用户名: 密码: 验证码:
保安处分的机能演化及体制整合
详细信息    本馆镜像全文|  推荐本文 |  |   获取CNKI官网全文
摘要
保安处分理论于18世纪末由德国的学者克莱因提出,最初纯粹是从消除被处分人的社会危险性考虑而提出该理论。但保安处分理论经过19世纪末新派刑法学者的发展,特别是李斯特的目的刑思想提出后,其机能发生了质的变化;到本20世纪中期,随着人作为主体存在的日益受重视,以马克安塞尔为代表的新社会防卫论更是提倡首重人的价值提高,着眼于人类整体的价值提升,认为不管刑罚还是保安处分,都应该以人本身为最终价值和目的。这样,经过2个多世纪的发展,保安处分的机能也经历了质的演化,从最初以保卫社会安全为己任的制度,发展到以提高个人价值,改善个人境况为首要目的的制度。
    保安处分之机能的上述演化同样在各国的实定法上反映出来。现代各国,除了规定以排害为目的的纯保安性措施外,更多地针对个人的状况规定了以矫治和改善为目的的处分措施。因此,在保安处分的概念内涵上,也与原始意义上的保安处分有了质的转换。
    中国法律上虽然没有同其他国家一样的保安处分概念和制度,但社会生活情状的相似性,决定了中国也会有处理相同问题的相似制度,也即在机能上与国外的保安处分制度类似的保安性措施。由于中国在这方面的理论研究相对较为薄弱,特别是作为保安处分制度核心的“人身危险性”概念在理论上受重视不够,使得中国在这方面的研究呈现凌乱的状态。因此,可以借助保安处分机能的认识,特别是现代的保安处分思想,对中国的现存保安性措施进行体系性的整合。从而最终建立中国自身的保安处分制度,跟上世界刑法发展的潮流。
引文
主要参考文献
    1. 菲利著:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社,1987年版。
    2. 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年9月版。
    3. 李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社,2000年版。
    4. 甘雨沛 何鹏著:《外国刑法学》,北京大学出版社,1985年8月第一版。
    5. 谢瑞智:《中外刑事政策之比较研究》,中央文物供应社,1987年6月。
    6. 马克·安塞尔著,卢建平译:《新刑法理论》,(香港)天地图书有限公司,1990年版。
    7. 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年3月第一版。
    8. 卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社,1998年6月第一版。
    9. 苗有水著:《保安处分与中国刑法的发展》,中国方正出版社,2001年6月版。
    10. 大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社, 2000年11月版。
    11. 林山田著:《刑法通论》,(下册),2001年12月,增订七版,作者发行。
    12. 杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社, 1998年9月版。
    13. 赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社,2003年第1版。
    14. 14、(台)法务通讯杂志社:《再犯预测之研究》,1987年11月版。
    15. 翟中东著:《刑法中的人格问题研究》,中国法制出版社,2003年1月,第1版。
    16. 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社;
    17. 周道鸾著:《刑法刑诉法修改与司法解释的完善》,人民法院出版社,1996年版
    18. 黄河博士学位论文:《行政刑法比较研究》。
    19. 曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社;
    20. 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社,1998年9月第1版。
    
    
    21. 皮艺军著:《犯罪学研究论要》,中国政法大学出版社,2001年5月第一版。
    22. 邱兴隆著:《关于惩罚的哲学》,法律出版社,2000年12月第一版。
    23. (英)史蒂文。卢克斯著:《个人主义》,江苏人民出版社2001年8月第一版。
    24. 陈兴良著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社,1999年8月第二版。
    25. 肖剑鸣、皮艺军主编:《罪之鉴》,群众出版社,2000年7月第一版。
    26. 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社,1998年10月第一版。
    27. 《比较犯罪学》编写组:《比较犯罪学》,中国人民公安大学出版社,1992年3月第一版。
    28. 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1997年8月修订版。
    29. (日)西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社、(日)成文堂,1997年3月第一版。
    30. 北京大学法学院编:《刑事法治的理念建构》,法律出版社,2002年6月第一版。
    31. 储怀植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1997年1月第一版。
    32. 李海东主编:《日本刑事法学者》,法律出版社、(日)成文堂,1995年10月第一版。
    33. 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月第一版。
    34. (台)司法院1996年度研究发展项目研究报告:《保安处分之探讨研究》,1997年6月版。
    35. (日)森下 忠著:《犯罪者处遇》,中国纺织出版社,1994年5月第一版。
    36. 蔡墩铭著:《犯罪心理学》,黎明文化事业公司出版,1979年6月版。
    37. 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科技文献出版社,1996年6月版。
    38. 刁荣华著:《现代刑法基本问题》,汉林出版社,1981年版。
    39. 许福生编著:《刑事学讲义》,作者发行,2001年3月版。
    40. 蔡墩铭著:《刑法总论》,三民书局,2001年8月修订四版。
    41. 高仰止著:《刑法概要》,五南图书出版公司,1999年3月版。
    42. 高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第一卷),法律出版社,1998年5月第一版。
    陈兴良主编:《刑事法评论》,第7卷,中国政法大学出版社,2000年10月
    
    43. 第一版。
    44. 陈兴良主编:《刑事法评论》,第9卷,中国政法大学出版社,2002年版。
    45. 《廉政建设与刑法功能》,法律出版社,1991年版。
    46. 陈兴良主编:《理性与秩序》,法律出版社,2002年8月第一版。
    47. 徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社,2000年1月第一版。
    48. 徐久生译:《瑞士联邦刑法典》,中国法制出版社,1999年8月第一版。
    49. (韩)金永哲译:《韩国刑法典及单行刑法》,中国人民大学出版社,1996年10月第一版。
    其他参考文献:
    1、《犯罪与改造研究》;
    2、《山东公安专科学校学报》;
    3、《人民检察》;
    4、《法学研究》;
    5、《法学评论》;
    6、《法律科学》等其他杂志。
    
    1 菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社,1987年版,第9-10页。
    2 前引菲利书第6页。
    3 转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年9月版,第177-178页。
    4 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年9月版,第187页。
    5 李斯特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社,2000年版, 第364页。
    6 甘雨沛 何鹏:《外国刑法学》,北京大学出版社,1985年8月第一版,第604页。
    7 转引自谢瑞智:《中外刑事政策之比较研究》,中央文物供应社,1987年6月,第268页。
    8 前引谢瑞智书第269页。
    9 当然,并非实证学派的所有学者都和菲利持同样的观点,李斯特就认为应该重视客观违法行为的基础作用。其门生泰莎(O·Tesar)和考尔曼(H·Koll-mamm)明确提出,所谓社会危险性,必须以犯罪行为的形式予以呈现时,即必须表征于犯罪行为时,才能视为刑法上的问题,并对之施以社会防卫处分。同时,行为也只有可以作为认识行为者的反社会性格的依据时,才有其意义。这种对行为表征的强调,其目的就在于避免过分侵犯个人自由和人权。
    10 苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社,2001年6月第一版,第53页。
    11 前引马克昌第312页。
    12 马克·安塞尔著,卢建平译:《新刑法理论》,(香港)天地图书有限公司,1990年版,第29页。
    13 前引马克·安塞尔书第31页。
    14 前引马克·安塞尔书第72页。
    15 前引马克·安塞尔书第51页
    16 前引马克昌书第320页。
    17 转引自卢建平:《社会防卫思想》,载《刑法论丛》第一卷,1998年5月第一版,第174页。
    18 转引自卢建平:《社会防卫思想》,载《刑法论丛》第一卷,1998年5月第一版,第174页。
    19 卢建平:《社会防卫思想》,载《刑法论丛》第一卷,1998年5月第一版,第177页。
    20 转引自卢建平:《社会防卫思想》,载《刑法论丛》第一卷,1998年5月第一版,第177-178页。
    21 前引卢建平文第176页。
    22 前引马克昌第316-317页。
    23 前引马克·安塞尔书第51页。
    24 前引马克·安塞尔书第50-51页。
    25 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年3月第一版,第976页。
    26 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社,1998年6月第一版,第519页。
    27 谢瑞智著:《中外刑事政策之比较研究》,(台)中央文物供应出版社,1987年6月版,第313页。
    28 苗有水著:《保安处分与中国刑法的发展》,中国方正出版社,2001年6月版,第80页。
    29 大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社, 2000年11月版,第158页。
    30 林山田著:《刑法通论》,(下册),2001年12月,增订七版,作者发行,第482页。
    31 杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社, 1998年9月版,第381页。
    32 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年3月第一版,第979页。
    33 谢瑞智著:《中外刑事政策之比较研究》,(台)中央文物供应出版社,1987年6月版,第282页。
    34 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年3月第一版,第979页。
    35 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年3月第一版,第979页注解2。
    36 前引耶赛克书第980页。
    37 前引耶赛克书第980页。
    38 前引耶赛克书第982页。
    39 前引耶赛克书第982页。
    40 李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社,2000年5月第1版,第402页。
    41 赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社,2003年第1版,第290页。
    42 李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社,2000年5月第1版,第404页。
    43 大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社,2000年11月第1版,第157页。
    44 (台)法务通讯杂志社:《再犯预测之研究》,1987年11月版,第4页。
    45 (台)法务通讯杂志社:《再犯预测之研究》,1987年11月版,第5页。
    46 刘强、刘乐:“美国在社区矫正执法中对罪犯的分类”,载《犯罪与改造研究》,2002年第5期。
    47 戴宜生:“现代犯罪学研究的一个重要方面——国外个体因素研究简介”,载《山东公安专科学校学报》,2001年第5期。
    48 同上文。
    49 刘宗粤:“国外犯罪行为生物因素研究进展”,载《人民检察》,2002年第11期。
    50 翟中东著:《刑法中的人格问题研究》,中国法制出版社,2003年1月,第1版,第272-274页。
    51 这方面可参见《意大利刑法学原理》译序第5页。
    52 杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年9月第一版,第383-384页。
    53 大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社,2000年11月第一版,第158页。
    54 同上书。
    55 如邓又天、邓修明:“论保安处分的限制适用”,载《廉政建设与刑法功能》,法律出版社1991年版,第312页;侯保田:“我国现行法中的保安处分”,载《法律科学》1994年第4期。
    56 如马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社;苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社等。
    57 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社,2000年7月第二版。第755页以下。
    58 周道鸾著:《刑法刑诉法修改与司法解释的完善》,人民法院出版社,1996年版,第10页。
    59 苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社,2001年10月版,第141页。
    60 赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社,2003年1月第一版,第299-302页。
    61 黄河博士学位论文:《行政刑法比较研究》,第22页。转引自苗有水:《保安处分与中国刑法发展》,第148页。
    62 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社,第764页以下。
    63 苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社,第148页以下。
    64 由篇幅所限,这里不详细列举。具体请参见夏宗素、张劲松主编:《劳动教养学基础理论》,中国人民公安大学出版社1997年版,第87-88页。
    65 这方面的论述请参见陈兴良:“中国劳动教养制度研究”,载《理性与秩序》,法律出版社,2002年10月版。
    66 笔者反对“挽救”这种提法。从犯罪学角度讲,人都有犯罪的潜在性向;而从实际发生的犯罪情况看,犯罪黑数的存在更说明在所谓的“正人君子”中有很大一部分就是犯罪人,这在职务犯罪中更为明显。因此,有时要挽救的往往就是挽救者自己。
    67 可以参见苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,第151-155页;赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社,2003年1月版,第308页以下;刘中发:“劳动教养制度及其改革”,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第9卷,中国政法出版社;陈兴良:“中国劳动教养制度研究”及该文集《理性与秩序》其他部分的相关论述。
    68 苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社,2001年6月版,第157页。
    69 同上书,第156页。
    70 大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社,2000年11月第一版,第154页。
    71 王利荣:“制度性教养的走向与立法选择”,载陈兴良主编:《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》,法律出版社,2002年8月第一版。
    72 前引苗有水书第159页。
    73 皮艺军、马皑:“卖淫活动的共生模式”,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第7卷,中国政法大学出版社,2000年10月第一版。
    74 见前引皮艺军文最后。
    75 见前引苗有水书第162页。
    76 苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社,2001年6月版,第163页。
    77 前引苗有水书第165页。
    78 苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社,2001年6月版,第171-173页。
    79 具体可参见:屈学武:“保安处分与中国刑法改革”,载《法学研究》第18卷第5期;喻伟:“保安处分刑事立法化”,载《法学评论》1996年第8期;苗有水著:《保安处分与中国刑法发展》,中国方正出版社第174-187页;曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社,第356-357页;赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社,2003年1月第一版,第303-308页等。
    80 Zweigert and K?tz: “Au Introduction to Comparative Law”,1977。转引自沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社,1998年9月第1版,第41-42页。
    81 多进宫劳教人员现状与对策课题组:“多进宫劳动教养人员的现状与法律对策”,载《犯罪与改造研究》,1998年第3期。
    82 浙江省青少年犯罪研究会专家代表团:“欧洲犯罪新动向与刑事政策考察报告”,载《犯罪与改造研究》,2002年第3期。

© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号

地址:北京市海淀区学院路29号 邮编:100083

电话:办公室:(+86 10)66554848;文献借阅、咨询服务、科技查新:66554700