws of England, Book1-4, London: Printed by A. Strahan and W.Woodfall, for T. Cadell, in the Strand,1794.
279See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第3页。
280[俄]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第74-76页、第87页。
281See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.80.
282See Patrick S. Atiyah,“Contract, Promises and the Law of Obligations,” in Essays on Contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.11-13.
283See Jan McCormick-Watson, Essential English Legal System,2nd edition,武汉：武汉大学出版社，2004年版，第2页。
284See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第3页。
285Andrew Robertson, The law of obligations: connections and boundaries, New York: Routledge,2th ed,2004, p.6.
286See Feinman, JM,“Critical Approaches to Contract Law,” UCLAL Rev., Vol.30,1983, pp.829-832.
287See P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford: Clarendon,1979, pp.405-08.
288See Collins, H, The Law of Contract, London: Butterworths,3rd edn,1997, pp.6-7.
289See Winfield, PH, The Province of Tort, Cambridge: CUP,1931, p.40.
290See Anson, WR, Principles of the English Law of Contract, Oxfoxd: Clarendon,1893, Pt1,§2(2).
291See Gilmore, G, The Death of Cotract, Columbus, OH: Ohio State UP,1974, p.95(noted the “insistence of the classicaltheorists on the sharp differentiation between contract and tort”).
292在当代英美法国家，法学理论界出现了超越合同与侵权的传统界限、构建统一救济法的学术取向。
293[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第194页。
294[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年版，第ⅶ页。
295在加拿大，已有法院在合同场合中判赔惩罚性赔偿金的判例。See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia(1989),58D.L.R.(4th)193,[1989]1S.C.R.1085,[1989]4W.W.R.218；Whiten v. Pilot Insurance Co.[2002]1S.C.R.595,
209D.L.R.(4th)257,156O.A.C.201.
296参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第186-200页。
297See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
298See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.137.
299[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第151-154页。
300See J.H. Baker, an Introduction to English Legal History, ch.4, at53-69(4th ed.,2002).
301See F. D. Rose, Blackstone’s Statutes: Contract, Tort&Restitution2003/2004(Fourteenth Edition), Oxford: OxfordUniversity Press,2003, pp.72,76,122,271,369-379.
302[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第781页。
303See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第4页。
304英国等普通法系国家的侵权法中的具体侵权行为有70至75种。但日常实践中真正重要的类型却为数有限。SeeRudden, Torticles, Tul. Civ. Law Forum6/7(1991-92)105-129.转引自[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第22页。
305See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.6.
306前者认为，任何侵权行为都是特定的，受害者在不能根据法定的责任形式起诉时是不应获得救济的。后者认为，具体侵权法使侵权责任类型受到了限制，与法院因势创设新的侵权类型的实际不符，因而应抽象出一般侵权行为概念，使得只要缺乏正当原因或理由，所有的损害均是可诉的。英国现代判例法采纳的是前者的立场。[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第781-783页。
307See Christopher J. Robinette,“Can There be a Unified Theory of Torts? a Pluralist Suggestion from History andDoctrine,” Brandeis Law Journal, Vol.43, n.5,2004, pp.369-371.
308See Gilmore, The Death of Cotract, Columbus, OH: Ohio State UP,1974, p.87, quoted in Alastair Mullis&Ken Oliphant,Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第3页。
309See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第4页。
310See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.11.
311[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第319页。
312[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第183-185页。
313Hedley Byrne&Co. Ltd. v. Heller&Partners Ltd.(H.L.,1964).
314See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, pp.12-13.
315胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第12页。
316英国法官一般拒绝修改由其确定的先例，即使它变得不可接受，有时法院甚至自己课予以前从未有过的责任。因而，有学者认为，英国责任法制的进步全部是制定法层面上立法干预的结果。由此亦可见判例法之弊病所在。See TonyWeir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.2.
317[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第781-783页。
318[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第193-195页。
319[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第290-293页。
320[英]Jan McCormick-Watson, Essential English Legal System,2ndedition,武汉：武汉大学出版社，2004年版，第110页。
321See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.183-184.3221995a, para.2.10.
323英国普通法上，诉权因主体生命的消失而消灭。参见下文有关阐述。
324See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第312-315页。
325[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第657页。
326[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261-293页。
327Khodaparast v. Shad, The Times(1999年12月1日).
328此案原告之所以提起恶意欺诈之诉而非诽谤之诉，是因为主张恶意欺诈可享受法律援助，而诽谤则不能。参见[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第830页。
329See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.140-5,171.
330[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261-293页。
331See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.761-767.
332[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261-293页。
333See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.753-755.
334胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第22页。
335[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第315页。
336“盖英（美）法之特征，实质上损害赔偿（substantial damages）”，[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第285页。
338See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.46; Also See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.7.
339如在Treadaway v. Chief Constable of the West Midkands一案中，作为被告的警察在审讯作为犯罪嫌疑人的原告时用袋子蒙住原告的头以逼其认罪，几乎使其窒息；法院判处警察局承担实际损失赔偿费2500镑，加重赔偿费7500镑，鉴于被告警察人员行为之恶劣，又额外判处被告承担惩罚性赔偿费40000镑。See Treadaway v. Chief Constableof the West Midkands，The Times,25October,1994.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第21-22页。
340如在Stephens v. Myers一案中，原告Stephens与被告Myers共同坐在一个教堂参加教区会议，两人坐在同一条长凳上，中间相隔了六、七个人。由于被告越来越聒噪吵闹，原告和其他人一起提出要求被告退席。被告于是走到原告面前愤怒地对着原告叫嚷并挥舞拳头，但马上被坐在原告旁边的教堂执事制止。原告随后以暴力威胁起诉被告而胜诉。法院对被告课责的理由是：原告对被告实施暴力侵犯的恐惧和担忧是完全合理的。See Stephens v. Myers [1830]4C&p.349.
341Wilkinson v. Downton (H.C.,1897).该案基本情况为：被告以故意向原告开玩笑，称其丈夫遭遇了严重事故，结果致原告神经震颤，进而致身体疾病。
342此类侵权是否属于非法侵害（trespass）侵权尚有疑问，因为对身体的伤害不是直接造成的，而是通过神经震颤造成。同时，关于此类侵权行为的另一个困难是：“算计引起的损害”(“calculated to cause harm”)的含义如何解释。若将其仅定义为按理性人可预见的可能结果判定的损害，则此种故意引起身体伤害的侵权行为与过失侵权重合了。可能的解释是：被告有意制造的损害，由于有意，所以自然地、可能地引起相应加害行为。See Tiernan Ralph, Tort ina nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.7.
343胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第27-28页。
345该案被告的养猪场12年来散发难闻的气味，妨害了毗邻的原告的生活，法院比照其他事故受害人嗅觉损伤的案件判处被告赔偿原告损失1000镑。See Bone v. Seal [1975]1All ER787.
346Hunter v. Canary Wharf Ltd.[1997]2All ER426,451.
347胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第246-247页。
348See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.46.
349胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第305-308页。
350神经损害的最初称谓是“神经震颤”（nervous shock），曾在相当长的时期内使用，现在在正式场合已被“神经损害”一词所取代。参见胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第93页。
352See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.18.
353胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第93页。
354有版本虽以“Nervous Shock”为专题，但在其正文中明确阐述其支持精神损害赔偿的立场，认为：精神损害很难估价只能成为否定精神损害赔偿极其苍白的理由，缺乏证据、远隔性（remote）、欺诈诉讼等反对精神损害赔偿的理由随着现代医学技术的发展亦愈加难以成立。这显然未将神经损害视为完全迥异于精神损害的概念加以阐述。SeeNicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”, London:Sweet&Maxwell,1993, p.43.
355另有版本明确讨论所谓“精神上恐慌”（“shock”）或“神经恐慌”问题，并举下例以为说明：被告与原告以玩笑心态假告其夫因严重意外而卧病于医院，导致原告大病一场。显然，这里亦是将神经损害列为精神损害的范畴加以讨论的。参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第318页。
356对神经损害诉讼予以限制的政策考量有三：一是防止滥诉；二是防止课予被告或保险人过重负担；三是有倾向于拖延诉讼的困难。See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.18.
357[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第318页。
358See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.45.
359See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.49.
360See Dulieu v. White [1901]2KB669.
361See Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1992].该案缘起于1989年的Hillsborough足球体育馆事件：球迷们获准进入已经人满为患的看台，结果造成踩踏，96名观众死亡，400名观众受伤。死伤者的亲属以及在场的警察就在此事件中遭受的心理疾患起诉负责现场秩序的警察局，遂成1992年的“Alcock v. Chief Constable ofSouth Yorkshire Police”一案；但在此案中，多数警察获赔，而所有死伤者的亲属无一获赔。
362胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第95-99页；See also Andrew Burrows,Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: Hart Pulishing,1998, p.172.
363See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第33页。
364“后创伤性紧张失衡症”（Post-traumatic stress disorder，常被简称为PTSD）。具体而言，是指各种可归因于外在非正常经历所引起的神经损害症状，其临床表现主要有：（1）睡眠障碍；（2）无法克制的重复行为；（3）无法克制地经常在脑海中再现引发该PTSD的灾难或事故；（4）记忆力受损、健忘；（5）精神无法集中；（6）多疑及过分紧张；（7）易怒；（8）过分压抑、紧张、焦虑及缺乏安全感；（9）不明原因的全身或局部肌肉疼痛；（10）自卑、封闭、甚至有强烈的罪恶感（；11）固执回避任何可能与自身可怕经历相联系的人或事等等。See Vivienne Harpwood, Principlesof Tort Law, London: Cavendish Publishing Limited,2000, p.49.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第93页。
365See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第43-45页。
366See Vines，San Roque and Rumble，“Is ‘Nervous Shock’ Still a Feminist Issue? the Duty of Care and Psychiatric Injuryin Australia,” http://ssrn.com/abstract=1700896(2011-2-3访问).
367See Addis v. Gramophone Co.,[1909] A.C.488(H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.).
368See Jarvis v. Swans Tours Ltd.,[1973] Q.B.233(A.C.1972)(U.K.).
369See Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
370See F. D. Rose, Blackstone’s Statutes: Contract, Tort&Restitution2003/2004(Fourteenth Edition), Oxford: OxfordUniversity Press,2003, pp.2,4,5,7,8,20,276.
371[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
372See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.207.
373[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第785页。
374See s.69of Superme Court Act1981.
375Cf Michael A. Jones, Texbook on Torts, Oxford: Oxford University Press,2002, p.545.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第295-296页。
376胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第298页。
377See Prince Albert v. Strange(1849)2De G&Sm652;64ER293.
378See Winfield, Right to Privacy, LQR, vol.47(1931), p.23.
379See Khorasandijian v. Bush([1993]3All ER669.
380[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第782页。
381See Kaye v. Robertsan [1991] FSR62, CA.
382See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.208.
383胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第298页。
384See John G. Fleming, The Law of Torts,9thed., LBC,1998, p.664.
385See Samuel Warren, Louis Brandeis,“The Right ot Privacy,” Harvard Law Review, vol.4, No.5,1890, p.193; William L.Prosser,“Privacy,” California Law Review, vol.48,1960, p.383.
386See Pavesich v. New England Life Insurance Co.（1905）122Ga.190,50S. E.68.
387See§867. Interference With Privacy.
388See28A (§652A-§652Ⅰ).
389例如在R v. Board-casting Standard Commission, exparte BBC一案中，BBC公司秘密录制了Dixon公司的销售交易，并在其中“守护者”节目中放映。紧接着，Dixon公司因以旧充新而判有罪。高等法院以《欧洲人权公约》仅适用于个人数据信息保护而不适用于法人为由，驳回了Dixon提起的侵犯隐私权之诉。See R v. Board-casting StandardCommission, exparte BBC, the Times(1999年9月14日).
390See F. D. Rose, Blackstone’s Statutes: Contract, Tort&Restitution2003/2004(Fourteenth Edition), Oxford: OxfordUniversity Press,2003, pp.315,347.
391[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第782-783页。
392[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第8-9页。
393See S.F.C. Milsom, A Natural History of the Common Law, New York: Columbia University Press,2003,“introduction”pp.xii-xiv.
394[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第13-21页。
395See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,” n.31,http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
396See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.照此理解，欧陆民法中民事责任系以合同不履行责任为中心的体系，故而，契约责任的扩张成为德国民法解决现代社会经济生活中实际问题的基本路径，也就不难理解了。
397See e.g. Jean Carbonier, Droit Civil, Tome4, Les Obligations (13e ed.,1988). Discussion of damages would frequentlyappear also in books dealing exclusively with either tort liability (responsabilite civile delictuelle, or just responsabilite civile)or contractual liability (responsabilite civile contractuelle). See e.g. Philippe le Tourneau, Henri Mazeaud, Traite Theorique etPratique de la Responsabilite Civile Delictuelle et Contractuelle (1978); Jacques Ghestin, Les Obligations–Les Effects duContrat (1992); Genevieve Viney, Introduction a la Responsabilite: Evolution Generale, Responsabilite Civile etResponsabiblite Penale, Responsabilite Contractuelle et Responsabilite Delictuelle (1995). This hold true for Germany aswell. For popular textbooks on obligations see e.g. Dieter Medicus, Schuldrecht: Ein Studienbuch (Aufl.12,2000); KarlLarenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Aufl.13,1986). For a spanish textbook see e.g. Manuel Albaladejo, DerechoCivil–Derecho de Obligaciones (8a ed.,1989). Quoted in Yehuda Adar&Gabriela Shalev，“The Law of Remedies in aMixed Jurisdiction: the Israeli Experience,” n.36, http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
398弗里德曼，W.：《法律与社会变迁》，法兰克福，1969年版，第24页以下、第108页以下。转引自：[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第12-13页。
399[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第13-21页。
400李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年版，第374页。
401See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, pp.50-51.
402李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年版，第360-361页。
403See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.57.
404See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.4.
405此种适用上的优次关系亦有一定的相对性，实践中并非那么清晰，如商品出售者要求按卖价补偿，是赔偿还是履行？此问题仅对普通法法律家而言才有意义，因为货币补偿和衡平法上的实际履行是各自独立的诉讼。See GeoffreySamuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.83.
406[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第154页。
407比如德国联邦最高法院根据医师法对医患关系的判决即反映了此种趋向。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第218页。
409See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract,·Oxford: Clarendon Press,1995, p.2.
410谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期，第131-132页。
411允诺禁反言原则系英美法为弥补严守合同约因规则所造成的不公平而通过衡平法创设的制度。参见王洪亮：“缔约上过失制度研究”，中国政法大学博士学位论文，2001年6月，内容摘要。
412[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第35页。
414See Cooke, J./Oughton D., The Common Law of Obligations,2ndedition, London et. Al.1993, p.8.
415See Yehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law of Remedies,” based on alecture given at the conference on “Legal Engineering and Comparative Law” held in August2008at the Swiss Institute forComparative Law at Lausanne, n.1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269(2011-2-10访问).
416杜景林、卢谌编著：《德国债法改革——<德国民法典>最新进展》，北京：法律出版社，2003年版，第8页。
417See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.82.
418See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.202.
419梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第178-182页。
420古希腊悲剧《安提戈涅》反映了秩序价值冲突和取舍问题已在当时的社会生活中被人们所关注，该剧中的一段戏生动体现了两种秩序价值的冲突及其解决：国王克里奥(Creon)禁止人们为安提戈涅（Antigone）的兄弟浦雷尼克(Polyneiks)举行葬礼，因为他在生前违反了国家的法律。安提戈涅冒着招来杀身之祸的危险，抗拒国王的法令按照希腊宗教规定的仪式安葬了兄弟。她在与国王论辩时称，自己违反的只是克里奥国王的法律，却没有违反不成文的神法命令。参见[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第4-5页。
423See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.4.
424所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
425如德国法学家施塔姆勒于1906年出版《经济和法律的历史唯物主义概念：一种社会哲学的考察》一书，试图完成“对社会科学之基础的认识论考察”，并且在社会生活中确立与自然规律相类似的恒常规则。参见郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第24页。
426曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第19页。
427See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.44.
428[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第21页。
429近代民法的安定性取向与古代法似不谋而合：欧陆古代法制亦以安定性（certainty）取向为主，而以公平（equity）次之，后者依附于前者之中。参见[美]孟罗·斯密（Smith, E.N.）：《欧陆法律发达史》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第73页。
430梁慧星先生借以说明近代民法形式正义理念的一个例证是日本近代民法中曾有的“前借金契约”。该类契约实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作世妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社，2000年版，第171页；关于近代民法安定性价值追求的阐述，亦参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
431See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.43.
432按其划分，1770-1870为合同自由主义时期，1870-1980为合同自由主义衰落时期。See P. S. Atiyah, An Introductionto the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.15.
434这些社会运动影响了现代民法的发展。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社，2002年版，第14-15页。
435[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第48页。
436See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
437梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2009年版，第62-63页。
438梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第183-187页。
439See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.98.
440[法]狄骥：《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》，徐砥平译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第8页。
441[日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第38-39页。
442梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第178-182页。
443梅夏英：“民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7932（2003-01-15上传，2009-12-03访问）
444[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第56页。
445[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第19、135页。
446[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第15页。
447See P.S.Atiyah and Robert S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law: a Comparative Study of LegalReasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press,1987,“introduction” pp.4-7.
448See Kevin M. Teeven, A History of the Anglo-American common Law of Contract, New York：Greenwood Press,1990,“introduction” pp. x-xi.
449See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.52.
450See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.4.
451See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, pp.56-57.
453参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第343页。
454肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，北京：法律出版社，2006年版，兰斯·里伯曼所撰之“美国法律研究院序”。
455郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第26页。
456See Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.1., University of California Press,Berkeley and Los Angeles,1978, p.311.
457[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江译，北京：中国大百科全书出版社，1999年版，第222-228页。转引自李永军：《民事权利体系研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第326页。
458参见[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，曲阳所写之“前言”部分，第5-10页。
459克劳斯-威廉·卡纳里斯：“欧洲大陆民法的典型特征”，载孙宪忠主编：“中华人民共和国民法典大纲（草案建议稿）”，载《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》（第21辑），北京：法律出版社，2003年版，第43-44页。
460[荷]J．海玛：“荷兰新民法典的基础及体现的趋势”，薛启明、王婕译，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第18、31页。
461[荷]亨克·J．施耐德：“荷兰民法典中的文化”，薛启明译，载卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第99-100页。
462王卫国：“民法再法典化：荷兰经验的启示（代序言）”，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第7页。
463如对于因上门推销所购买的商品，荷兰法律根据欧盟指令，消费者可以在8天时间内无条件毁约。“冷却期”制度还被用于人寿保险合同、对不动产的分时共享、如网购一类的无距离合同等。冷却期保护消费者应对他们缺乏抵抗力、缺乏相关信息的劣势。参见[荷]J．海玛：“欧盟立法对荷兰民法典的影响——主要探讨消费者保护”，苏蓓译，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第234-238页。
464刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第82页。
465梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第177-188页。
466薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期，第117-128页。
467郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第23-27页。
468[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第13页。
469See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.44-45.
470王伯琦编著：《民法总则》，1979年（台）8版，第34页。转引自梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2004年版，第39页。
471薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期，第117-128页。
472[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第2页。
473参见[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第111页。
475我国有学者已明确将“人之幸福”列为法的基本价值之一，这与本文所倡导的“重塑人的意义世界”这一现代民法价值取向是一致的。参见付子堂主编：《法理学进阶》（第3版），北京：法律出版社，2010年版，第111-119页。
476有学者认为，获得财富(to have)只是生活的一个部分,不应该理解为人类生活的全部内容；现代民法应重塑“人”与“物”的关系，修正传统民法的伦理基础，亦即：对社会生活的一种从经济视角(它首要关注的是个体在财产权方面的主张)到文明视角(它试图使每个人都享有一种充分道德的生活)的转变。薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期，第117-128页。
477[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第59页。
478“社会的油滴”的说法乃是化用德国诗人Uhland诗句：未经民主膏油的浇灌，任何人不能在德意志享有元首的荣耀。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第452、456页。
479[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第41-42页。
480[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第19页。
481[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。
482[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第315-317页。
483[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社，2003年版，第5-6页。
484[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第214-215页。
485樊健：“民法典的编纂方法与抽象——以《德国民法典》为中心”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），北京：法律出版社，2010年版，第280页。
486[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第2页。
487See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.63.
488[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第197-198页。
489苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海：上海人民出版社，1988年版，第227页。
490[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第7、10页。
491See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.16.
492[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第264、297页。
493[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第71-96页。
494参见朱晓喆：“从‘资本主义精神’透视近代民法中的人”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第2期，第78-84页。
495刘小枫：《现代性社会理论绪论》，北京：三联书店1998年版，第20页。
496[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第59页。
497See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.90.
498See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.213.
499在诸如侵权与合同的部门法边界问题上，形式化司法路线经常在英国法院中存在，即：拘泥于传统的形式诉讼的思维，侵权、合同因有不同诉而截然有别。在英国法院的传统司法观念中，存在着侵权法与合同法的区分与对立。See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.24.
500例如在我国即有学者认为，“民商法律关系主要是一种财产关系，因此，损害赔偿责任主要也体现为一种财产责任，即使是对人身权的损害，在很多情况下也可以适用财产责任。”参见樊成玮：《民商法律责任通论》，北京：中国法制出版社，2005年版，第174页。
501[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第174页。
502See Daniel J. Solove＆Neil M. Richards,“Rethinking Free Speech and Civil Liability,” Columbia Law Review, Vol.109,2009, pp.1650-1707.
503See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.44.
504[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第511-512页。
505[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第306页。
506有学者则对盖尤斯安排方式的深刻基础深表认同，认为“从哲学的角度看，人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译为哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立，在这样的对立中，三编制认为主体或精神是第一性的；从民法的角度看，这种对立预示着[以人与资源的紧张关系为基础]的所有权的概念，诉讼是这种紧张关系的逻辑结果。从民法的调整对象的角度看，三编制表示着民法通过司法手段调整人身关系和财产关系，首先调整人身关系。”参见徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载《法学研究》2000年第1期，第38页。徐国栋教授的解释亦得到回应，有学者认为此种解释“从更深层次上揭示了三编制的意蕴，将其上升到哲学的高度，对理解《法学阶梯》结构的精神有极大的启发价值”，“《法学阶梯》三编制的大结构存在内在的逻辑规律，具有高度的体系化特征。”参见薛军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(Vol.2（2001）)，北京：中国法制出版社，2001年版，第45页。笔者认为，此种论述未必可信，其对于盖尤斯安排方式之合理性的阐释，不排除出于某种学术需要而进行曲意圆合的可能。
507其论证的目的在于从该形式安排的不完善导出“根据特别需求”采取不同安排方式的合理性。参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第312页。
508[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第426页。
509参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第111-197页。
510韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第144页。
511朱晓喆：“从‘资本主义精神’透视近代民法中的人”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第2期，第83页。
512[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第133页。
513[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第498页。
514参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第65-78页。
515[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第286-287页。
516[英] P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康、周忠海、刘振民译，北京：法律出版社，1982年版，第74页。
517何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第388-389页。
518萨维尼：《当代罗马法体系》，8卷本，柏林，1840—1841年，第2卷，第2页和第277页。转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第62-63页。
519韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第251-252页。
520[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社，2001年版，第163页。
521汪志刚：“民法上的损害概念——寻找概念的形成逻辑”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第315页。
522[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第287页。
524如梁慧星教授在其主编的《中国民法典草案建议稿》第1545条中如是解释：“损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。”参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年版，第306页。
525[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社，2003年版，第5页。
526See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.11.
527杨立新：“论侵害财产权中的精神损害赔偿”，载《人民检察》2002年第6期，第14-15页。
528参见易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
529参见《中华人民共和国民法（草案）》全国人大常委会第31次会议审议稿第16条。
530参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》（第2046条），北京：法律出版社，2005年版，第395－396页；徐国栋主编：《绿色民法典》（第1623条），北京：社会科学文献出版社，2004年版，第723页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编》（第1581条），北京：法律出版社，2004年版，第53－54页。
531王利明：“人格权制度在中国民法典中的地位”，载《法学研究》2003年第2期。
532参见常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期；易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
533See Margaret Jane Radin,“Property and Personhood”, Stanford Law Review,1982,34, pp.957-1015. Also see MargaretJane Radin,“Lacking a Transformative Social Theory: A Response”, Stanford Law Review,1993,45, pp.409-424.
534See Stephen J.Schnably,“Property and Pragmatism: A Critique of Radin’s Theory of Property and Personhood”, StanfordLaw Review,1993,45, pp.347-407.
535See Norberto Nuno Gomes de Andrade,“Striking a Balance between Property and Personality”, Journal of Virtual WorldsResearch, Vol.1. No.3.“Cultures of Virtual Worlds”, February2009.
536易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
537冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第60、73页。
538常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期。
539易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
540冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第96-128页。
541王雅男：“集合意义上的人格财产的判定及分类”，载《法制与社会》2010年3月（下）。
542王长勇：“侵害财产权的精神损害赔偿制度理论基础之修正”，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
543黄志勇：“论物的瑕疵担保及精神利益保护”，四川大学硕士学位论文，2004年4月，内容摘要。
544参见张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第214－216页。
545常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期。
546张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社，2007年版，第242页。
547易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
548王长勇：“侵害财产权的精神损害赔偿制度理论基础之修正”，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
549冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第264页。
550See Norberto Nuno Gomes de Andrade,“Striking a Balance between Property and Personality,” Journal of Virtual WorldsResearch, Vol.1. No.3.“Cultures of Virtual Worlds”, February2009.
551易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
552BGHZ124,52.转引自易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
553易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
554黄志勇：“论物的瑕疵担保及精神利益保护”，四川大学硕士学位论文，2004年4月，内容摘要。
555冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，“内容提要”第4页。
556马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第185-186页。
557Dillon LJ in Khorasandijian v Bush [1993]QB at p734.
558See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.138-141.
559徐国栋：“《魁北克民法典》的世界”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第195页。
560冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第52页。
561王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版，第570页。
562蔡秀雄：《民法上不当得利研究》，台湾商务印书馆，1969年版，第31页。
565马克垚：《世界文明史（上）》，北京：北京大学出版社，2004年版，第517页。
567[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第7页。
568[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第7页以下。
569Paul Rouher，Preface a Roger Nerson．Les drolt extrapatriniomaux1939，P．IX．转引自星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第64页。
570[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第220页。
571参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第201-245页。
572[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第15-18页。
574此称谓源于康德对罗马法的相应概念的理解，从其客体上看，实际上接近于近现代民法中的“债权”。
575[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第56页以下。
577[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第52-59页。
581[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第52页。
582[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第21页。
583例如：“在今日的欧洲有高度争议的是对物之情感价值的赔偿问题。它涉及这样一些案件，一个动物或无生命的物体受到伤害或遭到破坏，它们的市场价值很小但对所有权人或者其他个人的幸福却有重大意义。”参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，北京：法律出版社，2001年版，第4页。
584[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第14-24页。
587参见方新军：“权利概念的历史”，载《法学研究》2007年第4期。
588[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年版，第58页。
589申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。
590[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第54页。
591申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。
592崔建远主编：《合同法》，北京：法律出版社，2003年版，第14页。
593比如：《德国民法典》第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为第乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”
594参见谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期。
595马克垚：《世界文明史（上）》，北京：北京大学出版社，2004年版，第517页。
596常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期。
597参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第19-21页。
598[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第185页。
599[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第86页。
600[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第73-74页。
601参见马俊驹、张翔：“人格权的理论基础及其立法体例”，载《法学研究》2004年第6期。
602[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第19页。
603[英]休漠：《人性论》（下册），关文运译，北京：商务印书馆，1980年版，第345-351页。
604[英]休漠：《人性论》（下册），关文运译，北京：商务印书馆，1980年版，第339页。
605[英]布莱克斯通：《英国法注释》（第2卷），第2页。转引自[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第189页。
606申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。
607转引自[美] E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版，第114页。
608佚名：“长沙‘人乳宴’撤席”，载《新民晚报》，2003年1月31日，第4版；佚名：“‘人乳宴’违法”，载《北京青年报》2003年2月9日，第5版。
610[英]休漠：《人性论》（下册），关文运译，北京：商务印书馆，1980年版，第400页。
611夏勇：《人权概念的起源——权利的历史哲学》，北京：中国社会科学出版社，2007年版，第6页。
612[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第40页。
613[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第27页。
614参见西塞罗：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，1999年版，第34页。
615夏勇：《人权概念的起源——权利的历史哲学》，北京：中国社会科学出版社，2007年版，第7页。
616广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产则为债务及负担。这一理论第一次从整体的角度对人的财产状况进行观察。尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期。
617尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期。
618薛军：“‘无财产即无人格’质疑”，载《法学》2005年第2期。
619尹田：“再论‘无财产即无人格’”，载《法学》2005年第2期。
621Yves Strickler, Les Biens, PUF,2006,p.320.
622王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第371页。
623参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第270-272页。
624徐国栋：“埃及模式与《阿尔及利亚民法典》”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第348页。
625[德]里特纳（Rittner）：《法律上的人和法人》，转引自尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期。
626如：“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院损害赔偿纠纷案”、“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纷纷案”、“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，民事卷（上），北京：时事出版社，1999年版，第656页、第622页、第82页以下。
627See Ruxley Electronics and Construction Ltd. V. Forsyth [1996] AC34, p.360. Also see D. Harris, A. Ogus and J. Phillips,“Contract Remedies and the Consumer surplus,” Law Quarterly Review,1979, p.95.转引自夏万宏：“英国法上的违约非财产损害赔偿”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第420页。
628崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2000年版，第283页；韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第253页。
629程啸：“违约与非财产损害赔偿”，载王利明、杨立新编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第245页以下。
630叶金强：“论违约导致的精神损害赔偿”，载王利明、杨立新编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第299页。
631陈雪强：“违约精神损害赔偿的理论分析及其类型化”，载张新宝主编：《侵权法评论》（2004年第2辑<总第4辑>），北京：人民法院出版社，2005年版，第38-41页。
632龙著华：“违约责任中的精神损害赔偿”，载《政治与法律》，2006年第1期。
633周琼：“论违约的精神损害赔偿”，载《理论月刊》2011年第6期。
634“违约造成身体上的不便或不舒适”、“失去的满足、痛苦、悲痛与心灵的伤痛”这两种违约精神伤害类型的概括源于英国“Jarvis v. Swan Tours Ltd.”、“Hobbs v.L.S.W.Ry”、“Perry v. Sidney Philips&Son”、“Watts v. Morrow”等案的判决规则。尤其在1991年“沃茨诉莫罗案”（Watts v. Morrow）中，原告依约根据被告对拟购房屋质量所作的鉴定报告购房后，发现房屋须要大面积修缮，与报告书中所称的良好状况相去甚远；原告就由此造成的身体不便和精神痛苦提出的赔偿请求得到了法院支持。审理此案的法官宾厄姆勋爵（Lord Bingham）在判决中就违约场景中可赔精神损害的条件提升了两条规则：一是须合同本身的目的即在于提供令人愉悦的经历或精神安宁（Pleasure, Relaxation,Peace Of Mind）；二是精神伤害须伴有身体上的不便（Physical Inconvenience And Discomfort）或由之而生。该两规则在英国判例法实践中得到了较为普遍的接受。See Jarvis v. Swan Tours Ltd.[1973]1ALL ER71；Hobbs v.L.S.W.Ry[1875]L.R.10Q.B.111；Perry v. Sidney Philips&Son,[1982]1WLR,1297； Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
635有关英国法中的该限制条件在实践和理论中遭受的冲击和质疑，可参见John D. McCamus:“Mechanisms ForRestricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of Los Angeles Law Review, Fall2008, pp.51-89.
636比如在英国早期的判例中，一般认为因所购房屋须大面积修缮而不能按时入住属于“身体上的不便”；但近年的同类判例提出的相关问题是：所购房屋遭受不期的机场噪音干扰是否为“身体上的不便”呢？尽管法院判定后一种情形亦属此概念，但学界对此是不无非议的。See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken from Eng.).
637See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, p.130.
638See Jarvis v. Swans Tours Ltd.,[1973] Q.B.233(A.C.1972)(U.K.).
639See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.595
640美国的相关判例可参见：McConnell v. United States Express Co.,179Mich.522(1914（)原告乘坐被告的豪华油轮度假，被告因未及时将行李箱运交原告，致使原告在旅途中因不能正常换穿衣服而减损旅游乐趣）、Das v. RoyalJordanian Airlines,766F. Supp.169(S.D.N.Y.1991)（航空公司拒绝接受由其代理商出售的纪念票而被判赔乘客的精神痛苦）、Pellegrini v. Landmark Travel Grp.,628N.Y.S.2d1003(1995)（被告因最终取消旅程而给原告造成的骚扰和烦恼遭判赔付）、Kupferman v. Pakistan Int'l. Airlines,438N.Y.S.2d189(1981)（赔付的原因是“令人耳目一新的、难忘的度假机会的丧失”）、Tuohey v. Trans Nat'l Travel, Inc.,No.6176,1987Pa. D.&C. LEXIS131(June22,1987)（判赔原因是旅游代理商预订的旅馆不适于居住导致度假机会损失）。加拿大的相关判例可参见：Smith v. Eaton TravelLtd.,[1982] S.J. No.45(Q.B.)（旅游公司服务有瑕疵，致使原告度过了一个被法院称为“灾难”的假期）、Recchia v. P.Lawson Travel,[1990] O.J. No.2532(Gen. Div)（判赔精神损害的原因是渡假村未能提供承诺的服务设施）、Fenton v.Sand and Sea Travel Ltd.,(1992),134A.R.317(Prov. Ct.(Civ. Div.))（被告因疏忽未提供能够容纳滑板车的设施致旅客精神痛苦而遭判赔）。
641See Baltic Shipping v. Dillon,(1993),176C.L.R.344(H.C.)
642引自王泽鉴：“时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第140页。
643曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年，第10-11页。
644卢谌、杜景林译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第166页。
645该案的基本案情是：在履行与原告订立的旅游服务协议的过程中，被告旅游公司未兑现广告上宣称的提供八处景点的服务承诺，而仅提供了三处景点服务；提供的住宿条件极为恶劣；且在事先未告知的情况下，导游未随团返回。原告诉求中的精神损害赔偿部分被法院否决。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992~1996年合订本民事卷上），北京：人民法院出版社，1997年版，第618-624页。
646See Laarakkers v. Executive House Ltd.,[1987] B.C.J. No.2817(S.C.).
647See Dependable Life Insurance Company v. Harris,510So.2d985(Fla.1987).
648See Giampapa v.American Family Mutual Insurance Co.,64P.3d230(Colo.2003).
649See, e.g., Vincent v. Blue Cross-Blue Shield of Alabama, Inc.,373So.2d1054(Ala.1979).
650See, e.g., Tan Jay Int'l Ltd. v. Canadian Indemnity Co.,243Cal. Rptr.907(1988).
651See Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada,[2006]2S.C.R.3,2006SCC30(Can.).
652See Whiten v. Pilot Insurance Co.,(2002)209D.L.R.(4th)257, at paras.5-6.
653See Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada,[2006]2S.C.R.3,2006SCC30(Can.).
654See Heywood v. Wellers,[1976] Q.B.446(A.C.1975)(U.K.).
655See Hagblom v. Henderson [2003]7W.W.R.590(Sask. C.A.), leave to appeal dismissed, S.C.C. Bulletin,2004at20.
656See Hanumadass v. Coffield, Ungaretti&Harris,724N.E.2d14,18(Ill.1999).
657同时，亦有加拿大法院认为，律师代理合同不包含确保委托人精神安宁或免除其精神焦虑的相关条款；故否认此类违约精神损害赔偿的适用。See Maillot v. Murray Lott Law Corp.(2002),99B.C.L.R.(3d)170(S.C.), at para.92.
658See Restatement (Second) of Contracts§353, cmt. A (1993).
659参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，民事卷（上），北京：时事出版社，1999年版，第656页。
660参见《人民法院报》，1996年10月12日，“案件报道”。
661See Stewart v. Rudner,84N.W.2d816(Mich.1957).
662有学者将这种“具有人格利益的财产”具体划分为：具有人格象征意义的财产、寄托特定人情感的财产、源于人身体的财产、源于特定人智慧的知识产权。参见易继明、周琼：论具有人格利益的财产，载《法学研究》，2008年第1期，第3-16页。
663参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，北京：时事出版社，1999年版，第82页以下。
665See Newell v. Canadian Airlines Ltd.(1977),14O.R.(2d)752(Co. Ct.). See also Weinberg v. Connors (1994),21O.R.(3d)(Ont. Gen. Div.)(此案中，被告违反了与原告订立的动物收养合同义务，未告知原告有关被收养动物的所在位置和状况，原告就因此所遭受的精神痛苦获赔1000美元。)
667王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版，第108页。
668See Mason v. Westside Cemeteries,(1996),135D.L.R.(4th)361(Ont. Gen. Div.).
669该版“重述”在对第351节、第353节的评论部分，列举了三类可适用违约精神损害赔偿的情形，其中之一为：A与B订约，为B的丈夫举办葬礼，并提供合适的棺材和墓穴下葬；签约后不久，B发现，由于A明知故犯、不给墓穴加锁，导致墓穴进了水须重修；B因此遭受了惊吓、苦恼和病痛；则在B针对A的违约责任之诉中，B的精神困扰将被包含在可予赔偿的损失范围之内。See Restatement (Second) of Contracts§353, cmt.A(1993).
671王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第400页。
672See Addis v. Gramophone Co.,[1909] A.C.488(H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.).
673此案主题为非法解雇的问题，原告因未及时得到解雇通知所致的相关损失（含精神痛苦）索赔。See Vorvis v.Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).
674此案基本案情为：原告受雇于被告，双方在合同中约定，被告应给原告一个拥有更大职责的职位；但后来被告却把原告安排在一个职责甚微的职位；原告因被降级导致的精神伤害获赔。See Cox v. Philips Industries Ltd.,[1976]1W.L.R.638(Q.B.D.1975)(Eng.).
675See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).
676See John D. McCamus:“Mechanisms For Restricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of LosAngeles Law Review, Fall2008, p.71.
677See Restatement (Second) of Contracts§353, cmt. A (1993).
678See Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
679基本案情为：原告聘请被告（律师），要求其督促第三人交还原转由其使用的房子。被告明知原告一家没有其他居住场所，却迟迟不向第三人追讨房子，并在近两年的时间内欺骗原告令其相信他已采取了适当措施。真相被揭穿后，原告另聘律师收回房子，但在此期间原告一家不得不住在岳父母家的一间小房子里，生活极不方便。See Bailey v.Bullock,[1950]2All E.R.1167.
680案涉合同的内容为在住宅物业的私家花园里修建游泳池和附属设施，业主在合同中订明：为保证潜水安全，最大池深须为7.6英尺，而竣工交付的游泳池最大池深只有6.9英尺，业主遂诉请按拆毁和重建游泳池的成本为标准赔偿。See Ruxley Electronics&Construction Ltd. v. Forsyth,[1996] A.C.344-74(H.L.)(appeal taken from Eng.&Wales)(U.K.).
681此案案情是:原告委托被告对自己拟购房屋的适居状况出具鉴定意见，且明订了有关房屋不能被飞机噪音干扰的内容；后被告向原告提交了鉴定报告，声称可保证其预期条件；而原告依此意见购房后发现，房屋在某些时间段内还是受到了飞机噪音的干扰。See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken fromEng.).
682本案案情为：原告偕妻儿乘坐被告的火车回家，由于被告铁路公司的错报站名使原告在错误的站台下车。时值深夜且下着大雨，该站亦无任何旅馆或交通工具。原告只好与妻儿冒着大雨步行几里地回家。See Hobbs v.L.S.W.Ry(1875) L.R.10Q.B.111.
683案情为：原告购得面载区段为“南京西至龙潭”的火车票一张后依约乘车，结果车过龙潭未停靠，致原告由镇江返回多付15元车费。原告提出如是诉讼请求：赔偿直接经济损失15元、间接损失（误时、精神创伤损失）200元。法院调解结案，仅赔原告15元车费损失。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992年~1996年合订本<民事卷上>），北京：人民法院出版社，1997年版，第984-986页。
684“火车晚点该不该赔”，载《南方周末》，1998年11月13日，第12版。
685See Wharton v. Tom Harris Chevrolet Oldsmobile Cadillac Ltd.,[2003]3W.W.R.629at para.15(B.C.C.A.).
686See Vavra v. Victoria Ford Alliance Ltd.,[2003] B.C.J. No.1957at para.58(S.C.).6872K. B.786(End. C. A.1911).转引自蒋云蔚：“论机会损失赔偿”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第37卷），北京：法律出版社，2007年版，第121页。
688Hotson v East Berkshire Health Authority [1978] AC750.
689See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.163.
690曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第275-276页。
691徐国栋：“从1871年《阿根廷民法典》到《1998年民商合一的民法典草案》”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第258-264页。
692蒋云蔚：“论机会损失赔偿”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第37卷），北京：法律出版社，2007年版，第110、122页。
693参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1999年第3辑，北京：时事出版社，2000年版，第64页。
694此案基本情况为：被告无批准文件办学，与原告签订保证孩子高考好成绩的协议。为履行协议，原告孩子退出所在公办学校学籍。后被告未能实现使学生如期参加高考并取得优异成绩的承诺，原告孩子复被送往公办学校续读，但因达不到学习进度要求而退学。原告诉请赔偿损失，其中含精神损失费若干。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1996年第4辑，选自关今华：《精神损害赔偿案例评解与研究》，北京：人民法院出版社，2000年版，第814-816页。
695韩世远：《违约损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1999年版，第38-39页。
696陈雪强：“违约精神损害赔偿的理论分析及其类型化”，载张新宝主编：《侵权法评论》（2004年第2辑<总第4辑>），北京：人民法院出版社，2005年版，第40页。
697参见王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第540页；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第758-759页；另可参见[英]纳尔森·厄农常：“违约与精神损害赔偿”，肖厚国译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，香港：金桥文化出版社（香港）有限公司，2000年版，第499-503页。
698参见叶金强：论违约导致的精神损害赔偿，载杨立新：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第297页。国外依据可预见性规则判赔违约精神损害的案例亦不乏其例，此点下文将有述及。亦可参见国外学者的有关论述，如：John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition,London: Butterworths, Edinburgh, Dublin,2000, p.58.
699在我国，赞成违约精神损害赔偿的学者不乏其人。参见崔建远：“论违约的精神损害赔偿”，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期，第48-51页；韩世远：《违约损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1999年版，第46页；姜作利：“美国合同法中的精神损害赔偿探析”，载《法学论坛》2001年第6期，第38-44页；龙著华：“违约责任中的精神损害赔偿”，载《政治与法律》2006年第1期，第78-83页；周斌：“违约精神损害赔偿正当性的理论探讨”，载《时代法学》2005年第1期，第65-68页。
701See Addis v. Gramophone Co.,[1909] A.C.488(H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.).
702See Jarvis v. Swans Tours Ltd.,[1973] Q.B.233(A.C.1972)(U.K.).
703See Heywood v. Wellers,[1976] Q.B.446(A.C.1975)(U.K.).
704See Cox v. Philips Industries Ltd.,[1976]1W.L.R.638(Q.B.D.1975)(Eng.).
705See Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
706See Ruxley Electronics&Construction Ltd. v. Forsyth,[1996] A.C.344-74(H.L.)(appeal taken from Eng.&Wales)(U.K.).
707See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken from Eng.).
709See Keltner v. Washington County,800P.2d752(Or.1990),大致案情是：一名十多岁的女孩知晓一名九岁儿童被谋杀的详细情况，警察局在口头承诺不向罪犯披露其身份的前提下向其成功取证后，违反约定将原告的身份披露给了罪犯方的律师和罪犯本人；原告就因此遭受的精神困扰诉赔。
710See Giampapa v.American Family Mutual Insurance Co.,64P.3d230(Colo.2003).
711See, e.g., Whiten v. Pilot Ins. Co.(2002),209D.L.R.(4th)257,[2002] S.C.J. No.19(S.C.C.).
712See U.C.C.§1-201(19)(2003).
713See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, pp.118-21.
714See Stewart v. Rudner,84N.W.2d816(Mich.1957)
715See, e.g., Lamm v. Shingleton,55S.E.2d810,813(N.C.1949)
716See Restatement (Second) of Contract§353cmt. a (1981).
717See John D. McCamus:“Mechanisms For Restricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of LosAngeles Law Review, Fall2008, p.78.
718See Hadley v. Baxendale,156Eng.Rep.151(1854).
719See Francis v. Lee Enterprises, Inc.,971P.2d707(Haw1999).
720See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, p.140.
721See Mason v. Westside Cemeteries,(1996),135D.L.R.(4th)361(Ont. Gen. Div.).关于精神损害赔偿须以有相应的身体伤害为条件的立法例，遭到了较多的批评。See John D. McCamus,“Mechanisms For Restricting Recovery ForEmotional Distress In Contract,” Loyola of Los Angeles Law Review, Fall2008, p.84; See also John L. Diamond,“Dillon v.Legg Revisited: Toward a Unified Theory of Compensating Bystanders and Relatives for Intangible Injuries,”35HastingsL.J.1984, pp.477,500-04.在此文中，作者从此种立法例的政策基础在于防止产生过重赔偿责任的现实出发，主张对特定的经济损失的赔偿进行限制，而可以相应扩大潜在的索赔主体范围。
722See, e.g., Whiten v. Pilot Ins. Co.(2002),209D.L.R.(4th)257,[2002] S.C.J. No.19(S.C.C.).
723See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).此案主题为非法解雇的问题，原告因未及时得到解雇通知所致的相关损失（含精神痛苦）索赔。
724See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, pp.126-8.
725See Newell v. Canadian Airlines Ltd.(1977),14O.R.(2d)752(Co. Ct.). See also Weinberg v. Connors (1994),21O.R.(3d)(Ont. Gen. Div.)(此案中，被告违反了与原告订立的动物收养合同义务，未告知原告有关被收养动物的所在位置和状况，原告就因此所遭受的精神痛苦获赔1000美元。)
726See Hanumadass v. Coffield, Ungaretti&Harris,724N.E.2d14,18(Ill.1999).
727See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).
728See Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada,[2006]2S.C.R.3,2006SCC30(Can.).
729See Douglas J. Whaley,“Paying for the Agony: The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions”,26SUFFOLK U. L. REV.1992, pp.957-8.
730加拿大法院有关如何判别应否给予精神损害赔偿的方法问题的详细讨论，亦可参见Shannon Kathleen O’Byrne,“Damages for Mental Distress and Other Intangible Loss in a Breach of Contract Action,” DALHOUSIE L. J.(2005).[1991]3W.W.R. pp.727,745-7.
731加拿大最高法院针对纯违约行为采用了惩罚性损害赔偿。由于司法实践中被处以此种赔偿的公司(如Pennzoil Co. v.Texaco Inc.案中的德士古(Texaco)加拿大子公司、加拿大殡仪业连锁公司—洛温(Loewen)集团公司)因此遭受破产或濒临破产，惩罚性赔偿的合理性在加拿大一直褒受争议，反对意见认为，这种滥用美国经验的做法将导致加拿大的司法系统蒙羞甚至失控。针对这种情况，加拿大最高法院试图采取措施加以调整，但调整的效果尚不明朗。不赞成采用惩罚性损害赔偿的一般理由是：缺乏与惩罚相匹配的对于承受人的正当程序保障；会使原告取得不当利益；赔偿数额的核算具有不确定性。See John D. McCamus,“Prometheus Bound Or Loose Cannon? Punitive Damages For PureBreach Of Contract In Canada,” San Diego Law Review, Fall2004, pp.1493-5; See also Thomas B. Colby,“Clearing TheSmoke From Philip Morris V. Williams: The Past, Present, And Future Of Punitive Damages,” Yale Law Journal, December2008.
732See Whiten v. Pilot Insurance Co.,(2002)209D.L.R.(4th)257, at paras.5-6.
733[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2004年版，第746-747页。
734See Rookes v Barnard,[1964] AC1129.
735See Baltic Shipping v. Dillon (1993),176C.L.R.344(H.C.)
736非财产损害即德国法上的“非财产上之损害”，亦有称之为“精神损害”。笔者认为，此三种称谓可以通约；而且，“精神损害”较“非财产损害”的称谓更贴切。因为一切非财产损失均可被最终归结为承受人的心理反应，在由之导致的精神痛苦的层面上，非财产损失才有其评价意义。
737王泽鉴：“时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第130页。
739曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年，第10-11页。
740转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版，第108页。
741卢谌、杜景林译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第166页。
742See Ruxley Electronics&Construction Ltd. v. Forsyth,[1996] A.C.344-74(H.L.)(appeal taken from Eng.&Wales)(U.K.).
743See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken from Eng.).
744See, e.g., Taylor v. Burton,708So.2d531-535(La.1998).
745See Gill v. Taylor,[1991]3W.W.R.727(Alta. Q.B.).
746曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年版，第6-7页。
748在司法实务中，确有一些当事人，不主张损害赔偿，而只要求赔礼道歉。参见黄忠：“认真对待‘赔礼道歉’”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期，第73页。
749近代民法中的“理性人”假设是近代资本主义自由经济伦理的产物，它将人性简单定位为“市民性”，对于人的内心世界的东西则视而不见。此方面的论述可参见：[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第31、40页。
750See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, pp.133-4.
751See John D. McCamus,“Mechanisms For Restricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of LosAngeles Law Review, Fall2008, p.85.
752[奥]欧根·埃里希：《法社会学原理》，舒国滢译，北京：中国大百科全书出版社，2009年版，第21页。
753Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.5.
754See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.20.
755已经或即将出版的该系列丛书包括：《因果关系》、《违法行为》、《损害》、《严格责任》、《对他人造成的损害的责任》、《共同过失》、《过错》。该丛书源于考茨欧小组独特的工作程序运行的结晶，其程序为：将草案分成不同主题，讨论某个主题时，邀请一位成员担当报告人，并由其起草一份问卷。问卷由两部分组成：一般问题和具体案例，案例多来自不同国家的判例法。经会议讨论、修订后，再邀请成员根据问卷草拟一份该主题的国别报告。随后，报告人提交一份基于国别报告起草的比较报告。参见J.施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，北京：法律出版社，2009年版，前言。
756[德]赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）：“欧洲私法的现状”，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），北京：法律出版社，2010年版，第431-451页。
758欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年版，“总译序”第1-7页，第59页。
759[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，吴越撰“中文版前言”第1页。
763[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第142-143、232页。
764参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第85-88页。
765王泽鉴：《债法原理（一）基本理论·债之发生》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第206-209页。
766[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
767[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第515页。
769参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第266-267页。
770[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
771See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.184.
772如在著名的停车场一案中，本来借助不当得利法和侵权行为法，亦能得出同样数量的金钱赔偿，但鉴于从合同角度推导、计算损害更简便易行，联邦最高法院最终选择从（事实）合同的角度加以处理。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第217页。
773[德]克默雷尔（Ernst von Caemmerer）：“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》（2007年第3卷），北京：北京大学出版社，2007年版，第77页。
774据称，在德国联邦宪法法院的受理案件构成中，大约百分之六十属于债法案件；这反映出大量的社会问题和矛盾主要集中在债法领域。[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第275-276页。
775See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.9.
776[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
778参见克里斯蒂阿妮·文德浩（Christiane Wendehorst）：“德意志联邦共和国的新债法”，载邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第3-4页。
779杜景林、卢谌编：《德国债法改革——<德国民法典>最新进展》，北京：法律出版社，2003年版，第8-9页。
780[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页，注[355]。
781[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
783参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第143、232-233页。
784Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
786[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第323页注41。
787[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第40页。
788瑞士联邦司法部1999年提出《修订与统一责任法的联邦立法草案》，统一责任立法模式在实践中渐趋深入。
789Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
790奥地利损害赔偿立法亦是不断汲取新智慧的过程，如奥地利司法部于2005年6月即曾公布了学者草案《损害赔偿法修正草案》。
791[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第38页。
792徐国栋：“《法国民法典》模式的传播与变形小史”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第30-33页。
793Denis Tallon, Remedies (French Report) in Contract Law Today–Anglo French Comparisons263(Donald Harris&Denis Tallon eds.,1989), at273, quoted in Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction:The Israeli Experience,” n.39, http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
794André Tunc,“The Twentieth Century Development and Function of the Law of Tort in France,”14INT’L&COMP. L.Q.1089,1090(1965), quoted in Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The IsraeliExperience,” n.39, http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
795参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第88-124页。
796See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.8-10.
797See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.14.
798属于“默示的资格担保”（Implied Warranty of Authority）的情形如Collen v.Wright（(1857)8E&647.：A代B出租财产给C，C租用后，B提出A越权代理，毁约，C退租后诉A。法院：A与C之间是无明示合同，但有实质合同，其全部内容是默示的有以自己名义出租B之财产的资格之担保。属于“要求原则”（the request principle）的情形如：A要求B为自己做事，因为所做之事致B损失，亦以默示合同规则处理。See P. S.Atiyah, An Introduction to the Lawof Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.92-93.
799例如：A出于维修自己房屋的需要，欲借用B土地（唯一途道），B不允。若A强行借用，B则诉诸法院或发布禁止令，或责令赔偿。当法院选择后者时，其裁判理由是在当事人之间设定合同关系，故以合同价格确定赔偿金，允许A之使用。此种处理途径的不足有二：一是违反当事人意志设立合同，违反合同订立原则；二是在法院定价而非当事人定价的情况下侵犯了B的财产权。另在专利侵权、采光权纠纷案件中法院亦愿意处以合同方式的损害赔偿，实际是由法院定价，干预市场自由。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.108-109.
800担保和确认的义务与履行义务相对，担保义务如合同当事人有确保其陈述真实的义务，若不真实，其应承担违约责任。此类义务几乎不能被履行，故常被忽略。法院关心的是：违约是如何发生的，当事人做了什么；而法律理论总体上忽视已发生的义务违反行为的性质，而必须分析遭到破坏的义务的性质。在传统合同法理论中，法院须查知合同订立之初当事人的意图，忽略违约及其结果。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford:Clarendon Press,1995, pp.168-169.
801二十世纪六十年代以前，普通法中的合同内容被区分为条件和担保。条件：如商品质量约定。担保：积极行为履行保证。二者的违反会导致不同的法律效果。若为条件，一旦违反，将致合同终止，守约方脱离合同关系；若为担保，则守约方仅可求得赔偿，但不能解除自己相应的履行义务，合同不解除。此种区分产生的实践问题是：很小的瑕疵亦会因其为条件而致合同被解除。为克服以上问题，在二十世纪六十年代，出现了“即时条款”（intermediateterms），其基本规则是：不预定法律效果，而视违约程度决定相应救济措施之采取。See P. S. Atiyah, An Introductionto the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.176.
802“基本条款”（fundamental terms）：它是合同的重要且核心的内容，当其被违反时，守约方总能得到救济，即使合同中包含有免除违约方责任的条款亦须如此。主要用于保护消费者免于广泛的免责条款的侵害。“基本条款”创建于1964年的the Hire PurchaseAct，后在二十世纪六十年代晚期遭到质疑，反对意见认为它侵害了合同自由。所以，在SuisseAtlantique（[1967]1AC361.）g一案的裁判中，“基本条款”被作为指导性规则而非法律规则（即无强制适用效力）。实践中“基本条款”则被继续适用。但1977年的《不公平合同条款法》（the unfair Contract TermsAct1977赋予法院控制不公平合同免责条款的权力（消费者甚至商业合同），这样就没有什么合同内容不能够被排除。普通法又重申了这样的原则：当事人可依其意愿自由订立合同。See P. S.Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford:Clarendon Press,1995, pp.177-178.
803默示条款（implied terms）初始于商业习惯，在商业交易中有其合法地位。如商品质量。默示条款除了根据相关的特殊判例规则创立以外，在实践中还广泛应用于所有合同，应尽力履行而不应有过失几乎成为所有合同的默示条款。如服务、雇佣合同。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.202-210.
804See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.89-91.
805See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.1-9.
806See Andrew Robertson,“On the Distinction between Contract and Tort,” the University of Melbourne Faculty of Law,Public Law and Legal Theory Research Paper No.40,2003.
807See Robert S. Summers, Robert A. Hillman，Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.3-4.
808See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.53.
809See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.9-10.
810See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.576.
811See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.3.
812See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.185.
813See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.2.
814See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.55.
815待履行合同（the executory contract）是指“没有履行仅有相互允诺交换的协议”。See John Cooke&David Oughton,The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh, Dublin,2000, p.62.
816See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.19-25.
817See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.444-448.
818See P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford: Clarendon,1979, pp.768-9. See also P.S.Atiyah,“Contracts, Promises and the Law of Obligations,”(1978)94LQR, pp.193,220-3.
819See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.46-63.
820White v. Jones [1995]2A.C.240(H.L.)
821See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
822See P. S. Atiyah, Essays on contract,·Oxford: Clarendon Press,1986, p.55.
823See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.46-47.
824See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.183.
825杨桢：《英美契约法论》（第4版），北京：北京大学出版社，2007年版，第406页。
826See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.13.
827See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.15-16.
828See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.54.
829See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.15-16.
830See T. Weir,“Complex Liabilites,” International Encyclopedia of Comparative Law, Ⅺ Torts(1983), Ch.12S.6.
831See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986. p.55.
832See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.10.
833See Arthur von Mehren,“A General View of Contract,” International Encyclopedia of Comparative Law, Ⅶ Contracts inGeneral(1982).
834See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.54-55.
835See Vivienne Harpwood, Principles of Tort Law, London: Cavendish Publishing Limited,2000, p.4.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第4页。
836See W. V. H. Rogers, Winfield&Jolowicz on Tort, London: Sweet&Maxwell,1998, p.7.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第4页。
837See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.vi Preface.
838See James Steven Rogers,“Restitution for Wrongs and the Restatement (Third) of the Law of Restitution and UnjustEnrichment,” Wake Forest Law Review,2007, Vol.42, pp.55-92.
839See Ralph C. Anzivino,“the Fraud in the Inducement Exception to the Economic Loss Doctrine,”90Marquette LawReview921(2007), pp.922-959.认为合同法仅维护私人利益的观点显然是不能成立的，因为如有学者正确指出的那样：与侵权法一样，合同法亦是应以服务社会为目标的社会规范模式。See Roy Kreitner,“Fault at the Contract-TortInterface,”2009, http://ssrn.com/abstract=1395701(2011-2-3访问).
840Sullivan v. O’connor, Supreme Judicial Court of Massachusetts,1973.363Mass.579,296N.E.2d183.
841Hawkins v. McGee,84N.H.114,146A.641.
842See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.36-39.
843See Farnsworth,“The Past of Promise: An Historical Introduction to Contract,”69Col. L. Rev.576,594-596., Quotedfrom Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.40, n4.
844See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.38-40.
845See Antonin I. Pribetic,“‘Bringing Locus into Focus’: A Choice-of-Law Methodology for CISG-based ConcurrentContract and Product Liability Claims,” Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)2004-2005, Pace International Law Review, ed., München: Sellier European Law Publishers,2006, pp.179-223.
846See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
848See German Coloma and Sergio Pernice,“A Note on the Equivalence between Contractual and Tort Liability Rules,”http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=289807(2011-2-5访问).
849See Jonathan Yovel,“What is Contract Law ‘About’? Speech Act Theory and a Critique of ‘Skeletal Promises’,”94Northwestern Law Review (2000), pp.937-962.
850麦克尼尔：《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第1-5页。
851刘承韪：“‘关系契约论’：理论内涵与学术贡献”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第269页。
852季卫东：“关系契约论的启示”，载麦克尼尔：《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第v页。
853在“原始契约”发明之前把法律用语广泛应用于政治主题上以及“原始契约”这个假定在后世所发生的有力影响，充分说明了在政治学中有着大量的为罗马法律学所独特创造的文字和概念。由此可见，罗马法的契约概念对于近代理性法中的“社会契约论”有着渊源关系。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1995年版。
854See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.4.
855See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.8.
856内田贵：“契约的再生”，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社，2000年版，第324页。
857Ralph P. Forsberg, Thomas Hobbes’ theory of Obligation: a Modern Interpretation, Wakefield, New Hampshire:Longwood Academic,1990,“introduction” pp. xii-xvii.
858See Nancy J. Hirschmann, Rethinking obligation: a Feminist Method for Political Theory, Ithaca and London: CornellUniversity Press,1992,“introduction” pp.31-33.
859See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.6.
860See Cooke,“Tort and Contract,” in P. Finn(ed.), Essay on Contract,(1987), pp.222,228-32. See also “The Condition ofthe Law of Tort,” in P Birks (ed.), Frontiers of liability Vol2(1994), pp.49,60-1. Quoted from See Andrew Burrows,Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: Hart Pulishing,1998, pp.163.
861See Marquette University-Law School,“Beyond Deception: Finding Prudential Boundaries Between Breach of Contractand Deceptive Trade Practice Act Violations in Wisconsin,” Marquette Law Review, March2010, Marquette University LawSchool Legal Studies Research Paper Series, No.10-13.
862Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.38-39.
863有学者认为，今天的侵权法危机不在于公司压制个人，亦不在于我们需要联邦立法取代州侵权法规则，而在于我们的权利被政府尊重的程度越来越小。See Michael I. Krauss,“Restoring the Boundary Tort Law and the Right toContract,” George Mason University School of Law, Law and Economics Working Paper Series, May2000, Paper17.
864[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第223页。
865[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第319页。
866See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.8-10.
869比如在英美法世界里，无数情况下，合同当事人自己管理其合同事务而不诉诸法庭；此时，合同于法庭之外得以实现，并未发生合同不履行责任。See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory,Doctrine, and Practice, St. Paul, Minn.: West Pub.,1992, p.2.
870See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.42-43.
871See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.6.
872Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.34.
873See Fuller&Perdue,“The Reliance Interest in Contract Damages,”46Yale L.J.(1936), pp.52,61-62.
874See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.6.
875许德风：“论合同法上依赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿”，载《北大法律评论》2005年第6卷第2辑，第688-706页。
876See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.35.
877Donoghue v. Stevenson [1932]AC562.
879Hedley Byrne v. Heller&Partners (1964)AC465、528.
880See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第71页。
881参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页以及注[349]、注[350]、注[352]。
882在17-18世纪的英国，“科学还处于积累材料的阶段，这些材料主要是靠实验和分析获得的，即靠经验获得。因此，直接的经验被某些哲学家认为是唯一可靠的认识方法，形成了所谓的经验论。”以判例为主要载体的英美责任法正是这种认识论逻辑在法律生活中运用的结果。参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第341页。
884See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.185-186.
885See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.9-10．
886See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.82.
887See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第69页。
888王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》，北京：北京大学出版社，2010年，第229-230页。
889参见Hawkins v. Clayton and Others78[1988]WLR69,101(per Deane J), Steyn LJ在White v. Jones [1993]3WLR730、753诉案中肯定地引述了该案的判决。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页，注[354]。
890Andrew Robertson, The law of obligations: connections and boundaries, New York: Routledge,2th ed,2004, p.85.
891[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年版，第ⅶ页。
892See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.17.
893[美]罗斯科·庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆，1984年版，第60页。
894美国州法法典化与边沁的努力有关，他曾给美国各州州长致信，宣扬法典化，尽管回应较少，但此举成功地在各州营造了法典化的氛围。戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field）的《纽约民法典草案》就是在这样的氛围中产生的。从1862年草成《纽约民法典草案》到菲尔德游说纽约州议会通过它，到它在1888年最终被纽约州议会否决，菲尔德为回应反对者的批评以得到通过它的机会，对草案进行了广泛的修改，结果形成了《纽约民法典草案》的三个版本，分别为1862年版本、1865年版本和1883年版本。参见徐国栋：“菲尔德及其《纽约民法典草案》——一个半世纪后再论法典编纂之是非”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第97-110页。
895徐国栋：“《埃塞俄比亚民法典》：两股改革热情碰撞的结晶”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第328-335页。
89620世纪末叶，美洲广泛掀起了民法典的重订运动。如魁北克于1994年重订了自己的民法典。阿根廷在重订自己的民法典过程中提出了《1998年民商合一的民法典草案》。玻利维亚、古巴、秘鲁等国家均有不同形式的重订活动。1997年8月16日，在《西班牙民法典》在波多黎各生效107年之际，波多黎各议会通过了第85号法律，决定成立专门委员会，重新起草一部“跟上了我们的时代的作品”以取代西班牙人留下的民法典，由此开启了波多黎各的民法典重订。参见徐国栋：“孤星下的民法典——《波多黎各民法典》的过去、现在和未来”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第140-160页。
897加拿大魁北克省曾是法国的殖民地，1760年英国征服魁北克，英国统治者对原法语居民采取怀柔政策，允许其保留大陆法传统，由此产生了深受《法国民法典》影响的1866年《下加拿大民法典》，1944年生效的《魁北克民法典》是对《下加拿大民法典》的重订。参见徐国栋：“《魁北克民法典》的世界”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第166-206页。
8982001年12月，阿根廷遭遇严重经济危机，引发政局动荡，新的民商合同一的民法典草案的通过一度被拖延下来。新法典至2007年止尚未问世。参见徐国栋：“从1871年《阿根廷民法典》到《1998年民商合一的民法典草案》”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第247-264页。
899See Douglas Laycock, Modern American Remedies–Cases&Materials,3rd ed., University of Michigan Aspen Law&Publishing,2002, p.1.
900See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
901See William Blackstone Knt., Commentaries on the Laws of England, Of Private Wrongs, Book the third, London:Printed by A. Strahan and W. Woodfall, for T. Cadell, in the Strand,1794, p.116.
902See Yehuda Adar,“Why Unify Contract and Tort Remedies? A Reply to Professor Dagan,” Mishpatim-Hebrew UniversityLaw Review,2006, pp.357-412；Yehuda Adar,“Of the Honey and the Sting-Reflections on Remedies and the Draft CivilCode,” IDC Law Review,2006, pp.357-409；Yehuda Adar,“Remedies for Breach of an Obligation: A Look at theRemedies’ Section of the New Israeli Civil Code,” Kiryat Ha’ Mishpat (Ono Academic College Law Review), Vol.6,2006,pp.185-232.
903See Yehuda Adar,“Why Unify Contract and Tort Remedies? A Reply to Professor Dagan,” Mishpatim-Hebrew UniversityLaw Review,2006, pp.357-412.
904Foreword, Commercial Remedies-Current Issues and Pro-blems (A.S. BURROWS&E. PEEL eds.,2003)，quoted inYehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law of Remedies,” based on a lecturegiven at the conference on “Legal Engineering and Comparative Law” held in August2008at the Swiss Institute forComparative Law at Lausanne, n.1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269(2011-2-10访问).
905Yehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law of Remedies,” based on alecture given at the conference on “Legal Engineering and Comparative Law” held in August2008at the Swiss Institute forComparative Law at Lausanne, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269(2011-2-10访问).
906曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第25-26页。
907[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555-558页。
908程啸：《侵权行为法总论》，北京：中国人民人学出版社，2008年版，第501-502页。
909邱聪智：《新订民法债编通则》（上），北京：中国人民大学出版社，2003年版，第178页。修正后的“台湾地区民法典”债编第227条规定：“债务人不为给付或不为完全之给付者，债权人得声请法院强制执行并得请求损害赔偿。”此条所指的“损害赔偿”包括非财产损害赔偿。
910[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第830页。
911Douglas v Hello! Ltd.[2003] EWHC786(Ch)per Lindsay J at[272].
912[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第98页。
913See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.140.
914See Timothy J. Sullivan,“Punitive Damages in the Law of Contract: The Reality and the Illusion of Legal Change,”MINN. L. Rev.,Vol.61,1997, pp.207,222-23.
915[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第172-175页。
916Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia (1989),58D.L.R.(4th)193,[1989]1S.C.R.1085,[1989]4W.W.R.218.
917Whiten v. Pilot Insurance Co.[2002]1S.C.R.595,209D.L.R.(4th)257,156O.A.C.201.
919See Yehuda Adar,“Whiten v. Pilot Insurance Co.: the Unofficial Death of the Independent Wrong Requirement andOffical Birth of Punitive Damages in Contract,” Canadian Business Law Journal, Vol.41,2005, pp.247-255.
920See E.McKendrick, Contract Law, Text, Cases and Materials(2003)1095.转引自[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian vonBar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第97页。
921See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
922[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555-558页，注[296]。
923参见杨春福：“风险社会的法理解读”，载《法制与社会发展》2011年第6期，第108-110页。
924See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
925黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第45页。
926该构想建议在体系上将缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任分别从现行契约法和侵权行为法上剥离出来，纳入独立于契约责任和侵权责任之外的保护责任的调整范围。参见邱雪梅：“两分法民事责任体系的困境与修正”，载《求索》2010年第6期，第162页；亦可参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社2009年版。
927[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第513-531页。
928[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第27-28页。
929Bryant v Herbert（[1877]3CPD389.
930See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.81.
931例如，在英美法中，可以作为此种“中间地带”发展明证的是：不当得利返还法发展成为现代民事救济法的第三大区域。See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.3.
932Esso Petroleum v. Mardon [1976]1Q.B.801at820.
933See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
934参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第45页。
935[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第514页。
936参见《牛津法律大词典》（中译本）“救济权”词条，光明日报出版社，1989年版；See “Black’s Law Dictionary”(Seventh Edition, west group1999):“Remedial Right” is the secondary right to have a remedy that arises when a primaryright is broken.转引自杨明：“请求权、私权救济与民事权利体系”，载《比较法研究》2007年第4期，第64页，注[2]。
937王涌：“私权的分析与建构”，中国政法大学博士学位论文，1999年，内容摘要。
938See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.6-7.
940See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.73-78.
941韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第137页。
942[美]摩尔根：《古代社会》，北京：商务印书馆，1981年版，第75页。
943韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第139页。
944Nouveau code procedure civile，in article31. Quoted from Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and LegalRemedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.88.
945See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.86-90.
946See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.204.
947See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, pp.66-88.
948See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.22.
949See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.88.
950黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第377、381页。
951曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾：三民书局1986年版，第4页。
952刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第41页。
958[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555页。
959曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾：三民书局1986年版，第16页。
960See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.199.
961曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾：三民书局1986年版，第29页。
962曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局1986年版，第10页。
963如在White v Jones[1995]2AC207一案中，律师依约为委托人拟写新遗嘱，结果委托人死亡时他仍未拟写，导致受益人失去相应的遗嘱利益，则律师对信托受益人负侵权责任。虽然为委托人准备遗嘱的责任属于不以过错为成立条件的严格的合同责任，但律师对有意的信托受益人的侵权责任仅是属合理注意义务（程度较低）。本案中，完全不履行合同义务相当于侵权上的过失不履行其已自愿承担的责任。See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson,Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: Butterworths LexisNex,2002, pp.577-578.
964参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第558页，注[305]。
965参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第88-124页。
966[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第508页。
967参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第232-233页。
968See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.55.
969参见邱雪梅：“两分法民事责任体系的困境与修正”，载《求索》2010年第6期，第162页。
970See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.55.
971See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.65.
972曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局1986年版，第15页。
973曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第12页。
974See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.7.
975See German Coloma and Sergio Pernice,“A Note on the Equivalence between Contractual and Tort Liability Rules,”http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=289807(2011-2-5访问).
976参见张平：“契约责任扩张及其原因分析——兼论我国民事责任体系的完善”，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月，内容摘要。
977我国有学者区分了“作为制度机能或目的的恢复原状”和“作为制度手段的恢复原状”两个概念，此处所称损害赔偿法的恢复性原则应为就第一层含义而言的。参见杨彪：“论恢复原状独立性之否定——兼及我国民事责任体系之重构”，载《法学论坛》2009年第5期，第113-118页。
978[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第28页。
979曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局1986年版，第387-392页。
980[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第28-29页。
981易继明：“侵权行为法的道德基础（代译序）”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》序言部分，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第4页。
982See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第312页。
983[英]亚当·斯密：《道德情操论》，王秀莉、张迪、王晓红等译，上海：上海三联书店，2008年版，第44页。
984马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第354页。
985佟柔主编：《民法概论》，北京：中国人民大学出版社，1982年版，第307页。
986胡平：《精神损害赔偿制度研究》，北京：中国法制出版社，2004年版，（导言部分）第1页。
988See Vines, Prue E.,“The Power of Apology: Mercy, Forgiveness or Corrective Justice in the Civil Liability Arena?”UNSW Law Research Paper No.2007-30; Public Space: The Journal of Law and Social Justice, Vol.1, No.1,2007.
990See Vines, Prue E.,“Apologies and Civil Liability in England, Wales and Scotland: The View from Elsewhere,”(OCTOBER21,2007). UNSW Law Research Paper No.2007-61.
991See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
992[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
993[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第197-198页。
994徐国栋：“《埃塞俄比亚民法典》：两股改革热情碰撞的结晶”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第334-335页。
995[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第12-13页。
996魏振赢：“民事责任与民法典体系”，载《北大法学文存第四卷：民事责任与民法典体系》，北京：法律出版社，2002年版，第34页。
997See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.579.
998Exodus22:1.
999Synopsisof Statute of Westminster I,3Edw., c.1(Eng.), quoted in David G. Owen,“Punitive Damages Overview:Functions, Problems and Reform,” VILL. L. REV.,Vol.39,1994, pp.363,368.
1000Huckle v. Money,95Eng. Rep.768(K.B.1763) and Wilkes v. Wood,98Eng. Rep.489(C.P.1763)，quoted inFrancesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: the ItalianSupreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], p.762. n.24.
1001亦有版本认为该制度在英国的最初适用是在1854年McWilliams v. Bragg(1854),3Wis.377(424)一案中。SeeRobert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul, Minn.:West Pub.,1992, p.24.
1002Rooks v. Barnard[1964] AC1129.
1003Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary, The Times(2001613)
1004Cassell&Co Ltd v. Broome [1972]1All ER801.
1005[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第829页。
1006AG v. Guardian Newspapers Ltd (No.2)[1990]1A.C.109at644(H.L.) per Lord Keith of Kinkel.
1007AB v. South West Water Services Ltd [1993]QB507.
1008See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.580-582.
1009See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.169-170.
1010Elizabeth J. Cabraser,“Unfinished Business: Reaching the Due Process Limits of Punitive Damages in TobaccoLitigation Through Unitary Classwide Adjudication,” WAKE FOREST L. REV.,Vol.36,2001, pp.979-981.
1011Mathias v. Accor Economy Lodging, Inc.347F.3d672(7th Cir.2003)
1012See Gertz v. Robert Welch, Inc.418U.S.323,350(1974).另外，在1979年的Workers v. Foust442U.S.42,48(1979)案和1981年的Newport v. Fact Concerts, Inc.453U.S.247,266-67(1981)案中，联邦最高法院亦认为，“从定义上看，惩罚性赔偿目的不在于补偿受害方，而在于惩罚实施了故意或恶意行为的侵权人，阻吓该行为人或其他人再度实施类似的极端行为。”在1983年的Smith v. Wade461U.S.30,54(1983)案的判决意见中，联邦最高法院认为，惩罚性赔偿关注的“中心”是看“侵权行为就其特征而言是否属于应予阻吓和惩罚的类型，而不是看是否属应予补偿的类型。”1991年的Pac. Mut. Life Ins. Co. v. Haslip499U.S.1,19(1991)一案的判决意见包含这样的阐述：“惩罚性赔偿乃是基于报应和震慑的目的”。2003年的State Farm Mut.Auto. Ins. Co. v. Campbell538U.S.408,419(2003)一案的判决意见之一这样写道：“应该推定，原告已经通过补偿性损害赔偿获得了全部伤害赔偿；这样，惩罚性赔偿仅应在以下条件下适用：在支付了补偿性赔偿金以后，被告的罪责（culpability）仍应受谴责（reprehensible），以致于值得进一步对其实施制裁，以收惩罚和震慑之效。”在2007年的Philip Morris USAv. Williams127S. Ct.1057,1062(2007)一案中，法院认为，“可以恰当施用惩罚性赔偿，通过惩罚非法行为并阻却其出现反复来增进国家的合法利益。”See FrancescoQuarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: the Italian Supreme Court’sVeto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], p.766. n.39.
1013E. Jeffrey Grube,“Note, Punitive Damages: A Misplaced Remedy,” S. CAL. L. REV.,Vol.66,1993, pp.839,880.
1014See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.761-767.
1015Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia (1989),58D.L.R.(4th)193,[1989]1S.C.R.1085,[1989]4W.W.R.218.
1016Whiten v. Pilot Insurance Co.[2002]1S.C.R.595,209D.L.R.(4th)257,156O.A.C.201.
1017See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.594.
1018See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.753-755.
1019参见《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版，第1120页。
1020[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第190页。
1021No. BC173567, slip op. at6(L.A. Super. Ct. Apr.20,2001).
1022No.4038/91, slip op. at1(N.Y. Co. Super. Ct.(Nov.9,2001)).
1023Rankin v. Janssen Pharmaceutica, Inc., No.2000-20(Miss. Cir. Ct., Jefferson County, Sept.29,2001)；Miss. JuryReturns$150M Verdict Against AC&S, Dresser Industries,3M Corp.,16-19MEALEY’S LITIG. REP.: ASBESTOS,1,4(2001).
1024See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.753-774.
1025[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第97-99页。
1026Caroline von Monaca BGHZ128, S.1.
1027对于这种惩罚性赔偿制度的讨论，目前在德国十分激烈。参见[德]汉斯-彼特·哈佛坎普：“1918年以来一般人格权在德国的发展”，金可可译，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
1028李升：“德国法中痛苦抚慰金的惩罚性辨析——兼评我国《侵权责任法》第22条”，载《时代法学》2010年第6期，第115-121页。
1029参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社，2008年，第1-27页。
1030Stephen D. Sugarman,“A Century of Change in Personal Injury Law,” CAL. L. REV., Vol.88,2000, pp.2403-9.
1031Giovanni Comandé,“Towards a Global Model for Adjudicating Personal Injury Damages: Bridging Europe and theUnited States,” TEMP. INT’L&COMP. L.J., Vol.19,2005, pp.241,250-51.
1032See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.580-582.
1033《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”《合同法》第113条第2款也规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”2003年3月出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
1034李升：“德国法中痛苦抚慰金的惩罚性辨析——兼评我国《侵权责任法》第22条”，载《时代法学》2010年第6期，第115-121页。
1035张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期，第17-18页。2010年实施的《中华人民共和国侵权责任法》亦仅于产品责任中规定了惩罚性赔偿，体现于第四十七条的规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
1036王利明：“惩罚性赔偿研究”，载《中国社会科学》2000年第4期，第112页。
1037See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.121.
1038See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.155.
1039王泽鉴：《侵权行为法（1）》，北京:中国政法大学出版社，2001年版，第8页。
1040梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
1041何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第489-490页。
1042[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：法律出版社，2007年版，第285页。
1043尹志强：“侵权行为法的社会功能”，载《政法论坛》2007第5期，第153页。
1044[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第185页。
1045See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
1046Cf Vivienne Harpwood, Principles of Tort Law, London: Cavendish Publishing Limited,2000, p.14.
1047易继明：“侵权行为法的道德基础（代译序）”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》序言部分，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第2-4页。
1048See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, pp.31-32.
1049[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1995年版，第128页。
1050Cf Michael A. Jones, Textbook on Torts, Oxford: Oxford University Press,2002, p.15.
1051See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.33.
1052[英]亚当·斯密：《道德情操论》，王秀莉、张迪、王晓红等译，上海：上海三联书店，2008年版，第67-69页。
1053转引自[德]赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）：“欧洲私法的现状”，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），北京：法律出版社，2010年版，第431-451页。
1054易继明：“侵权行为法的道德基础（代译序）”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》序言部分，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第4-5页。
1055See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.122-128.
1056何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第344页。
1057See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.25.
1058李永军：《民事权利体系研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第35页。
1059See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.116.
1060[美]富勒：《法律的道德性》，北京：商务印书馆，2005年版，第188页。
1061参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京：生活·读书·新知三联书店，2007年版，第193页。
1062See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.57-58.
1063See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.417.
1064See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.58-69.
1065孙大伟：“探寻一种更具解释力的侵权法理论——对矫正正义与经济分析理论的解析”，载《当代法学》2011年第2期。
1066See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.5-22.
1067[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第174页。
1069参见[美]格瑞尔德·J.波斯特马：“侵权行为法解释的理论研究”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第6-7页。
1070See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.11.
1071See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, pp.7-8.
1072威廉·詹姆士（William James,1842—1910年）：《信仰的意志》，英文版，第195-206页。转引自[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第54页。
1073See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.130.
1074何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第489-490页。
1075欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年版，第234-236页。
1076S. Hocquet-Berg,“The association of civil liability procedures and national solidarity procedures in French legislation asregards the compensation of medical mishap,” Op. J., Vol.2,2009, Paper n.4, pp.1-10.
1077See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
1078See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.129.
1079参见[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第660页。
1085黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2004年版，第255-259页。
1086如梁慧星教授等认为，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”合同法的规范对象是纯粹财产化的，与人身利益无涉。参见梁慧星：《民法》，成都：四川人民出版社，1988年版，第420页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：中国法制出版社，1999年版，第106-107页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版，第247页。王利明教授亦认为，违约精神损害赔偿不符合合同法的可预见性规则；且在责任竞合时，受害人可借侵权之诉获赔，若容忍违约精神损害赔偿，则责任竞合失去其存在的意义。参见王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第400页。另有学者认为，违约责任乃是严格责任，一般侵权责任则为过错责任，承认违约精神损害赔偿将造成法律体系上的不和谐和精神损害认定标准上的混乱。参见胡平：《精神损害赔偿制度研究》，北京：中国法制出版社，2004年版，第43-44页。同时，亦有学者主张应认可
1088李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济”，载《比较法研究》2003年第6期，第47-62页。
1089黄金桥：“违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服”，《北方法学》2007年第3期，第62页。
1097William Blackstone Knt., Commentaries on the Laws of England, Of Private Wrongs, Book the third, London: Printed byA. Strahan and W. Woodfall, for T. Cadell, in the Strand,1794, pp.1-2.
1098See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.87.
1099[英]丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，北京：法律出版社，1999年版，第178页。
1100马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第353页。
1101张新宝、高燕竹：“英美法上‘精神打击’损害赔偿制度及其借鉴”，载《法商研究》2007年第5期，第102页。
1102参见方乐坤：“论身份权的精神内涵”，载《公民与法》2009年第6期。
1103参见王利明：“违约责任和侵权责任的区分标准”，载《法学》2002年第5期，第45页；谢邦宇、李静堂：《民事责任》，北京：法律出版社，1991年版，第54页；郭明瑞、房绍坤、於向平：《民事责任论》，北京：中国社会科学出版社，1991年版，第31-32页。
1104魏振瀛：“民事责任与民法典体系”，载《北大法学文存第四卷：民事责任与民法典体系》，北京：法律出版社，2002年版，第34页。
1105将契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系统归为债的关系，乃是基于其“法律效果之形式相同性”，即均产生“一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）”的效果。在债发生变化、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变。此为债的请求权同一性理论要略。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第4册），台湾兴丰印刷厂印刷，1986年2月再版，第85页；郑玉波：《民法债编总论》（第15版），台北：三民书局1996年版，第461页；王伯琦：《民法债编总论》，台湾“国立”编译局，1962年5月初版，第162页。
1106魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。
1107魏振瀛：“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”，载《现代法学》2006年第3期，第45页。
1108王利明：“侵权行为法:权利的救济法利益的保护法”，载《光明日报》，2006年8月29日，第9版。
1109王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，载《中国法学》2008年第4期，第3-15页；类似观点亦参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的几点意见”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第2期，第12页。
1110柳经纬：“从‘强制取得’到对债的依归——关于民事责任性质的思考”，载《政法论坛》2008年第2期。
1111参见柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，北京：中国法制出版社，2010年版，第136-137页；崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版，第344-348页；崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期，第67页。
1112有学者将停止侵害、排除妨碍、消除危险等明确列为与损害赔偿相对的“非损害赔偿责任方式”，反映了对于该类责任方式之非财产性的既定认同。参见杨彪：“非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践”，载《法制与社会发展》2011年第3期，第15页。
1113熊进光：“侵权行为法上的安全注意义务研究”，西南政法大学博士论文，2006年3月，内容摘要。
1114杨垠红：“侵权法上安全保障义务之研究”，厦门大学博士学位论文，2006年6月，内容摘要。
1115杨立新：“中国合同责任研究（上）”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期，第24页。
1116侯国跃：“契约附随义务研究”，西南政法大学博士学位论文，2006年3月，内容摘要。
1117参见邱雪梅：“两分法民事责任体系的困境与修正”，载《求索》2010年第6期，第162页；亦可参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版。
1118梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。
1119梁慧星：“论合同责任”，载《学习与探索》1982年第1期，第58-62页。
1120梁慧星：“中国对外国民法的继受”，载梁慧星：《中国民事立法评说》，北京：法律出版社，2010年版，第1-14页。
1121胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第21页。
1122[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第52-55页。
1123刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第83-84页。
1124何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（上卷），北京：法律出版社，2003年版，第200-248页。
1125何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（下卷），北京：法律出版社，2003年版，第160-161页。
11271998年1月，全国人大常委会副委员长王汉斌委托王家福、江平、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗袆、肖峋、魏耀荣等9人组成民法起草研究工作小组，负责研究编纂民法典草案。原计划在2010年完成民法典编纂，由于中国加入WTO，全国人大常委会要求加快民法典编纂的进程，要求2002年完成民法典草案进入审议程序。后全国人大常委会分别委托学者专家起草各编草案（梁慧星教授受托起草总则编、债法总则编和合同编；王利明教授受托起草人格权编、侵权行为编；唐德华法官受托起草民事责任编；郑成思教授受托起草知识产权编；巫昌桢教授受托起草亲属编、继承编；费宗袆退休法官受托起草涉外民事关系法律适用编）。2002年民法典草案在专家各编草案建议稿的基础上作成。
1128王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第165页。
1129梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案建议稿）”，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》（第21辑），北京：法律出版社，2003年版，第3-7页。
1130梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第10-14页；梁慧星：“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”，载梁慧星：《中国民事立法评说》，北京：法律出版社，2010年版，第17页。
1131徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，载《法学研究》，2000年第1期。
1132徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第616-724页。
1133王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第210页。
1135徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，（序言）第7页。
1136麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，（内容摘要）第1-3页。
1137参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第263-346页。
1140参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第282-286页。
1142See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, pp.41-64.
1143商人订约意在求利，利润实现时，不可能抱怨合同未履行。经济学家亦认为，每个合同皆有货币价值，合同当事人订约的原因在于：他认为对方的履行价值对自己而言比己方履行价值更大。因而，各方当事人均期望得到两种履行的价值差额（因为价值大小的判断部分是主观性的，故双方当事人指望获得余额自然是可能的，通常亦如此）。因而，得到能代表两种履行价值差的损害赔偿，亦即意味着当事人得到了他希望且有权得到的一切。一旦做到这一点，就不需要进一步制裁了。See P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.416.
1144其道德风险表现为：其一，缺乏有效的法律制裁。其二，对因延迟等原因造成的额外损失或不便（additional lossesor inconvenience），债务人几乎不负责任，不会因此受到任何制裁，不论违约行为多么不正当或粗暴。如保险公司拒绝一个明显正当的申请而致被保险人极大不便和经济损失，法律几乎不予制裁。其三，对信用卡超限透支缺乏合同法制裁。尽管引入刑罚制裁，但引发了合法性问题的争议。其四，在服务合同中，对虽没有提供约定的服务条件却未因此造成损失的违约行为，缺乏合同法上的制裁规定。See P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford:Clarendon Press,1995, p.418.
1145[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第105-109页。
1146[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第174页。
1147李开国：《民法总则》，北京：法律出版社，2003年版，第103页。
1148[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555页。
1李开国：《民法总则》，北京：法律出版社，2003年版。
2谭启平：《“民法人”的探索》，北京：法律出版社，2009年版。
3王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版。
4王泽鉴：《债法原理（一）基本理论·债之发生》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
5王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2005年版。
6王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），北京：中国政法大学出版社，2005年版。
7王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，2005年版。
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11曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。
12黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
13苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年版。
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16黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版。
17王伯琦：《民法债编总论》，台北：台湾“国立”编译局，1962年5月初版。
18王伯琦：《民法总则》，台北：台湾正中书局，1979年版。
19蔡秀雄：《民法上不当得利研究》，台北：台湾商务印书馆，1969年版。
20邱聪智：《新订民法债编通则》（上），北京：中国人民大学出版社，2003年版。
21梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2009年版。
22梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2004年版。
23梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版。
24梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：中国法制出版社，1999年版。
25梁慧星：《民法》，成都：四川人民出版社，1988年版。
26王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版。
27王利明：《民商法研究》（第1辑），北京：法律出版社，2001年版。
28王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
29王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版。
30谢怀栻：《民法总则讲要》，北京：北京大学出版社，2007年版。
31谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社，2002年版。
32胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版。
33王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版。
34佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年版。
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37郭明瑞、房绍坤、於向平：《民事责任论》，北京：中国社会科学出版社，1991年版。
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39张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社，2007年版。
40张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社，2005年版。
41杨立新：《人身权法论》，北京：人民法院出版社，2002年版。
42柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，北京：中国法制出版社，2010年版。
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47韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版。
48韩世远：《违约损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1999年版。
49马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版。
50张翔：《自然人格的法律构造》，北京：法律出版社，2008年版。
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302Ralph C. Anzivino,“the Fraud in the Inducement Exception to the Economic Loss Doctrine,”Marquette Law Review, Vol.90,2007.
303Roy Kreitner,“Fault at the Contract-Tort,”2009, http://ssrn.com/abstract=1395701.
304Antonin I. Pribetic,“‘Bringing Locus into Focus’: A Choice-of-Law Methodology for CISG-basedConcurrent Contract and Product Liability Claims,” Review of the Convention on Contracts for theInternational Sale of Goods (CISG)2004-2005, Pace International Law Review, ed., München: SellierEuropean Law Publishers,2006.
305German Coloma and Sergio Pernice,“A Note on the Equivalence between Contractual and TortLiability Rules,” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=289807.
306Jonathan Yovel,“What is Contract Law ‘About’? Speech Act Theory and a Critique of ‘SkeletalPromises’,” Northwestern Law Review, Vol.94,2000.
307Marquette University-Law School,“Beyond Deception: Finding Prudential Boundaries BetweenBreach of Contract and Deceptive Trade Practice Act Violations in Wisconsin,” Marquette Law Review,March2010.
308Michael I. Krauss,“Restoring the Boundary Tort Law and the Right to Contract,” George MasonUniversity School of Law, Law and Economics Working Paper Series, May2000, Paper17.
309Fuller&Perdue,“The Reliance Interest in Contract Damages,” Yale L.J., Vol.46,1936.
310Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention toEmotional Dimension Promotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health(IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
311Vines，San Roque and Rumble，“Is ‘Nervous Shock’ Still a Feminist Issue? the Duty of Careand Psychiatric Injury in Australia,” http://ssrn.com/abstract=1700896.
312Samuel Warren, Louis Brandeis,“The Right ot Privacy,” Harvard Law Review, vol.4, No.5,1890.
313William L. Prosser,“Privacy,” California Law Review, vol.48,1960.
314Yehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law ofRemedies,” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269.
315Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the IsraeliExperience,” http://ssrn.com/abstract=1131320.
316Yehuda Adar,“Why Unify Contract and Tort Remedies? A Reply to Professor Dagan,”Mishpatim-Hebrew University Law Review,2006.
317Yehuda Adar,“Of the Honey and the Sting-Reflections on Remedies and the Draft Civil Code,”IDC Law Review,2006.
318Yehuda Adar,“Remedies for Breach of an Obligation: A Look at the Remedies’ Section of theNew Israeli Civil Code,” Kiryat Ha’ Mishpat (Ono Academic College Law Review), Vol.6,2006.
319Yehuda Adar,“Whiten v. Pilot Insurance Co.: the Unofficial Death of the Independent WrongRequirement and Offical Birth of Punitive Damages in Contract,” Canadian Business Law Journal, Vol.41,2005.
320Hans-Bernd Sch fer,“Ecient Third Party Liability of Auditors in Tort Law and in Contract Law,”Supreme Court Economic Review, Vol.12, No.0,2004, http://papers.ssrn.com/abstract=999622.
321Timothy J. Sullivan,“Punitive Damages in the Law of Contract: The Reality and the Illusion ofLegal Change,” MINN. L. Rev., Vol.61,1997.
322Vines, Prue E.,“The Power of Apology: Mercy, Forgiveness or Corrective Justice in the CivilLiability Arena?” UNSW Law Research Paper No.2007-30; Public Space: The Journal of Law and SocialJustice, Vol.1, No.1,2007.
323Vines, Prue E.,“Apologies and Civil Liability in England, Wales and Scotland: The View fromElsewhere,”(OCTOBER21,2007). UNSW Law Research Paper No.2007-61.
324David G. Owen,“Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform,” VILL. L.REV.,Vol.39,1994.
325Elizabeth J. Cabraser,“Unfinished Business: Reaching the Due Process Limits of PunitiveDamages in Tobacco Litigation Through Unitary Classwide Adjudication,” WAKE FOREST L. REV.,Vol.36,2001.
326E. Jeffrey Grube,“Note, Punitive Damages: A Misplaced Remedy,” S. CAL. L. REV.,Vol.66,1993.
327Stephen D. Sugarman,“A Century of Change in Personal Injury Law,” CAL. L. REV., Vol.88,2000.
328Giovanni Comandé,“Towards a Global Model for Adjudicating Personal Injury Damages:Bridging Europe and the United States,” TEMP. INT’L&COMP. L.J., Vol.19,2005.
329S. Hocquet-Berg,“The association of civil liability procedures and national solidarity proceduresin French legislation as regards the compensation of medical mishap,” Op. J., Vol.2,2009.
330Feinman, JM,“Critical Approaches to Contract Law,” UCLAL Rev., Vol.30,1983.
331Christopher J. Robinette,“Can There be a Unified Theory of Torts? a Pluralist Suggestion fromHistory and Doctrine,” Brandeis Law Journal, Vol.43,2004.
332Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards inContinental Europe: the Italian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev., Vol.31, n.2,2008.
333陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社，2006年版。
334郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版。
335卢谌、杜景林译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
336王卫国译：《荷兰民法典》（第3、5、6编），北京：中国政法大学出版社，2006版。
337《台湾地区民法典》，未刊本。
338肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，北京：法律出版社，2006年版。
339梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年版。
340梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编》，北京：法律出版社，2004年版。
341王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社，2004年版。
342王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，北京：法律出版社，2005年版。
343徐国栋主编：《绿色民法典》，北京：社会科学文献出版社，2004年版。
344全国人大法工委：《中华人民共和国民法（草案）》。
345何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（上卷），北京：法律出版社，2003年版。
346何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（下卷），北京：法律出版社，2003年版。
347最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第3辑，北京：时事出版社，2000年版。
348《中华人民共和国国家赔偿法》（2010年4月29日第十一届全国人大常委会第十四次会议修正案）。
349Bryan A, Garner, ed., Black’s Law Dictionary,2004.
350薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版。
2肯尼斯·S·亚伯拉罕，阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺，石宏等译，北京：法律出版社，2006年版，第3-4页。
3曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第11页。
4李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期，第20-25页。
5姚辉：“论人格权法与侵权责任法的关系”，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
6孙山：“寻找被遗忘的法益”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期。
7李佳：“‘经济人’的‘精神利益’”，载《山东大学法律评论》2006年第0期，第56、59页。
8汪志刚：“民法上的损害概念——寻找概念的形成逻辑”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第326页。
9Restatement of the Law, Second, Torts§§1-280,77(1965,1989reprint).
10参见王泽鉴:《民法学说与判解研究》（第2册）,中国政法大学出版社，1998年版,第256页。转引自张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期,第13页注[49]。
11参见“台湾地区民法典”第194条、195条。
12谢怀栻：《民法总则讲要》，北京：北京大学出版社，2007年版，第57-59页。
13为加强对物质性人格利益的保护，各国法上均有将其从非财产损害中分离出来加以独立对待的趋势，从而使其可以于财产损害和精神痛苦之外独立地获得赔偿。参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，北京：法律出版社，2003年版，第88页。
14王泽鉴：“人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护”，载《人大法律评论》2009年卷，第51-103页。
15梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年版，第310-312页。
16[美] E·A·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）《初民的法律》，北京：中国社会科学出版社，1993年版，第19页。
17黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第211、219页。
18[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第259页。
19黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第46-47页。
21例如：瑞典《赔偿法》第1章第2条对纯粹经济损失作如是定义：“为本法之目的，纯粹经济损失应被理解为独立于人身损害或对财产所有权的损害并与他们名誉相关的精神损失。”在这里，纯粹经济损失的内涵虽然在人身损害与财产损害之间游移了一会儿，但最终仍被归结为精神损失。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第324页。
22[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第144页。
23[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1995年版。
24张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第465页。
25梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。
26See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.1.
27李宜琛：《民法总则》，正中书局1977年版，第53页；林诚二：“论债之本质与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司1984年版，第26页。转引自梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。
28郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司，1984年版，第27-28页。
29主张分离的理由是：民事责任的性质与民事义务的性质不同，不能用同一概念（债）包涵；事实上责任与债经常是分离的；民事责任形式的多样化、复杂化和民事责任理论的发展，仅仅损害赔偿已远远不足以充分保护民事权利，需要建立独立的民事责任制度。参见魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。
30诸葛鲁：“债务与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司1984年版，第20页；林诚二：“论债之本质与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），台五南图书出版公司1984年版，第38页。转引自梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。王泽鉴：《债法原理（一）基本理论·债之发生》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第28-29页。
31据考证，直到法国大革命时期，才出现真正意义上的法律术语Responsabilité。此后，这一术语被广泛采用并于1798年被正式收入法国科学院词典，“责任”一词的含义被解释为“一种对自己行为所承担的法定义务”或“为某物提供的担保”。参见丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第2-6页。
32质疑意见认为：今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任）。随着社会进步与法律观念的发展，古代那种债权人的“攻击”权，“强制取得”权已被废除，现在仍将责任视为担保的观念与现代民法上担保的概念相距甚远。严格说，担保已超出了以国家强制力为特征的法律责任的范畴。这一观念更不符合我国的法律传统，而且与我国现代立法上严格区分义务与责任的通常体系不协调。应当抛弃视责任为担保的传统观念。魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。
33郑玉波：“民事责任之分析”，载《民商法问题研究（一）》，台湾永裕印刷公司1983年第4版，第113-114页。
34佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年版，第43页；张民安、邓鹤主编：《民法债权》，广州：中山大学出版社，2002年版，第6页；魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。。
35梁慧星：《论民事责任》，载《民法学说判例与立法研究》，北京：中国政法人学出版社，1993年版，第252页。
36张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第470页。
37王伯琦:《民法总则》，台湾：正中书局1979年版，第30页；刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第40-41页。
38曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第3页。
39例如有大陆学者认为：民事责任既是一个与民事义务相对应的概念，又是一个救济权相对应的概念。当民事义务能正常履行时，主体之间体现为民事权利义务关系；当不能正常履行或出现履行障碍时，原权利义务关系转化为以救济权与民事责任为内容的特殊民事法律关系——民事责任关系。参见李开国：《民法总则》，北京：法律出版社，2003年版，第104页。
41目前笔者所见的同名著述仅有邱雪梅女士所写《民事责任体系重构》（法律出版社，2009年版）一书。
42丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第1页。
43[美] E·A·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）：《初民的法律》，北京：中国社会科学出版社，1993年版，第29页。
44[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第330页。
45黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第52页。
46黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第47页。
48早期诡辩派领袖人物之一普洛塔高勒斯（Protagoras）即宣称，作为个体的人是一切事务的尺度，“存在”（being）对他来说只不过是经过主观渲染的表象（appearance）。参见[美] E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第5-6页。
49[美]爱德华·霍夫曼：《马斯洛传——人的权利的沉思》，许金声译，北京：华夏出版社，2003年版，第183页。
50[美]马斯洛：《马斯洛人本哲学》，成明编译，北京：九州出版社，2003年版，第279页。
51[美]爱德华·霍夫曼：《马斯洛传——人的权利的沉思》，许金声译，北京：华夏出版社，2003年版，第137、183页。
52参见[美]罗洛·梅：《人的自我寻求》，郭本禹、方红译，北京：中国人民大学出版社，2008年版，总序。
53单就贫富差距问题而论，中国社会科学院的有关调查数据显示：在受访者中，最高20%收入组占有的收入份额是最低20%收入组占有份额的18.2倍；在人均财产分布上，最高20%收入组的所占份额是最低20%收入组份额的73倍多。社会两极分化问题由此可见一斑。参见李培林、陈光全等：《中国社会和谐稳定报告》，北京：社会科学文献出版社，2008年版，第66-67页。
54比如，在现代都市的年轻人群中，一度出现因不堪社会压力而到大型超市里捏碎方便面或饼干的所谓“捏捏族”，还有贪图享乐将每月赚的钱都花光的“月光族”，成年后经济虽能独立而仍依赖父母养活的“啃老族”，脾气大得一点就着的“爆爆族”，等等。参见《解放日报》，2009年9月8日，第4版。
57[德]黑格尔：《美学》（第1卷），北京：商务印书馆，1981年版，第56页。
58王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第363-369页。
60李培林、陈光全等：《中国社会和谐稳定报告》，北京：社会科学文献出版社，2008年版，第70页。
62北京大学中国社会科学调查中心：《中国报告2009·民生》，北京：北京大学出版社，2009年3月版，第324-326页。
63张松有主编：《湖南民生调查报告》，北京：中国统计出版社，2008年版，第57页。
64有学者判断：在经济快速发展的今天，经济问题已不是人们关心的首要问题，由经济发展带来的政治、社会、道德问题才是我们的政府和社会所应该反思的，精神利益的强调在这里必将得到进一步的凸显。参见徐金平：“利益中精神利益探究”，载《求实》2010年第1期，第103页。
65王利明：“侵权行为法：权利的救济法利益的保护法”，载《光明日报》，2006年8月29日，第9版。
66See R. Pound,“Interests of Personality,”(1915)28Harv L Rev343,445at355-356, Quoted in Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”, London: Sweet&Maxwell,1993,p.44.
67参见方乐坤：“精神安宁权的基础和理由分析”，载《西南政法大学学报》2007年第5期。
68关于对此种判断的深入论证，拟于本文后面的有关章节中展开。
69有学者明确认为：私法上之问题，以来自财产关系者居多。因应此一实际现象，“现行民法”之规定亦偏重财产法，此从民法总则编适用于财产行为而未必适用于身份行为，见其端倪。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第19页。
70薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期。
71[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝审校，北京：法律出版社，2001年版，第31页。
74See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
751992Law Com No157.
76See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.183-184.
77法律委员会出台了人身伤害非金钱损失损害赔偿的法律报告。之后，对于在疼痛、折磨和丧失对生活的享受等方面，司法部门判处的损害赔偿额太低这个问题，人们给予了关注，这一问题由上诉法院Heil v. Rankin[2000] PIQRQ187.一案中进行了处理。这个案例的整体影响是，对疼痛、折磨和对生活享受的丧失等，如果法院打算判处低于10000英镑的损害赔偿，将不再增加数额；如果超过上述数额，则应根据在大多数严重案件中可高达1/3的比例增加数额。参见[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第827页。
78[英]亚当·斯密：《道德情操论》，王秀莉、张迪、王晓红等译，上海：上海三联书店，2008年版，第46页。
79[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第36页。
80刘云林：“公民情感的法律确认:立法伦理的应有视域”，载《伦理学研究》2007年第4期，第39-40页。
82[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第316、355页。
83薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期。
84D.1,2,1.转引自薛军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(2001年第2卷)，北京：中国法制出版社，2001年版，第12页。
85See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.33.
86[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第162页及以下。
87此处采黄风教授在《盖尤斯法学阶梯》中的译法；另有版本将其表述为：盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯，参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第847页。
88参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第192-206页。
89周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第846-865页。
90有学者认为，“至查士丁尼《国法大会》时，规定‘对人私犯’（即侵害人格权的侵权行为）产生侵权之债，建立了真正意义上的对物质性人格权的损害赔偿法律保护制度。这在人格权的发展历史上，具有划时代的意义。”参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第293页。
91[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年版，第25页。
92参见杨立新：《人身权法论》（修订版），北京：人民法院出版社，2002年版，第16页。
93参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第204-206页。
94参见彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第284-285页。另有版本显然认为私犯之债乃是私人财产刑（罚金）取代早期人身刑后于契约之债（obligationes ex contractu）之后被列入债（obligatio）的范围的，参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第99页。
95[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第162页及以下。
96丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第89-90页。
97[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第132页。
98罗马法关于私犯的损害赔偿额一般均相当于损失额的一至四倍。罗马法学家解释称：其中的一份是赔偿私犯所造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时赎罪金的痕迹。参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第845页。
99参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第208页。
100参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第215页-216页。
101早期对债务人的人身执行以剥夺人身自由为基本内容，重则伤及债务人的生命。相关描述可参见：丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第87-88页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第933-934页；[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第123页。
102参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第272-273页。
103周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第846-866页。
104[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，北京：中国法制出版社，2009年版，第122页。
105参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第195页。
107参见丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第10-18页。
108See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
109[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第250-252页。
110丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第10-18页。
111See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
112丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第92-93页。
115要式口约即使是在优士丁尼法中也是广泛使用并且占重要地位的一种契约类型，参见：丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第25页；另参见：彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第355页。
116参见[古罗马]盖尤斯著：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第32页、第163页。
117丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第10页。
118合意契约强有力的影响来自近代普遍合理化的趋势，在理性法里，合意契约很快就能找到它理论上、伦理学上正当化的根据。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第234页。
119参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第56-57页。
120韦伯语，转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第186页。
121彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第401页。
123这一点被后世的英国法所继承；有学者认为，现代英国法比民法法系更接近于古罗马法，其规则形式上是救济实质上是责任。See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish PublishingLimited,1996, p.84.
124彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第401页。
126[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，北京：中国法制出版社，2009年版，第121页。
127彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第401页。
128何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第190-191页。
129[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，（导读）第4页。
131[俄]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，封页。
132[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第205页。
134[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第112页。
137德意志的“罗马法继受”远胜于法兰西、英格兰，罗马法（经过学术加工的）在德意志许多地区“全盘地”为许多法律领域所接受。有学者将其归因于政治和法制发展状况的差异：当时的德意志处于中央权威虚无和地方邦国分立的状态，这决定了它不可能像同期的法兰西、英格兰那样，由法律职业阶层支配性地影响时政，借助强有力的王权和中央司法组织，形成一个足以抗衡罗马法文化的德意志“普通法”；相反，与日耳曼传统法律杂乱无序、零散多样的“前科学”状态显著不同的是，罗马法以其丰富的概念设置和思想方法，为法律问题的解决提供了显然更为有效的理性指导，呈现出明显科学的优势；同时，由于历史渊源的关系，罗马法当时在德意志并不被视为外国法，其被继受亦不存在文化情感上的障碍。这样，罗马的法律观念和制度便迅速涌入中世纪德意志这个“真空地带”。参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第205页。
138[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第230页。
141[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第206-208页。
142[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第159、188、189页。
146关于应将法典化归功于何者的问题，似乎有不同的认识。其一认为是理性法促成了法律的体系化，因为“这些法典更取向于，透过体系性地穷尽安排所有的法律素材，来达成广泛的社会规划。只要统治者或国族的普遍意志在伦理上遵循理性而行，就可以创造更好的社会。理性法则认为可以一次发现足以判别所有法规范内容正确与否的标准。”参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第321页。另有意见认为，“法典编纂意识主要是启蒙运动的产物，其设想是以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。”参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。
147[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第41页。
148理性法学者高度抽象的思想建树对该法典实践没有产生过直接的影响，实际发生作用的是为邦国政权接纳的启蒙思想。参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。尽管普鲁士王室政权的初衷在于摆脱罗马法的权威羁绊，但该法典从体例编排到部分内容均能找到罗马法的影子。
149参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第328页。
150参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第211页。另有记载为一万六千条，参见[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》（第2版），顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年版，第30、206页。
151多数意见认为该法典琐碎、狭隘，限制了法官和法学家的创造性；而且理解困难，理论和实践上均不能确切加以把握；萨维尼更是认为法典乃是“从形式到内容都猥亵的东西”。[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第148-149页；[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第206-208页。
1521746年《巴伐利亚民法典》仅被认为是一部没有受到理性法、启蒙思想影响的普通法规范，存续期间亦较短。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第325页。
153[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第328-329页。
154[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第206-208页。
155[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第148-149页。
156该法典为首部纯粹的私法法典，在概念的精要与体系的完美性上被认为超越了《普鲁士一般邦法》；其效力历时较长。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第333-334页。
157[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第153页。
158[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第338页。
159[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年版，第145-146页。
160[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第212页。
162[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第354页。
164“萨维尼追随了他那个时代的人文主义教育典范及古典主义的美学观念”，他“以法学向古典法的返朴归真作为最高的教育价值标准”；故而其“兴趣不是那些在中世纪或现代学说汇纂实用里所接受的罗马法形式，而差不多只是呈现于查士丁尼《民法大全》中的古代罗马法。”[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第213页。
165此点亦是萨维尼与蒂堡（Thibaut）那场蜚声中外甚至影响了德国民法法典化进程的论战之分歧点，二者分歧不在于要否制定民法典，而在于对法典形成条件的不同理解，前者希冀“由其自身的力量与认识恣意地创造出”法律。[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第352页。
166[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第258页。
168[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第214页。
169[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第39页。
170[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第214页。
171[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第142页。
173[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。
174[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社，2003年版，第5、7页。
175[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第306页。
177参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第287页。
178[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第313页。
179郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第49-204页。
180[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第178页。
181“对于此种硬性的和教条的划分也应更多地由学术理论来负责任而不应由立法者来负责任。”同上注，第34-35页。
183有观点认为，《德国民法典》第823条第2款和第826条所保护的法益包括相对权和“因没有达到权利密度属性而未被上升为权利的部分利益”。参见孙山：“寻找被遗忘的法益”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期，第60页。
184[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第34-35页。
185See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
186[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第45、141页。
187[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第147、148页。
188周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年版，第693页。
189See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
190[日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第21-22页。
191参见李宜琛：《日耳曼法概说》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第103页。转引自邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第24-25页。
192邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第24-25页。
193图尔，B. v.：《德国民法总论》（第1卷），柏林，1910年，第110页以下。转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>》的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第194页。
198[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第85页。
200[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第266页。
201[德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第413-415页。当代学者否认人格权之可能性的观点似乎承袭了萨维尼的立场；他们认为，因人格权的主体与客体是同一的,故其在权利逻辑上是荒谬的。参见CarlosAlberto da MotaPinto：《民法总论》，林炳辉等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院，1999年版，第185、186页；马俊驹、张翔：“论人格权的理论基础及其立法体例”，载《法学研究》2004年第6期，第46-57页；薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法”，载《法商研究》2004年第4期，第64页。转引自郑永宽：“关于人格权概念的质疑与反思”，载《北方法学》2007年第6期，第41-48页。
202参见基尔克，O.：《民法典草案和德国法》，莱比锡，1889年（Ⅰ），第82页以下；李斯特，F. v：《私法与刑法之间的边界领域》，载贝克尔E. J./菲舍尔，O.：《德意志帝国民法典草案解释与评价文集》第5册，柏林/莱比锡，1889年，第6页以下。转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第87页。
203即对于人格利益的保护，不必以“权利”为手段，而只需通过“人之保护”方式来实现。参见马俊驹、张翔：“论人格权的理论基础及其立法体例”，载《法学研究》2004年第6期。
204[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第46、50页。
205郑永宽：“关于人格权概念的质疑与反思”，载《北方法学》2007年第6期，第41-48页。
206参见尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期，第46-54页。
207在与此相关的问题上，有学者认为，“任何一个把个人及其人格价值作为其体系核心的法律制度，都以一般人格权为其最基本的基础。”[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。笔者认为，此种观点其实是将一般人格权等同于法律人格，即等同于《德国民法典》的“权利能力”；在此意义上，一般人格权作为一切法律的基础的判断是成立的。而如果将一般人格权视为一项具有明确边界的权利，则不能这样说；因为这里有一个一般人格权从人格中派生的逻辑关系。
208[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第169页。
210郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第51页。
212郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第205页。
214根据法国学者加邦勒尔(Carbonnien)的考证，在19世纪初期，一些德国学者首先提出人格权的概念。参见王利明：《民商法研究》，第1辑，北京：法律出版社，2001年版，第177-178页。
215郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第2页。
216[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
217[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第169-170页。
218[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
219[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第170页。
220曹险峰：“论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心”，载《当代法学》2006年第3期，第141-146页。
221参见王利明：《民商法研究》，第1辑，北京：法律出版社，2001年版，第177-178页。
222本来，改善对人格权的保护应是立法者的责任，德国司法部也的确曾制定出一部相关的法律草案，可是对它的讨论没有被列人议会的议事日程。因为大选在即，所以当时的德国总理不想和媒体的权力作对，他竭力反对这部法律草案，并把它称作“嘴套法案”（嘴套用于套住狗、马等动物，防止它们吠叫和咬人）。因此，德国联邦最高法院的法官认为他们应责无旁贷地适当发展法律，哪怕违反成文法的规定，也要加强对精神人格免受伤害的法律保护。参见[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
223BGHZ13，334，338.
224[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第171页。
225[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年版，第806页。
226BGHZ26，349，154.
227BGHZ27，284，289.
228该案案情是：一家专门报道花边新闻的小报刊登了一则对当时伊朗皇帝的德国皇后（索拉雅）的专访，后者在其中表达了自己因无法生出儿子而产生的烦恼，她担心自己因生不出皇位继承人而被皇帝抛弃。这则报道完全是记者杜撰出来的，但其却不构成损害名誉的行为，而仅仅是为了满足公众对皇室生活的好奇心。联邦最高法院认定，这种刊登杜撰出来的专访的作法侵害了女原告的自决权，她有权“自己决定是否向公众发表有关其隐私领域的言论，以及如果她有此意愿，她也有权自己决定以什么方式向公众发表这些言论。”由于侵害了女原告的这种权利，报社被判决向其支付损害赔偿金。参见[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
229[德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第23卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第429页。
230[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第171页。
231参见薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法”，载《法商研究》2004年第4期，第64页；相关论述亦可参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱——兼论比较法研究中的‘体系意识’”，载《比较法研究》2008年第5期，第25-39页。
232[德]克默雷尔（Ernst von Caemmerer）：“侵权行为法的变迁”（中），李静译，载《中德私法研究》（2007年第3卷），北京：北京大学出版社，2007年版，第90页。
233参见[德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第23卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第432-465页。
234[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年版，第810-811页。
235无独有偶，在法国，亦是通过判例和司法解释确立人格保护制度的。《法国民法典》未明确规定人格权制度，只是在法典颁布后的司法适用中，法院通过对第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己过失而导致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”的解释和应用，确立对公民名誉、姓名、通信、健康等权利进行保护，但仅限于自然人。“自19世纪中叶，法国民法实践中逐渐以判例的方式承认了抚慰金赔偿方式。”参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第293页。
236参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第12页。由此可见，精神损害赔偿在《德国民法典》合同法领域中的适用亦是受英美法影响的结果。
237王泽鉴：“人格权之保护与非财产损害赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社，1997年版，第55页。
238[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年版，第64页、第807-808页。相关论述亦可参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱——兼论比较法研究中的‘体系意识’”，载《比较法研究》2008年第5期，第25-39页。
239See Ernst Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,3Aufl.(1982), S.144.
240[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第172页。
241韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。
242该年会报告由Bussmann、Nipperdey与Larenz提出，后在第四十五届德意志法律家年会（1958年：Zeitungs-u.Zeitschriftenverlag1958949ff.）上，精神损害赔偿问题再度成为探讨课题。[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第504页。
243[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第172页。
244米夏埃尔·马丁内克：“德国民法典与中国对它的继受——陈卫佐的德国民法典新译本导言”，陈卫佐译，载陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第13页。
245参见克里斯蒂阿妮·文德浩（Christiane Wendehorst）：“德意志联邦共和国的新债法”，载邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第4页。
246该法译名参见卢谌、杜景林：《德国民法典债法总则评注》，北京：中国方正出版社，2007年版，第28页；亦有将其译为“关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律”，参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第307页；另有译作“关于损害赔偿法规定修改的第二法案”，参见韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。笔者认为，相较之下，本文中采用的名称似更贴切，因为“法律”的译法过于笼统，“法案”则不能表明该法具有实际适用效力的状况。
247陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第86页。
248参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢堪译，北京：法律出版社，2004年版，第429页。
249卢谌、杜景林：《德国民法典债法总则评注》，北京：中国方正出版社，2007年版，第29页。
250调整后，原第825条被修订为：以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使他人实施或忍受性行为的人，对该他人负有赔偿因此而生的损害的义务。受保护的主体不再受性别、年龄和婚姻状态的限制。同时原第847条第2款涉及的抚慰金请求权在调整后的第253条第2款中被保留下来，相应地，受保护的主体亦有扩展。韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。
252该条是有关“动物占有人的责任”的规定，参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社，2006年版，第309页。
253Vgl. Palandt, BGB, Muenchen2004,§253, Rn.7.转引自韩赤风：“论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角”，载《法学》2006年第10期，第76-82页。
254参见[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，北京：商务印书馆，2006年版，第14页。
25512和13世纪的英国王权是日耳曼世界中最强大、最集权化的王权。参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第171-176页。
256See Pollock F, Maitland F W., The History of English Law before the time of EdwardⅠ, Cambridge: CambridgeUniversity Press,1968,1, pp.138-160.转引自李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年版，第70页。
257另有观点认为，并不能将普通法仅仅视为亨利二世及其顾问大臣们的天才杰作，对盎格鲁-萨克逊和诺曼时期习惯法和强势王权的继承，加上安茹王朝时期尤其是亨利二世时期的立法和司法改革，共同促使了普通法的形成。参见[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，北京：商务印书馆，2006年版，第31-34页。亦有学者认为，诺曼征服以后，威廉准许原土著的英人遵守自己的法律，所以，土著英人的习惯法亦是英国普通法的重要来源。参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第14-15页。
258何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第390-391页。
259早期的英国王室法庭仅管辖土地、犯罪之类涉及封建统治秩序的事务，此类事务仅在被冠以“维护王室安宁”的名义才可被纳入王室法院的管辖范围。包含后世称之为合同买卖一类的私人事务则由地方封臣法庭管辖。14世纪，王室法院以维护王室安宁的名义逐渐将侵害占有（trespass）这一标志英国侵权法全部早期形态的令状形式纳入自己的管辖领域。参见[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第211、224页。
260[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，北京：商务印书馆，2006年版，第177-178页。
261对于“Assumpsit”一词，不同版本有不同的称谓。杨桢先生在《英美契约法论》中称之为“违约赔偿之诉”。张季忻先生所译的靳克斯《英国法》中称之为“担任之诉”；与“assumpsit”同根的现代英语词汇“assumption”有“承担”、“假定”、“干涉”三种含义，由此，依现代语义推测，此处译者将“assumpsit”译为“担任”，实为“承担”之义，即“承诺担当”，如此，更能表达该词预示英国单纯合意契约繁盛的历史内蕴。相较之下，“违约赔偿之诉”更能表达“承担”之意，且更符合现代表达方式，故本文采用此称谓。相关表述参见：杨桢：《英美契约法论》（第四版），北京：北京大学出版社，2007年版，第419页；[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
262[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
263[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第211页。
264杨桢：《英美契约法论》（第四版），北京：北京大学出版社，2007年版，第418页。
265[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第212-213页。
266参见[美]阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译注，北京：法律出版社，2002年版，第22页。另有考证认为，13世纪的英格兰法学家布拉克顿（Henry de Bracton）有关于罗马法契约类型的学术继受和创新，从而为后世教会法院、普通法法院创立非正式协议的规则提供了起点。相关论述可参见[俄]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第87-88页。
267若王座法院在其常设地威斯明斯特，则此案将会由纽约当地法庭裁决，而当地法庭则不会对违反契约之诉（Covenant）与暴力侵害之诉（trespass）的区别有所在意的，易言之，本案所涉及的英国当时相关令状资源不足的问题不会引起关注。更幸运的是，此案原告以侵害之诉（trespass）的程序提起，若以违反契约之诉（Covenant）的程序提起，则不属王座法院的管辖范围。参见[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第224-227页。
269后来，有人认为，此类判例中的诸被告承担的责任是社会课予而非个人设定的，因为他们从事的是公共职业（common callings），即为大众提供所需要的服务的职业；对于此类职业，法律对滥施权限的过当行为（misfeasance）课予责任。不过，该种有关违约赔偿之诉效力基础的解释理论是否准确尚不清楚。参见[美]Frederick G. Kempin,Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第224-227页。
271[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
272参见[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第224-227页。
273参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297-300页。
274何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第178页。
275See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
276有关18至19世纪英美法部门化、系统化进程的描述可参见Roscoe Pound，Classification of Law，5AM. L. SCH.REV.269(1922-1926).
277See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
278See William Blackstone Knt., Commentaries on the Laws of England, Book1-4, London: Printed by A. Strahan and W.Woodfall, for T. Cadell, in the Strand,1794.
279See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第3页。
280[俄]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第74-76页、第87页。
281See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.80.
282See Patrick S. Atiyah,“Contract, Promises and the Law of Obligations,” in Essays on Contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.11-13.
283See Jan McCormick-Watson, Essential English Legal System,2nd edition,武汉：武汉大学出版社，2004年版，第2页。
284See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第3页。
285Andrew Robertson, The law of obligations: connections and boundaries, New York: Routledge,2th ed,2004, p.6.
286See Feinman, JM,“Critical Approaches to Contract Law,” UCLAL Rev., Vol.30,1983, pp.829-832.
287See P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford: Clarendon,1979, pp.405-08.
288See Collins, H, The Law of Contract, London: Butterworths,3rd edn,1997, pp.6-7.
289See Winfield, PH, The Province of Tort, Cambridge: CUP,1931, p.40.
290See Anson, WR, Principles of the English Law of Contract, Oxfoxd: Clarendon,1893, Pt1,§2(2).
291See Gilmore, G, The Death of Cotract, Columbus, OH: Ohio State UP,1974, p.95(noted the “insistence of the classicaltheorists on the sharp differentiation between contract and tort”).
292在当代英美法国家，法学理论界出现了超越合同与侵权的传统界限、构建统一救济法的学术取向。
293[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第194页。
294[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年版，第ⅶ页。
295在加拿大，已有法院在合同场合中判赔惩罚性赔偿金的判例。See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia(1989),58D.L.R.(4th)193,[1989]1S.C.R.1085,[1989]4W.W.R.218；Whiten v. Pilot Insurance Co.[2002]1S.C.R.595,
209D.L.R.(4th)257,156O.A.C.201.
296参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第186-200页。
297See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
298See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.137.
299[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第151-154页。
300See J.H. Baker, an Introduction to English Legal History, ch.4, at53-69(4th ed.,2002).
301See F. D. Rose, Blackstone’s Statutes: Contract, Tort&Restitution2003/2004(Fourteenth Edition), Oxford: OxfordUniversity Press,2003, pp.72,76,122,271,369-379.
302[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第781页。
303See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第4页。
304英国等普通法系国家的侵权法中的具体侵权行为有70至75种。但日常实践中真正重要的类型却为数有限。SeeRudden, Torticles, Tul. Civ. Law Forum6/7(1991-92)105-129.转引自[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第22页。
305See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.6.
306前者认为，任何侵权行为都是特定的，受害者在不能根据法定的责任形式起诉时是不应获得救济的。后者认为，具体侵权法使侵权责任类型受到了限制，与法院因势创设新的侵权类型的实际不符，因而应抽象出一般侵权行为概念，使得只要缺乏正当原因或理由，所有的损害均是可诉的。英国现代判例法采纳的是前者的立场。[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第781-783页。
307See Christopher J. Robinette,“Can There be a Unified Theory of Torts? a Pluralist Suggestion from History andDoctrine,” Brandeis Law Journal, Vol.43, n.5,2004, pp.369-371.
308See Gilmore, The Death of Cotract, Columbus, OH: Ohio State UP,1974, p.87, quoted in Alastair Mullis&Ken Oliphant,Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第3页。
309See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第4页。
310See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.11.
311[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第319页。
312[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第183-185页。
313Hedley Byrne&Co. Ltd. v. Heller&Partners Ltd.(H.L.,1964).
314See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, pp.12-13.
315胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第12页。
316英国法官一般拒绝修改由其确定的先例，即使它变得不可接受，有时法院甚至自己课予以前从未有过的责任。因而，有学者认为，英国责任法制的进步全部是制定法层面上立法干预的结果。由此亦可见判例法之弊病所在。See TonyWeir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.2.
317[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第781-783页。
318[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第193-195页。
319[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第290-293页。
320[英]Jan McCormick-Watson, Essential English Legal System,2ndedition,武汉：武汉大学出版社，2004年版，第110页。
321See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.183-184.3221995a, para.2.10.
323英国普通法上，诉权因主体生命的消失而消灭。参见下文有关阐述。
324See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第312-315页。
325[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第657页。
326[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261-293页。
327Khodaparast v. Shad, The Times(1999年12月1日).
328此案原告之所以提起恶意欺诈之诉而非诽谤之诉，是因为主张恶意欺诈可享受法律援助，而诽谤则不能。参见[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第830页。
329See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.140-5,171.
330[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261-293页。
331See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.761-767.
332[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261-293页。
333See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.753-755.
334胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第22页。
335[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第315页。
336“盖英（美）法之特征，实质上损害赔偿（substantial damages）”，[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第285页。
338See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.46; Also See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.7.
339如在Treadaway v. Chief Constable of the West Midkands一案中，作为被告的警察在审讯作为犯罪嫌疑人的原告时用袋子蒙住原告的头以逼其认罪，几乎使其窒息；法院判处警察局承担实际损失赔偿费2500镑，加重赔偿费7500镑，鉴于被告警察人员行为之恶劣，又额外判处被告承担惩罚性赔偿费40000镑。See Treadaway v. Chief Constableof the West Midkands，The Times,25October,1994.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第21-22页。
340如在Stephens v. Myers一案中，原告Stephens与被告Myers共同坐在一个教堂参加教区会议，两人坐在同一条长凳上，中间相隔了六、七个人。由于被告越来越聒噪吵闹，原告和其他人一起提出要求被告退席。被告于是走到原告面前愤怒地对着原告叫嚷并挥舞拳头，但马上被坐在原告旁边的教堂执事制止。原告随后以暴力威胁起诉被告而胜诉。法院对被告课责的理由是：原告对被告实施暴力侵犯的恐惧和担忧是完全合理的。See Stephens v. Myers [1830]4C&p.349.
341Wilkinson v. Downton (H.C.,1897).该案基本情况为：被告以故意向原告开玩笑，称其丈夫遭遇了严重事故，结果致原告神经震颤，进而致身体疾病。
342此类侵权是否属于非法侵害（trespass）侵权尚有疑问，因为对身体的伤害不是直接造成的，而是通过神经震颤造成。同时，关于此类侵权行为的另一个困难是：“算计引起的损害”(“calculated to cause harm”)的含义如何解释。若将其仅定义为按理性人可预见的可能结果判定的损害，则此种故意引起身体伤害的侵权行为与过失侵权重合了。可能的解释是：被告有意制造的损害，由于有意，所以自然地、可能地引起相应加害行为。See Tiernan Ralph, Tort ina nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.7.
343胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第27-28页。
345该案被告的养猪场12年来散发难闻的气味，妨害了毗邻的原告的生活，法院比照其他事故受害人嗅觉损伤的案件判处被告赔偿原告损失1000镑。See Bone v. Seal [1975]1All ER787.
346Hunter v. Canary Wharf Ltd.[1997]2All ER426,451.
347胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第246-247页。
348See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.46.
349胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第305-308页。
350神经损害的最初称谓是“神经震颤”（nervous shock），曾在相当长的时期内使用，现在在正式场合已被“神经损害”一词所取代。参见胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第93页。
352See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.18.
353胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第93页。
354有版本虽以“Nervous Shock”为专题，但在其正文中明确阐述其支持精神损害赔偿的立场，认为：精神损害很难估价只能成为否定精神损害赔偿极其苍白的理由，缺乏证据、远隔性（remote）、欺诈诉讼等反对精神损害赔偿的理由随着现代医学技术的发展亦愈加难以成立。这显然未将神经损害视为完全迥异于精神损害的概念加以阐述。SeeNicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”, London:Sweet&Maxwell,1993, p.43.
355另有版本明确讨论所谓“精神上恐慌”（“shock”）或“神经恐慌”问题，并举下例以为说明：被告与原告以玩笑心态假告其夫因严重意外而卧病于医院，导致原告大病一场。显然，这里亦是将神经损害列为精神损害的范畴加以讨论的。参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第318页。
356对神经损害诉讼予以限制的政策考量有三：一是防止滥诉；二是防止课予被告或保险人过重负担；三是有倾向于拖延诉讼的困难。See Tiernan Ralph, Tort in a nutshell, London: Sweet&Maxwell,1987, p.18.
357[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第318页。
358See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.45.
359See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.49.
360See Dulieu v. White [1901]2KB669.
361See Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1992].该案缘起于1989年的Hillsborough足球体育馆事件：球迷们获准进入已经人满为患的看台，结果造成踩踏，96名观众死亡，400名观众受伤。死伤者的亲属以及在场的警察就在此事件中遭受的心理疾患起诉负责现场秩序的警察局，遂成1992年的“Alcock v. Chief Constable ofSouth Yorkshire Police”一案；但在此案中，多数警察获赔，而所有死伤者的亲属无一获赔。
362胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第95-99页；See also Andrew Burrows,Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: Hart Pulishing,1998, p.172.
363See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第33页。
364“后创伤性紧张失衡症”（Post-traumatic stress disorder，常被简称为PTSD）。具体而言，是指各种可归因于外在非正常经历所引起的神经损害症状，其临床表现主要有：（1）睡眠障碍；（2）无法克制的重复行为；（3）无法克制地经常在脑海中再现引发该PTSD的灾难或事故；（4）记忆力受损、健忘；（5）精神无法集中；（6）多疑及过分紧张；（7）易怒；（8）过分压抑、紧张、焦虑及缺乏安全感；（9）不明原因的全身或局部肌肉疼痛；（10）自卑、封闭、甚至有强烈的罪恶感（；11）固执回避任何可能与自身可怕经历相联系的人或事等等。See Vivienne Harpwood, Principlesof Tort Law, London: Cavendish Publishing Limited,2000, p.49.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第93页。
365See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第43-45页。
366See Vines，San Roque and Rumble，“Is ‘Nervous Shock’ Still a Feminist Issue? the Duty of Care and Psychiatric Injuryin Australia,” http://ssrn.com/abstract=1700896(2011-2-3访问).
367See Addis v. Gramophone Co.,[1909] A.C.488(H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.).
368See Jarvis v. Swans Tours Ltd.,[1973] Q.B.233(A.C.1972)(U.K.).
369See Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
370See F. D. Rose, Blackstone’s Statutes: Contract, Tort&Restitution2003/2004(Fourteenth Edition), Oxford: OxfordUniversity Press,2003, pp.2,4,5,7,8,20,276.
371[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
372See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.207.
373[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第785页。
374See s.69of Superme Court Act1981.
375Cf Michael A. Jones, Texbook on Torts, Oxford: Oxford University Press,2002, p.545.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第295-296页。
376胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第298页。
377See Prince Albert v. Strange(1849)2De G&Sm652;64ER293.
378See Winfield, Right to Privacy, LQR, vol.47(1931), p.23.
379See Khorasandijian v. Bush([1993]3All ER669.
380[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第782页。
381See Kaye v. Robertsan [1991] FSR62, CA.
382See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.208.
383胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第298页。
384See John G. Fleming, The Law of Torts,9thed., LBC,1998, p.664.
385See Samuel Warren, Louis Brandeis,“The Right ot Privacy,” Harvard Law Review, vol.4, No.5,1890, p.193; William L.Prosser,“Privacy,” California Law Review, vol.48,1960, p.383.
386See Pavesich v. New England Life Insurance Co.（1905）122Ga.190,50S. E.68.
387See§867. Interference With Privacy.
388See28A (§652A-§652Ⅰ).
389例如在R v. Board-casting Standard Commission, exparte BBC一案中，BBC公司秘密录制了Dixon公司的销售交易，并在其中“守护者”节目中放映。紧接着，Dixon公司因以旧充新而判有罪。高等法院以《欧洲人权公约》仅适用于个人数据信息保护而不适用于法人为由，驳回了Dixon提起的侵犯隐私权之诉。See R v. Board-casting StandardCommission, exparte BBC, the Times(1999年9月14日).
390See F. D. Rose, Blackstone’s Statutes: Contract, Tort&Restitution2003/2004(Fourteenth Edition), Oxford: OxfordUniversity Press,2003, pp.315,347.
391[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第782-783页。
392[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第8-9页。
393See S.F.C. Milsom, A Natural History of the Common Law, New York: Columbia University Press,2003,“introduction”pp.xii-xiv.
394[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第13-21页。
395See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,” n.31,http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
396See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.照此理解，欧陆民法中民事责任系以合同不履行责任为中心的体系，故而，契约责任的扩张成为德国民法解决现代社会经济生活中实际问题的基本路径，也就不难理解了。
397See e.g. Jean Carbonier, Droit Civil, Tome4, Les Obligations (13e ed.,1988). Discussion of damages would frequentlyappear also in books dealing exclusively with either tort liability (responsabilite civile delictuelle, or just responsabilite civile)or contractual liability (responsabilite civile contractuelle). See e.g. Philippe le Tourneau, Henri Mazeaud, Traite Theorique etPratique de la Responsabilite Civile Delictuelle et Contractuelle (1978); Jacques Ghestin, Les Obligations–Les Effects duContrat (1992); Genevieve Viney, Introduction a la Responsabilite: Evolution Generale, Responsabilite Civile etResponsabiblite Penale, Responsabilite Contractuelle et Responsabilite Delictuelle (1995). This hold true for Germany aswell. For popular textbooks on obligations see e.g. Dieter Medicus, Schuldrecht: Ein Studienbuch (Aufl.12,2000); KarlLarenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Aufl.13,1986). For a spanish textbook see e.g. Manuel Albaladejo, DerechoCivil–Derecho de Obligaciones (8a ed.,1989). Quoted in Yehuda Adar&Gabriela Shalev，“The Law of Remedies in aMixed Jurisdiction: the Israeli Experience,” n.36, http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
398弗里德曼，W.：《法律与社会变迁》，法兰克福，1969年版，第24页以下、第108页以下。转引自：[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第12-13页。
399[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第13-21页。
400李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年版，第374页。
401See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, pp.50-51.
402李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年版，第360-361页。
403See Nicholas J Mullany&Peter R Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage: the Law of “Nervous Shock”,London: Sweet&Maxwell,1993, p.57.
404See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.4.
405此种适用上的优次关系亦有一定的相对性，实践中并非那么清晰，如商品出售者要求按卖价补偿，是赔偿还是履行？此问题仅对普通法法律家而言才有意义，因为货币补偿和衡平法上的实际履行是各自独立的诉讼。See GeoffreySamuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.83.
406[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第154页。
407比如德国联邦最高法院根据医师法对医患关系的判决即反映了此种趋向。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第218页。
409See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract,·Oxford: Clarendon Press,1995, p.2.
410谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期，第131-132页。
411允诺禁反言原则系英美法为弥补严守合同约因规则所造成的不公平而通过衡平法创设的制度。参见王洪亮：“缔约上过失制度研究”，中国政法大学博士学位论文，2001年6月，内容摘要。
412[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第35页。
414See Cooke, J./Oughton D., The Common Law of Obligations,2ndedition, London et. Al.1993, p.8.
415See Yehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law of Remedies,” based on alecture given at the conference on “Legal Engineering and Comparative Law” held in August2008at the Swiss Institute forComparative Law at Lausanne, n.1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269(2011-2-10访问).
416杜景林、卢谌编著：《德国债法改革——<德国民法典>最新进展》，北京：法律出版社，2003年版，第8页。
417See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.82.
418See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.202.
419梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第178-182页。
420古希腊悲剧《安提戈涅》反映了秩序价值冲突和取舍问题已在当时的社会生活中被人们所关注，该剧中的一段戏生动体现了两种秩序价值的冲突及其解决：国王克里奥(Creon)禁止人们为安提戈涅（Antigone）的兄弟浦雷尼克(Polyneiks)举行葬礼，因为他在生前违反了国家的法律。安提戈涅冒着招来杀身之祸的危险，抗拒国王的法令按照希腊宗教规定的仪式安葬了兄弟。她在与国王论辩时称，自己违反的只是克里奥国王的法律，却没有违反不成文的神法命令。参见[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第4-5页。
423See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.4.
424所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
425如德国法学家施塔姆勒于1906年出版《经济和法律的历史唯物主义概念：一种社会哲学的考察》一书，试图完成“对社会科学之基础的认识论考察”，并且在社会生活中确立与自然规律相类似的恒常规则。参见郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第24页。
426曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第19页。
427See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.44.
428[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第21页。
429近代民法的安定性取向与古代法似不谋而合：欧陆古代法制亦以安定性（certainty）取向为主，而以公平（equity）次之，后者依附于前者之中。参见[美]孟罗·斯密（Smith, E.N.）：《欧陆法律发达史》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第73页。
430梁慧星先生借以说明近代民法形式正义理念的一个例证是日本近代民法中曾有的“前借金契约”。该类契约实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作世妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社，2000年版，第171页；关于近代民法安定性价值追求的阐述，亦参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
431See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.43.
432按其划分，1770-1870为合同自由主义时期，1870-1980为合同自由主义衰落时期。See P. S. Atiyah, An Introductionto the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.15.
434这些社会运动影响了现代民法的发展。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社，2002年版，第14-15页。
435[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第48页。
436See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.97.
437梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2009年版，第62-63页。
438梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第183-187页。
439See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.98.
440[法]狄骥：《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》，徐砥平译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第8页。
441[日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第38-39页。
442梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第178-182页。
443梅夏英：“民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7932（2003-01-15上传，2009-12-03访问）
444[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第56页。
445[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第19、135页。
446[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第15页。
447See P.S.Atiyah and Robert S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law: a Comparative Study of LegalReasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press,1987,“introduction” pp.4-7.
448See Kevin M. Teeven, A History of the Anglo-American common Law of Contract, New York：Greenwood Press,1990,“introduction” pp. x-xi.
449See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.52.
450See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.4.
451See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, pp.56-57.
453参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第343页。
454肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，北京：法律出版社，2006年版，兰斯·里伯曼所撰之“美国法律研究院序”。
455郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第26页。
456See Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.1., University of California Press,Berkeley and Los Angeles,1978, p.311.
457[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江译，北京：中国大百科全书出版社，1999年版，第222-228页。转引自李永军：《民事权利体系研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第326页。
458参见[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，曲阳所写之“前言”部分，第5-10页。
459克劳斯-威廉·卡纳里斯：“欧洲大陆民法的典型特征”，载孙宪忠主编：“中华人民共和国民法典大纲（草案建议稿）”，载《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》（第21辑），北京：法律出版社，2003年版，第43-44页。
460[荷]J．海玛：“荷兰新民法典的基础及体现的趋势”，薛启明、王婕译，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第18、31页。
461[荷]亨克·J．施耐德：“荷兰民法典中的文化”，薛启明译，载卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第99-100页。
462王卫国：“民法再法典化：荷兰经验的启示（代序言）”，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第7页。
463如对于因上门推销所购买的商品，荷兰法律根据欧盟指令，消费者可以在8天时间内无条件毁约。“冷却期”制度还被用于人寿保险合同、对不动产的分时共享、如网购一类的无距离合同等。冷却期保护消费者应对他们缺乏抵抗力、缺乏相关信息的劣势。参见[荷]J．海玛：“欧盟立法对荷兰民法典的影响——主要探讨消费者保护”，苏蓓译，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第234-238页。
464刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第82页。
465梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版，第177-188页。
466薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期，第117-128页。
467郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第23-27页。
468[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第13页。
469See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.44-45.
470王伯琦编著：《民法总则》，1979年（台）8版，第34页。转引自梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2004年版，第39页。
471薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期，第117-128页。
472[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第2页。
473参见[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第111页。
475我国有学者已明确将“人之幸福”列为法的基本价值之一，这与本文所倡导的“重塑人的意义世界”这一现代民法价值取向是一致的。参见付子堂主编：《法理学进阶》（第3版），北京：法律出版社，2010年版，第111-119页。
476有学者认为，获得财富(to have)只是生活的一个部分,不应该理解为人类生活的全部内容；现代民法应重塑“人”与“物”的关系，修正传统民法的伦理基础，亦即：对社会生活的一种从经济视角(它首要关注的是个体在财产权方面的主张)到文明视角(它试图使每个人都享有一种充分道德的生活)的转变。薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，载《中国社会科学》2006年第4期，第117-128页。
477[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第59页。
478“社会的油滴”的说法乃是化用德国诗人Uhland诗句：未经民主膏油的浇灌，任何人不能在德意志享有元首的荣耀。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第452、456页。
479[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第41-42页。
480[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第19页。
481[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第208-210页。
482[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第315-317页。
483[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社，2003年版，第5-6页。
484[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，北京：法律出版社，2003年版，第214-215页。
485樊健：“民法典的编纂方法与抽象——以《德国民法典》为中心”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），北京：法律出版社，2010年版，第280页。
486[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第2页。
487See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.63.
488[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第197-198页。
489苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海：上海人民出版社，1988年版，第227页。
490[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第7、10页。
491See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.16.
492[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第264、297页。
493[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第71-96页。
494参见朱晓喆：“从‘资本主义精神’透视近代民法中的人”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第2期，第78-84页。
495刘小枫：《现代性社会理论绪论》，北京：三联书店1998年版，第20页。
496[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第59页。
497See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.90.
498See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.213.
499在诸如侵权与合同的部门法边界问题上，形式化司法路线经常在英国法院中存在，即：拘泥于传统的形式诉讼的思维，侵权、合同因有不同诉而截然有别。在英国法院的传统司法观念中，存在着侵权法与合同法的区分与对立。See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.24.
500例如在我国即有学者认为，“民商法律关系主要是一种财产关系，因此，损害赔偿责任主要也体现为一种财产责任，即使是对人身权的损害，在很多情况下也可以适用财产责任。”参见樊成玮：《民商法律责任通论》，北京：中国法制出版社，2005年版，第174页。
501[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社，2003年版，第174页。
502See Daniel J. Solove＆Neil M. Richards,“Rethinking Free Speech and Civil Liability,” Columbia Law Review, Vol.109,2009, pp.1650-1707.
503See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.44.
504[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第511-512页。
505[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第306页。
506有学者则对盖尤斯安排方式的深刻基础深表认同，认为“从哲学的角度看，人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译为哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立，在这样的对立中，三编制认为主体或精神是第一性的；从民法的角度看，这种对立预示着[以人与资源的紧张关系为基础]的所有权的概念，诉讼是这种紧张关系的逻辑结果。从民法的调整对象的角度看，三编制表示着民法通过司法手段调整人身关系和财产关系，首先调整人身关系。”参见徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载《法学研究》2000年第1期，第38页。徐国栋教授的解释亦得到回应，有学者认为此种解释“从更深层次上揭示了三编制的意蕴，将其上升到哲学的高度，对理解《法学阶梯》结构的精神有极大的启发价值”，“《法学阶梯》三编制的大结构存在内在的逻辑规律，具有高度的体系化特征。”参见薛军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(Vol.2（2001）)，北京：中国法制出版社，2001年版，第45页。笔者认为，此种论述未必可信，其对于盖尤斯安排方式之合理性的阐释，不排除出于某种学术需要而进行曲意圆合的可能。
507其论证的目的在于从该形式安排的不完善导出“根据特别需求”采取不同安排方式的合理性。参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第312页。
508[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第426页。
509参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第111-197页。
510韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第144页。
511朱晓喆：“从‘资本主义精神’透视近代民法中的人”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第2期，第83页。
512[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第133页。
513[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第498页。
514参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第65-78页。
515[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第286-287页。
516[英] P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康、周忠海、刘振民译，北京：法律出版社，1982年版，第74页。
517何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第388-389页。
518萨维尼：《当代罗马法体系》，8卷本，柏林，1840—1841年，第2卷，第2页和第277页。转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第62-63页。
519韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第251-252页。
520[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社，2001年版，第163页。
521汪志刚：“民法上的损害概念——寻找概念的形成逻辑”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第315页。
522[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展观察为重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第287页。
524如梁慧星教授在其主编的《中国民法典草案建议稿》第1545条中如是解释：“损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。”参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年版，第306页。
525[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社，2003年版，第5页。
526See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.11.
527杨立新：“论侵害财产权中的精神损害赔偿”，载《人民检察》2002年第6期，第14-15页。
528参见易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
529参见《中华人民共和国民法（草案）》全国人大常委会第31次会议审议稿第16条。
530参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》（第2046条），北京：法律出版社，2005年版，第395－396页；徐国栋主编：《绿色民法典》（第1623条），北京：社会科学文献出版社，2004年版，第723页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编》（第1581条），北京：法律出版社，2004年版，第53－54页。
531王利明：“人格权制度在中国民法典中的地位”，载《法学研究》2003年第2期。
532参见常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期；易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
533See Margaret Jane Radin,“Property and Personhood”, Stanford Law Review,1982,34, pp.957-1015. Also see MargaretJane Radin,“Lacking a Transformative Social Theory: A Response”, Stanford Law Review,1993,45, pp.409-424.
534See Stephen J.Schnably,“Property and Pragmatism: A Critique of Radin’s Theory of Property and Personhood”, StanfordLaw Review,1993,45, pp.347-407.
535See Norberto Nuno Gomes de Andrade,“Striking a Balance between Property and Personality”, Journal of Virtual WorldsResearch, Vol.1. No.3.“Cultures of Virtual Worlds”, February2009.
536易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
537冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第60、73页。
538常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期。
539易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
540冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第96-128页。
541王雅男：“集合意义上的人格财产的判定及分类”，载《法制与社会》2010年3月（下）。
542王长勇：“侵害财产权的精神损害赔偿制度理论基础之修正”，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
543黄志勇：“论物的瑕疵担保及精神利益保护”，四川大学硕士学位论文，2004年4月，内容摘要。
544参见张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第214－216页。
545常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期。
546张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社，2007年版，第242页。
547易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
548王长勇：“侵害财产权的精神损害赔偿制度理论基础之修正”，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
549冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第264页。
550See Norberto Nuno Gomes de Andrade,“Striking a Balance between Property and Personality,” Journal of Virtual WorldsResearch, Vol.1. No.3.“Cultures of Virtual Worlds”, February2009.
551易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
552BGHZ124,52.转引自易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
553易继明、周琼：“论具有人格利益的财产”，载《法学研究》2008年第1期。
554黄志勇：“论物的瑕疵担保及精神利益保护”，四川大学硕士学位论文，2004年4月，内容摘要。
555冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，“内容提要”第4页。
556马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第185-186页。
557Dillon LJ in Khorasandijian v Bush [1993]QB at p734.
558See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.138-141.
559徐国栋：“《魁北克民法典》的世界”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第195页。
560冷传莉：《论民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年版，第52页。
561王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版，第570页。
562蔡秀雄：《民法上不当得利研究》，台湾商务印书馆，1969年版，第31页。
565马克垚：《世界文明史（上）》，北京：北京大学出版社，2004年版，第517页。
567[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第7页。
568[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第7页以下。
569Paul Rouher，Preface a Roger Nerson．Les drolt extrapatriniomaux1939，P．IX．转引自星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第64页。
570[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第220页。
571参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第201-245页。
572[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第15-18页。
574此称谓源于康德对罗马法的相应概念的理解，从其客体上看，实际上接近于近现代民法中的“债权”。
575[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第56页以下。
577[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第52-59页。
581[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第52页。
582[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第21页。
583例如：“在今日的欧洲有高度争议的是对物之情感价值的赔偿问题。它涉及这样一些案件，一个动物或无生命的物体受到伤害或遭到破坏，它们的市场价值很小但对所有权人或者其他个人的幸福却有重大意义。”参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，北京：法律出版社，2001年版，第4页。
584[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第14-24页。
587参见方新军：“权利概念的历史”，载《法学研究》2007年第4期。
588[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年版，第58页。
589申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。
590[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第54页。
591申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。
592崔建远主编：《合同法》，北京：法律出版社，2003年版，第14页。
593比如：《德国民法典》第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为第乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”
594参见谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期。
595马克垚：《世界文明史（上）》，北京：北京大学出版社，2004年版，第517页。
596常鹏翱：“论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期。
597参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第19-21页。
598[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第185页。
599[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第86页。
600[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第73-74页。
601参见马俊驹、张翔：“人格权的理论基础及其立法体例”，载《法学研究》2004年第6期。
602[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第19页。
603[英]休漠：《人性论》（下册），关文运译，北京：商务印书馆，1980年版，第345-351页。
604[英]休漠：《人性论》（下册），关文运译，北京：商务印书馆，1980年版，第339页。
605[英]布莱克斯通：《英国法注释》（第2卷），第2页。转引自[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第189页。
606申卫星：“中国民法典的品性”，载《法学研究》2006年第3期。
607转引自[美] E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版，第114页。
608佚名：“长沙‘人乳宴’撤席”，载《新民晚报》，2003年1月31日，第4版；佚名：“‘人乳宴’违法”，载《北京青年报》2003年2月9日，第5版。
610[英]休漠：《人性论》（下册），关文运译，北京：商务印书馆，1980年版，第400页。
611夏勇：《人权概念的起源——权利的历史哲学》，北京：中国社会科学出版社，2007年版，第6页。
612[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第40页。
613[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年版，第27页。
614参见西塞罗：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，1999年版，第34页。
615夏勇：《人权概念的起源——权利的历史哲学》，北京：中国社会科学出版社，2007年版，第7页。
616广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产则为债务及负担。这一理论第一次从整体的角度对人的财产状况进行观察。尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期。
617尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期。
618薛军：“‘无财产即无人格’质疑”，载《法学》2005年第2期。
619尹田：“再论‘无财产即无人格’”，载《法学》2005年第2期。
621Yves Strickler, Les Biens, PUF,2006,p.320.
622王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第371页。
623参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第270-272页。
624徐国栋：“埃及模式与《阿尔及利亚民法典》”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第348页。
625[德]里特纳（Rittner）：《法律上的人和法人》，转引自尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学家》2004年第2期。
626如：“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院损害赔偿纠纷案”、“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纷纷案”、“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，民事卷（上），北京：时事出版社，1999年版，第656页、第622页、第82页以下。
627See Ruxley Electronics and Construction Ltd. V. Forsyth [1996] AC34, p.360. Also see D. Harris, A. Ogus and J. Phillips,“Contract Remedies and the Consumer surplus,” Law Quarterly Review,1979, p.95.转引自夏万宏：“英国法上的违约非财产损害赔偿”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第420页。
628崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2000年版，第283页；韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第253页。
629程啸：“违约与非财产损害赔偿”，载王利明、杨立新编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第245页以下。
630叶金强：“论违约导致的精神损害赔偿”，载王利明、杨立新编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第299页。
631陈雪强：“违约精神损害赔偿的理论分析及其类型化”，载张新宝主编：《侵权法评论》（2004年第2辑<总第4辑>），北京：人民法院出版社，2005年版，第38-41页。
632龙著华：“违约责任中的精神损害赔偿”，载《政治与法律》，2006年第1期。
633周琼：“论违约的精神损害赔偿”，载《理论月刊》2011年第6期。
634“违约造成身体上的不便或不舒适”、“失去的满足、痛苦、悲痛与心灵的伤痛”这两种违约精神伤害类型的概括源于英国“Jarvis v. Swan Tours Ltd.”、“Hobbs v.L.S.W.Ry”、“Perry v. Sidney Philips&Son”、“Watts v. Morrow”等案的判决规则。尤其在1991年“沃茨诉莫罗案”（Watts v. Morrow）中，原告依约根据被告对拟购房屋质量所作的鉴定报告购房后，发现房屋须要大面积修缮，与报告书中所称的良好状况相去甚远；原告就由此造成的身体不便和精神痛苦提出的赔偿请求得到了法院支持。审理此案的法官宾厄姆勋爵（Lord Bingham）在判决中就违约场景中可赔精神损害的条件提升了两条规则：一是须合同本身的目的即在于提供令人愉悦的经历或精神安宁（Pleasure, Relaxation,Peace Of Mind）；二是精神伤害须伴有身体上的不便（Physical Inconvenience And Discomfort）或由之而生。该两规则在英国判例法实践中得到了较为普遍的接受。See Jarvis v. Swan Tours Ltd.[1973]1ALL ER71；Hobbs v.L.S.W.Ry[1875]L.R.10Q.B.111；Perry v. Sidney Philips&Son,[1982]1WLR,1297； Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
635有关英国法中的该限制条件在实践和理论中遭受的冲击和质疑，可参见John D. McCamus:“Mechanisms ForRestricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of Los Angeles Law Review, Fall2008, pp.51-89.
636比如在英国早期的判例中，一般认为因所购房屋须大面积修缮而不能按时入住属于“身体上的不便”；但近年的同类判例提出的相关问题是：所购房屋遭受不期的机场噪音干扰是否为“身体上的不便”呢？尽管法院判定后一种情形亦属此概念，但学界对此是不无非议的。See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken from Eng.).
637See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, p.130.
638See Jarvis v. Swans Tours Ltd.,[1973] Q.B.233(A.C.1972)(U.K.).
639See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.595
640美国的相关判例可参见：McConnell v. United States Express Co.,179Mich.522(1914（)原告乘坐被告的豪华油轮度假，被告因未及时将行李箱运交原告，致使原告在旅途中因不能正常换穿衣服而减损旅游乐趣）、Das v. RoyalJordanian Airlines,766F. Supp.169(S.D.N.Y.1991)（航空公司拒绝接受由其代理商出售的纪念票而被判赔乘客的精神痛苦）、Pellegrini v. Landmark Travel Grp.,628N.Y.S.2d1003(1995)（被告因最终取消旅程而给原告造成的骚扰和烦恼遭判赔付）、Kupferman v. Pakistan Int'l. Airlines,438N.Y.S.2d189(1981)（赔付的原因是“令人耳目一新的、难忘的度假机会的丧失”）、Tuohey v. Trans Nat'l Travel, Inc.,No.6176,1987Pa. D.&C. LEXIS131(June22,1987)（判赔原因是旅游代理商预订的旅馆不适于居住导致度假机会损失）。加拿大的相关判例可参见：Smith v. Eaton TravelLtd.,[1982] S.J. No.45(Q.B.)（旅游公司服务有瑕疵，致使原告度过了一个被法院称为“灾难”的假期）、Recchia v. P.Lawson Travel,[1990] O.J. No.2532(Gen. Div)（判赔精神损害的原因是渡假村未能提供承诺的服务设施）、Fenton v.Sand and Sea Travel Ltd.,(1992),134A.R.317(Prov. Ct.(Civ. Div.))（被告因疏忽未提供能够容纳滑板车的设施致旅客精神痛苦而遭判赔）。
641See Baltic Shipping v. Dillon,(1993),176C.L.R.344(H.C.)
642引自王泽鉴：“时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第140页。
643曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年，第10-11页。
644卢谌、杜景林译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第166页。
645该案的基本案情是：在履行与原告订立的旅游服务协议的过程中，被告旅游公司未兑现广告上宣称的提供八处景点的服务承诺，而仅提供了三处景点服务；提供的住宿条件极为恶劣；且在事先未告知的情况下，导游未随团返回。原告诉求中的精神损害赔偿部分被法院否决。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992~1996年合订本民事卷上），北京：人民法院出版社，1997年版，第618-624页。
646See Laarakkers v. Executive House Ltd.,[1987] B.C.J. No.2817(S.C.).
647See Dependable Life Insurance Company v. Harris,510So.2d985(Fla.1987).
648See Giampapa v.American Family Mutual Insurance Co.,64P.3d230(Colo.2003).
649See, e.g., Vincent v. Blue Cross-Blue Shield of Alabama, Inc.,373So.2d1054(Ala.1979).
650See, e.g., Tan Jay Int'l Ltd. v. Canadian Indemnity Co.,243Cal. Rptr.907(1988).
651See Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada,[2006]2S.C.R.3,2006SCC30(Can.).
652See Whiten v. Pilot Insurance Co.,(2002)209D.L.R.(4th)257, at paras.5-6.
653See Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada,[2006]2S.C.R.3,2006SCC30(Can.).
654See Heywood v. Wellers,[1976] Q.B.446(A.C.1975)(U.K.).
655See Hagblom v. Henderson [2003]7W.W.R.590(Sask. C.A.), leave to appeal dismissed, S.C.C. Bulletin,2004at20.
656See Hanumadass v. Coffield, Ungaretti&Harris,724N.E.2d14,18(Ill.1999).
657同时，亦有加拿大法院认为，律师代理合同不包含确保委托人精神安宁或免除其精神焦虑的相关条款；故否认此类违约精神损害赔偿的适用。See Maillot v. Murray Lott Law Corp.(2002),99B.C.L.R.(3d)170(S.C.), at para.92.
658See Restatement (Second) of Contracts§353, cmt. A (1993).
659参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，民事卷（上），北京：时事出版社，1999年版，第656页。
660参见《人民法院报》，1996年10月12日，“案件报道”。
661See Stewart v. Rudner,84N.W.2d816(Mich.1957).
662有学者将这种“具有人格利益的财产”具体划分为：具有人格象征意义的财产、寄托特定人情感的财产、源于人身体的财产、源于特定人智慧的知识产权。参见易继明、周琼：论具有人格利益的财产，载《法学研究》，2008年第1期，第3-16页。
663参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，北京：时事出版社，1999年版，第82页以下。
665See Newell v. Canadian Airlines Ltd.(1977),14O.R.(2d)752(Co. Ct.). See also Weinberg v. Connors (1994),21O.R.(3d)(Ont. Gen. Div.)(此案中，被告违反了与原告订立的动物收养合同义务，未告知原告有关被收养动物的所在位置和状况，原告就因此所遭受的精神痛苦获赔1000美元。)
667王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版，第108页。
668See Mason v. Westside Cemeteries,(1996),135D.L.R.(4th)361(Ont. Gen. Div.).
669该版“重述”在对第351节、第353节的评论部分，列举了三类可适用违约精神损害赔偿的情形，其中之一为：A与B订约，为B的丈夫举办葬礼，并提供合适的棺材和墓穴下葬；签约后不久，B发现，由于A明知故犯、不给墓穴加锁，导致墓穴进了水须重修；B因此遭受了惊吓、苦恼和病痛；则在B针对A的违约责任之诉中，B的精神困扰将被包含在可予赔偿的损失范围之内。See Restatement (Second) of Contracts§353, cmt.A(1993).
671王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第400页。
672See Addis v. Gramophone Co.,[1909] A.C.488(H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.).
673此案主题为非法解雇的问题，原告因未及时得到解雇通知所致的相关损失（含精神痛苦）索赔。See Vorvis v.Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).
674此案基本案情为：原告受雇于被告，双方在合同中约定，被告应给原告一个拥有更大职责的职位；但后来被告却把原告安排在一个职责甚微的职位；原告因被降级导致的精神伤害获赔。See Cox v. Philips Industries Ltd.,[1976]1W.L.R.638(Q.B.D.1975)(Eng.).
675See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).
676See John D. McCamus:“Mechanisms For Restricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of LosAngeles Law Review, Fall2008, p.71.
677See Restatement (Second) of Contracts§353, cmt. A (1993).
678See Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
679基本案情为：原告聘请被告（律师），要求其督促第三人交还原转由其使用的房子。被告明知原告一家没有其他居住场所，却迟迟不向第三人追讨房子，并在近两年的时间内欺骗原告令其相信他已采取了适当措施。真相被揭穿后，原告另聘律师收回房子，但在此期间原告一家不得不住在岳父母家的一间小房子里，生活极不方便。See Bailey v.Bullock,[1950]2All E.R.1167.
680案涉合同的内容为在住宅物业的私家花园里修建游泳池和附属设施，业主在合同中订明：为保证潜水安全，最大池深须为7.6英尺，而竣工交付的游泳池最大池深只有6.9英尺，业主遂诉请按拆毁和重建游泳池的成本为标准赔偿。See Ruxley Electronics&Construction Ltd. v. Forsyth,[1996] A.C.344-74(H.L.)(appeal taken from Eng.&Wales)(U.K.).
681此案案情是:原告委托被告对自己拟购房屋的适居状况出具鉴定意见，且明订了有关房屋不能被飞机噪音干扰的内容；后被告向原告提交了鉴定报告，声称可保证其预期条件；而原告依此意见购房后发现，房屋在某些时间段内还是受到了飞机噪音的干扰。See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken fromEng.).
682本案案情为：原告偕妻儿乘坐被告的火车回家，由于被告铁路公司的错报站名使原告在错误的站台下车。时值深夜且下着大雨，该站亦无任何旅馆或交通工具。原告只好与妻儿冒着大雨步行几里地回家。See Hobbs v.L.S.W.Ry(1875) L.R.10Q.B.111.
683案情为：原告购得面载区段为“南京西至龙潭”的火车票一张后依约乘车，结果车过龙潭未停靠，致原告由镇江返回多付15元车费。原告提出如是诉讼请求：赔偿直接经济损失15元、间接损失（误时、精神创伤损失）200元。法院调解结案，仅赔原告15元车费损失。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992年~1996年合订本<民事卷上>），北京：人民法院出版社，1997年版，第984-986页。
684“火车晚点该不该赔”，载《南方周末》，1998年11月13日，第12版。
685See Wharton v. Tom Harris Chevrolet Oldsmobile Cadillac Ltd.,[2003]3W.W.R.629at para.15(B.C.C.A.).
686See Vavra v. Victoria Ford Alliance Ltd.,[2003] B.C.J. No.1957at para.58(S.C.).6872K. B.786(End. C. A.1911).转引自蒋云蔚：“论机会损失赔偿”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第37卷），北京：法律出版社，2007年版，第121页。
688Hotson v East Berkshire Health Authority [1978] AC750.
689See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.163.
690曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第275-276页。
691徐国栋：“从1871年《阿根廷民法典》到《1998年民商合一的民法典草案》”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第258-264页。
692蒋云蔚：“论机会损失赔偿”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第37卷），北京：法律出版社，2007年版，第110、122页。
693参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1999年第3辑，北京：时事出版社，2000年版，第64页。
694此案基本情况为：被告无批准文件办学，与原告签订保证孩子高考好成绩的协议。为履行协议，原告孩子退出所在公办学校学籍。后被告未能实现使学生如期参加高考并取得优异成绩的承诺，原告孩子复被送往公办学校续读，但因达不到学习进度要求而退学。原告诉请赔偿损失，其中含精神损失费若干。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1996年第4辑，选自关今华：《精神损害赔偿案例评解与研究》，北京：人民法院出版社，2000年版，第814-816页。
695韩世远：《违约损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1999年版，第38-39页。
696陈雪强：“违约精神损害赔偿的理论分析及其类型化”，载张新宝主编：《侵权法评论》（2004年第2辑<总第4辑>），北京：人民法院出版社，2005年版，第40页。
697参见王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第540页；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第758-759页；另可参见[英]纳尔森·厄农常：“违约与精神损害赔偿”，肖厚国译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，香港：金桥文化出版社（香港）有限公司，2000年版，第499-503页。
698参见叶金强：论违约导致的精神损害赔偿，载杨立新：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第297页。国外依据可预见性规则判赔违约精神损害的案例亦不乏其例，此点下文将有述及。亦可参见国外学者的有关论述，如：John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition,London: Butterworths, Edinburgh, Dublin,2000, p.58.
699在我国，赞成违约精神损害赔偿的学者不乏其人。参见崔建远：“论违约的精神损害赔偿”，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期，第48-51页；韩世远：《违约损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1999年版，第46页；姜作利：“美国合同法中的精神损害赔偿探析”，载《法学论坛》2001年第6期，第38-44页；龙著华：“违约责任中的精神损害赔偿”，载《政治与法律》2006年第1期，第78-83页；周斌：“违约精神损害赔偿正当性的理论探讨”，载《时代法学》2005年第1期，第65-68页。
701See Addis v. Gramophone Co.,[1909] A.C.488(H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.).
702See Jarvis v. Swans Tours Ltd.,[1973] Q.B.233(A.C.1972)(U.K.).
703See Heywood v. Wellers,[1976] Q.B.446(A.C.1975)(U.K.).
704See Cox v. Philips Industries Ltd.,[1976]1W.L.R.638(Q.B.D.1975)(Eng.).
705See Watts v. Morrow,[1991]1W.L.R.1421,1445(Eng.).
706See Ruxley Electronics&Construction Ltd. v. Forsyth,[1996] A.C.344-74(H.L.)(appeal taken from Eng.&Wales)(U.K.).
707See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken from Eng.).
709See Keltner v. Washington County,800P.2d752(Or.1990),大致案情是：一名十多岁的女孩知晓一名九岁儿童被谋杀的详细情况，警察局在口头承诺不向罪犯披露其身份的前提下向其成功取证后，违反约定将原告的身份披露给了罪犯方的律师和罪犯本人；原告就因此遭受的精神困扰诉赔。
710See Giampapa v.American Family Mutual Insurance Co.,64P.3d230(Colo.2003).
711See, e.g., Whiten v. Pilot Ins. Co.(2002),209D.L.R.(4th)257,[2002] S.C.J. No.19(S.C.C.).
712See U.C.C.§1-201(19)(2003).
713See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, pp.118-21.
714See Stewart v. Rudner,84N.W.2d816(Mich.1957)
715See, e.g., Lamm v. Shingleton,55S.E.2d810,813(N.C.1949)
716See Restatement (Second) of Contract§353cmt. a (1981).
717See John D. McCamus:“Mechanisms For Restricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of LosAngeles Law Review, Fall2008, p.78.
718See Hadley v. Baxendale,156Eng.Rep.151(1854).
719See Francis v. Lee Enterprises, Inc.,971P.2d707(Haw1999).
720See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, p.140.
721See Mason v. Westside Cemeteries,(1996),135D.L.R.(4th)361(Ont. Gen. Div.).关于精神损害赔偿须以有相应的身体伤害为条件的立法例，遭到了较多的批评。See John D. McCamus,“Mechanisms For Restricting Recovery ForEmotional Distress In Contract,” Loyola of Los Angeles Law Review, Fall2008, p.84; See also John L. Diamond,“Dillon v.Legg Revisited: Toward a Unified Theory of Compensating Bystanders and Relatives for Intangible Injuries,”35HastingsL.J.1984, pp.477,500-04.在此文中，作者从此种立法例的政策基础在于防止产生过重赔偿责任的现实出发，主张对特定的经济损失的赔偿进行限制，而可以相应扩大潜在的索赔主体范围。
722See, e.g., Whiten v. Pilot Ins. Co.(2002),209D.L.R.(4th)257,[2002] S.C.J. No.19(S.C.C.).
723See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).此案主题为非法解雇的问题，原告因未及时得到解雇通知所致的相关损失（含精神痛苦）索赔。
724See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, pp.126-8.
725See Newell v. Canadian Airlines Ltd.(1977),14O.R.(2d)752(Co. Ct.). See also Weinberg v. Connors (1994),21O.R.(3d)(Ont. Gen. Div.)(此案中，被告违反了与原告订立的动物收养合同义务，未告知原告有关被收养动物的所在位置和状况，原告就因此所遭受的精神痛苦获赔1000美元。)
726See Hanumadass v. Coffield, Ungaretti&Harris,724N.E.2d14,18(Ill.1999).
727See Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia,[1989]1S.C.R.1085(Can.).
728See Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada,[2006]2S.C.R.3,2006SCC30(Can.).
729See Douglas J. Whaley,“Paying for the Agony: The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions”,26SUFFOLK U. L. REV.1992, pp.957-8.
730加拿大法院有关如何判别应否给予精神损害赔偿的方法问题的详细讨论，亦可参见Shannon Kathleen O’Byrne,“Damages for Mental Distress and Other Intangible Loss in a Breach of Contract Action,” DALHOUSIE L. J.(2005).[1991]3W.W.R. pp.727,745-7.
731加拿大最高法院针对纯违约行为采用了惩罚性损害赔偿。由于司法实践中被处以此种赔偿的公司(如Pennzoil Co. v.Texaco Inc.案中的德士古(Texaco)加拿大子公司、加拿大殡仪业连锁公司—洛温(Loewen)集团公司)因此遭受破产或濒临破产，惩罚性赔偿的合理性在加拿大一直褒受争议，反对意见认为，这种滥用美国经验的做法将导致加拿大的司法系统蒙羞甚至失控。针对这种情况，加拿大最高法院试图采取措施加以调整，但调整的效果尚不明朗。不赞成采用惩罚性损害赔偿的一般理由是：缺乏与惩罚相匹配的对于承受人的正当程序保障；会使原告取得不当利益；赔偿数额的核算具有不确定性。See John D. McCamus,“Prometheus Bound Or Loose Cannon? Punitive Damages For PureBreach Of Contract In Canada,” San Diego Law Review, Fall2004, pp.1493-5; See also Thomas B. Colby,“Clearing TheSmoke From Philip Morris V. Williams: The Past, Present, And Future Of Punitive Damages,” Yale Law Journal, December2008.
732See Whiten v. Pilot Insurance Co.,(2002)209D.L.R.(4th)257, at paras.5-6.
733[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2004年版，第746-747页。
734See Rookes v Barnard,[1964] AC1129.
735See Baltic Shipping v. Dillon (1993),176C.L.R.344(H.C.)
736非财产损害即德国法上的“非财产上之损害”，亦有称之为“精神损害”。笔者认为，此三种称谓可以通约；而且，“精神损害”较“非财产损害”的称谓更贴切。因为一切非财产损失均可被最终归结为承受人的心理反应，在由之导致的精神痛苦的层面上，非财产损失才有其评价意义。
737王泽鉴：“时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第130页。
739曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年，第10-11页。
740转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版，第108页。
741卢谌、杜景林译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第166页。
742See Ruxley Electronics&Construction Ltd. v. Forsyth,[1996] A.C.344-74(H.L.)(appeal taken from Eng.&Wales)(U.K.).
743See Farley v. Skinner,[2001] UKHL49,(2002)2A.C.732(H.L.2001)(appeal taken from Eng.).
744See, e.g., Taylor v. Burton,708So.2d531-535(La.1998).
745See Gill v. Taylor,[1991]3W.W.R.727(Alta. Q.B.).
746曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年版，第6-7页。
748在司法实务中，确有一些当事人，不主张损害赔偿，而只要求赔礼道歉。参见黄忠：“认真对待‘赔礼道歉’”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期，第73页。
749近代民法中的“理性人”假设是近代资本主义自由经济伦理的产物，它将人性简单定位为“市民性”，对于人的内心世界的东西则视而不见。此方面的论述可参见：[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年版，第31、40页。
750See Ronnie Cohen, Shannon O’Byrne,“Cry Me a River: Recovery of Mental Distress Damages in a Breach of ContractAction--a North American Perspective,” American Business Law Journal, Winter/Spring2005, pp.133-4.
751See John D. McCamus,“Mechanisms For Restricting Recovery For Emotional Distress In Contract,” Loyola of LosAngeles Law Review, Fall2008, p.85.
752[奥]欧根·埃里希：《法社会学原理》，舒国滢译，北京：中国大百科全书出版社，2009年版，第21页。
753Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.5.
754See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.20.
755已经或即将出版的该系列丛书包括：《因果关系》、《违法行为》、《损害》、《严格责任》、《对他人造成的损害的责任》、《共同过失》、《过错》。该丛书源于考茨欧小组独特的工作程序运行的结晶，其程序为：将草案分成不同主题，讨论某个主题时，邀请一位成员担当报告人，并由其起草一份问卷。问卷由两部分组成：一般问题和具体案例，案例多来自不同国家的判例法。经会议讨论、修订后，再邀请成员根据问卷草拟一份该主题的国别报告。随后，报告人提交一份基于国别报告起草的比较报告。参见J.施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，北京：法律出版社，2009年版，前言。
756[德]赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）：“欧洲私法的现状”，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），北京：法律出版社，2010年版，第431-451页。
758欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年版，“总译序”第1-7页，第59页。
759[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，吴越撰“中文版前言”第1页。
763[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第142-143、232页。
764参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第85-88页。
765王泽鉴：《债法原理（一）基本理论·债之发生》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第206-209页。
766[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
767[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年版，第515页。
769参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年版，第266-267页。
770[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
771See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.184.
772如在著名的停车场一案中，本来借助不当得利法和侵权行为法，亦能得出同样数量的金钱赔偿，但鉴于从合同角度推导、计算损害更简便易行，联邦最高法院最终选择从（事实）合同的角度加以处理。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第217页。
773[德]克默雷尔（Ernst von Caemmerer）：“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》（2007年第3卷），北京：北京大学出版社，2007年版，第77页。
774据称，在德国联邦宪法法院的受理案件构成中，大约百分之六十属于债法案件；这反映出大量的社会问题和矛盾主要集中在债法领域。[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第275-276页。
775See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.9.
776[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
778参见克里斯蒂阿妮·文德浩（Christiane Wendehorst）：“德意志联邦共和国的新债法”，载邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第3-4页。
779杜景林、卢谌编：《德国债法改革——<德国民法典>最新进展》，北京：法律出版社，2003年版，第8-9页。
780[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页，注[355]。
781[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页。
783参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第143、232-233页。
784Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
786[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第323页注41。
787[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第40页。
788瑞士联邦司法部1999年提出《修订与统一责任法的联邦立法草案》，统一责任立法模式在实践中渐趋深入。
789Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
790奥地利损害赔偿立法亦是不断汲取新智慧的过程，如奥地利司法部于2005年6月即曾公布了学者草案《损害赔偿法修正草案》。
791[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第38页。
792徐国栋：“《法国民法典》模式的传播与变形小史”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第30-33页。
793Denis Tallon, Remedies (French Report) in Contract Law Today–Anglo French Comparisons263(Donald Harris&Denis Tallon eds.,1989), at273, quoted in Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction:The Israeli Experience,” n.39, http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
794André Tunc,“The Twentieth Century Development and Function of the Law of Tort in France,”14INT’L&COMP. L.Q.1089,1090(1965), quoted in Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The IsraeliExperience,” n.39, http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
795参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第88-124页。
796See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.8-10.
797See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.14.
798属于“默示的资格担保”（Implied Warranty of Authority）的情形如Collen v.Wright（(1857)8E&647.：A代B出租财产给C，C租用后，B提出A越权代理，毁约，C退租后诉A。法院：A与C之间是无明示合同，但有实质合同，其全部内容是默示的有以自己名义出租B之财产的资格之担保。属于“要求原则”（the request principle）的情形如：A要求B为自己做事，因为所做之事致B损失，亦以默示合同规则处理。See P. S.Atiyah, An Introduction to the Lawof Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.92-93.
799例如：A出于维修自己房屋的需要，欲借用B土地（唯一途道），B不允。若A强行借用，B则诉诸法院或发布禁止令，或责令赔偿。当法院选择后者时，其裁判理由是在当事人之间设定合同关系，故以合同价格确定赔偿金，允许A之使用。此种处理途径的不足有二：一是违反当事人意志设立合同，违反合同订立原则；二是在法院定价而非当事人定价的情况下侵犯了B的财产权。另在专利侵权、采光权纠纷案件中法院亦愿意处以合同方式的损害赔偿，实际是由法院定价，干预市场自由。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.108-109.
800担保和确认的义务与履行义务相对，担保义务如合同当事人有确保其陈述真实的义务，若不真实，其应承担违约责任。此类义务几乎不能被履行，故常被忽略。法院关心的是：违约是如何发生的，当事人做了什么；而法律理论总体上忽视已发生的义务违反行为的性质，而必须分析遭到破坏的义务的性质。在传统合同法理论中，法院须查知合同订立之初当事人的意图，忽略违约及其结果。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford:Clarendon Press,1995, pp.168-169.
801二十世纪六十年代以前，普通法中的合同内容被区分为条件和担保。条件：如商品质量约定。担保：积极行为履行保证。二者的违反会导致不同的法律效果。若为条件，一旦违反，将致合同终止，守约方脱离合同关系；若为担保，则守约方仅可求得赔偿，但不能解除自己相应的履行义务，合同不解除。此种区分产生的实践问题是：很小的瑕疵亦会因其为条件而致合同被解除。为克服以上问题，在二十世纪六十年代，出现了“即时条款”（intermediateterms），其基本规则是：不预定法律效果，而视违约程度决定相应救济措施之采取。See P. S. Atiyah, An Introductionto the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.176.
802“基本条款”（fundamental terms）：它是合同的重要且核心的内容，当其被违反时，守约方总能得到救济，即使合同中包含有免除违约方责任的条款亦须如此。主要用于保护消费者免于广泛的免责条款的侵害。“基本条款”创建于1964年的the Hire PurchaseAct，后在二十世纪六十年代晚期遭到质疑，反对意见认为它侵害了合同自由。所以，在SuisseAtlantique（[1967]1AC361.）g一案的裁判中，“基本条款”被作为指导性规则而非法律规则（即无强制适用效力）。实践中“基本条款”则被继续适用。但1977年的《不公平合同条款法》（the unfair Contract TermsAct1977赋予法院控制不公平合同免责条款的权力（消费者甚至商业合同），这样就没有什么合同内容不能够被排除。普通法又重申了这样的原则：当事人可依其意愿自由订立合同。See P. S.Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford:Clarendon Press,1995, pp.177-178.
803默示条款（implied terms）初始于商业习惯，在商业交易中有其合法地位。如商品质量。默示条款除了根据相关的特殊判例规则创立以外，在实践中还广泛应用于所有合同，应尽力履行而不应有过失几乎成为所有合同的默示条款。如服务、雇佣合同。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.202-210.
804See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.89-91.
805See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.1-9.
806See Andrew Robertson,“On the Distinction between Contract and Tort,” the University of Melbourne Faculty of Law,Public Law and Legal Theory Research Paper No.40,2003.
807See Robert S. Summers, Robert A. Hillman，Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.3-4.
808See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.53.
809See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.9-10.
810See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.576.
811See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.3.
812See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.185.
813See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.2.
814See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.55.
815待履行合同（the executory contract）是指“没有履行仅有相互允诺交换的协议”。See John Cooke&David Oughton,The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh, Dublin,2000, p.62.
816See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.19-25.
817See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, pp.444-448.
818See P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford: Clarendon,1979, pp.768-9. See also P.S.Atiyah,“Contracts, Promises and the Law of Obligations,”(1978)94LQR, pp.193,220-3.
819See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.46-63.
820White v. Jones [1995]2A.C.240(H.L.)
821See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
822See P. S. Atiyah, Essays on contract,·Oxford: Clarendon Press,1986, p.55.
823See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.46-47.
824See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.183.
825杨桢：《英美契约法论》（第4版），北京：北京大学出版社，2007年版，第406页。
826See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.13.
827See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.15-16.
828See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.54.
829See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.15-16.
830See T. Weir,“Complex Liabilites,” International Encyclopedia of Comparative Law, Ⅺ Torts(1983), Ch.12S.6.
831See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986. p.55.
832See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.10.
833See Arthur von Mehren,“A General View of Contract,” International Encyclopedia of Comparative Law, Ⅶ Contracts inGeneral(1982).
834See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, pp.54-55.
835See Vivienne Harpwood, Principles of Tort Law, London: Cavendish Publishing Limited,2000, p.4.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第4页。
836See W. V. H. Rogers, Winfield&Jolowicz on Tort, London: Sweet&Maxwell,1998, p.7.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第4页。
837See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.vi Preface.
838See James Steven Rogers,“Restitution for Wrongs and the Restatement (Third) of the Law of Restitution and UnjustEnrichment,” Wake Forest Law Review,2007, Vol.42, pp.55-92.
839See Ralph C. Anzivino,“the Fraud in the Inducement Exception to the Economic Loss Doctrine,”90Marquette LawReview921(2007), pp.922-959.认为合同法仅维护私人利益的观点显然是不能成立的，因为如有学者正确指出的那样：与侵权法一样，合同法亦是应以服务社会为目标的社会规范模式。See Roy Kreitner,“Fault at the Contract-TortInterface,”2009, http://ssrn.com/abstract=1395701(2011-2-3访问).
840Sullivan v. O’connor, Supreme Judicial Court of Massachusetts,1973.363Mass.579,296N.E.2d183.
841Hawkins v. McGee,84N.H.114,146A.641.
842See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.36-39.
843See Farnsworth,“The Past of Promise: An Historical Introduction to Contract,”69Col. L. Rev.576,594-596., Quotedfrom Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.40, n4.
844See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.38-40.
845See Antonin I. Pribetic,“‘Bringing Locus into Focus’: A Choice-of-Law Methodology for CISG-based ConcurrentContract and Product Liability Claims,” Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)2004-2005, Pace International Law Review, ed., München: Sellier European Law Publishers,2006, pp.179-223.
846See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
848See German Coloma and Sergio Pernice,“A Note on the Equivalence between Contractual and Tort Liability Rules,”http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=289807(2011-2-5访问).
849See Jonathan Yovel,“What is Contract Law ‘About’? Speech Act Theory and a Critique of ‘Skeletal Promises’,”94Northwestern Law Review (2000), pp.937-962.
850麦克尼尔：《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第1-5页。
851刘承韪：“‘关系契约论’：理论内涵与学术贡献”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第41卷），北京：法律出版社，2008年版，第269页。
852季卫东：“关系契约论的启示”，载麦克尼尔：《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第v页。
853在“原始契约”发明之前把法律用语广泛应用于政治主题上以及“原始契约”这个假定在后世所发生的有力影响，充分说明了在政治学中有着大量的为罗马法律学所独特创造的文字和概念。由此可见，罗马法的契约概念对于近代理性法中的“社会契约论”有着渊源关系。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1995年版。
854See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.4.
855See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.8.
856内田贵：“契约的再生”，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社，2000年版，第324页。
857Ralph P. Forsberg, Thomas Hobbes’ theory of Obligation: a Modern Interpretation, Wakefield, New Hampshire:Longwood Academic,1990,“introduction” pp. xii-xvii.
858See Nancy J. Hirschmann, Rethinking obligation: a Feminist Method for Political Theory, Ithaca and London: CornellUniversity Press,1992,“introduction” pp.31-33.
859See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.6.
860See Cooke,“Tort and Contract,” in P. Finn(ed.), Essay on Contract,(1987), pp.222,228-32. See also “The Condition ofthe Law of Tort,” in P Birks (ed.), Frontiers of liability Vol2(1994), pp.49,60-1. Quoted from See Andrew Burrows,Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: Hart Pulishing,1998, pp.163.
861See Marquette University-Law School,“Beyond Deception: Finding Prudential Boundaries Between Breach of Contractand Deceptive Trade Practice Act Violations in Wisconsin,” Marquette Law Review, March2010, Marquette University LawSchool Legal Studies Research Paper Series, No.10-13.
862Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.38-39.
863有学者认为，今天的侵权法危机不在于公司压制个人，亦不在于我们需要联邦立法取代州侵权法规则，而在于我们的权利被政府尊重的程度越来越小。See Michael I. Krauss,“Restoring the Boundary Tort Law and the Right toContract,” George Mason University School of Law, Law and Economics Working Paper Series, May2000, Paper17.
864[美]Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law,北京：法律出版社，2001年版，第223页。
865[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第319页。
866See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.8-10.
869比如在英美法世界里，无数情况下，合同当事人自己管理其合同事务而不诉诸法庭；此时，合同于法庭之外得以实现，并未发生合同不履行责任。See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory,Doctrine, and Practice, St. Paul, Minn.: West Pub.,1992, p.2.
870See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, pp.42-43.
871See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.6.
872Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.34.
873See Fuller&Perdue,“The Reliance Interest in Contract Damages,”46Yale L.J.(1936), pp.52,61-62.
874See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.6.
875许德风：“论合同法上依赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿”，载《北大法律评论》2005年第6卷第2辑，第688-706页。
876See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.35.
877Donoghue v. Stevenson [1932]AC562.
879Hedley Byrne v. Heller&Partners (1964)AC465、528.
880See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第71页。
881参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页以及注[349]、注[350]、注[352]。
882在17-18世纪的英国，“科学还处于积累材料的阶段，这些材料主要是靠实验和分析获得的，即靠经验获得。因此，直接的经验被某些哲学家认为是唯一可靠的认识方法，形成了所谓的经验论。”以判例为主要载体的英美责任法正是这种认识论逻辑在法律生活中运用的结果。参见何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第341页。
884See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.185-186.
885See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.9-10．
886See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.82.
887See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2ndedition,北京：法律出版社，2003年版，第69页。
888王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》，北京：北京大学出版社，2010年，第229-230页。
889参见Hawkins v. Clayton and Others78[1988]WLR69,101(per Deane J), Steyn LJ在White v. Jones [1993]3WLR730、753诉案中肯定地引述了该案的判决。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第561-568页，注[354]。
890Andrew Robertson, The law of obligations: connections and boundaries, New York: Routledge,2th ed,2004, p.85.
891[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年版，第ⅶ页。
892See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, p.17.
893[美]罗斯科·庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆，1984年版，第60页。
894美国州法法典化与边沁的努力有关，他曾给美国各州州长致信，宣扬法典化，尽管回应较少，但此举成功地在各州营造了法典化的氛围。戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field）的《纽约民法典草案》就是在这样的氛围中产生的。从1862年草成《纽约民法典草案》到菲尔德游说纽约州议会通过它，到它在1888年最终被纽约州议会否决，菲尔德为回应反对者的批评以得到通过它的机会，对草案进行了广泛的修改，结果形成了《纽约民法典草案》的三个版本，分别为1862年版本、1865年版本和1883年版本。参见徐国栋：“菲尔德及其《纽约民法典草案》——一个半世纪后再论法典编纂之是非”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第97-110页。
895徐国栋：“《埃塞俄比亚民法典》：两股改革热情碰撞的结晶”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第328-335页。
89620世纪末叶，美洲广泛掀起了民法典的重订运动。如魁北克于1994年重订了自己的民法典。阿根廷在重订自己的民法典过程中提出了《1998年民商合一的民法典草案》。玻利维亚、古巴、秘鲁等国家均有不同形式的重订活动。1997年8月16日，在《西班牙民法典》在波多黎各生效107年之际，波多黎各议会通过了第85号法律，决定成立专门委员会，重新起草一部“跟上了我们的时代的作品”以取代西班牙人留下的民法典，由此开启了波多黎各的民法典重订。参见徐国栋：“孤星下的民法典——《波多黎各民法典》的过去、现在和未来”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第140-160页。
897加拿大魁北克省曾是法国的殖民地，1760年英国征服魁北克，英国统治者对原法语居民采取怀柔政策，允许其保留大陆法传统，由此产生了深受《法国民法典》影响的1866年《下加拿大民法典》，1944年生效的《魁北克民法典》是对《下加拿大民法典》的重订。参见徐国栋：“《魁北克民法典》的世界”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第166-206页。
8982001年12月，阿根廷遭遇严重经济危机，引发政局动荡，新的民商合同一的民法典草案的通过一度被拖延下来。新法典至2007年止尚未问世。参见徐国栋：“从1871年《阿根廷民法典》到《1998年民商合一的民法典草案》”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第247-264页。
899See Douglas Laycock, Modern American Remedies–Cases&Materials,3rd ed., University of Michigan Aspen Law&Publishing,2002, p.1.
900See Yehuda Adar&Gabriela Shalev,“The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: the Israeli Experience,”http://ssrn.com/abstract=1131320（2011-1-20访问）.
901See William Blackstone Knt., Commentaries on the Laws of England, Of Private Wrongs, Book the third, London:Printed by A. Strahan and W. Woodfall, for T. Cadell, in the Strand,1794, p.116.
902See Yehuda Adar,“Why Unify Contract and Tort Remedies? A Reply to Professor Dagan,” Mishpatim-Hebrew UniversityLaw Review,2006, pp.357-412；Yehuda Adar,“Of the Honey and the Sting-Reflections on Remedies and the Draft CivilCode,” IDC Law Review,2006, pp.357-409；Yehuda Adar,“Remedies for Breach of an Obligation: A Look at theRemedies’ Section of the New Israeli Civil Code,” Kiryat Ha’ Mishpat (Ono Academic College Law Review), Vol.6,2006,pp.185-232.
903See Yehuda Adar,“Why Unify Contract and Tort Remedies? A Reply to Professor Dagan,” Mishpatim-Hebrew UniversityLaw Review,2006, pp.357-412.
904Foreword, Commercial Remedies-Current Issues and Pro-blems (A.S. BURROWS&E. PEEL eds.,2003)，quoted inYehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law of Remedies,” based on a lecturegiven at the conference on “Legal Engineering and Comparative Law” held in August2008at the Swiss Institute forComparative Law at Lausanne, n.1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269(2011-2-10访问).
905Yehuda Adar,“Legal Engineering in Israeli Law: Codification and Unification of the Law of Remedies,” based on alecture given at the conference on “Legal Engineering and Comparative Law” held in August2008at the Swiss Institute forComparative Law at Lausanne, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1308269(2011-2-10访问).
906曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第25-26页。
907[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555-558页。
908程啸：《侵权行为法总论》，北京：中国人民人学出版社，2008年版，第501-502页。
909邱聪智：《新订民法债编通则》（上），北京：中国人民大学出版社，2003年版，第178页。修正后的“台湾地区民法典”债编第227条规定：“债务人不为给付或不为完全之给付者，债权人得声请法院强制执行并得请求损害赔偿。”此条所指的“损害赔偿”包括非财产损害赔偿。
910[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第830页。
911Douglas v Hello! Ltd.[2003] EWHC786(Ch)per Lindsay J at[272].
912[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第98页。
913See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.140.
914See Timothy J. Sullivan,“Punitive Damages in the Law of Contract: The Reality and the Illusion of Legal Change,”MINN. L. Rev.,Vol.61,1997, pp.207,222-23.
915[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第172-175页。
916Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia (1989),58D.L.R.(4th)193,[1989]1S.C.R.1085,[1989]4W.W.R.218.
917Whiten v. Pilot Insurance Co.[2002]1S.C.R.595,209D.L.R.(4th)257,156O.A.C.201.
919See Yehuda Adar,“Whiten v. Pilot Insurance Co.: the Unofficial Death of the Independent Wrong Requirement andOffical Birth of Punitive Damages in Contract,” Canadian Business Law Journal, Vol.41,2005, pp.247-255.
920See E.McKendrick, Contract Law, Text, Cases and Materials(2003)1095.转引自[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian vonBar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第97页。
921See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
922[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555-558页，注[296]。
923参见杨春福：“风险社会的法理解读”，载《法制与社会发展》2011年第6期，第108-110页。
924See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
925黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第45页。
926该构想建议在体系上将缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任分别从现行契约法和侵权行为法上剥离出来，纳入独立于契约责任和侵权责任之外的保护责任的调整范围。参见邱雪梅：“两分法民事责任体系的困境与修正”，载《求索》2010年第6期，第162页；亦可参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社2009年版。
927[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第513-531页。
928[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第27-28页。
929Bryant v Herbert（[1877]3CPD389.
930See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.81.
931例如，在英美法中，可以作为此种“中间地带”发展明证的是：不当得利返还法发展成为现代民事救济法的第三大区域。See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.3.
932Esso Petroleum v. Mardon [1976]1Q.B.801at820.
933See Laura C.H. Hoyano,“the Profit Paradox: Protecting Legitimate Expectations in Tort,” the Canadian Bar Review,1999, Vol.78, pp.363-415.
934参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第45页。
935[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第514页。
936参见《牛津法律大词典》（中译本）“救济权”词条，光明日报出版社，1989年版；See “Black’s Law Dictionary”(Seventh Edition, west group1999):“Remedial Right” is the secondary right to have a remedy that arises when a primaryright is broken.转引自杨明：“请求权、私权救济与民事权利体系”，载《比较法研究》2007年第4期，第64页，注[2]。
937王涌：“私权的分析与建构”，中国政法大学博士学位论文，1999年，内容摘要。
938See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.6-7.
940See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.73-78.
941韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第137页。
942[美]摩尔根：《古代社会》，北京：商务印书馆，1981年版，第75页。
943韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版，第139页。
944Nouveau code procedure civile，in article31. Quoted from Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and LegalRemedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.88.
945See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,pp.86-90.
946See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.204.
947See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, pp.66-88.
948See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.22.
949See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.88.
950黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第377、381页。
951曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾：三民书局1986年版，第4页。
952刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第41页。
958[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555页。
959曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾：三民书局1986年版，第16页。
960See Robert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul,Minn.: West Pub.,1992, p.199.
961曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾：三民书局1986年版，第29页。
962曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局1986年版，第10页。
963如在White v Jones[1995]2AC207一案中，律师依约为委托人拟写新遗嘱，结果委托人死亡时他仍未拟写，导致受益人失去相应的遗嘱利益，则律师对信托受益人负侵权责任。虽然为委托人准备遗嘱的责任属于不以过错为成立条件的严格的合同责任，但律师对有意的信托受益人的侵权责任仅是属合理注意义务（程度较低）。本案中，完全不履行合同义务相当于侵权上的过失不履行其已自愿承担的责任。See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson,Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: Butterworths LexisNex,2002, pp.577-578.
964参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第558页，注[305]。
965参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版，第88-124页。
966[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第508页。
967参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第232-233页。
968See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.55.
969参见邱雪梅：“两分法民事责任体系的困境与修正”，载《求索》2010年第6期，第162页。
970See Tony Weir, Tort law, Oxford, New York: Oxford University Press,2002, p.55.
971See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.65.
972曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局1986年版，第15页。
973曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第12页。
974See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996,p.7.
975See German Coloma and Sergio Pernice,“A Note on the Equivalence between Contractual and Tort Liability Rules,”http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=289807(2011-2-5访问).
976参见张平：“契约责任扩张及其原因分析——兼论我国民事责任体系的完善”，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月，内容摘要。
977我国有学者区分了“作为制度机能或目的的恢复原状”和“作为制度手段的恢复原状”两个概念，此处所称损害赔偿法的恢复性原则应为就第一层含义而言的。参见杨彪：“论恢复原状独立性之否定——兼及我国民事责任体系之重构”，载《法学论坛》2009年第5期，第113-118页。
978[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第28页。
979曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局1986年版，第387-392页。
980[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第28-29页。
981易继明：“侵权行为法的道德基础（代译序）”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》序言部分，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第4页。
982See Alastair Mullis&Ken Oliphant, Torts,2nd edition,北京：法律出版社，2003年版，第312页。
983[英]亚当·斯密：《道德情操论》，王秀莉、张迪、王晓红等译，上海：上海三联书店，2008年版，第44页。
984马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第354页。
985佟柔主编：《民法概论》，北京：中国人民大学出版社，1982年版，第307页。
986胡平：《精神损害赔偿制度研究》，北京：中国法制出版社，2004年版，（导言部分）第1页。
988See Vines, Prue E.,“The Power of Apology: Mercy, Forgiveness or Corrective Justice in the Civil Liability Arena?”UNSW Law Research Paper No.2007-30; Public Space: The Journal of Law and Social Justice, Vol.1, No.1,2007.
990See Vines, Prue E.,“Apologies and Civil Liability in England, Wales and Scotland: The View from Elsewhere,”(OCTOBER21,2007). UNSW Law Research Paper No.2007-61.
991See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
992[德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论》2000年春季号，第211-220页。
993[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第197-198页。
994徐国栋：“《埃塞俄比亚民法典》：两股改革热情碰撞的结晶”，载徐国栋著译：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，北京：北京大学出版社，2007年版，第334-335页。
995[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第12-13页。
996魏振赢：“民事责任与民法典体系”，载《北大法学文存第四卷：民事责任与民法典体系》，北京：法律出版社，2002年版，第34页。
997See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.579.
998Exodus22:1.
999Synopsisof Statute of Westminster I,3Edw., c.1(Eng.), quoted in David G. Owen,“Punitive Damages Overview:Functions, Problems and Reform,” VILL. L. REV.,Vol.39,1994, pp.363,368.
1000Huckle v. Money,95Eng. Rep.768(K.B.1763) and Wilkes v. Wood,98Eng. Rep.489(C.P.1763)，quoted inFrancesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: the ItalianSupreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], p.762. n.24.
1001亦有版本认为该制度在英国的最初适用是在1854年McWilliams v. Bragg(1854),3Wis.377(424)一案中。SeeRobert S. Summers, Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, St. Paul, Minn.:West Pub.,1992, p.24.
1002Rooks v. Barnard[1964] AC1129.
1003Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary, The Times(2001613)
1004Cassell&Co Ltd v. Broome [1972]1All ER801.
1005[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第829页。
1006AG v. Guardian Newspapers Ltd (No.2)[1990]1A.C.109at644(H.L.) per Lord Keith of Kinkel.
1007AB v. South West Water Services Ltd [1993]QB507.
1008See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.580-582.
1009See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.169-170.
1010Elizabeth J. Cabraser,“Unfinished Business: Reaching the Due Process Limits of Punitive Damages in TobaccoLitigation Through Unitary Classwide Adjudication,” WAKE FOREST L. REV.,Vol.36,2001, pp.979-981.
1011Mathias v. Accor Economy Lodging, Inc.347F.3d672(7th Cir.2003)
1012See Gertz v. Robert Welch, Inc.418U.S.323,350(1974).另外，在1979年的Workers v. Foust442U.S.42,48(1979)案和1981年的Newport v. Fact Concerts, Inc.453U.S.247,266-67(1981)案中，联邦最高法院亦认为，“从定义上看，惩罚性赔偿目的不在于补偿受害方，而在于惩罚实施了故意或恶意行为的侵权人，阻吓该行为人或其他人再度实施类似的极端行为。”在1983年的Smith v. Wade461U.S.30,54(1983)案的判决意见中，联邦最高法院认为，惩罚性赔偿关注的“中心”是看“侵权行为就其特征而言是否属于应予阻吓和惩罚的类型，而不是看是否属应予补偿的类型。”1991年的Pac. Mut. Life Ins. Co. v. Haslip499U.S.1,19(1991)一案的判决意见包含这样的阐述：“惩罚性赔偿乃是基于报应和震慑的目的”。2003年的State Farm Mut.Auto. Ins. Co. v. Campbell538U.S.408,419(2003)一案的判决意见之一这样写道：“应该推定，原告已经通过补偿性损害赔偿获得了全部伤害赔偿；这样，惩罚性赔偿仅应在以下条件下适用：在支付了补偿性赔偿金以后，被告的罪责（culpability）仍应受谴责（reprehensible），以致于值得进一步对其实施制裁，以收惩罚和震慑之效。”在2007年的Philip Morris USAv. Williams127S. Ct.1057,1062(2007)一案中，法院认为，“可以恰当施用惩罚性赔偿，通过惩罚非法行为并阻却其出现反复来增进国家的合法利益。”See FrancescoQuarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: the Italian Supreme Court’sVeto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], p.766. n.39.
1013E. Jeffrey Grube,“Note, Punitive Damages: A Misplaced Remedy,” S. CAL. L. REV.,Vol.66,1993, pp.839,880.
1014See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.761-767.
1015Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia (1989),58D.L.R.(4th)193,[1989]1S.C.R.1085,[1989]4W.W.R.218.
1016Whiten v. Pilot Insurance Co.[2002]1S.C.R.595,209D.L.R.(4th)257,156O.A.C.201.
1017See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, p.594.
1018See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.753-755.
1019参见《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版，第1120页。
1020[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第190页。
1021No. BC173567, slip op. at6(L.A. Super. Ct. Apr.20,2001).
1022No.4038/91, slip op. at1(N.Y. Co. Super. Ct.(Nov.9,2001)).
1023Rankin v. Janssen Pharmaceutica, Inc., No.2000-20(Miss. Cir. Ct., Jefferson County, Sept.29,2001)；Miss. JuryReturns$150M Verdict Against AC&S, Dresser Industries,3M Corp.,16-19MEALEY’S LITIG. REP.: ASBESTOS,1,4(2001).
1024See Francesco Quarta,“Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: theItalian Supreme Court’s Veto,” Hastings Int’l&Comp. L. Rev.[Vol.31:22008], pp.753-774.
1025[德]克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）、乌里希·德诺布尼希（Ulrich Drobnig）主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，北京：法律出版社，2007年版，第97-99页。
1026Caroline von Monaca BGHZ128, S.1.
1027对于这种惩罚性赔偿制度的讨论，目前在德国十分激烈。参见[德]汉斯-彼特·哈佛坎普：“1918年以来一般人格权在德国的发展”，金可可译，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
1028李升：“德国法中痛苦抚慰金的惩罚性辨析——兼评我国《侵权责任法》第22条”，载《时代法学》2010年第6期，第115-121页。
1029参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社，2008年，第1-27页。
1030Stephen D. Sugarman,“A Century of Change in Personal Injury Law,” CAL. L. REV., Vol.88,2000, pp.2403-9.
1031Giovanni Comandé,“Towards a Global Model for Adjudicating Personal Injury Damages: Bridging Europe and theUnited States,” TEMP. INT’L&COMP. L.J., Vol.19,2005, pp.241,250-51.
1032See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.580-582.
1033《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”《合同法》第113条第2款也规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”2003年3月出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
1034李升：“德国法中痛苦抚慰金的惩罚性辨析——兼评我国《侵权责任法》第22条”，载《时代法学》2010年第6期，第115-121页。
1035张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期，第17-18页。2010年实施的《中华人民共和国侵权责任法》亦仅于产品责任中规定了惩罚性赔偿，体现于第四十七条的规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
1036王利明：“惩罚性赔偿研究”，载《中国社会科学》2000年第4期，第112页。
1037See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.121.
1038See John Cooke&David Oughton, The Common Law of Obligations,3th edition, London: Butterworths, Edinburgh,Dublin,2000, p.155.
1039王泽鉴：《侵权行为法（1）》，北京:中国政法大学出版社，2001年版，第8页。
1040梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
1041何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第489-490页。
1042[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：法律出版社，2007年版，第285页。
1043尹志强：“侵权行为法的社会功能”，载《政法论坛》2007第5期，第153页。
1044[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，北京：清华大学出版社，2002年版，第185页。
1045See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
1046Cf Vivienne Harpwood, Principles of Tort Law, London: Cavendish Publishing Limited,2000, p.14.
1047易继明：“侵权行为法的道德基础（代译序）”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》序言部分，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第2-4页。
1048See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, pp.31-32.
1049[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1995年版，第128页。
1050Cf Michael A. Jones, Textbook on Torts, Oxford: Oxford University Press,2002, p.15.
1051See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, p.33.
1052[英]亚当·斯密：《道德情操论》，王秀莉、张迪、王晓红等译，上海：上海三联书店，2008年版，第67-69页。
1053转引自[德]赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）：“欧洲私法的现状”，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），北京：法律出版社，2010年版，第431-451页。
1054易继明：“侵权行为法的道德基础（代译序）”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》序言部分，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第4-5页。
1055See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, pp.122-128.
1056何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第344页。
1057See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.25.
1058李永军：《民事权利体系研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第35页。
1059See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart Publishing,1997, p.116.
1060[美]富勒：《法律的道德性》，北京：商务印书馆，2005年版，第188页。
1061参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京：生活·读书·新知三联书店，2007年版，第193页。
1062See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.57-58.
1063See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.417.
1064See P. S. Atiyah, Essays on contract, Oxford: Clarendon Press,1986, pp.58-69.
1065孙大伟：“探寻一种更具解释力的侵权法理论——对矫正正义与经济分析理论的解析”，载《当代法学》2011年第2期。
1066See Donald Harris, David Campbell&Roger Halson, Remedies in Contract and Tort,2ndedition, London: ButterworthsLexisNex,2002, pp.5-22.
1067[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第174页。
1069参见[美]格瑞尔德·J.波斯特马：“侵权行为法解释的理论研究”，载[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京：北京大学出版社，2005年版，第6-7页。
1070See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, p.11.
1071See Izhak Englard, The philosophy of tort law, Aldershot, Brookfield USA: Dartmouth,1993, pp.7-8.
1072威廉·詹姆士（William James,1842—1910年）：《信仰的意志》，英文版，第195-206页。转引自[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第54页。
1073See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.130.
1074何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京：北京大学出版社，2006年版，第489-490页。
1075欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年版，第234-236页。
1076S. Hocquet-Berg,“The association of civil liability procedures and national solidarity procedures in French legislation asregards the compensation of medical mishap,” Op. J., Vol.2,2009, Paper n.4, pp.1-10.
1077See Arno J. Akkermans,“Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional DimensionPromotes Victim Recovery,” Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1,2009.
1078See Andrew Burrows, Understanding the Law of Obligations: Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford: HartPulishing,1998, p.129.
1079参见[英]丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》（第14版）（下册），陈宇、刘坤轮译，北京：法律出版社，2008年版，第660页。
1085黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2004年版，第255-259页。
1086如梁慧星教授等认为，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”合同法的规范对象是纯粹财产化的，与人身利益无涉。参见梁慧星：《民法》，成都：四川人民出版社，1988年版，第420页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：中国法制出版社，1999年版，第106-107页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版，第247页。王利明教授亦认为，违约精神损害赔偿不符合合同法的可预见性规则；且在责任竞合时，受害人可借侵权之诉获赔，若容忍违约精神损害赔偿，则责任竞合失去其存在的意义。参见王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第400页。另有学者认为，违约责任乃是严格责任，一般侵权责任则为过错责任，承认违约精神损害赔偿将造成法律体系上的不和谐和精神损害认定标准上的混乱。参见胡平：《精神损害赔偿制度研究》，北京：中国法制出版社，2004年版，第43-44页。同时，亦有学者主张应认可
1088李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济”，载《比较法研究》2003年第6期，第47-62页。
1089黄金桥：“违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服”，《北方法学》2007年第3期，第62页。
1097William Blackstone Knt., Commentaries on the Laws of England, Of Private Wrongs, Book the third, London: Printed byA. Strahan and W. Woodfall, for T. Cadell, in the Strand,1794, pp.1-2.
1098See Geoffrey Samuel, Jac Rinkes, Law of Obligations and Legal Remedies, London: Gavendish Publishing Limited,1996, p.87.
1099[英]丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，北京：法律出版社，1999年版，第178页。
1100马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第353页。
1101张新宝、高燕竹：“英美法上‘精神打击’损害赔偿制度及其借鉴”，载《法商研究》2007年第5期，第102页。
1102参见方乐坤：“论身份权的精神内涵”，载《公民与法》2009年第6期。
1103参见王利明：“违约责任和侵权责任的区分标准”，载《法学》2002年第5期，第45页；谢邦宇、李静堂：《民事责任》，北京：法律出版社，1991年版，第54页；郭明瑞、房绍坤、於向平：《民事责任论》，北京：中国社会科学出版社，1991年版，第31-32页。
1104魏振瀛：“民事责任与民法典体系”，载《北大法学文存第四卷：民事责任与民法典体系》，北京：法律出版社，2002年版，第34页。
1105将契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系统归为债的关系，乃是基于其“法律效果之形式相同性”，即均产生“一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）”的效果。在债发生变化、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变。此为债的请求权同一性理论要略。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第4册），台湾兴丰印刷厂印刷，1986年2月再版，第85页；郑玉波：《民法债编总论》（第15版），台北：三民书局1996年版，第461页；王伯琦：《民法债编总论》，台湾“国立”编译局，1962年5月初版，第162页。
1106魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。
1107魏振瀛：“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”，载《现代法学》2006年第3期，第45页。
1108王利明：“侵权行为法:权利的救济法利益的保护法”，载《光明日报》，2006年8月29日，第9版。
1109王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，载《中国法学》2008年第4期，第3-15页；类似观点亦参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的几点意见”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第2期，第12页。
1110柳经纬：“从‘强制取得’到对债的依归——关于民事责任性质的思考”，载《政法论坛》2008年第2期。
1111参见柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，北京：中国法制出版社，2010年版，第136-137页；崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版，第344-348页；崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期，第67页。
1112有学者将停止侵害、排除妨碍、消除危险等明确列为与损害赔偿相对的“非损害赔偿责任方式”，反映了对于该类责任方式之非财产性的既定认同。参见杨彪：“非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践”，载《法制与社会发展》2011年第3期，第15页。
1113熊进光：“侵权行为法上的安全注意义务研究”，西南政法大学博士论文，2006年3月，内容摘要。
1114杨垠红：“侵权法上安全保障义务之研究”，厦门大学博士学位论文，2006年6月，内容摘要。
1115杨立新：“中国合同责任研究（上）”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期，第24页。
1116侯国跃：“契约附随义务研究”，西南政法大学博士学位论文，2006年3月，内容摘要。
1117参见邱雪梅：“两分法民事责任体系的困境与修正”，载《求索》2010年第6期，第162页；亦可参见邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社，2009年版。
1118梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期，第64-70页。
1119梁慧星：“论合同责任”，载《学习与探索》1982年第1期，第58-62页。
1120梁慧星：“中国对外国民法的继受”，载梁慧星：《中国民事立法评说》，北京：法律出版社，2010年版，第1-14页。
1121胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第21页。
1122[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第52-55页。
1123刘得宽：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社，2006年版，第83-84页。
1124何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（上卷），北京：法律出版社，2003年版，第200-248页。
1125何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（下卷），北京：法律出版社，2003年版，第160-161页。
11271998年1月，全国人大常委会副委员长王汉斌委托王家福、江平、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗袆、肖峋、魏耀荣等9人组成民法起草研究工作小组，负责研究编纂民法典草案。原计划在2010年完成民法典编纂，由于中国加入WTO，全国人大常委会要求加快民法典编纂的进程，要求2002年完成民法典草案进入审议程序。后全国人大常委会分别委托学者专家起草各编草案（梁慧星教授受托起草总则编、债法总则编和合同编；王利明教授受托起草人格权编、侵权行为编；唐德华法官受托起草民事责任编；郑成思教授受托起草知识产权编；巫昌桢教授受托起草亲属编、继承编；费宗袆退休法官受托起草涉外民事关系法律适用编）。2002年民法典草案在专家各编草案建议稿的基础上作成。
1128王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第165页。
1129梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案建议稿）”，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》（第21辑），北京：法律出版社，2003年版，第3-7页。
1130梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第10-14页；梁慧星：“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”，载梁慧星：《中国民事立法评说》，北京：法律出版社，2010年版，第17页。
1131徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，载《法学研究》，2000年第1期。
1132徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第616-724页。
1133王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第210页。
1135徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，（序言）第7页。
1136麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，（内容摘要）第1-3页。
1137参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第263-346页。
1140参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第282-286页。
1142See Oliver Wendell Holmes, Jr., The common law, with a new introduction by Tim Griffin, New Brunswick, NJ:Transaction Publishers,2005, pp.41-64.
1143商人订约意在求利，利润实现时，不可能抱怨合同未履行。经济学家亦认为，每个合同皆有货币价值，合同当事人订约的原因在于：他认为对方的履行价值对自己而言比己方履行价值更大。因而，各方当事人均期望得到两种履行的价值差额（因为价值大小的判断部分是主观性的，故双方当事人指望获得余额自然是可能的，通常亦如此）。因而，得到能代表两种履行价值差的损害赔偿，亦即意味着当事人得到了他希望且有权得到的一切。一旦做到这一点，就不需要进一步制裁了。See P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford: Clarendon Press,1995, p.416.
1144其道德风险表现为：其一，缺乏有效的法律制裁。其二，对因延迟等原因造成的额外损失或不便（additional lossesor inconvenience），债务人几乎不负责任，不会因此受到任何制裁，不论违约行为多么不正当或粗暴。如保险公司拒绝一个明显正当的申请而致被保险人极大不便和经济损失，法律几乎不予制裁。其三，对信用卡超限透支缺乏合同法制裁。尽管引入刑罚制裁，但引发了合法性问题的争议。其四，在服务合同中，对虽没有提供约定的服务条件却未因此造成损失的违约行为，缺乏合同法上的制裁规定。See P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford:Clarendon Press,1995, p.418.
1145[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第105-109页。
1146[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第174页。
1147李开国：《民法总则》，北京：法律出版社，2003年版，第103页。
1148[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京：法律出版社，2001年版，第555页。
1李开国：《民法总则》，北京：法律出版社，2003年版。
2谭启平：《“民法人”的探索》，北京：法律出版社，2009年版。
3王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版。
4王泽鉴：《债法原理（一）基本理论·债之发生》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
5王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2005年版。
6王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），北京：中国政法大学出版社，2005年版。
7王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，2005年版。
8曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
9曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北：台湾“中华”书局股份有限公司，1989年。
10曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：三民书局，1986年版。
11曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。
12黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
13苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年版。
14刘得宽：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2006年版。
15郑玉波：《民法债编总论》（第15版），台北：三民书局，1996年版。
16黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版。
17王伯琦：《民法债编总论》，台北：台湾“国立”编译局，1962年5月初版。
18王伯琦：《民法总则》，台北：台湾正中书局，1979年版。
19蔡秀雄：《民法上不当得利研究》，台北：台湾商务印书馆，1969年版。
20邱聪智：《新订民法债编通则》（上），北京：中国人民大学出版社，2003年版。
21梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2009年版。
22梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2004年版。
23梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，北京：中国法制出版社，2000年版。
24梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：中国法制出版社，1999年版。
25梁慧星：《民法》，成都：四川人民出版社，1988年版。
26王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版。
27王利明：《民商法研究》（第1辑），北京：法律出版社，2001年版。
28王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
29王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版。
30谢怀栻：《民法总则讲要》，北京：北京大学出版社，2007年版。
31谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社，2002年版。
32胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年版。
33王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版。
34佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年版。
35佟柔主编：《民法概论》，北京：中国人民大学出版社，1982年版。
36谢邦宇、李静堂：《民事责任》，北京：法律出版社，1991年版。
37郭明瑞、房绍坤、於向平：《民事责任论》，北京：中国社会科学出版社，1991年版。
38徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
39张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社，2007年版。
40张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社，2005年版。
41杨立新：《人身权法论》，北京：人民法院出版社，2002年版。
42柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，北京：中国法制出版社，2010年版。
43崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版。
44崔建远主编：《合同法》，北京：法律出版社，2003年版。
45崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2000年版。
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47韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年版。
48韩世远：《违约损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1999年版。
49马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版。
50张翔：《自然人格的法律构造》，北京：法律出版社，2008年版。
51麻昌华：《侵权行为法地位研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。
52李永军：《民事权利体系研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年版。
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