犯罪故意之重构

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作者：肖立威 论文级别：硕士 学科专业名称：刑法学 学位年度：2003 导师：薛瑞麟 学科代码：030104 学位授予单位：中国政法大学 论文提交日期：2003-05-01

摘要

由于观察立场不同，对犯罪故意问题的研究也经历着变迁，然而，其本身在刑法体系中之重要地位无庸置疑，也依然有进一步研究探讨之必要。本文正是基于这样的考虑，对犯罪故意的重构问题进行探讨。
    所谓犯罪故意构造，顾名思义，是考察犯罪故意内部构成要件和结构体系。从认识主义到希望主义，再到后来的折衷主义，犯罪故意构造理论渐趋成熟。从我国实际看，在此问题上受到前苏联之影响，向同传统学说不同的是，我们实际是盖然性说和容认说之综合。犯罪故意构造理论随着社会的发展和研究的深入，在一定程度上也呈现出某些缺憾，如研究上的过分细化导致模糊状态的存在，在具体构成要素问题上尚存争议，现有理论和其他理论间的冲突，这些缺憾，促人思考。
    也正是基于这样的认识，进行重构犯罪故意之尝试。犯罪故意之重构，须先行界定前提和奠定基础。前提有二，一是对犯罪故意概念之界定，知其然后知其所以然。在此问题上，我国刑法中的犯罪故意定义值得肯定；二是肯定犯罪故意之构成要素，故意之机能决定故意的要件，故意的机能一方面是决定符合何种犯罪构成要件，另一方面是追究责任的心理、伦理基础，从这个角度考察，传统的认识要素和意志要素足以充分确定行为人之故意。基础亦有二，一是对危害结果的明确，区分危害结果和犯罪结果，危害结果的含义更为广泛，是以行为人的一定的心理态度为基础，而不局限于行为人的认识和意志范围，也可介入一定社会评价；二是对犯罪目的的重新阐释，区分直接目的和最终目的。在上述前提和基础之下，以危害结果为中心，从认识要素和意志要素两方面来把握犯罪故意，认识上以认识危害结果为足，意志上则主张直接以行为人的犯罪目的作为意志要素，提出意图、一级故意和二级故意之划分，重新界定和构建犯罪故意。

引文

1. 《普通心理学》（下），曹日昌著，人民教育出版社1980年版。
    2. 《意识—心理学研究》，潘菽主编，商务印书馆1998年版。
    3. 《中国刑法史新论》，张晋藩等著，人民法院出版社1992年3月版。
    4. 《中国法制史》，薛梅卿主编，中国政法大学出版社1996年第三版。
    5. 《法律的原则》[美]迈克尔·D·贝勒斯著，中国大百科全书出版社1996年1月版。
    6. 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社2000年7月版。
    7. 《刑事责任论》，冯军著，法律出版社1996版。
    8. 《刑法哲学》，陈兴良著，中国政法大学出版社2000年5月版。
    9. 《刑法本体学》，陈兴良著，商务印书馆2001年版。
    10. 《犯罪故意与犯罪过失》，姜伟著，群众出版社1992年版。
    11. 《中国刑法》（总论），陈立主编，厦门大学出版社。
    12. 《中国刑法论》，杨春洗、杨敦先主编，北京大学出版社1998年版。
    13. 《刑法教科书》，何秉松主编，法制出版社1997年版。
    14. 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版。
    15. 《刑法专论》（上），高铭暄主编，高等教育出版社2002年版。
    16. 《俄罗斯刑法研究》，薛瑞麟著，中国政法大学出版社2000年版。
    17. 《美国刑法》，储怀植著，北京大学出版社1996年3月版。
    18. 《英国刑法》，[英]史密斯、霍根合著，李贵方译，法律出版社2000年版。
    19. 《刑法新理念》，杨兴培著，上海交通大学出版社2001年6月版。
    20. 《刑法诸问题的新表述》，周光权著，中国法制出版社2000年6月版。
    21. 《刑法的基本立场》，张明楷著，中国法制出版社2002年3月版。
    22. 《刑法学》（上），张明楷著，法律出版社1997年版。
    23. 《犯罪论原理》，张明楷著，武汉大学出版社1991年版。
    24. 《立法理论—刑法典原理》，[英]吉米·边沁著，中国人民公安大学出版社1993年版。
    25. 《法哲学原理》，[德]黑格尔著，商务印书馆1995年版。
    
    
    26. 《德国刑法教科书》[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版。
    27. 《德国刑法教科书》，[德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译 法律出版社2000年5月版。
    28. 《刑法总则论文选集》（上），蔡墩铭主编，五南图书出版公司发行。
    29. 《刑法概论》，刘清波著，台湾开明书店印刷。
    30. 《刑法通论》，林山田著，三民书局86年版。
    31. 《刑法总论》[日]野村稔著，何力等译，法律出版社。
    32. 《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版。
    33. 《日本刑法总则讲义》，[日]福平田、大冢仁著，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版。
    34. 《不作为犯的理论》，[日]日高义博著，中国人民公安大学出版社1992年版。
    35. 《犯罪构成的一般学说》，[苏]A?H·特拉伊宁，王作富等译，中国人民大学出版社1958年7月版。
    36. 《犯罪行为的社会心理特征》[苏]斯·塔拉鲁欣著，国际文化出版公司1987年版。
    37. 《中国刑法通论》陈正云等编著，中国方正出版社1997年版。
    38. 《新刑法犯罪论研究》，宋庆德主编，中国政法大学出版社1999年1月版。
    39. 《犯罪构成论》，樊凤林主编，法律出版社1987年版。
    40. 《犯罪构成原理》，刘生荣著，法律出版社1997年版。
    41. 《犯罪结果论》，李洁著，吉林大学出版社1994年版。
    42. 《中国刑法总则原理释考》，周其华著，中国方正出版社2001年版。
    43. 《故意犯罪形态论》，徐逸仁著，复旦大学出版社1992年版。
    44. 《犯罪构成论》，曾宪信等著，武汉大学出版社1988年版。
    45. 《刑法中错误论》，刘明祥著，中国检察出版社1996年版。
    46. 《法国刑法典》，罗时珍译，中国人民公安大学出版社1995年版。
    47. 《违法性认识研究》，田宏杰著，中国政法大学出版社1998年5月版。
    48. 《刑事责任之理论》，洪福增著，（台湾）刑事法杂志社1988年修正版。
    49. 《刑法原理入门》，李海东著，法律出版社1998年5月版。
    
    
    50. 《犯罪的动机》，[苏]B?H?库德里亚采夫著，群众出版社1992年版。
    51. 《英国刑法导论》，[英]鲁伯特?克罗斯著，中国人民大学出版社1991年版。
    52. 《违法性认识研究》，田宏杰著，中国政法大学出版社1998年5月版。
    53. 《道德与立法原理导论》，[英]边沁著，时殷弘译，商务印书馆2000年版。
    
    1 有学者指出，现代刑法理论中几乎都把主观罪过分成故意和过失，参考《刑法新理念》，杨兴培著，上海交通大学出版社2001年6月版，第119页。
    2 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年版，第314---315页。
    3 《刑法诸问题的新表述》，周光权著，中国法制出版社2000年6月版，第125页。
    4《刑法的基本立场》，张明楷著，中国法制出版社2002年3月版，第61页。
    5 《刑法的基本立场》，张明楷著，中国法制出版社2002年3月版，第66页。
    6 《刑法诸问题的新表述》，周光权著，中国法制出版社2000年6月版，第130页。
    7 需要指出的是，犯罪故意和故意犯罪并不是同一个概念。有学者指出，虽然二者有密切联系，但并不是等同的概念，前者是一种罪过心理，后者是一种犯罪行为。参见《刑法学》（上），张明楷著，法律出版社1997年版第193页。
    8 《晋书?刑法志》。
    9 《中国刑法史新论》，张晋藩等著，人民法院出版社1992年3月版，第305页。
    10 《中国法制史》，薛梅卿主编，中国政法大学出版社1996年第三版，第3页。
    11 《尚书?大禹谟》。
    12 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第332页。
    13 《刑法学》（上），张明楷著，法律出版社1997年版，第189页。
    14 有学者认为，行为人有意识实施某种行为时，如果并没有认识到自己行为可能发生的危害后果，或者虽然已经预见到轻信可以避免，并不是希望发生或者放任危害结果的发生，就不是刑法上的故意，参见《刑法学》（上），张明楷著，法律出版社1997年版，第202页。
    15 参见《德国刑法教科书》，[德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月版，第258页，认为包括心理事实和评价特征两部分内容，即不是单纯的心理事实，也不是简单的价值判断，更多的是以责任能力之先决条件为基础的心理存在和价值判断之间的一种评价关系。
    16 “意思与犯罪”，洪培钧，选自《刑法总则论文选集》（上），蔡墩铭主编，五南图书出版公司发行，第236页。
    17 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第332页。
    18 《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第189页。
    19 所谓表象是行为人将存在于外界的事实投影在自己的心里，是关于现在的事实的认识和关于将来应该发生事实的预见。有学者认为，以表象说的立场为前提，即使考虑到行为人的表象犯罪事实的强度，也不能对其人格态度进行充分的评价。参见《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第193页。
    20 “意思与犯罪”，洪培钧，选自《刑法总则论文选集》（上），蔡墩铭主编，五南图书出版公司发行，第236页。
    21 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第333页。
    22 《日本刑法总则讲义》，[日]福平田、大冢仁著，辽宁人民出版社1986年版，第67页。
    23 《刑法总论》[日]野村稔著，何力等译，法律出版社，第72、73页。
    24 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第333页。
    25 《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第192页。
    26 《日本刑法总则讲义》，[日]福平田、大冢仁著，辽宁人民出版社1986年版，第88页。
    27 《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第193页。
    28 《犯罪构成的一般学说》，[苏]A?H?特拉伊宁，王作富等译，中国人民大学出版社1958年7月版，第162页-----169页。
    29 《中国刑法》（总论）陈立、黄永盛主编，厦门大学出版社，第181页。
    30 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版，第85页。
    31 有学者认为，我国刑法采取的是容认说，参见《刑法学》（上），张明楷著，法律出版社1997年版，第194页。
    32 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社2000年7月版，第341页。
    33 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版，第85页。
    34 《中国刑法通论》陈正云等编著，中国方正出版社1997年版，第88页。
    35 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社2000年7月版，第343页。
    36 《刑法学》，高铭暄主编，法律出版社1982年版，第149页。
    37 《普通心理学》（下），曹日昌著，人民教育出版社1980年版，第440页。
    38 《刑法哲学》，陈兴良著，中国政法大学出版社2000年5月版，第40页。
    39 《德国刑法教科书》[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，第227页。
    40 《刑法哲学》，陈兴良著，中国政法大学出版社2000年5月版，第39页。
    41 《新刑法犯罪论研究》，宋庆德主编，中国政法大学出版社1999年1月版，第132页。
    42 《刑法专论》（上），高铭暄主编，高等教育出版社2002年版，第259页。
    43 《刑法专论》（上），高铭暄主编，高等教育出版社2002年版，第263页。
    44 《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第115页。
    45 《刑法专论》（上），高铭暄主编，高等教育出版社2002年版，第263页。
    46 《论违法性认识》，冯军，载赵秉志主编之《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第264页。
    47 《犯罪构成论》，樊凤林主编，法律出版社1987年版，第121-122页。
    48 “论犯罪故意的构成要素”，齐文远，载《青年法学》1986年第2期。
    49 《刑法专论》（上），高铭暄主编，高等教育出版社2002年版，第269页。
    50 “论犯罪故意中的犯罪意志”，贾宇，选自《法学专论》。
    51 《法律的原则》[美]迈克尔·D·贝勒斯著，中国大百科全书出版社1996年1月版，第356-357页。
    52 《立法理论-----刑法典原理》，[英] 吉米·边沁著，中国人民公安大学出版社1993年版，第9页。
    53 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版，第85页。
    54 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版，第92页。
    55 《中国刑法》（总论），陈立、黄永盛著，厦门大学出版社，第197页。
    56 《俄罗斯刑法研究》，薛瑞麟著，中国政法大学出版社2000年版，第176页。
    57 《美国刑法》，储怀植著，北京大学出版社1996年3月版，第75页以下。
    58 《犯罪论的基本问题》，[日]大冢仁著，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第51页。
    59 《日本刑法总论讲义》，[日]福平田、大冢仁著， 李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第120页。
    60 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第332页。
    61 《刑法概论》，刘清波著，台湾开明书店印刷，第68页。
    62 《德国刑法教科书》（总论）[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，第354页。
    63 《刑法哲学》，陈兴良著，中国政法大学出版社2000年5月版，第38页---42页。
    64 《意识---心理学研究》，潘菽主编，商务印书馆1998年版，第17页。
    65 《俄罗斯刑法研究》，薛瑞麟著，中国政法大学出版社2000年版，第180页。
    66 《不作为犯的理论》，[日]日高义博著，中国人民公安大学出版社1992年版，第133页。
    67 《刑法学》，高铭暄主编，法律出版社1982年版，第122页。
    68 《中国刑法论》，杨春洗、杨敦先主编，北京大学出版社1998年版，第81页。
    69 《犯罪构成原理》，刘生荣著，法律出版社1997年版，第161页。
    70 《犯罪结果论》，李洁著，吉林大学出版社1994年版，第122。页
    71《犯罪构成原理》，刘生荣著，法律出版社1997年版，第162页。
    72 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1999年6月版，第198页以下。
    73 《刑法哲学》，陈兴良著，中国政法大学出版社2000年5月版，第217页。
    74 《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第273页---276页。
    75 《犯罪结果论》，李洁著，吉林大学出版社1994年版，第122页。
    76 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1999年6月版，第191页。
    77 《中国刑法总则原理释考》，周其华著，中国方正出版社2001年版，第136页。
    78 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版，第64页。
    79 《刑法教科书》，何秉松主编，法制出版社1997年版，第276页。
    80 《英国刑法》，史密斯、霍根著，法律出版社2000年版，第65页。
    81 《犯罪论原理》，张明楷著，武汉大学出版社1991年版，第290页。
    82 《法哲学原理》，[德]黑格尔著，商务印书馆1995年版，第124页。
    83 《立法理论----刑法典原理》[英]吉米·边沁，中国人民公安大学出版社1993版，第12页。
    84 《犯罪论原理》，张明楷著，武汉大学出版社1991年版，第294页。
    85 《犯罪行为的社会心理特征》[苏]斯·塔拉鲁欣著，国际文化出版公司1987年版，第53页。
    86 有学者在考察故意犯罪的形态时，提出在犯意的形成阶段包括萌生犯罪动机、追求犯罪目的和犯罪故意的确定，依此观点，从和行为的关联性上看，同犯罪动机相比，犯罪目的和行为的关联性更直接些。参见《故意犯罪形态论》，徐逸仁著，复旦大学出版社1992年版，第7页。
    87 《犯罪构成论》，曾宪信等著，武汉大学出版社1988年版，第89页。
    88 德国刑法理论中有学者认为，行为人的认识内容中应包括预见到行为的违法性和社会危害性。参见《德国刑法教科书》，[德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月版,第283页以下。
    89 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1999年6月版，第25页。
    90 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1999年6月版，第336页。
    91 有学者认为，某些行为是否违反刑法，甚至司法工作人员一时也难以认定，而要求行为人认识到这一点，显然不合情理。参见《刑法中错误论》，刘明祥著，中国检察出版社1996年版，第214页。因此，笔者以为要求标准过高，在实践中则会放纵某些犯罪。
    92 《刑法中错误论》，刘明祥著，中国检察出版社1999年版，第4页。
    93 有学者认为，这是对“任何人都不被认为不知道法律”格言的抛弃，从而使能够辩明自己无罪的人不再处于在刑事法律纷繁复杂的规定中不知所措的状态。笔者以为这同样是正确评价社会中人对法律的认知程度，不再作出过分之要求的一种变革。参见《法国刑法典》，罗时珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第9页。
    94 参见《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1999年版，第373页。
    95 《违法性认识研究》，田宏杰著，中国政法大学出版社1998年5月版，第44页以下。
    96 参见《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第344页。
    97 依据哲学观点，本质是同类现象的共性，同一本质可能表现为不同之现象。参见《哲学教科书》，朱广学等著，中国政法大学出版社2001年版，第172页。因此，即使社会危害性是犯罪的本质特征，表现这一本质特征的事物也不是唯一的，违法性固然可以作为其中一种，二者并非一一对应之关系，不能据此而否定其他事物之存在。即使对于社会危害性，也可以通过不同事物表现出来，在此问题上，违法性认识并不是最佳选择。
    98 有学者提出，犯罪故意的认识内容当然是也只能是行为人对其行为的有关事实情况的认识及其价值评判，而社会危害性是社会评判，因此，作为价值判断因素的社会危害性不能成为犯罪故意的认识因素。参见《违法性认识研究》，田宏杰著，中国政法大学出版社1998年5月版，第38页以下。笔者以为，行为人的认识中同样包含评价因素，即使一般认为为社会评价的因素，也可能为行为人所认识。正是因为有此种可能，才会出现错误中的违法性认识错误等问题。对某些规范评价的认识仍然属于事实性认识，可参见下注解。
    99 有学者认为，事实性认识是对于客观事物的认知，违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认识，前者是对事的认知，后者是对法的认知。同时主张，事实性认识的事实本身，并非裸的事实，同样包含评价的内容，包括规范评价、文化评价、伦理评价等，尽管如此，这种事实仍然是构成事实。参见《本体刑法学》，陈兴良著，商务印书馆2001年8月版，第346页---347页。
    100 《德国刑法教科书》，[德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月版，第257页。
    101 《刑法通论》，林山田著，三民书局86年版，第120页。
    102 《刑法教科书》，何秉松主编，法制出版社1997年版，第251-252页。
    103 《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1999年6月版，第330页。
    104 《刑事责任之理论》，洪福增著，（台湾）刑事法杂志社1988年修正版，第84-85页。
    105 《法律的原则》，[美]迈克尔·D·贝勒斯著，中国大百科全书出版社1996年1月版，第368页-369页。
    106 《德国刑法教科书》[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，第359页。
    107 《德国刑法教科书》[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，第361页。
    108 《德国刑法教科书》[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，第360页。
    109 有学者认为，作为故意的目的是指直接努力追求作为该构成要件的结果，将目的理解为故意的一种形式，从这个角度得出直接故意的范围比目的广泛之结论。参见《刑法原理入门》，李海东著，法律出版社1998年5月版，第59页。
    110 《犯罪行为的社会心理特征》[苏]斯·塔拉鲁欣著，国际文化公司1987年版，第55页。
    111 《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社2000年4月版，第87页。
    112 《中国刑法》（总论），陈立主编，厦门大学出版社，第199页。
    113 《刑事责任论》，冯军著，法律出版社1996年5月版，第158页---160页。
    114 “犯罪故意类型新论”，贾宇，选自《法律科学》2002年第3期，第53页。
    115 《犯罪故意与犯罪过失》，姜伟著，群众出版社1992年版，第101页。
    116 有学者指出，事实性认识是都构成要件中不需要评价的事实的认识，划分事实性认识和违法性认识的标准是其认识是对事实的评价还是对事实的认知。参见《刑事责任论》，冯军著，法律出版社1996版，第153页；有学者提出反对意见，认为事实性认识的事实本身同样包含评价的内容。参见《刑法本体学》，陈兴良著，商务印书馆2001年版，第346页。